LAG Berlin-Brandenburg – Az.: 17 Sa 916/18 – Urteil vom 21.11.2018
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Teilurteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 04. Mai 2018 – 6 Ca 12097/17 – teilweise geändert und die Klage auf vorläufige Beschäftigung – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen – abgewiesen.
II. Der Kläger hat ¼ und die Beklagte ¾ der Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Entscheidung zu den erstinstanzlichen Kosten bleibt dem Schlussurteil des Arbeitsgerichts vorbehalten.
III. Die Revision der Beklagten wird zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten u.a. über eine ordentliche Kündigung sowie über einen Auflösungsantrag der Beklagten. Dabei ist vor allem umstritten, ob das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung findet.
Der Kläger war auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags vom 21.12.2012 bis zum 30.04.2015 für die H. G. H. Investments GmbH tätig. Er wechselte aufgrund eines mit dieser Gesellschaft und der Beklagten abgeschlossenen dreiseitigen „Aufhebungsvertrag und neuen Arbeitsvertrag“ vom 29.04.2015 (Bl. 5 ff. der Akten) zu der Beklagten und wurde ab dem 01.05.2015 als deren Leiter der Vermietungs- und Objektverwaltungsabteilung und der Einkaufs- und Verkaufsabteilung gegen eine monatliche Bruttovergütung von zuletzt 13.500,00 EUR beschäftigt. Bei der Beklagten sind regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten tätig.
Der Kläger wurde am 15.07.2015 zum Geschäftsführer der Beklagten berufen; er nahm diese Funktion für weitere 22 Gesellschaften der „H.-Gruppe“ wahr. Die Parteien schlossen dabei einen schriftlichen Geschäftsführerdienstvertrag nicht ab; der Kläger erhielt weiterhin die arbeitsvertraglich vereinbarten Leistungen. Die Beklagte rief den Kläger durch Beschluss vom 14.07.2017 als Geschäftsführer ab, nachdem es nach ihrer Auffassung zu einer nicht sachgerechten Bearbeitung von Betriebskostenabrechnungen in der Unternehmensgruppe gekommen war. Sie stellte den Kläger im Anschluss daran unter Fortzahlung der Vergütung widerruflich von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei und verhandelte mit dem Kläger über die einvernehmliche Beendigung der Vertragsbeziehung.
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 20.09.2017 zum 31.12.2017 sowie mit Schreiben vom gleichen Tag den „zwischen Ihnen und der Gesellschaft bestehenden Geschäftsführerdienstvertrag“ zum 31.10.2017.
Mit seiner Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom 20.09.2017 gewandt, im Wege eines unechten Hilfsantrags die Verurteilung der Beklagten zur vorläufigen Weiterbeschäftigung verlangt sowie ein qualifiziertes Zeugnis geltend gemacht. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat hilfsweise die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung sowie im Wege der Widerklage die Verurteilung des Klägers zur Zahlung von Schadensersatz begehrt. Die Parteien streiten ferner erstinstanzlich noch über die Wirksamkeit einer vorsorglichen außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 08.06.2018, die wegen angeblicher Verstöße gegen ein Nebentätigkeitsverbot bzw. vertragliches Wettbewerbsverbot erklärt wurde.
Das Arbeitsgericht hat durch ein am 04.05.2018 verkündetes Teilurteil festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 20.09.2017 nicht aufgelöst worden ist und die Beklagte zur vorläufigen Weiterbeschäftigung sowie zur Erteilung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses verurteilt; es hat den Auflösungsantrag der Beklagten zurückgewiesen. Die Kündigung sei gemäß § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam. Dem Kläger stehe der allgemeine Kündigungsschutz zu, weil sein Arbeitsverhältnis zu der Beklagten länger als sechs Monate bestanden habe und die Beklagte in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftige. Zwar sei die Zeit, in der der Kläger als Geschäftsführer für die Beklagte tätig gewesen sei, nicht auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG anzurechnen; die bei der H. G. H. Investments GmbH zurückgelegte Beschäftigungszeit sei jedoch gemäß § 613 a BGB bei der Berechnung der Wartezeit zu berücksichtigen, weil die Beklagte die dort bestehende Abteilung Einkauf – Vermietung identitätswahrend übernommen habe. Dem Kündigungsschutz des Klägers stehe die Tätigkeit als Geschäftsführer der Beklagten nicht entgegen. Denn im Zeitpunkt der Kündigung sei die Geschäftsführertätigkeit nicht nur beendet gewesen, sondern es habe vor und nach dieser Tätigkeit ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden. Die Kündigung sei nicht durch das Verhalten des Klägers bedingt. Die von der Beklagten behaupteten Pflichtverletzungen hätten vor Ausspruch der Kündigung abgemahnt werden müssen und rechtfertigten für sich genommen nicht die Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Die Beklagte könne ihren Auflösungsantrag nicht auf § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG stützen, weil der Kläger nicht als Geschäftsführer, Betriebsleiter oder Person mit der Befugnis zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern beschäftigt worden sei; Gründe, die einer den Betriebszwecken dienlichen gedeihlichen Zusammenarbeit der Parteien entgegen stehen könnten, habe die Beklagte nicht vorgetragen. Da die Kündigung unwirksam sei, könne der Kläger seine vorläufige Weiterbeschäftigung verlangen; die Beklagte müsse ihm ein qualifiziertes Zeugnis erteilen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Gegen dieses ihr am 21.06.2018 zugestellte Teilurteil richtet sich die am 28.06.2018 eingelegte Berufung der Beklagten, die sie innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet hat und mit der sie sich gegen die Stattgabe der Kündigungsschutzklage, der Verurteilung zur vorläufigen Beschäftigung und der Abweisung ihres Auflösungsantrags wendet.
Die Beklagte ist unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiterhin der Auffassung, dass dem Kläger der allgemeine Kündigungsschutz nicht zustehe. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis sei die einzige vertragliche Grundlage für die Geschäftsführertätigkeit des Klägers gewesen; bei dieser Sachlage greife die Negativfiktion des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG ein. Die bei der H. G. H. Investments GmbH zurückgelegte Beschäftigungszeit könne im Übrigen nicht auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG angerechnet werden; denn die Arbeitsverhältnisse zu dieser Gesellschaft bzw. zu ihr – der Beklagten – seien rechtlich voneinander zu trennen. Die Kündigung sei im Übrigen aus Gründen, die in dem Verhalten des Klägers liegen, sozial gerechtfertigt. Er habe die Tätigkeit der ihm unterstellten Mitarbeiter nicht hinreichend organisiert und überwacht und sei deshalb dafür verantwortlich, dass wegen nicht ordnungsgemäßer Betriebskostenabrechnungen Ansprüche in Höhe von ca. 315.000,00 EUR nicht durchsetzbar gewesen seien. Eine Abmahnung sei nicht erforderlich gewesen; auch sei es – so meint die Beklagte – unerheblich, dass sich das pflichtwidrige Verhalten des Klägers während seiner Tätigkeit als Geschäftsführer ereignet habe. Das Arbeitsverhältnis sei jedenfalls gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen. Eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit könne angesichts der Verfehlungen des Klägers und des daraufhin angespannten Verhältnisses zum Geschäftsführer und Alleingesellschafter nicht erwartet werden; der Kläger hätte zudem einen gewissen Autoritätsverlust hinzunehmen.
Die Beklagte beantragt sinngemäß,
unter Änderung des Teilurteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 04.05.2018 – 6 Ca 12097/17 – die gegen die mit den Klageanträgen zu 1. und 2. verfolgte Klage abzuweisen, hilfsweise das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, zum 31.12.2017 aufzulösen.
Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Er hält die Kündigung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens weiterhin für sozial ungerechtfertigt. Das Kündigungsschutzgesetz sei anwendbar, weil er länger als sechs Monate bei der Beklagten tätig gewesen sei. Die Beschäftigungszeit bei der H. G. H. Investments GmbH sei gemäß § 613a BGB zu berücksichtigen; jedenfalls habe sein Arbeitsverhältnis während seiner Geschäftsführertätigkeit, die er aufgrund eines konkludent abgeschlossenen Geschäftsführerdienstvertrags ausgeübt habe, lediglich geruht. Da er im Zeitpunkt der streitbefangenen Kündigung als Geschäftsführer abberufen und der Geschäftsführerdienstvertrag seitens der Beklagten gekündigt worden sei, stehe § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG seinem allgemeinen Kündigungsschutz nicht entgegen. Er habe im Übrigen Pflichten aus dem – ruhenden – Arbeitsverhältnis nicht verletzt; auch habe die Erstellung und/oder Prüfung von Betriebskostenabrechnungen einschließlich des dazugehörigen Forderungsmanagements nicht zu seinen Aufgaben als Geschäftsführer der Beklagten oder als Leiter der Abteilungen Vermietung und Objektverwaltung bzw. Ein- und Verkauf gehört. Der Auflösungsantrag der Beklagten sei unbegründet, weil er als Arbeitnehmer eine Stellung i.S.d. § 14 Abs. 2 KSchG nicht bekleidet habe und Umstände, die einer weiteren gedeihlichen Zusammenarbeit entgegenstehen könnten, nicht gegeben seien.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze vom 19.09., 24.10. und 19.11.2018 Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung ist nur zum Teil begründet.
Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 20.09.2017 nicht aufgelöst worden ist (I.); es hat ferner zu Recht den Auflösungsantrag der Beklagten zurückgewiesen (II.). Die Klage auf vorläufige Beschäftigung erweist sich demgegenüber als unbegründet, was zur teilweisen Änderung des angefochtenen Teilurteils führt (III.).
I.
Die Kündigung vom 20.09.2017 ist sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam, § 1 Abs. 2 i.V.m. § 1 Abs. 1 KSchG.
1. Der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung.
a) Der allgemeine Kündigungsschutz der §§ 1 ff. KSchG ist nicht gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG ausgeschlossen.
aa) Nach der negativen Fiktion des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG gelten die Vorschriften des ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes nicht in Betrieben einer juristischen Person für die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist. Dies gilt auch und gerade dann, wenn das der Organstellung zugrunde liegende schuldrechtliche Anstellungsverhältnis materiell-rechtlich als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist. Die Organvertreter sollen ohne Rücksicht auf die Rechtsnatur des Anstellungsverhältnisses aus dem Anwendungsbereich des allgemeinen Kündigungsschutzes herausgenommen werden (BAG vom 21.09.2017 – 2 AZR 865/16 – AP Nr. 14 zu § 14 KSchG 1969).
bb) Der Kläger war im Zeitpunkt der Kündigung vom 20.09.2017 nicht Geschäftsführer der Beklagten und hatte daher keine Organstellung i.S.d. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG inne. Ein Ausschluss des allgemeinen Kündigungsschutzes nach dieser Vorschrift kommt deshalb nicht in Betracht.
(1) Das Bundesarbeitsgericht hat es in der Entscheidung vom 21.09.2017 – 2 AZR 865/16 – allerdings für möglich gehalten, dass § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG auch dann eingreift, wenn die Organstellung – wie im vorliegenden Fall – bereits vor Zugang der Kündigung geendet hat. Es sei nach dem Gesetzeswortlaut nicht ausgeschlossen, dass sich die Fiktion uneingeschränkt auf dasjenige Anstellungsverhältnis beziehe, das schuldrechtliche Grundlage für die Organstellung ist oder ggf. auch war, solange es um die Kündigung allein dieses Vertragsverhältnisses gehe.
(2) Die Berufungskammer folgt dieser Auffassung nicht. Zwar ist davon auszugehen, dass das vor der Berufung des Klägers begründete Arbeitsverhältnis der Parteien die alleinige schuldrechtliche Grundlage für seine Bestellung zum Geschäftsführer darstellte. Die Parteien haben keinen schriftlichen Geschäftsführerdienstvertrag abgeschlossen, obwohl sie ihr Arbeitsverhältnis zuvor durch eine schriftliche Vereinbarung begründeten. Der Kläger wurde zudem als Geschäftsführer zu den arbeitsvertraglich vereinbarten Bedingungen beschäftigt. Vor diesem Hintergrund kommt dem Umstand, dass die Beklagte zur Beendigung aller denkbaren rechtlichen Beziehungen der Parteien sowohl einen Geschäftsführerdienstvertrag als auch das Arbeitsverhältnis kündigte und den Kläger anschließend von seiner Verpflichtung zur Arbeitsleistung freistellte, keine besondere Bedeutung zu. Für den Ausschluss des allgemeinen Kündigungsschutzes nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG kommt es jedoch nach Auffassung der Berufungskammer darauf an, ob die Organstellung im Zeitpunkt der Kündigung noch bestand oder nicht. Maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Kündigung ist der des Kündigungszugangs (BAG vom 24.03.2011 – 2 AZR 790/09 – AP Nr. 33 zu § 1 KSchG Personenbedingte Kündigung, Rdnr. 17 m.w.N., in ständiger Rechtsprechung; APS-Vossen, KSchG, § 1 Rdnr. 70, m.w.N.). Ob sich ein Arbeitnehmer auf den allgemeinen Kündigungsschutz berufen kann, bestimmt sich daher ebenfalls nach den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei Zugang der Kündigung bestanden. Es besteht keine Veranlassung, hiervon bei Anwendung des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG abzuweichen. So hat es der Arbeitgeber in der Hand, anlässlich der Berufung eines Arbeitnehmers zum Organ einer juristischen Person einen schriftlichen Geschäftsführerdienstvertrag abzuschließen, mit dem regelmäßig das bevorstehende Arbeitsverhältnis beendet wird (vgl. BAG vom 24.10.2013 – 2 AZR 1078/12 – NZA 2014, 540). Stellt das Arbeitsverhältnis – wie im vorliegenden Fall – die alleinige Grundlage für die Geschäftsführertätigkeit dar, kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis vor oder zugleich mit der Abberufung als Geschäftsführer kündigen und so den allgemeinen Kündigungsschutz des Arbeitnehmers nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG verhindern. Legt der Arbeitnehmer vor Zugang dieser Kündigung sein Amt als Geschäftsführer allein deshalb nieder, um in den Genuss des Kündigungsschutzes zu gelangen, wird er sich in entsprechender Anwendung des § 162 Abs. 2 BGB hierauf nicht berufen können. Sieht der Arbeitgeber jedoch von sich aus davon ab, das weiterhin bestehende Arbeitsverhältnis während der Organstellung des Arbeitnehmers zu kündigen, muss er die rechtlichen Folgen seines Handelns tragen und kann das Arbeitsverhältnis nunmehr nur unter Beachtung der kündigungsschutzrechtlichen Bestimmungen beenden.
b) Das Arbeitsverhältnis des Klägers bestand seit dem 01.05.2015 und damit im Zeitpunkt der Kündigung länger als sechs Monate; der Kläger hat daher die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt. Die Zeit der Tätigkeit des Klägers als Geschäftsführer während des Bestands des Arbeitsverhältnisses kann dabei auf die Wartezeit angerechnet werden (vgl. BAG, Urteil vom 24.11.2005 – 2 AZR 614/04 – AP Nr. 19 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit, Rdnr. 15); dies umso mehr, als das Arbeitsverhältnis – wie ausgeführt – die alleinige Grundlage für die Geschäftsführertätigkeit des Klägers war. Im Übrigen hat der Kläger im Einzelnen die Umstände vorgetragen, aus denen der Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der H. G. H. Investments GmbH auf die Beklagte im Wege des Betriebsübergangs folgt; die Beklagte ist diesem Vorbringen auch in der Berufungsinstanz nicht hinreichend entgegengetreten.
c) Die Beklagte beschäftigt in ihrem Betrieb mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten, so dass der betriebliche Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes gegeben ist, § 23 Abs. 1 KSchG.
2. Die Kündigung vom 20.09.2017 ist nicht durch Gründe bedingt, die in dem Verhalten des Klägers liegen.
a) Eine Kündigung ist i.S.v. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten und dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers über die Kündigungsfrist hinaus in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zumutbar ist. Stehen dem Arbeitgeber mildere Mittel wie z.B. eine Abmahnung zur Verfügung, um auf die Vertragsverletzung zu reagieren und bei dem Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken, ist eine ordentliche Kündigung regelmäßig unverhältnismäßig und damit sozial ungerechtfertigt. Einer Abmahnung bedarf es nur dann nicht, wenn bereits erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung weiterhin nicht zu erwarten oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG vom 15.12.2016 – 2 AZR 42/16 – AP Nr. 76 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung m.w.N.).
b) Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Es kann schon nicht angenommen werden, dass der Kläger seine vertraglichen Pflichten verletzt hat. Hierzu ist es nicht ausreichend, dass es in dem Verantwortungsbereich des Klägers zu einer nicht ordnungsgemäßen Bearbeitung von Betriebskostenabrechnungen und einem nicht unerheblichen Schaden gekommen ist. Der Kläger war nicht selbst für die Erstellung der Abrechnungen verantwortlich, sondern er hatte die hierzu eingesetzten Mitarbeiter anzuleiten und zu beaufsichtigen. Nicht jeder Fehler eines untergeordneten Mitarbeiters lässt jedoch ohne weiteres auf ein Fehlverhalten auch des Vorgesetzten schließen; vielmehr kann es trotz ordnungsgemäßer Anleitung und Überwachung zu Fehlleistungen des Mitarbeiters kommen, für die der Vorgesetzte dann nicht mit dem Bestand seines Arbeitsverhältnisses einzustehen hat. Vor allem aber war es der Beklagten zuzumuten, das – einmal angenommene – Fehlverhalten des Klägers abzumahnen und das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Der Kläger war nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten neben dem Bereich der Betriebskostenabrechnungen entscheidend verantwortlich für die Immobilienentwicklung und den Verkauf von Objekten; er hatte ferner Mietverträge zu akquirieren, zu verhandeln und abzuschließen. In diesen für die Beklagte überaus bedeutsamen Tätigkeitsfeldern ist es offenbar zu keinen Beanstandungen gekommen. Der Kläger hat den eingetretenen Schaden nicht vorsätzlich herbeigeführt, sondern es kann ihm allenfalls eine nicht sorgfältige Überwachung seiner Mitarbeiter angelastet werden. Es kommt hinzu, dass die Beklagte dem Kläger nach der Abberufung als Geschäftsführer in höherem Maße als zuvor Vorgaben zur Ausführung seiner Tätigkeit machen und auf diese Weise einer Wiederholung des beanstandeten Geschehens vorbeugen kann. Bei dieser Sachlage war der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses trotz der Höhe des eingetretenen Schadens zuzumuten.
II.
Der Auflösungsantrag der Beklagten ist unbegründet.
1. Stellt das Gericht fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, ist jedoch eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht zu erwarten, löst das Arbeitsgericht auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung auf, § 9 Abs. 1 Satz 1, 2 KSchG. Dabei kann sich der Arbeitgeber auch auf Gründe berufen, auf die er zuvor – erfolglos – die ausgesprochene Kündigung gestützt hat. Er muss jedoch im Einzelnen vortragen, weshalb die unzureichenden Kündigungsgründe einer den Betriebszwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit entgegenstehen sollen; maßgebend sich insoweit die Umstände im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (BAG vom 24.05.2018 – 2 AZR 73/18 – AP Nr. 72 zu § 9 KSchG 1969). Entscheidend sind dabei die Umstände im Zeitpunkt der Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz.
Auf Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Angestellte, soweit diese zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind, findet § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG mit der Maßgabe Anwendung, dass der Antrag des Arbeitnehmers auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses keiner Begründung bedarf, § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG.
2. Die Beklagte hat Umstände, die einer weiteren den Betriebszwecken dienlichen Zusammenarbeit entgegenstehen sollen, nicht in ausreichender Weise vorgetragen. Insbesondere tragen die von der Beklagten vorgebrachten Kündigungsgründe ihren Auflösungsantrag nicht. Dass das persönliche Verhältnis zwischen dem Geschäftsführer der Beklagten und dem Kläger angesichts der Kündigungsvorfälle beeinträchtigt ist, mag zutreffen, rechtfertigt für sich genommen jedoch nicht die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Denn es kann erwartet werden, dass sich dieses Verhältnis bei zukünftig beanstandungsfreier Tätigkeit wieder bessert und die – einmal angenommen – beeinträchtigte Autorität des Klägers bei seinen Mitarbeitern wieder vollständig hergestellt wird.
Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, ihr Auflösungsantrag bedürfe nach § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG keiner Begründung. Der Kläger wurde – wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat – nicht als Geschäftsführer, Betriebsleiter oder leitender Angestellter mit Berechtigung zur selbständigen Einstellung oder Entlassung beschäftigt. Die Beklagte ist den diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts in der Berufungsinstanz nicht entgegen getreten.
III.
Dem Kläger steht ein Anspruch auf vorläufige Beschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits nicht zu. Zwar kann ein Arbeitnehmer nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (grundlegend Beschluss vom 27.02.1985 – GS 1/84 – AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) nach einer erstinstanzlichen Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung verlangen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits vertragsgemäß beschäftigt zu werden. Dieser allgemeine Beschäftigungsanspruch endet jedoch im Falle einer außerordentlichen Folgekündigung bzw. mit Ablauf der im Zusammenhang mit einer ordentlichen Kündigung einzuhaltenden Kündigungsfrist, sofern die Kündigung nicht offensichtlich unwirksam ist. Da die Beklagte nach Erlass des angefochtenen Teilurteils das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 08.06.2018 außerordentlich gekündigt hat und diese Kündigung nicht offensichtlich unwirksam ist, kann der Kläger seit dem Zugang der Kündigung eine vorläufige Weiterbeschäftigung nicht mehr verlangen.
IV.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Parteien haben die Kosten des Berufungsverfahrens entsprechend ihrem Obsiegen und Unterliegen zu tragen. Die Entscheidung über die erstinstanzlichen Kosten bleibt dem Schlussurteil des Arbeitsgerichts vorbehalten.
2. Die Revision der Beklagten wurde gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen. Die entscheidungserhebliche Rechtsfrage, ob der allgemeine Kündigungsschutz nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG ausgeschlossen ist, wenn das der Geschäftsführertätigkeit zugrundeliegende Arbeitsverhältnis erst nach Beendigung der Organstellung gekündigt wird, hat grundsätzliche Bedeutung. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision des Klägers lagen demgegenüber nicht vor.
