Kündigung Geschäftsführer – § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG Kündigungsschutz

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Rheine vom 22.03.2021 – 2 Ca 132/20 – abgeändert:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer vom Beklagten zu 1) als Insolvenzverwalter über das Vermögen der A GmbH (Insolvenzschuldnerin) ausgesprochenen Kündigung sowie über die Frage, ob das zwischen dem Kläger und der Insolvenzschuldnerin begründete Anstellungsverhältnis aufgrund eines Betriebsüberganges mit der Beklagten zu 2) fortbesteht.

Der Kläger war seit dem 01. September 2000 bei der Insolvenzschuldnerin zunächst als kaufmännischer Angestellter beschäftigt. Dem Anstellungsverhältnis lag ein schriftlicher Arbeitsvertrag vom 01. September 2000 zugrunde.

Alleinige Gesellschafterin der Insolvenzschuldnerin ist die B B.V. mit Sitz in den Niederlanden. Geschäftsgegenstand der Insolvenzschuldnerin war die Erbringung von Logistikdienstleistungen für die C B.V., eine Tochtergesellschaft der B B.V., sowie für andere Unternehmen der D Unternehmensgruppe. Dabei wurden in angemieteten Geschäftsräumen mit einer Lagerfläche von ca. 6.000 qm nebst Büroräumen Materialien für den Bühnenbau, vor allem Gittertraversen, Bühnenpodeste und Kettenzüge aus der Produktion der B in Rumänien und den Niederlanden eingelagert, kommissioniert und an Kunden ausgeliefert. Neben dem Kläger beschäftigte die Insolvenzschuldnerin zuletzt noch elf Arbeitnehmer und zwei Auszubildende.

Im Dezember 2013 wurde der Kläger zum Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin bestellt. Im Zusammenhang mit der Bestellung zum Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin wurde weder schriftlich noch mündlich ein Geschäftsführerdienstvertrag geschlossen. Am 20. Dezember 2017 vereinbarte die Gesellschafterin der Insolvenzschuldnerin mit dem Kläger eine „Änderung zum Arbeitsvertrag“ im Hinblick auf die Arbeitszeitregelung. Alle anderen Bestandteile des Arbeitsvertrages sollten nach der Vereinbarung bestehen bleiben.

Für seine Tätigkeit bezog der Kläger eine durchschnittliche monatliche Vergütung von 9.482,89 EUR brutto, die sich aus einem Festgehalt, Urlaubsgeld, Weihnachtsgeld, einem jährlichen Bonus sowie dem geldwerten Vorteil aus der Privatnutzung des ihm überlassenen Dienstfahrzeugs zusammensetzte.

Am 03. Oktober 2019 wurde über das Vermögen der Muttergesellschaft der Insolvenzschuldnerin, der A B.V. das Insolvenzverfahren eröffnet. Mit Beschluss des Amtsgerichts Münster vom 14. Oktober 2019 wurde über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin das vorläufige Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zu 1) zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Während des vorläufigen Insolvenzverfahrens lief der Geschäftsbetrieb der Insolvenzschuldnerin weiter. Ab Mitte Dezember 2019 wurden die Logistikdienstleistungen für die neu gegründete D B.V. mit Sitz in den Niederlanden erbracht, die zumindest die wesentlichen Betriebsmittel der A B.V. und der C B.V. aus der Insolvenz übernahm und die Geschäfte fortführte. Hinter der neu gegründeten Gesellschaft steht die E Industries Unternehmensgruppe, die ihren Hauptsitz in der Tschechischen Republik hat und zu der auch die Beklagte zu 2) gehört.

Mit Beschluss des Amtsgerichts Münster vom 15. Januar 2020 wurde um 09:41 Uhr das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin eröffnet. In dem Beschluss wurde als Termin zur Gläubigerversammlung der 16. März 2020 bestimmt. Der Termin sollte nach dem Eröffnungsbeschluss u. a. der Beschlussfassung der Gläubiger über die Zustimmung zur Veräußerung des gesamten beweglichen Anlage- und Umlaufvermögens an die Beklagte zu 2) dienen.

Mit Schreiben vom 15. Januar 2020 erklärte der Beklagte zu 1) die Kündigung des mit dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnisses sowie eines etwaig bestehenden Geschäftsführeranstellungsverhältnisses zum 30. April 2020. Gleichzeitig stellte er den Kläger unwiderruflich frei. Das Kündigungsschreiben ging dem Kläger am 16. Januar 2020 zu.

Mit einer an den Geschäftsführer und den Insolvenzverwalter der B B.V. gerichteten E-Mail vom 16. Januar 2020, 14:56 Uhr erklärte der Kläger, dass er sein Amt als Geschäftsführer mit sofortiger Wirkung niederlege. Ungeachtet der Niederlegung biete er seine Arbeitskraft auf der Grundlage des fortbestehenden Arbeitsverhältnisses weiter an.

Mit seiner am 05. Februar 2020 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der vom Beklagten zu 1) erklärten Kündigung geltend gemacht. Daneben hat er die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis seit dem 28. Januar 2020 über den 30. April 2020 hinaus mit der Beklagten zu 2) fortbesteht.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er könne sich auf das Kündigungsschutzgesetz berufen. Vornehmlich sei die Kündigung jedoch wegen eines Verstoßes gegen § 613a Abs. 4 BGB unwirksam. Die Kündigung sei ausgesprochen worden, weil die Beklagte zu 2) seine Übernahme abgelehnt habe. Diese habe zwar zunächst versucht, mit ihm einen Arbeitsvertrag zu schließen, allerdings zu veränderten und aus seiner Sicht deutlich verschlechterten Konditionen. Eine Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Konditionen sei der Beklagten zu 2) schlicht „zu teuer“ gewesen. Daher habe sie seine Übernahme abgelehnt, so dass der Beklagte zu 1) gezwungen war, das Arbeitsverhältnis zu kündigen. Er habe sein Geschäftsführeramt am 16. Januar 2020 wirksam niedergelegt. Das Niederlegungsschreiben, das er per Mail, Telefax und Post versandt habe, sei den Empfängern auch zugegangen. Die Beklagte zu 2) habe den Geschäftsbetrieb der Insolvenzschuldnerin mit Wirkung ab dem 28. Januar 2020 übernommen. An diesem Tag sei der Betriebsübergang mit der Schlüsselübergabe vollzogen worden. Zuvor habe die Beklagte zu 2) mit dem Eigentümer der bis dahin von der Insolvenzschuldnerin genutzten Geschäftsräume einen Mietvertrag mit einer nur leicht verringerten Lagerfläche abgeschlossen. Daneben habe sie vom Beklagten zu 1) das gesamte Anlage- und Umlaufvermögen und damit auch sämtliche Betriebsmittel der Insolvenzschuldnerin erworben, was sich bereits aus dem Insolvenzeröffnungsbeschluss und dem vorgelegten Entwurf des Kaufvertrages ergebe. Durch den Erwerb der vollständigen Geschäftsausstattung und sämtlicher Betriebsmittel sowie durch die Übernahme des Warenwirtschaftssystems sei es der Beklagten zu 2) möglich gewesen, den Geschäftsbetrieb nahtlos fortzusetzen. Schließlich habe die Beklagte auch einen nach Sachkunde wesentlichen Teil der Arbeitnehmer übernommen und mit diesen neue Verträge abgeschlossen.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der A GmbH durch die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 15.01.2020 nicht aufgelöst ist;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der A GmbH seit dem 28.01.2020 mit der Beklagten zu 2) über den Ablauf des 30.04.2020 hinaus fortbesteht.

Der Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben die Ansicht vertreten, die Kündigung sei rechtswirksam. Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am Morgen des 16. Januar 2020 sei der Kläger noch als Geschäftsführer im Amt gewesen. Ohnehin sei nicht von einer ordnungsgemäßen Niederlegung des Geschäftsführeramtes auszugehen. Da der Kläger sowohl im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung als auch zum Zeitpunkt des behaupteten Betriebsübergangs jedenfalls noch als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen war, könne sich der Kläger als organschaftlicher Vertreter gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nicht auf die Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes berufen. Ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) habe nicht stattgefunden. Vielmehr habe der Beklagte zu 1) den Betrieb vollständig geschlossen. Er habe sämtliche Verträge wirksam gekündigt. Die Beklagte zu 2) habe die ehemaligen Geschäftsräume der Insolvenzschuldnerin neu angemietet und dabei mit dem Vermieter insgesamt neue Mietverträge ausgehandelt. Die Geschäfts- und Betriebsräume seien nicht identisch, und die Lagerfläche in erheblichem Umfang reduziert worden. Soweit sie einige gekündigte Arbeitnehmer mit neuen Arbeitsverträgen zu geänderten Bedingungen eingestellt habe, seien sie in neuen Tätigkeitsbereichen beschäftigt. Als im Handelsregister eingetragener Geschäftsführer falle der Kläger wegen fehlender Arbeitnehmereigenschaft nicht in den Anwendungsbereich von § 613a BGB. Einem Arbeitnehmer sei im Regelfall klar, dass er, falls nichts Abweichendes vereinbart wird, mit seiner Berufung zum Geschäftsführer seinen Status als Arbeitnehmer aufgebe. Dies sei auch dem Kläger klar gewesen, der es vorgerichtlich gerade abgelehnt habe, möglicherweise zu den ursprünglichen Arbeitsbedingungen bei der Beklagten zu 2) tätig zu werden. Vielmehr habe er auf seiner Geschäftsführerposition bestanden. Selbst wenn ein Betriebsübergang vorgelegen haben sollte, sei das Vertragsverhältnis im gekündigten Zustand übergegangen.

Mit Urteil vom 22. März 2021 hat das Arbeitsgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Kündigung vom 15. Januar 2020 verstoße gegen § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB. Zwischen dem Kläger und der Insolvenzschuldnerin habe durchgängig ein Arbeitsverhältnis bestanden. Die Bestellung zum Geschäftsführer einer GmbH könne auch auf einem Arbeitsvertrag beruhen. Dieser sei mit der formlosen Bestellung zum Geschäftsführer nicht aufgehoben worden. Da das Arbeitsverhältnis trotz der Bestellung zum Geschäftsführer fortbestanden habe, könne sich der Kläger auf § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB berufen. Dies gelte selbst dann, wenn er zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung sein Amt als Geschäftsführer nicht ordnungsgemäß niedergelegt haben sollte. § 613a Abs. 4 BGB erfasse auch das Arbeitsverhältnis eines Organvertreters. Vorliegend habe mit Wirkung zum 28. Januar 2020 ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) stattgefunden. Eine Betriebsstilllegung durch den Beklagten zu 1) sei nicht erfolgt.

Gegen das ihm am 14. April 2021 zugestellte Urteil hat der Beklagte zu 1) am 12. Mai 2021 Berufung eingelegt und diese mit einem am 14. Juni 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Die Beklagte zu 2) hat gegen das ihr am 15. April 2021 zugestellte Urteil ebenfalls am 12. Mai 2021 Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis zum 14. Juli 2021 mit einem am 14. Juli 2021 beim Landearbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagten sind der Ansicht, § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB sei vorliegend nicht anwendbar, da GmbH-Geschäftsführer nicht in den Anwendungsbereich und den Schutzzweck des § 613a BGB fielen. Unabhängig davon sei die Kündigung auch nicht wegen eines Betriebsübergangs ausgesprochen worden. Die zeitlich nachgelagerte Veräußerung der Gegenstände der freien Masse der Insolvenzschuldnerin an an die Beklagte zu 2) sei zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs noch ungewiss gewesen. Aufgrund der Unsicherheit des Zustandekommens einer Vereinbarung mit der Beklagten zu 2) habe der Beklagte zu 1) den Entschluss gefasst, den Betrieb still zu legen. Dies sei der Kündigungsgrund gewesen. Zum Zeitpunkt der Kündigung habe der Beklagte zu 1) nicht absehen können, ob es zum Kauf einiger Gegenstände komme.

Der Beklagte zu 1) beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Rheine vom 23.03.2021 – 2 Ca 132/20 – abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit das Arbeitsgericht festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Insolvenzschuldnerin durch die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 15.01.2020 nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte zu 2) beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Rheine vom 23.03.2021 – 2 Ca 132/20 – abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit das Arbeitsgericht festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Insolvenzschuldnerin seit dem 28.01.2020 mit der Beklagten zu 2) über den Ablauf des 30.04.2020 hinaus fortbesteht.

Der Kläger beantragt, die Berufungen zurückzuweisen.

Der Kläger behauptet, zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung habe es keinerlei Ungewissheit hinsichtlich des nur wenige Tage später vollzogenen Betriebsübergangs gegeben. Der Mietvertrag mit dem Eigentümer der zuvor von der Insolvenzschuldnerin genutzten Gewerbeimmobilie sei zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits geschlossen gewesen. Auch die Verträge mit den übernommenen Arbeitnehmern seien bereits vorher geschlossen worden. Die Arbeitsverträge hätten als Beschäftigungsbeginn den 15. Januar 2020 vorgesehen. Auch der zwischen den Beklagten zu 1) und 2) geschlossene Kaufvertrag sei bereits unterzeichnet gewesen, zumindest habe er im endverhandelten Zustand vorgelegen. Er sei zwar formell zum Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin bestellt worden. Seine Kompetenzen seien jedoch sehr beschränkt gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A) Die Berufung des Beklagten zu 1) ist zulässig.

1. Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung des Beklagten zu 1) ist form- und fristgerecht im Sinne von § 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.

2. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist zumindest aufgrund der Entscheidung der Vorinstanz eröffnet. Die Vorinstanz hat insoweit für die Berufungskammer bindend die Rechtswegzuständigkeit stillschweigend bejaht. Diese Entscheidung ist nach § 65 ArbGG nicht zu überprüfen.

B) Die Berufung des Beklagten zu 1) hat auch in der Sache Erfolg. Der gegen den Beklagten zu 1) gerichtete Kündigungsschutzantrag ist unbegründet. Die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 15. Januar 2020 ist weder nach § 1 Abs. 2 KSchG noch nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB rechtsunwirksam.

I. Die Kündigung des Beklagten zu 1) bedurfte gem. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nicht der sozialen Rechtfertigung i. S. v. § 1 Abs. 2 KSchG.

1. Nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG gelten die Vorschriften des ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes nicht in Betrieben einer juristischen Person für die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist. Dies gilt zumindest dann, wenn die organschaftliche Stellung als Geschäftsführer im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung (noch) besteht. Ein späterer Wegfall der Organstellung ist unerheblich.

§ 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG enthält eine negative Fiktion. Ist der Geschäftsführer zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs noch bestellt, ist die rechtliche Einordnung des schuldrechtlichen Grundverhältnisses gleichgültig. Die in § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG bezeichneten Organvertreter sollen allein aufgrund ihrer organschaftlichen Stellung aus dem Anwendungsbereich des allgemeinen Kündigungsschutzes herausgenommen sein. Ein anderes Verständnis ergibt sich auch nicht aus europarechtlichen Vorgaben. Der im ersten Abschnitt des KSchG geregelte Schutz vor sozial ungerechtfertigten Kündigungen fällt nicht in den Anwendungsbereich des Unionsrechts. Es ist daher unerheblich, ob das zugrunde liegende Vertragsverhältnis als Arbeits- oder Dienstverhältnis zu qualifizieren ist. Die negative Fiktion kommt gerade dann zum Tragen, wenn das der Organstellung zugrunde liegende schuldrechtliche Anstellungsverhältnis materiell-rechtlich als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. September 2017 – 2 AZR 865/16 -).

Zu beachten ist jedoch, dass § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG den Kündigungsschutz nur dann ausschließt, wenn ein einziges Schuldverhältnis zu der Gesellschaft besteht. Besteht ein weiteres – gegebenenfalls ruhendes – Arbeitsverhältnis findet § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG auf dieses keine Anwendung. In diesem Fall gilt die negative Fiktion des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nur für das der Organstellung zugrunde liegende Anstellungsverhältnis und macht den Streit darüber entbehrlich, ob dieses als freies Dienst- oder als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist. Das weitere (ruhende) Arbeitsverhältnis unterliegt dagegen den §§ 1 ff. KSchG. Dessen Kündigung bedarf einer sozialen Rechtfertigung i. S. v. § 1 Abs. 2 KSchG.

2. Hiervon ausgehend sind die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG vorliegend erfüllt.

a) Der Kläger war nach dem unstreitigen Sachvortrag der Parteien zum Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin, einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), bestellt worden und damit zu deren gesetzlicher Vertretung berufen (§ 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG). Die organschaftliche Stellung bestand auch noch im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Diese ist dem Kläger am 16. Januar 2020 zugegangen, und zwar nach dem insoweit nicht bestrittenen Vortrag des Beklagten zu 1) am Vormittag des 16. Januar 2020. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger sein Amt als Geschäftsführer noch nicht niedergelegt. Die Niederlegung seines Amtes als Geschäftsführer hat der Kläger vielmehr erst nach Erhalt der Kündigung am Nachmittag des 16. Januar 2020 per E-Mail um 14:56 Uhr erklärt. Damit war er zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nach wie vor Organvertreter der Insolvenzschuldnerin. Die Frage, ob die negative Fiktion des § 14 Abs. 1 Satz 1 KSchG auch dann eingreift, wenn die Organstellung bereits vor Zugang der Kündigung geendet hat, bedarf an dieser Stelle daher keiner Entscheidung (vgl. hierzu Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. September 2017 – 2 AZR 865/16 -).

b) Der Kläger war mit der Insolvenzschuldnerin auch nur durch ein einziges Rechtsverhältnis verbunden. Der im Jahr 2000 geschlossene Arbeitsvertrag ist zu keinem Zeitpunkt aufgelöst worden. Insbesondere wurde der Arbeitsvertrag anlässlich der Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin im Monat Dezember 2013 nicht wirksam beendet oder ruhend gestellt. Weder der Kläger noch die Beklagten haben zu etwa getroffenen Vereinbarungen aus Anlass der Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer Tatsachen vorgetragen. Liegen solche Tatsachen nicht vor, kann aber nicht angenommen werden, der Kläger und die Insolvenzschuldnerin hätten zusätzlich zum nicht beendeten Arbeitsvertrag einen Geschäftsführerdienstvertrag geschlossen (Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 26. Oktober 2012 – 10 AZB 55/12 -). Es herrscht Einigkeit, dass die bloße Bestellung zum Geschäftsführer kein weiteres schuldrechtliches Vertragsverhältnis begründet. Dies folgt aus der Trennung von Organstellung und Anstellungsverhältnis. Beide bestehen rechtlich selbstständig nebeneinander. Durch die Bestellung als solche wird keine schuldrechtliche Beziehung zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer begründet. Es ist zwar naheliegend, dass der Geschäftsführerbestellung eine irgendwie geartete Abrede zugrunde lag, zumal der Kläger nicht gegen seinen Willen zum Geschäftsführer bestellt werden konnte. Die wesentlichen Vertragsbedingungen sollten sich aber offenbar unverändert nach dem weiter bestehenden Arbeitsvertrag richten. Bestätigt wird dies dadurch, dass die Insolvenzschuldnerin und der Kläger im Dezember 2017 und damit lange nach der Bestellung zum Geschäftsführer eine „Änderung zum Arbeitsvertrag“ im Hinblick auf die Arbeitszeitregelung vereinbart haben. In dieser Vereinbarung ist zudem festgehalten, dass alle anderen Bestandteile des Vertrages bestehen bleiben. Dieser bildete damit die alleinige Grundlage der Geschäftsführertätigkeit des Klägers. Der Rechtsstreit betrifft folglich keine „weitere“ Rechtsbeziehung. Davon gehen auch die Parteien übereinstimmend aus.

c) Bildete damit der ursprünglich zwischen dem Kläger und der Insolvenzschuldnerin geschlossene Arbeitsvertrag die Grundlage der Geschäftsführertätigkeit des Klägers, bedurfte die Kündigung dieses Vertrages gem. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nicht der sozialen Rechtfertigung i. S. v. § 1 Abs. 2 KSchG. Dass das der Geschäftsführertätigkeit zugrunde liegende Rechtsverhältnis damit auch während der Zeit der Geschäftsführerbestellung möglicherweise ein Arbeitsverhältnis war, ist nicht maßgeblich. Wie ausgeführt, enthält § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG eine negative Fiktion. Diese kommt auch und gerade dann zum Tragen, wenn das der Organstellung zugrunde liegende schuldrechtliche Anstellungsverhältnis materiell-rechtlich als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren wäre.

II. Die Kündigung ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB rechtsunwirksam. Die Vorschrift war zumindest im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht auf das Anstellungsverhältnis des Klägers anwendbar. Dies gilt selbst dann, wenn das der Organstellung des Klägers zugrunde liegende Anstellungsverhältnis materiell-rechtlich als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren wäre.

1. Mit der Ergänzung des § 613 a Abs. 1 BGB um die Sätze 2 bis 4 und der Aufnahme des Kündigungsverbots in Abs. 4 ist die EG-Richtlinie Nr. 77/187 vom 14. Februar 1977 in das deutsche Recht umgesetzt worden. Die Richtlinie hat es jedoch den Mitgliedstaaten überlassen, die Personen zu bestimmen, die nach dem nationalen Recht Arbeitnehmer sind oder als solche gelten (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. März 1998 – 9 AZR 218/97 -). Hieran hat sich durch die Nachfolgerichtlinie 2001/23/EG nichts geändert. Auch nach dieser Richtlinie ist „Arbeitnehmer“ jede Person, die in dem betreffenden Mitgliedstaat aufgrund des einzelstaatlichen Arbeitsrechts geschützt ist. Der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff ist damit nicht maßgeblich. Zu den Arbeitnehmern im Sinne der Richtlinie gehören vielmehr alle Personen, die nach nationalem Recht Kündigungsschutz als Arbeitnehmer haben (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 13. Februar 2003 – 8 AZR 654/01 -).

2. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs soll mit der Richtlinie den Arbeitnehmern der durch die Rechtsvorschriften der einzelnen Mitgliedsstaaten selbst bereits gewährte Schutz auch auf den Fall des „Unternehmensübergangs“ ausgedehnt werden. Es solle verhindert werden, dass die von einem „Unternehmensübergang“ betroffenen Arbeitnehmer allein aufgrund dieses Übergangs schlechter gestellt werden (EuGH, Urteil vom 11. Juli 1985 – Rs 105/84 -). Nichts anderes ist auch § 613a BGB zu entnehmen.

Vorliegend geht es indes nicht darum, einen zugunsten des Klägers bestehenden Kündigungsschutz auf den Fall eines Betriebsübergangs auszudehnen. Es geht auch nicht darum, dass der Kläger durch den Betriebsübergang schlechter gestellt würde, als ohne den Betriebsübergang. Der Kläger verfügte zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung aufgrund der Fiktionen in § 5 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG und § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG weder über den kollektiven Kündigungsschutz nach § 102 BetrVG noch über den allgemeinen Kündigungsschutz nach dem ersten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes. Die Anwendung des § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB würde damit nicht einen bestehenden Kündigungsschutz auf den Fall eines Betriebsüberganges ausdehnen, sondern einen solchen Schutz erst schaffen. Durch die Anwendung des § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB würde demnach auch nicht nur eine Schlechterstellung des Klägers verhindert, sondern eine Besserstellung bewirkt. Dem Kläger würde ein Schutz gewährt, der ohne den Betriebsübergang nicht bestand.

3. Das Bundesarbeitsgericht hat bereits mit Urteil vom 13. Februar 2003 (8 AZR 654/01) entschieden, dass § 613a BGB auf das Dienstverhältnis eines Organmitglieds weder unmittelbar noch analog anwendbar sei. Eine analoge Anwendung scheide aus, da § 613a BGB keine planwidrige Lücke hinsichtlich der im Dienstverhältnis stehenden Organmitglieder juristischer Personen enthalte. Der Zweck des § 613a BGB, mit dem die EG Richtlinie Nr. 77/187 umgesetzt wurde, bestehe neben der Gewährleistung der Kontinuität des Betriebsrates und der Klärung der Haftung des Betriebsveräußerers und -erwerbers in erster Linie in der Schließung einer Lücke im Kündigungsschutzrecht bei bestehenden Arbeitsverhältnisses. Der Geschäftsführer sei nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG aber nicht gegen Kündigungen geschützt. Die Anwendung von § 613a BGB würde damit nicht eine Lücke im Kündigungsschutz schließen, sondern einen solchen Schutz erst schaffen.

Diese Erwägungen des Bundesarbeitsgerichts treffen auch auf einen Geschäftsführer zu, dessen Organstellung ein Arbeitsverhältnis zugrunde liegt. Auch dieser ist nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nicht gegen Kündigungen geschützt. Auch bei diesem würde die Anwendung von § 613a BGB keine Lücke im Kündigungsschutz schließen, sondern einen solchen Schutz erst schaffen. § 613a BGB ist daher im Wege der teleologischen Reduktion dahingehend einzuschränken, dass er in Betrieben einer juristischen Person auf Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist, auch dann nicht anwendbar ist, wenn das der Organstellung zugrunde liegende Anstellungsverhältnis materiell-rechtlich als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren wäre.

4. Gegen eine Anwendung von § 613a BGB auf Organvertreter spricht schließlich auch die Stellung, die ein Geschäftsführer im Verhältnis zu den Gesellschaftern innehat. Zwischen ihm und den bestellenden Personen muss ein Vertrauensverhältnis bestehen. Ist dieses nicht (mehr) gegeben, kann nicht nur die Bestellung widerrufen, sondern auch das der Organstellung zugrunde liegende Anstellungsverhältnis ohne die Beschränkungen des ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes beendet werden. Wenn der Geschäftsführer in seinem Anstellungsverhältnis aber schon vom Vertrauen der gegenwärtigen Gesellschafter abhängig ist, dann kann erst recht der Betriebserwerber, der diesen Geschäftsführer nicht ernannt hatte, nicht an dieses Anstellungsverhältnis gebunden sein.

C) Die Berufung der Beklagten zu 2) ist ebenfalls zulässig. Sie ist nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthaft und wurde form- und fristgerecht im Sinne von § 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO eingelegt und begründet.

D) Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

Der Kläger begehrt gegenüber der Beklagten zu 2) die Feststellung, dass das

zwischen ihm und der Insolvenzschuldnerin begründete Arbeitsverhältnis seit dem 28. Januar 2020 mit der Beklagten zu 2) über den Ablauf des 30. April 2020 hinaus fortbesteht. Streitgegenstand ist damit die Frage, ob das Arbeitsverhältnis über den 30. April 2020 hinaus bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz fortbestanden hat. Mit diesem Inhalt kann der Antrag aber schon deshalb keinen Erfolg haben, weil das Anstellungsverhältnis nach den obigen Ausführungen allenfalls im gekündigten Zustand auf die Beklagte zu 2) übergegangen wäre und zum 30. April 2020 geendet hätte. Abgesehen davon ist § 613a BGB auf das Anstellungsverhältnis, das schuldrechtliche Grundlage für die Organstellung ist oder ggf. auch war, nicht anwendbar. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger sein Geschäftsführeramt am Nachmittag des 16. Januar 2020 und damit zeitlich vor dem von ihm behaupteten Betriebsübergang am 28. Januar 2020 möglicherweise wirksam niedergelegt hat. Die in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang und mit Blick auf einen bevorstehenden Betriebsübergang erklärte Niederlegung des Amtes hat, zumal keine wichtigen Gründe für die sofortige Niederlegung ersichtlich sind, für sich allein keinen Einfluss auf den Kündigungs- und Bestandsschutz des Anstellungsverhältnisses. Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn der Kläger nach der Niederlegung seines Amtes tatsächlich weiterbeschäftigt worden wäre oder zumindest eine Weiterbeschäftigung im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses vereinbart worden wäre. Beides ist vorliegend nicht der Fall. Der Kläger wurde mit Zugang der Kündigung unwiderruflich freigestellt. Eine Vereinbarung über seine Weiterbeschäftigung im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ist nicht zustande gekommen.

E) Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Die Kammer hat wegen grundsätzlicher Bedeutung die Revision zugelassen.