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Kündigung eines leitenden Bankmitarbeiters – Überschreitung der Eigenkompetenz

ArbG Solingen – Az.: 1 Ca 1128/19 – Urteil vom 13.03.2020

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 26.09.2019 aufgelöst worden ist.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als stellvertretenden Vertriebsdirektor Immobilien- und Verbundgeschäfte und Leitung der Immobilienberatung (Maklergeschäft) zu beschäftigen.

3. Die Kosten trägt die Beklagte.

4. Der Streitwert beträgt 33.690,20 EUR.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung der Beklagten und die Weiterbeschäftigung des Klägers.

Der Kläger, verheiratet und zwei Kinder unterhaltsverpflichtet, ist seit Januar 1987 bei der Beklagten bis zum 30.06.2019 als Abteilungsleiter Immobilien und Versicherungscenter, seit dem 01.07.2019 als stellvertretender Vertriebsdirektor Immobilien- und Verbundgeschäfte und Leiter der Immobilienberatung (Maklergeschäft) beschäftigt. Sein Bruttojahresverdienst belief sich zuletzt auf 101.070,61 EUR. Aufgrund der auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Vorschriften des TVÖD-S ist der Kläger ordentlich unkündbar.

Ausweislich der seitens der Beklagten eigereichten Stellenbeschreibung (Anlage H 12 Bl. 196 d.A.) oblagen dem Kläger nachfolgende Arbeitsvorgänge:

Personalführung                  30%

Teilnahme an internen Besprechungen (Führungskreis etc)    5 %

Teilnahme an externen Besprechungen (Facharbeitskreise etc.)  5 %

Koordination der Verbundarbeit            5 %

Leitung Bereich Private Wohnungsbaufinanzierung      10 %

Agenturleitung Provinzial              10 %

Agenturleitung LBS                10 %

Agenturleitung LBS Immobilien            1 %

Seminartätigkeiten                5 %

Diverse Verwaltungstätigkeiten            5 %

Zur Abteilung des Klägers gehörte als Teamleiter der Mitarbeiter X. sowie als Sachbearbeiter der Mitarbeiter T.. Durch den Sachbearbeiter T. wurden zwischen Juni 2017 und Juli 2019 sechzig Kreditvorgänge bearbeitet, die jeweils durch denselben sog. Tippgeber – Herrn B. – vermittelt wurden. Die Beklagte warf dem Mitarbeiter T. vor, gemeinsam mit dem Tippgeber B. kollusiv zusammengewirkt zu haben, um an Darlehenskreditbeträge zu gelangen bzw. Provisionen zu erwirtschaften. Sie warf dem Mitarbeiter T. vor, dass es in den von ihm bearbeiteten Kreditvorgänge u.a. zu Fälschungen von Unterlagen und einer fehlerhaften Votierungen über die Frage der Kreditbewilligung gekommen sei, da dieser Regelungen der Beklagten zu fehlendem Eigenkapital bzw. dessen Nachweis durch die Kreditnehmer, zur Bonität der Kreditnehmer, zur ordnungsgemäße Auskehrung der Kreditbeträge nicht beachtet bzw. die Kaufpreise der Kreditobjekte fehlerhaft bewertet habe.

Der Prozess der Kreditvergabe – auch mit Bezug auf die hier streitgegenständlichen 60 Kreditvorgänge – bei der Beklagten lief wie folgt ab (vgl. zur ausführlichen Prozessdarstellung Anlage H 9, Bl. ### d.A.). Der Sachbearbeiter, d.h. der Mitarbeiter T.:

ermittelte der Vortaxe (ca. 70 % des Verkehrs- oder Veräußerungswertes) als Indikator für den Beleihungswert. Der Sachbearbeiter erfuhr dabei bei vermieteten Objekten Unterstützung durch die Gutachterstelle, insoweit als diese ihm den Vervielfältigungsfaktor der Jahresmieterträge und den Abschlagfaktor für die Vortaxeeermittlung mitteilte. Der Beleihungsauslauf (d.h. der Quotient aus Darlehensvolumen : Vortaxewert) sollte dabei den Faktor von 143 % des Vortaxewertes nicht überschreiten.

Erfasste die Eigenmittel der Darlehensnehmer im System

Erfasste die Ziele des Kunden

Erfasste die Finanzierungsbausteine aus der EDV

Stellte die Kapitaldienstberechnung unter Erfassung aller Einnahmen und Ausgaben des Kunden an

Bewertete die Kapitaldienstermittlung und schätzte die Kapitaldienstfähigkeit ein. Letztere war regelmäßig dann gegeben, wenn die Einnahmen die Zins- und Tilgungsraten deutlich überstiegen.

Verfasste eine Stellungnahme, in der er die Chancen und Risiken gegeneinander abwog und ein Fazit zog.

Gab eine Risikoeinschätzung ab und wertete final ob eine Finanzierung möglich war. Er gab ein Kreditvotum ab.

Ermittelte und wählte die Kompetenzstufe (Sachbearbeiter / Teamleiter / Abteilungsleiter / Vorstand), insbesondere nach Darlehenssumme.

Soweit nach Auswahl der Kompetenzstufe der Sachbearbeiter selbst Kompetenzträger war, genehmigte er den Kreditantrag selbst. Überstiegt die Obligogröße die Kompetenzstufe des Sachbearbeiters wurde der Vorgang dem zuständigen Kompetenzträger (Teamleiter / Abteilungsleiter / Vorstand) zur Entscheidung vorgelegt.

Wurden Kredite nicht durch den Sachbearbeiter T. selbst bewilligt, erfolgte die Bewilligung nach Prüfung durch den jeweiligen Kompetenzträger. Der Kläger hatte eine Kreditkompetenz für Darlehenssummen bis 750.000 EUR.

Im Anschluss an die Kreditbewilligung wurden die Unterlagen an die sogenannte Marktfolge weitergeleitet, die die endgültigen Kredit- und Sicherheitsverträge abschloss. Die Marktfolge führte dabei ca. 60 einzelne Prüfungen und Kontrollen durch u.a. bis zur Auszahlung der Darlehensmittel die Vorlage der Eigenkapitalnachweise, die Korrektheit und Höhe der Eigenmittel, die kompetenzgerechte Bewilligung, die korrekte Ermittlung des Vortaxewertes und Kapitaldienstes, die Nachvollziehbarkeit der Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers, der vorrangige Einsatz des Eigenkapitals und die Prüfung des notariellen Kaufvertrags.

Im streitgegenständlichen Zeitraum von 2017-2019 wurden von den 60 seitens des Mitarbeiters T. bearbeiteten Kreditvorgängen als Kompetenzträger

10 Vorgänge durch den Kläger bewilligt

20 Vorgänge durch den Teamleiter X. bewilligt

16 Vorgänge durch den Vorstand bewilligt

12 Vorgänge durch den Mitarbeiter T. bewilligt

Je ein Vorgang durch die Mitarbeiter C. und G. bewilligt.

Die Beklagte warf dem Kläger vor, bei sämtlichen durch ihn bewilligten Kreditvorgängen kumuliert Fehler begangen zu haben, die sie im Einzelnen aufgeschlüsselte. Im Durchschnitt ergaben sich dabei nach dem Vortrag der Beklagten 7,2 Fehler pro Bewilligungsvorgang. Nach der Aufstellung der Beklagten litten auch die seitens des Vorstandes in eigener Kompetenzträgerschaft bewilligten Kredite an denselben Beanstandungen. Ausweislich der seitens der Beklagten eingereichten Anlage H 14 (vgl. Bl. 203 ff. der Akte) litten die in Kompetenzträgerschaft des Vorstands erfolgten 16 Bewilligungen an durchschnittlich 7,38 Fehlern und enthielten Beleihungsausläufe bis zu 260 %. Im Durchschnitt belief sich der Beleihungsauslauf bei den seitens des Vorstands durchgeführten Bewilligungen auf 175 % beim Kläger auf ca. 181 %.

Die Beklagte hörte den Kläger mit Schreiben vom 10.09.2019 (vgl. Bl. 123-131 der Akte) unter Fristsetzung bis zum 18.09.2019 zu den streitgegenständlichen Vorwürfen an. Mit Schreiben vom 18.09.2019 (vgl. Bl. 133-136 der Akte) nahm der Kläger zu den Vorwürfen Stellung.

Der Kläger behauptet, ihm sei es nicht möglich gewesen etwaig gefälschte Unterlagen zu identifizieren. Er habe die vorgelegten Beschlüsse lediglich auf Schlüssigkeit zu prüfen. Hinsichtlich der sechzig angeführten Fälle gelte das sog. One Vote System. Der Kreditvorgang sei zudem nicht mit der Bewilligung durch den Kompetenzträger abgeschlossen, sondern ihr folge – unstreitig – die Überprüfung durch den Bereich Marktfolge. Da die Beklagte vortrage, der Mitarbeiter T. habe diverse Unterlagen gefälscht, sei nicht auszuschließen, dass Unterlagen auch nach Bewilligung durch den Kläger ausgetauscht worden seien. Die Überschreitung des BW-Auslaufs sei der Beklagten bekannt und vom Vorstand gebilligt gewesen. Die verzerrten Darstellungen im Kreditbeschluss könnten dem Kläger nicht zu Vorwurf gemacht werden, da dieser durch den Mitarbeiter T. erstellt worden sei. Die Überprüfung der Eigenkapitalnachweise sei nicht Aufgabe des Klägers. Zu beachten sei, dass der Kläger auch keinen Überblick über die “B.” Fälle gehabt habe, so dass er nicht habe erkennen können, das in nahezu allen Fällen die Kunden eine plötzlichen Geldsegen erfahren hätten. Nicht dargelegt sei, warum der Kläger in einigen Fällen nicht in eigener Kompetenz habe entscheiden dürfen, sondern eine Genehmigung durch den Vorstand habe einholen müssen. Es läge auch keine Aufsichtspflichtverletzung gegenüber dem Mitarbeiter T. und X. vor. Die Aufgabe der Koordinierung und Überwachung der Vermittlerbetreuer sei nicht Aufgabe des Klägers gewesen. Dies ergebe sich auch nicht aus der Stellenbeschreibung. Die Beklagte trage nicht vor, welche Aufsichtspflichten den Kläger konkret getroffen hätten. Es sei zu beachten, dass auch anderen Abteilungen (interne Revision, Betrugsprävention, Marktfolge etc) über zwei Jahre keine Ungereimtheiten aufgefallen seien. Der Mitarbeiter T. sei bis zum Bekanntwerden der Vorgänge ein hochangesehener, vom Vorstand ausgezeichneter Mitarbeiter gewesen. Eine Anweisung des Vorstands H. habe der Kläger nicht missachet. Ein Gespräch am 02.08.2010 habe es mit dem dargestellten Inhalt nicht gegeben. Zudem seien am 02.08.2019 ohnehin alle streitgegenständlichen Kreditvorgänge bereits abgeschlossen gewesen. Auch in den Monaten zuvor habe es entsprechende Hinweise nicht gegeben. Dies sei auch kaum nachzuvollziehen, habe der Vorstand doch den Mitarbeiter T. weiter gewähren und selbst noch am 01.07.2019 eine seiner Vorlagen bewilligt. Die 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht eingehalten worden, was er näher ausführt. Die für eine Verdachtskündigung erforderliche Anhörung des Klägers sei nicht ausreichend, da die Beklagte dem Kläger ledigich exemplarisch zwei Kreditgenehmigungen vorgehalten habe, ohne die zugehörigen Kreditbeschlüsse bzw. die Kreditakten beizufügen. Der Kläger habe nicht aus dem Gedächtnis die Vorgänge erinnern können, worauf er in der Stellungnahme vom 18.09.2019 – unstreitig – auch ausdrücklich hingewiesen habe. Schließlich sei der Personalrat nicht ordnungsgemäß angehört worden.

Der Kläger beantragt unter Rücknahme des allgemeinen Feststellungsantrags zuletzt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 26.09.2019 aufgelöst worden ist.

2. hilfsweise, für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu den bisherigen Bedingungen als stellvertretenden Vertriebsdirektor Immobilien- und Verbundgeschäfte und Leitung der Immobilienberatung (Maklergeschäft) zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, der Personalrat sei mit Schreiben vom 24.09.2019 (vgl. Bl. 137- 145 d.A.) ordnungsgemäß zur Kündigung angehört worden und habe am 26.19.2019 hierzu abschließend Stellung genommen. Der Kläger habe seine Aufsichtspflichten gegenüber dem Mitarbeiter T. verletzt. Ihm habe auch die Koordinierung und Überwachung der Vermittlerbetreuung oblegen. Nach den bei der Beklagten geltenden Arbeitsanweisungen habe ihm die Überwachung und Funktion des innerbetrieblichen Kontrollsystems, die ordnungsgemäße Durchführung der delegierten Aufgabe, sowie die Kontrolldurchführung und Aufstellung von Qualitätsgrundsätzen und deren Umsetzung oblegen. Der bei der Beklagten – unstreitig – geltende Verhaltenskodex verpflichte ihn, bei Transaktionen auf Verdachtsmomente zu achten. Zwar sehe die reine Kompetenzordnung eine Überprüfung der Bewilligungen durch den Mitarbeiter T. nicht vor, doch seien die Hinweise dergestalt gewesen, dass sich eine gesonderte Überprüfung aus den Umständen aufgedrängt habe. Insbesondere sei dabei die 300-prozentige Zielerreichung zum Halbjahr zu nennen. Hinzu komme, dass der Klägern dafür besonders sensibilisiert gewesen sein musste, da er die Arbeitsanweisung OHB #133 selbst mitentwickelt habe.

Im Rahmen der eigenen Kompetenzträgerschaft habe er weitergehende eigene Pflichten bei der Kreditbewilligung gröblich verletzt. Nachdem die Beklagte insoweit zunächst behauptet hatte, der zuständige Kompetenzträger überprüfe den vorgefertigten und votierten Beschluss des Sachbearbeiters lediglich auf Schlüssigkeit, behauptete die Beklagte zuletzt, dass der Kompetenzträger in eigener Kreditkompetenz die Kreditbeschlüsse des Mitarbeiters T. sowie den Kreditvorgang an sich zu überprüfen habe. Die Pflichtverletzungen seien besonders schwerwiegend, da der Kläger noch am 02.08.2019 in einem Gespräch mit dem Vorstand H. auf die Vorgänge B. / T. angesprochen worden sei. In diesem Zusammenhang sei auch erwähnt worden, dass der Vorstand den Kläger in den letzten Monaten mehrfach und häufig auf die Tippgeberfälle angesprochen habe. Er habe ihn insbesondere angewiesen, dass er sich diese Kreditvorgänge sehr intensiv anschauen und prüfen solle, ob sich die Beklagte damit ein Risiko einkaufe. Der Kläger sei bei dem Gespräch am 02.08.2019 betroffen gewesen und habe bestätigt, dass der Vorstand ihn mehrfach angesprochen habe.

Im Einzelnen seien dem Kläger bei den Kreditbewilligungen in eigener Kompetenzträgerschaft kumulativ jeweils mehrere der folgender Arbeitsfehler unterlaufen, wobei nicht in jedem Kreditbewilligungsvorgang sämtliche Arbeitsfehler aufgetreten seien:

(1)  er habe die gemäß OHB #1392 erteilte Kreditbewilligungskompetenz überschritten.

(2)  er habe die in OHB #949 festgelegte Geschäfts- und Risikostrategie nicht eingehalten.

(3)  Er habe Kredite trotz eines ungewöhnlich hohen Beleihungsauslaufes gewährt. Dies widerspreche der Arbeitsanweisung OHB #950, wonach ein angemessener Eigenkapitaleinsatz des Kunden erforderlich sei. Danach sollten mindestens die Kaufnebenkosten aus Eigenkapital erbracht werden. Es komme zwar vor, dass der Beleihungsauslauf überschritten werde. Allerdings sei im Fall des Klägers die Höhe der Überschreitung, die bei 180 % manchmal bei über 200 % liege, besonders hoch. Dies sei zudem noch in der Gesamtschau mit der schlechten Bonität der Kunden zu sehen.

(4)  Er habe kritische Expertenhinweise missachtet. So seien Hinweise der Gutachterstelle ignoriert bzw. nicht beachtet worden. Die Beklagte räumte jedoch ein, dass derartiges dem Kläger nicht erkennbar gewesen wäre, wenn der Mitarbeiter T. die entsprechenden Expertenhinweise nicht weitergegeben habe. Jedoch werde der gesamte Vorgang vorgelegt. Soweit es dort Vorkorrespondenz zwischen der Gutachterstelle und dem Sachbearbeiter T. gegeben habe, müsse dieser in der Akte enthalten sein. Allerdings sei der Beklagten nicht bekannt, wie die Akte ausgesehen habe, als sie dem Kläger vorgelegt worden sei.

(5)  Es habe eine verzerrte Darstellung der Beschlussstellungnahme gegeben. In den vorgelegten Stellungnahmen sei durch die gewählte Formulierung suggeriert worden, dass eine intensive Einbindung der Gutachterstelle bzw. bereits eine konkrete Bewertung der jeweiligen Immobilien seitens der Gutachterstelle erfolgt sei. In Einzelfällen sei sogar die kritische Rückmeldung der Gutachterstelle in eine positive Interpretation umgedreht und somit im Ergebnis falsch dargestellt worden. Die Beklagte räumt auch insoweit ein, dass dies vom Kläger nicht zu erkennen gewesen wäre, wenn der Mitarbeiter T. dies bereits falsch dargestellt habe.

(6)  Er habe die Unterlagen mangelhaft ausgewertet. So sei in einigen Fällen gefälschte Unterlagen vorgelegt worden, die einem erfahrenen Mitarbeiter im Kreditgeschäft hätten auffallen müssen, was sie näher ausführt. Da es sich insgesamt um kritische Fälle gehandelt habe, habe eine besonders kritische Würdigung erfolgen müssen.

(7)  Er habe Unterlagen unsorgfältig ausgewertet. So lägen in den beanstandeten Fällen Auffälligkeiten dergestalt vor, dass einerseits fortlaufende Girokontoauszüge eingereicht worden seien und zum Nachweis des Eigenkapitals ein separater Einzelkontoauszug. Insbesondere die Häufung dieser Art der Fälle bei diesem einen Vermittler hätten zwingend dazu führen müssen, dass der Kläger kritisch nachfasse. Dies gelte insbesondere dann, wenn der Eigenkapitalnachweis von einem anderen Institut stamme, da die Arbeitsanweisung OHB #3417 festlege, dass bei nennenswerten Vermögenspositionen außerhalb der Beklagten verschärfte Regelungen für die Analyse der eingereichten Unterlagen gelten.

(8)  Es sei eine unzureichende Kreditwürdigkeitsprüfung erfolgt. Es läge insoweit ein Verstoß gegen Arbeitsanweisung OHB #25587 vor, wonach das Finanzierungsvorhaben zur Einkommens- und Vermögenssituation des Kunden passen müsse. In den vorliegenden Fällen sei das Jahresnettoeinkommen untypisch niedrig, dass damit eine derart hohe Verschuldung aufgenommen werden könne. Es sei entsprechend unwahrscheinlich, dass der Kreditnehmer seiner Rückzahlungsverpflichtung vertragsgemäß nachkommen könne, was sie näher ausführt. Die im Beschluss ausgewiesenen Mieten deckten zwar den Kapitaldienst, der Kunde werde jedoch eindeutig nie in der Lage sein, einen längeren Mietleerstand oder einen parallelen Leerstand mehrerer Wohneinheiten zu verkraften bzw. Rücklagen für erforderliche Reparaturarbeiten anzusparen. Da nicht davon auszugehen sei, dass über die gesamte Darlehenslaufzeit hinweg keine Reparaturnotwendigkeiten entstünden, noch temporäre Mietleerstände einträten, sei bei einer solch geringen Kapitaldienstfähigkeit davon auszugehen, dass es nicht zu einer vertragskonformen Rückzahlung der Kredite komme.

(9)  Er habe eine mangelnde Sorgfalt bei der Kreditwürdigkeitsprüfung an den Tag gelegt und damit gegen die Arbeitsanweisung OHB #25587 verstoßen. So sei in vielen Fällen das vorgetäuschte bzw. scheinbar eingesetzte Eigenkapital nicht stimmig zu den allgemeinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Kunden gewesen. In einigen Fällen läge ein plötzlicher Geldsegen vor, oder die eingereichten Unterlagen zeigten, dass das Eigenkapital nur durch eine außergewöhnlich hohe Einmalzahlung bzw. Gutschrift nachgewiesen wurde. Bei einer Häufung derartiger Fälle gerade bei einem einzigen Vermittler hätte genauer geprüft und tiefer recherchiert werden müssen. Die Bonität der Darlehenskonten sei häufig sehr schlecht, was sich unter anderem aus den Kreditbeschlüssen des Mitarbeiter T. selbst ergeben habe. So hätten diese vielfach Kleinstkreditaufnahmen vorgenommen, verfügten über geringer Einkommens und Vermögensverhältnisse, Girokonten die nicht im Guthabenbereich geführt worden seien bzw. bei denen Guthaben meist über Einzelkontoauszüge belegt worden seien

(10)  Er habe bei der Genehmigung von Darlehensauszahlungen diese fehlerhaft getätigt. So sei eine Darlehnsvalutierung angewiesen worden, bevor Eigenmittel eingesetzt worden seien.

(11)  Ihm seien fehlende oder unzureichend plausibilisierte Mieterträge nicht aufgefallen. Die Arbeitsanweisung OHB fordere eine entsprechende Plausibilisierung der angegebenen Mieteinnahmen. Eine derartige Plausibilisierung sei weder im Kreditbeschluss noch in den Kreditunterlagen ersichtlich vorgenommen worden.

(12)  Er sei unsorgfältig bei der Kreditwürdigkeitsprüfung vorgegangen. Es sei auffällig, dass zwischen dem Wohnort des Kreditnehmers und der finanzierten Immobilie eine erhebliche räumliche Distanz bestehe. Dies sei für eine Privatperson ungewöhnlich, da jede Mietinteressentenbesichtigung oder jede Inaugenscheinnahme von Reparaturerfordernissen am Objekt mit entsprechenden Wegstrecken verbunden sei.

(13)  Darüber hinaus seien noch sonstige Feststellungen getroffen worden, die Arbeitsfehler des Klägers nachwiesen.

Beispielhaft erläuterte die Beklagte die vorgenannten Beanstandungen an den Fällen Nr. 9 (B., vergleiche Bl. 103 bis 107 der Akte), Nr. 13 (Siarkos vergleiche Bl. 107-109 der Akte) sowie Nr. 15 (Semizidis, vergleiche Bl. 109-111 der Akte). Die Beklagte ist der Ansicht, dass die streitgegenständlichen Fehler eine außerordentliche Kündigung des Klägers rechtfertigen. Auch die Zweiwochenfrist des §§ 626 Abs. 2 BGB sei eingehalten, ebenso wie die ordnungsgemäße Anhörung des Personalrats, was sie jeweils näher ausführt.

Für das weitergehende Vorbringen wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist begründet.

I.  Die Kündigung gilt nicht bereits nach den §§ 7,4 KSchG als rechtswirksam.

Danach gilt eine Kündigung als von Anfang an rechtswirksam, wenn die Rechtsunwirksamkeit nicht rechtzeitig geltend gemacht wird, wobei § 4 KSchG bestimmt, dass die Rechtsunwirksamkeit innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung geltend zu machen ist. Die Kündigung ist dem Kläger hier frühestens zum 26.09.2019 (Datum des Kündigungsschreibens) zugegangen, so dass die Frist des § 4 KSchG gemäß der §§ 187, 193 BGB am 17.10.2019 abgelaufen ist. Die Zustellung der am 01.10.2019 eingegangenen Klage erfolgte am 08.10.2019 (vgl. Blatt 11 der Akte) und damit innerhalb der Frist.

II.  Die Kündigung vom 26.09.2019 ist sowohl als außerordentliche Tat- als auch als außerordentliche Verdachtskündigung unwirksam.

1.  Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

a.  Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände “an sich”, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG v. 8.5.2014 – 2 AZR 249/13, juris Rz. 16 f. m.w. Nachw.; BAG v. 21.11.2013 – 2 AZR 797/11, juris Rz. 15).

b.  Als wichtiger Grund “an sich” geeignet sind nicht nur erhebliche Pflichtverletzungen im Sinne von nachgewiesenen Taten. Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat.

Der Verdacht muss auf konkrete – vom Kündigenden darzulegende und ggf. zu beweisende – Tatsachen gestützt sein. Er muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht. (st. Rspr. BAG v. 23.05.2013 – 2 AZR 102/12, juris Rz. 21; BAG v. 25.10.2012 – 2 AZR 700/11, juris Rz 13 f.; BAG v. 24.05.2012 – 2 AZR 296/11, juris Rz. 16 f.).

c.  In einem Rechtsstreit über die Wirksamkeit einer Kündigung sind nicht nur die dem Arbeitgeber bei Kündigungsausspruch bekannten tatsächlichen Umstände von Bedeutung. So sind auch solche später bekannt gewordenen Umstände zu berücksichtigen – zumindest wenn sie bei Kündigungszugang objektiv bereits vorlagen -, die den ursprünglichen Verdacht abschwächen oder verstärken. Daneben können selbst solche Tatsachen in den Prozess eingeführt werden, die den Verdacht eines eigenständigen – neuen – Kündigungsvorwurfs begründen. Voraussetzung ist, dass der neue Kündigungsgrund bei Ausspruch der Kündigung objektiv schon gegeben, dem Arbeitgeber nur noch nicht bekannt war (vgl. BAG v. 23.05.2013 – 2 AZR 102/12, juris Rz. 21; BAG v. 24.05.2012 – 2 AZR 296/11, juris Rz. 41; BAG v. 06.09.2007 – 2 AZR 264/06, Rz. 21). Außerdem muss der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben haben. Die Notwendigkeit der Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch einer Verdachtskündigung ist Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsprinzips. Sie gründet in der Verpflichtung des Arbeitgebers, sich um eine Aufklärung des Sachverhalts zu bemühen. Sie soll den Arbeitgeber vor voreiligen Entscheidungen bewahren und der Gefahr begegnen, dass ein Unschuldiger von der Kündigung betroffen wird (vgl. BAG 24.05.2012 – 2 AZR 206/11, juris  Rz. 32; BAG v. 23.06.2009 – 2 AZR 474/07, juris Rz. 51). Ist aber – wie beim “Nachschieben” von Kündigungsgründen – die Kündigung dem Arbeitnehmer bereits zugegangen, kann dessen Stellungnahme sie in keinem Fall mehr verhindern. Die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers ist damit auch mit Blick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht unverzichtbar. Die Rechte des Arbeitnehmers werden gleichermaßen dadurch gewahrt, dass er sich im anhängigen Kündigungsschutzprozess gegen den neuen Tatverdacht verteidigen kann (BAG, v.  23. 05.2013 – 2 AZR 102/12, juris Rz. 32).

d.  Im Rahmen der Interessenabwägung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG v. 8.5.2014 – 2 AZR 249/13, juris Rz. 16 f. m.w. Nachw.; BAG v. 21.11.2013 – 2 AZR 797/11, juris Rz. 17). Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen der in Rede stehenden Pflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier (BAG v. 8.5.2014 – 2 AZR 249/13, juris Rz. 16 f. m.w. Nachw.; BAG v. 21.11.2013 – 2 AZR 797/11, juris Rz. 17). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG v. 8.5.2014 – 2 AZR 249/13, juris Rz. 16 f. m.w. Nachw.; BAG v. 21.11.2013 – 2 AZR 797/11, juris Rz. 17). Dabei gilt für die verhaltensbedingte Kündigung das Prognoseprinzip, d.h. der Zweck der Kündigung ist nicht die Sanktion vergangener Pflichtverletzungen, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen. Dies hat zur Folge, dass die vergangene Pflichtverletzung sich noch in Zukunft belastend auswirkt, d.h. eine negative Prognose aus der konkreten Vertragspfl ichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann. Daher setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Dies dient der Objektivierung der negativen Prognose. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor, und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine vertraglichen Pflichten, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Die Abmahnung ist insoweit notwendiger Bestandteil bei der Anwendung des Prognoseprinzips (vgl. zum Ganzen BAG v. 31.05.2007 – 2 AZR 200/06, Juris Rn. 15).

2.  Nach den genannten Voraussetzungen ist die außerordentliche Kündigung der Beklagten weder als Tat- noch als Verdachtskündigung begründet.  Die Beklagte konnte bereits einen “an-sich” zur Kündigung rechtfertigenden Grund nicht darlegen. Jedenfalls im Rahmen der Interessenabwägung überwiegt das Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses das Lösungsinteresse der Beklagten.

a.  Die Beklagte hat einen “an-sich” zur Kündigung rechtfertigenden Grund nicht dargelegt. Die Beklagte konnte schon eine schwerwiegende Pflichtverletzung des Klägers nicht darlegen. Weder mit Blick auf die Überwachungspflichten des Klägers gegenüber den Mitarbeitern T. und X. noch mit Blick auf die Pflichten des Klägers im Rahmen der eigenen Kreditbewilligungen sind schwerwiegende Pflichtverletzungen des Klägers festzustellen.

aa.  Eine Verletzung der Aufsichtspflichten des Klägers mit Blick auf die Mitarbeiter T. und X. bzw. des Vorstands hat die Beklagte nicht dargelegt.

(1)  Nach Auffassung der Kammer hat die Beklagte schon nicht konkret darlegen können, welche konkreten Aufsichtspflichtverletzungen dem Kläger vorgeworfen werden. Unstreitig ist geblieben, dass die Kompetenzordnung der Beklagten eine Prüfung der Kreditbewilligungen auf Ebene der Sachbearbeiter und Teamleiter durch den Kläger gerade nicht vorgesehen hat. Hieraus kann sich eine Pflichtverletzung daher nicht ergeben.

(2)  Aber auch eine Pflichtverletzung aus den allgemeinen Organisationsanweisungen der Beklagten lässt sich nicht ableiten. Aus Sicht der Kammer bewertet die Beklagte sämtliche Tätigkeiten des Klägers aus einer Ex Post Perspektive, die dadurch gekennzeichnet ist, dass sie Erkenntnisse aus wochenlangen Recherchen ihrer Bewertung zugrunde legt, die dem Kläger zum Zeitpunkt der behaupteten Pflichtverletzungen nicht bekannt waren bzw. nicht bekannt sein konnten. Auf Nachfrage der Kammer bestand aus Sicht der Beklagten aus folgenden Erwägungen eine erhöhte Überwachungsverpflichtung des Klägers:

300 % Zielerreichung zu Halbjahr

Sensibilisierung des Klägers durch den Vorstand

Vielzahl gleichlaufender Fälle, bspw. mit Blick auf BW-Auslauf, “plötzlicher Geldsegen”, schlechte Vermögenslage etc.

Sämtliche Punkte durfte die Beklagte zur Beurteilung des Pflichtenmaßstabs des Klägers nicht heranziehen. Im Einzelnen:

(i)  Das Indiz einer 300 %igen Zielerreichung zum Halbjahr erkennt die Kammer grds. als nachvollziehbares Kriterium an, welches eine gesteigerte Aufmerksamkeit bei den Vorgesetzten  hervorrufen muss. Es ist allerdings zu beachten, dass die Beklagte hier einen Zeitraum von mehreren Jahren rückwirkend bewertet. Die Kammer hat den Vortrag der Beklagten (in der Kammerverhandlung) so verstanden, dass es sich um die Zielerreichung im ersten Halbjahr 2019 handelte. Dann löst aber diese Zielerreichung erst zum 01.07.2019 eine gesteigerte Aufmerksamkeitsverpflichtung aus. Nach diesem Zeitpunkt sind Kreditbewilligungen durch den Kläger nicht mehr erfolgt. Selbst unterstellt, die hohe Zielerreichung zeichnete sich bereits im Lauf des Jahres 2019 ab, so hätte dies einer konkreten Darlegung seitens der Beklagten bedurft, ab welchem Moment welcher Grad der Zielerreichung derart ungewöhnlich ist, dass er erhöhte Prüfpflichten auslöst? Zudem wären auch dann nicht alle sechzig Fälle in die Bewertung der Pflichtverletzung aufzunehmen gewesen, sondern nur diejenigen, die erst nach dem Auslösen der erhöhten Prüfpflichten aufgetreten sind.

(ii) Aus den entsprechenden unter (i) dargelegten Erwägungen kann die Beklagte sich auch nicht auf eine etwaige Sensibilisierung durch den Vorstand berufen. Soweit das Gespräch vom 02.08.2019 betroffen ist, erfolgte dies – unabhängig vom Bestreiten des Klägers – deutlich nach der letzten Bewilligung einer “T. vorlage”. Der weitergehende Vortrag der Beklagten, es habe schon in den Monaten davor entsprechende Sensibilisierungen durch den Vorstand gegeben, war sowohl in zeitlicher als auch in inhaltlicher Hinsicht derart unsubstantiiert, dass er unabhängig von einem Bestreiten seitens des Klägers durch die Kammer bereits als unschlüssig nicht berücksichtigungsfähig war. Dies nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund, dass nicht nachvollziehbar ist, dass der Vorstand den Kläger über Monate sensibilisiert haben will, zugleich aber noch selbst im Juli 2019 bzw. Mai 2019 Vorlagen des Sachbearbeiters T. bewilligt.

(iii)  Schließlich kann sich die Beklagte auch nicht auf eine gesteigerte Prüfpflicht aufgrund der Vielzahl gleichgelagerter Fälle berufen. Aus Sicht der Kammer handelt es sich um einen unzulässigen Zirkelschluss der Beklagten. Zunächst trägt sie vor, dass der Kläger sich grundsätzlich – nämlich nach der geltenden Kompetenzordnung – die in Eigenkompetenz durch den Mitarbeiter T.  bewilligte Vorgänge, ebenso wie die des Mitarbeiters X. bzw. des Vorstands nicht anschauen muss. Dann versucht sie aus der Gesamtübersicht des Klägers über alle Kreditvorfälle – die er sich nach der Kompetenzordnung gerade nicht verschaffen musste – eine gesteigerte Prüfpflicht abzuleiten. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass gar kein Vortrag dafür ersichtlich ist, dass der Kläger auch die Vorgänge, die in Kompetenz des Vorstandes entschieden wurden, einer nochmaligen Prüfung zu unterziehen hatte. Allein aus den 10 in Eigenkompetenz entschiedenen Fällen konnte die Kammer aber eine Gesamtübersicht des Klägers schon deshalb nicht ableiten, da diese sich über einen Zeitraum von 2 Jahren erstreckten und nach der Stellenbeschreibung des Klägers nur einen kleinen Teil seines Aufgabenspektrums betrafen.

bb.  Einen hinreichend wichtigen Grund hat die Beklagte aber auch nicht mit Blick auf die in Eigenkompetenz entschiedenen Fälle des Klägers dargelegt.

Die Beklagte trägt hierzu vor, der Kläger habe zahlreiche Fehler im Rahmen der Kreditbewilligung begangen. Dieser Vortrag trägt nicht die Annahme des Vorliegens eines wichtigen Grundes. Im Einzelnen:

(i)  Soweit die Beklagte dem Kläger vorwirft, er habe die gemäß OHB #1392 erteilte Kreditbewilligungskompetenz überschritten, ist dies für die Kammer nicht nachvollziehbar. Im Rahmen der Kammerverhandlung teilte die Beklage mit, der Kläger habe eine Kreditbewilligungskompetenz bis zu einer Darlehenshöhe von 750.000,00 EUR. Aus der in der Anlage H 14 ergebenden Aufstellung ist bei keinem der seitens des Klägers in eigener Kompetenz bewilligten Vorgänge unter der Spalte Darlehenssumme ein höherer Betrag ausgewiesen.

(ii)  Soweit die Beklagte dem Kläger vorwirft, er habe die in OHB #949 festgelegte Geschäfts- und Risikostrategie nicht eingehalten und damit seine Kompetenz überschritten, hat die Beklagte die Geschäfts- und Risikostrategie nicht nachvollziehbar dargelegt, so dass der Kammer eine etwaige Abweichung davon durch den Kläger nicht erkennbar war.

(iii)  Soweit die Beklagte dem Kläger vorwirft, er habe Kredite trotz eines ungewöhnlich hohen Beleihungsauslauf gewährt, ist darin eine Pflichtverletzung nicht zu erkennen. Auch nach dem Vortrag der Beklagten selbst handelt es sich um eine “Soll-Vorschrift”. Der Vorstand selbst hat im selben Zeitraum in 16 Fällen durchschnittlich Bewilligungen mit einem Beleihungsauslauf von 175 % bewilligt und dabei am 19.10.2018 mit einem Beleihungsauslauf von 260% auch den Höchstwert gesetzt. Davon weicht der Durchschnitt des Klägers mit 181 % nicht gravierend ab. Auch auf die Gesamtumstände und sonstigen Auffälligkeiten kann sich die Beklagte nicht berrufen, denn offenbar versteht und billigt der Vorstand die Anwendung der Soll-Vorschrift auch unter diesen Besonderheiten. Anders ist nicht zu erklären, dass er selbst bei Vorliegen ähnlicher oder gleicher Umstände, gleichwohl Kreditvorlagen mit einem erhöhten BW Auslauf bewilligt. Hier sei ausdrücklich angemerkt, dass es nicht darum geht, dem Vorstand ein etwaiges Fehlverhalten bei der Bewilligung vorzuhalten, sondern darum, dass aus Sicht der Kammer die Anwendung der Sollvorschrift zum BW-Auslauf dergestalt erfolgt und in der Praxis der Beklagten gebilligt wird, dass dieser durchaus auch häufiger die Marke von 143 % überschreiten darf. Ergänzend sei noch angemerkt, dass in Anlage H 14 die Vorgänge 39/ 40 dem Kläger als Kompetenzträger zugewiesen sind und einen BW Auslauf von 377% ausweisen, während der Vorgang in Anlage H 2 noch der Kompetenzträgerschaft der Mitarbeiter X. bzw. T. zugeordnet wurde und dort einen BW-Auslauf von 184 % auswies. Dieser widersprüchliche Vortrag war nicht berücksichtigungsfähig.

(iv)  Soweit die Beklagte dem Kläger vorwirft, dieser habe kritische Expertenhinweise missachtet, musste sie auf Nachfrage einräumen, dass derartiges dem Kläger nicht erkennbar gewesen wäre, wenn der Mitarbeiter T. die entsprechenden Expertenhinweise nicht weitergegeben habe. Auch sei der Beklagten nicht bekannt, wie die Akte ausgesehen habe, als sie dem Kläger vorgelegt worden sei. Eine Pflichtverletzung des Klägers konnte die Beklagte daher schon nach ihrem eigenen Vortrag nicht nachweisen.

(v)  Soweit die Beklagte dem Kläger vorwirft, es habe eine verzerrte Darstellung der Beschlussstellungnahme gegeben, musste die Beklagte einräumen, dass dies vom Kläger nicht zu erkennen gewesen wäre, wenn der Mitarbeiter T. dies bereits falsch dargestellt habe. Eine Pflichtverletzung des Klägers konnte die Beklagte daher schon nach ihrem eigenen Vortrag nicht nachweisen.

(vi)  Soweit die Beklagte dem Kläger vorwirft, er habe die Unterlagen mangelhaft ausgewertet, da er gefälschte Unterlagen vorgelegt bekommen habe, die einem erfahrenen Mitarbeiter im Kreditgeschäft hätten auffallen müssen, konnte die Kammer auch diesen Vorwurf prozessual nicht berücksichtigen. Zum einen stellt sich die Auffälligkeit der dargelegten Fälschungen ggfls. im Nachgang so dar, die Beklagte hat aber aus Sicht der Kammer nicht hinreichend dargelegt, dass diese Offensichtlichkeit auch aus der konkreten ex ante Perspektive des Kläger im Bewilligungszeitpunkt, d.h. ohne das nachträglich erlangte Wissen gegeben gewesen ist.

(vii)  Soweit die Beklagte dem Kläger vorwirft, er habe Unterlagen unsorgfältig ausgewertet, da in den beanstandeten Fällen Auffälligkeiten dergestalt vorlägen, dass einerseits fortlaufende Girokontoauszüge eingereicht worden seien, zum Nachweis des Eigenkapitals aber ein separater Einzelkontoauszug, konnte die Kammer diesen Vortrag ebenfalls nicht berücksichtigen. Da der Kläger eingewandt hatte, dass möglicherweise die Akten nach Vorlage an ihn verändert wurden und die Beklagte eingeräumt hat, dass sie nicht nachvollziehen und nachweisen könne, welche Unterlagen dem Kläger jeweils vorgelegt worden seien, kann die Beklagte bereits nach ihrem eigenen Vortrag nicht nachweisen, dass der Kläger die Pflichtverletzung begangen hat, oder selbst durch den Mitarbeiter T. getäuscht wurde.

Aber auch wenn die Kammer zugunsten der Beklagten unterstellt, dass dies aus den Unterlagen, die dem Kläger vorgelegen haben, ersichtlich gewesen ist, mag dies eine Pflichtverletzung begründen. Diese stellt sich aber nicht als derart gravierend dar, zumal man bei der Bewertung – wie bereits oben unter II.2.a.aa.(2)(iii) dargelegt – außer Acht lassen muss, dass der Kläger tatsächliche einen Überblick über alle 60 Fälle hatte bzw. haben musste. Zudem betraf dieser Vorwurf auch nach dem Vortrag der Beklagten lediglich drei Fälle, die vom 16.08.2018, 21.03.2019 und 24.06.2019 datieren.

(viii)  Soweit die Beklagte dem Kläger vorwirft, es sei eine unzureichende Kreditwürdigkeitsprüfung erfolgt und es läge damit ein Verstoß gegen Arbeitsanweisung OHB #25587 vor, wonach das Finanzierungsvorhaben zur Einkommens- und Vermögenssituation des Kunden passen müsse;

er habe eine mangelnde Sorgfalt bei der Kreditwürdigkeitsprüfung an den Tag gelegt und damit gegen die Arbeitsanweisung OHB #25587 verstoßen. So sei in vielen Fällen das vorgetäuschte bzw. scheinbar eingesetzte Eigenkapital nicht stimmig zu dem allgemeinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Kunden gewesen;

ihm seien fehlende oder unzureichend plausibilisierte Mieterträge nicht aufgefallen;

ist nach dem Vortrag der Parteien die Kammer davon ausgegangen, dass bei einer ordnungsmäßen und vollständigen Vorlage der Kreditunterlagen an den Kläger, dieser die Fehler hätte erkennen können. Aber auch für diese Punkte gilt, dass der Kläger eingewandt hatte, dass möglicherweise die Akten nach Vorlage an ihn verändert wurden und die Beklagte eingeräumt hat, dass sie nicht nachvollziehen und nachweisen könne, welche Unterlagen dem Kläger jeweils vorgelegt worden seien. Daher kann die Beklagte bereits nach ihrem eigenen Vortrag nicht nachweisen, dass der Kläger die Pflichtverletzung begangen hat, oder selbst durch den Mitarbeiter T. getäuscht wurde. Aber auch wenn die Kammer zugunsten der Beklagten unterstellt, dass dies aus den Unterlagen, die dem Kläger vorgelegen haben ersichtlich gewesen ist, mag dies eine Pflichtverletzung begründen. Diese stellt sich aber nicht als derart gravierend dar, zumal man bei der Bewertung – wie bereits oben unter II.2.a.aa.(2)(iii) dargelegt – außer Acht lassen muss, dass der Kläger tatsächliche einen Überblick über alle 60 Fälle hatte bzw. haben musste.

(ix)  Soweit die Beklagte dem Kläger vorwirft, er habe bei der Genehmigung von Darlehensauszahlungen diese fehlerhaft getätigt, hat der Kläger eingewandt, dass der nicht zweckentsprechende Einsatz der Mittel im Nachgang der Bewilligung nicht der Überprüfung des Klägers oblag. Diesem Einwand ist die Beklagte aus Sicht der Kammer nicht hinreichend substantiiert entgegengetreten.

(x)  Soweit die Beklagte dem Kläger vorwirft, er sei unsorgfältig bei der Kreditwürdigkeitsprüfung vorgegangen, denn es sei auffällig, dass zwischen dem Wohnort des Kreditnehmers und der finanzierten Immobilie eine erhebliche räumliche Distanz bestehe, was für eine Privatperson ungewöhnlich sei, mag dies zugunsten der Beklagten als Pflichtverletzung unterstellt werden. Es betrifft insgesamt 4 Fälle.

(xi)  Soweit die Beklagte dem Kläger vorwirft, es seien darüber hinaus noch sonstige Feststellungen getroffen worden, die Arbeitsfehler des Klägers nachwiesen, waren diese mangels Substantiierung durch die Beklagte nicht zu berücksichtigen. Ausgenommen ist allein die konkrete Darstellung zum Vorgang “B.”, in der der Verkauf des Autos zur Begründung des Bareinsatzes als nicht plausibel dargestellt wird.

Aus den vorgenannten Erwägungen ergibt sich, dass die Beklagte eine gravierende Pflichtverletzung des Klägers bereits nicht darlegen konnte, bzw. aufgrund ihres eigenen Vortrags, dass nicht mehr nachzuvollziehen sei, in welcher Form dem Kläger die Kreditakten durch den Sachbearbeiter T. vorgelegt worden seien, nicht nachzuweisen in der Lage ist.

b.  Selbst unterstellt, die Kreditakte sei dem Kläger so vorgelegt worden, wie sie sich der Beklagte heute darstellt, verbleiben lediglich oben dargelegten Pflichtverletzungen des Klägers unter II.2.a.bb.(vii), (viii) und (x).  Dies zugunsten der Beklagten unterstellt, geht eine Interessenabwägung zu ihren Lasten.

Die Kammer hat sich dabei im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung von folgenden tragenden Erwägungen leiten lassen.

Die Kammer hat die Pflichtverletzungen unter II.2.a.bb.(vii), (viii) und (x) nicht als derart gravierend angesehen, dass die Beklagte nicht durch eine Abmahnung dem Kläger vor Augen führen könnte, die von ihr dargelegten Verpflichtungen künftig genauer zu beachten. Weiter ist zu beachten, dass die hier in Rede stehenden Tätigkeiten, in deren Rahmen sich die Pflichtverletzungen durch den Kläger ereignet haben sollen, nur einen geringfügigen Anteil an den gesamten Arbeitsvorgängen es Klägers haben.  Stellt man dies in  das Verhältnis zur Betriebszugehörigkeit des Klägers und seiner weitergehenden sozialen Schutzwürdigkeit mit Blick auf die Unterhaltspflichten, so kann zur Überzeugung der Kammer diese Gewichtung nur zugunsten des Klägers ausgehen. Selbst den Vortrag der Beklagten unterstellt, dürfte der Kläger eher Opfer eines aus Sicht der Beklagten betrügerischen Vorgehens insbesondere des Mitarbeiters T. sein.

c.  Aus Sicht der Kammer hat die Beklagte aus den unter a. und b. genannten Gesichtspunkten auch keine hinreichend starken Indizien zur Begründung eines Verdachts darlegen bzw. beweisen könne, die sie “an sich” zur außerordentlichen Kündigung berechtigen. Selbst wenn man die unter b. unterstellten Pflichtverletzungen als Grundlage einer Verdachtskündigung ansetzen wollte, wäre auch die Verdachtskündigung nach Maßgabe der Erwägungen unter b. wegen der zugunsten des Klägers ausfallenden Interessenabwägung unwirksam.

III.  Das Arbeitsverhältnis endet auch nicht durch Umdeutung der Kündigung vom 26.09.2019 in eine ordentliche Kündigung. Eine Umdeutung der Kündigung nach § 140 BGB scheidet bereits deshalb aus, weil diese arbeitsvertraglich ausgeschlossen ist.

IV.  Die Beklagte ist zur Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens verpflichtet.

1.   Der als unechter Hilfsantrag gestellte Weiterbeschäftigungsantrag ist der Kammer zur Entscheidung angefallen, da der Kläger mit seinem Kündigungsschutzantrags durchgedrungen ist.

2.  Der Antrag bedarf der Auslegung. Der Kläger hat beantragt, ihn “zu den bisherigen Bedingungen” zu beschäftigen. Aus Sicht der Kammer hat dieser Zusatz keinen eigenen Antragswert. Der Kläger macht seine “Weiterbeschäftigung während des laufenden Kündigungsschutzverfahrens nach Ablauf der I. Instanz” geltend und bezieht sich damit eindeutig auf die Rechtsprechung des Großen Senats des BAG. Er möchte also seinen aus dem Persönlichkeitsrecht abgeleiteten Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung durchsetzen. “Zu den bisherigen Bedingungen” kann sich daher nur auf die Art der Tätigkeit beziehen. Mangels eigenem Antragswert – da die Tätigkeit ja ausdrücklich genannt wird – konnte dieser – nicht vollstreckbare – Zusatz daher im Tenor ohne ausdrückliche Abweisung entfallen.

3.  Der Anspruch ist begründet.

a.  Der gekündigte Arbeitnehmer hat unter Berücksichtigung seines verfassungsrechtlich geschützten Persönlichkeitsrechts einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist oder bei einer fristlosen Kündigung über deren Zugang hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen.

Außer im Falle einer offensichtlich unwirksamen Kündigung begründet die Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsprozesses ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Kündigungsprozesses. Dieses überwiegt in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers bis zu dem Zeitpunkt, in dem im Kündigungsprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht. Solange ein solches Urteil besteht, kann die Ungewissheit des Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers nicht mehr begründen. Hinzukommen müssen dann vielmehr zusätzliche Umstände, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (grundlegend BAG GS vom 27.02.1985 – GS 1/84).

 

b.  Dies genannten Voraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger hat erstinstanzlich obsiegt. Entgegenstehende Gründe, die einer Weiterbeschäftigung entgegenstehen, sind nicht ersichtlich.

V.  Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Streitwertentscheidung auf §§ 46 Abs. 2, 61 Abs. 1 ArbGG, §§ 3 ff. ZPO. Gründe für eine gesonderte Zulassung der Berufung im Sinne des § 64 Abs. 3, 3a ArbGG lagen nicht vor. Diese ist aber bereits nach § 64 Abs. 2 lit b) und c) ArbGG statthaft.

 

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