Kündigung in der Probezeit trotz Schwerbehinderung: Kein Präventionsverfahren nötig

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 28.06.2024, Aktenzeichen 1 Ca 18/24, abgeändert und die Klage abgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Die Revision wird zugelassen.

In dem Rechtsstreit hat die 11. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 15.05.2025 für Recht erkannt:

T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten über die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses in der Wartezeit.

Der am 00.00.1996 geborene, ledige Kläger nahm seine Tätigkeit bei der beklagten Stadt am 01.10.2023 als Mitarbeiter im sonstigen Innen- und Außendienst gegen ein Gehalt von monatlich durchschnittlich 2.723,45 € brutto auf. Sein Tätigkeitsgebiet umfasste Verkehrskontrollen im gesamten öffentlichen Verkehrsraum der Stadt. Dem Arbeitsverhältnis zugrunde liegt der Arbeitsvertrag vom 29.09.2023 (Anlage K1 zum Schriftsatz des Klägers vom 02.01.2024) sowie der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (TVöD VKA). Der Kläger ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 70, worüber die Beklagte bereits bei seiner Einstellung informiert war. Von Beginn seiner Tätigkeit an kommunizierte der Kläger offen seine Diabeteserkrankung. Die Beklagte räumte ihm vor diesem Hintergrund zB. die Möglichkeit ein, während der Schicht kleinere Mahlzeiten zu sich zu nehmen.

Der Kläger erschien am 05.10.2023 erst um 9:45 Uhr zum Dienst, obwohl dieser bereits um 9:30 Uhr begonnen hatte, am 17.10.2023 erst um 7:08 Uhr trotz Dienstbeginns um 7:00 Uhr und am 25.10.2023 erst nach 7:30 Uhr trotz Dienstbeginns ebenfalls um 7:00 Uhr.

Am 27.10.2023 führten seine Vorgesetzten Herr M. und Herr D. mit dem Kläger ein Kritikgespräch. Am selben Tag verfasste Herr M. einen internen Vermerk, in dem er eine Weiterführung der Erprobungszeit nicht empfahl (Anlage 10 zum Schriftsatz der Beklagten vom 23.05.2024). Auszugsweise führte er aus:

„Herr F. zeigte mehrfach ein impulsartiges Verhalten innerhalb der Dienstgruppe. In zwei Fällen wurde beobachtet, dass Herr F. sich unangemessen gegenüber Kollegen äußerte, was ein ungünstiges Arbeitsumfeld schuf.

Insgesamt fällt unsere Beurteilung der Leistung von Herrn F. als mangelhaft aus.“

Am 23.11.2023 machte der Kläger bei Herrn D. Überstunden geltend, die dieser zum Teil nicht anerkannte.

Am 24.11.2023 lud die Beklagte den Kläger per E-Mail zu einem Probezeit-Bewährungsgespräch ein, das zunächst für den 28.11.2023 geplant war, letztlich am 04.12.2023 stattfand und in dem die Beklagte den Kläger über die von ihr beabsichtigte Kündigung unterrichtete.

Die Beklagte hörte den zuständigen Personalrat mit Schreiben von Donnerstag, dem 07.12.2023 (Anlage B3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 26.04.2024), beim Personalrat am 08.12.2023 eingegangen, zur beabsichtigten Kündigung des mit dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnisses an. Auszugsweise führte sie aus:

„Er hat sich in der Probezeit nicht bewährt, da er nicht geeignet ist, die ihm übertragenen Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen. Die entstandene Unpünktlichkeit zum Dienstbeginn hätte Herr F. verhindern können, indem er keine Einkäufe im Supermarkt getätigt hätte. Auch das Verhalten gegenüber seinen einarbeitenden Kollegen mit Äußerungen wie „Geh mir jetzt nicht auf den Sack“ sind befremdlich. Weiterhin hat Herr F. bereits jetzt darauf hingewiesen, dass er nicht in vollem Umfang seine Dienste in der A. wird wahrnehmen können und sich durch Vorlage eines ärztlichen Gutachtens von Diensten befreien lassen könne.“

Der Personalrat antwortete mit Rückschrift von Dienstag, dem 12.12.2023 (Anlage B4 zum Schriftsatz der Beklagten vom 26.04.2024), in dem es auszugsweise heißt:

„Laut Herrn F. besteht innerhalb der Dienstgruppe ein Arbeitsklima, welches ihm eine soziale Integration nicht möglich macht. Darüber hinaus erschwere die vorhandene Schwerbehinderung die Einarbeitung unter den o.g. Bedingungen.

Wir bitten daher, Herrn F. in einem anderen Bereich des Ordnungsamtes oder der Stadtverwaltung zu erproben, um ihm eine Chance zu geben.“

Ein Vorabdruck dieser Stellungnahme ging der Beklagten am 13.12.2023 um 06:42 Uhr zu. Hierzu äußerte sie sich mit Schreiben vom 15.12.2023 (Anlage B5 zum Schriftsatz der Beklagten vom 26.04.2024), in dem sie mitteilte:

„(…) Mit Amt 00 wurde aufgrund Ihrer Rückschrift Kontakt aufgenommen.

Entgegen der Darstellung von Herrn F. besteht aus Sicht von Amt 00 in der Dienstgruppe ein kollegiales Verhältnis unter den Dienstkräften. Es gab darüber bisher keine Beschwerden von Kolleginnen und Kollegen. Aufgrund der bereits in der Kündigungsvorlage beschriebenen Auffälligkeiten kann ein anderweitiger Einsatz von Herrn F. im Ordnungsamt nicht erfolgen (…). Es wird daher an der Absicht festgehalten, Herrn F. in der Probezeit zum 31.12.2023 zu kündigen.“

Eine weitere Äußerung des Personalrats erfolgte nicht.

Die Beklagte beteiligte die Schwerbehindertenvertretung sowie das Amt für Gleichstellung und Antidiskriminierung jeweils ebenfalls mit Schreiben vom 07.12.2023 (Anlage B6 und 7 zum Schriftsatz der Beklagten vom 26.04.2024) an der beabsichtigten Kündigung des mit dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnisses. Die Schwerbehindertenvertretung nahm am 11.12.2023 Kenntnis. Das Amt für Gleichstellung und Antidiskriminierung teilte am 08.12.2023 mit, keine Bedenken zu haben.

Die Beklagte kündigte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 13.12.2023 (Anlage K2 zum Schriftsatz des Klägers vom 02.01.2024) zum 31.12.2023. Die Kündigung stellte sie ihm am 14.12.2023 um 14.30 Uhr zu (Zustellbescheinigung als Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 23.05.2024).

Eine Kündigungsanzeige gegenüber dem Inklusionsamt erstattete sie mit E-Mail vom 19.12.2023 (Anlage B2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 26.04.2024).

Gegen die Kündigung hat sich der Kläger mit seiner am 02.01.2024 bei dem Arbeitsgericht Düsseldorf eingegangenen und der Beklagten am 18.01.2024 zugestellten Klage gewendet.

Der Kläger hat behauptet, am 24.10.2023 habe er sich aufgrund seines Diabetes wegen einer Schieflage seines Blutzuckerspiegels in einer gesundheitlichen Stress-Situation befunden und Herrn C. auf eine Ermahnung mit „Das nervt mich jetzt gerade“ geantwortet. Für diese Äußerung habe er sich unverzüglich entschuldigt und seine gesundheitliche Situation erläutert. Daraufhin habe Herr C. seine Entschuldigung angenommen und geäußert: „Ist schon vergessen“.

Am 27.10.2023 habe der Kläger vor Dienstbeginn ein kleines Frühstück zu sich genommen. Bis zu diesem Tag sei es üblich gewesen, dass die Fußstreife, für die er täglich eingeteilt gewesen sei, erst um 7:20 Uhr begonnen habe und somit von 7:00 Uhr bis etwa 7:15 Uhr Zeit für eine Mahlzeit geblieben sei. Als Herr T. ihn bereits um 7:00 Uhr aufgefordert habe, mitzukommen, habe der Kläger geantwortet „Ja, Moment, mach mal ruhig“, und erklärt, dass er noch einige Minuten warten müsse, bis das Insulin wirke. Herr T. habe gesehen, dass der Kläger sich gerade Insulin gespritzt habe.

Der Kläger habe sich stets interessiert und flexibel gezeigt, beispielweise bei einer Schichtübernahme anlässlich eines an einem Samstagabend stattfindenden Fußballspiels.

Er habe gegenüber Herrn C. geäußert, dass er aufgrund seines Diabetes nicht wisse, ob er bis zum Renteneintritt Wechselschichten schaffen werde, je nachdem, wie sich die Krankheit entwickele. Diese Äußerung habe er als Reaktion auf den Unmut des Kollegen C. auf andere Kollegen getätigt, die sich durch ärztliche Bescheinigungen von Schichten befreien ließen.

Herr M. habe ihm aufgrund der vielen interessierten Nachfragen vorab Unterlagen für den theoretischen Unterricht seines Fachgebietes ausgedruckt. Eine Überforderung bei der Vornotierung habe nicht vorgelegen, er habe lediglich noch nicht alle Straßennamen gekannt.

Seine Verspätungen hätten auf einem Missverständnis bezüglich der Rüstzeit und einer gesperrten Bahnstrecke beruht. Nach diesen Vorfällen habe er verschiedene Maßnahmen ergriffen, um weitere Verspätungen zu vermeiden.

Die Beklagte habe die Kündigung ausgesprochen, weil der Kläger einen Anspruch auf die Auszahlung von Überstunden geltend gemacht habe. Auf seine Geltendmachung vom 23.11.2023 habe Herr D. sichtlich genervt reagiert, einige Überstunden kommentarlos durchgestrichen (hierzu Anlage K3 zum Schriftsatz des Klägers vom 21.05.2024) und bemerkt, der Kläger, „solle sich in der Probezeit ein wenig zurückhalten“.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei wegen Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot unwirksam. Außerdem stelle sie einen Verstoß gegen das AGG dar. Die Beklagte habe ihn wegen seiner Schwerbehinderung diskriminiert. Gemäß § 164 Abs. 4 SGB IX seien Arbeitgeberinnen verpflichtet, die Integration von schwerbehinderten Menschen zu fördern, indem Arbeitsbedingungen angepasst würden, um ihre Fähigkeiten und Kenntnisse bestmöglich zu nutzen. Das Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX müsse auch während der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG durchgeführt werden, wenn sich Schwierigkeiten bei der Einarbeitung der schwerbehinderten Person ergäben.

Die Beklagte habe den Personalrat nicht ordnungsgemäß angehört.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 13.12.2023, ihm zugegangen am 15.12.2023, aufgelöst worden ist und

2. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Mitarbeiter im sonstigen Innen- und Außendienst weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, der Kläger habe unangemessenes und impulsartiges Verhalten gezeigt. So habe er gegenüber dem ihn einarbeitenden Arbeitskollegen Herrn C. am 24.10.2023 gesagt: „Geh mir jetzt nicht auf den Sack“. Dem ihn einarbeitenden Herrn T. habe er am 27.10.2023 mit „Mach mal ruhig“ geantwortet.

Gegenüber Herrn C. habe der Kläger zudem Pläne geäußert, sich von Diensten durch die Vorlage eines ärztlichen Gutachtens befreien zu lassen, ohne tatsächlich arbeitsunfähig zu sein. Danach habe er Herrn M. mitgeteilt, dass er nicht ausschließen könne, in der Zukunft seine Schwerbehinderung dazu zu nutzen, Dienste zu ungünstigen Zeiten nicht mehr wahrzunehmen.

Dem Kläger fehle die erforderliche Sozialkompetenz. Er habe sich in den Pausenzeiten separiert. Die Integration in das bestehende Team sei unzureichend.

Der Kläger sei auch unter Berücksichtigung seiner Behinderung nicht in der Lage, das Anforderungsprofil eines Außendienstmitarbeiters der Verkehrsüberwachung entsprechend der Stellenausschreibung (Anlage B1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 26.04.2024) zu erfüllen. Er habe sich ua. desinteressiert und unflexibel gezeigt. Bereits mit der Vornotierung sowie der Einarbeitung durch unterschiedliche Dienstkräfte sei er überfordert gewesen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Kündigung verstoße nicht gegen das Maßregelungsverbot, denn zum einen habe Herr D. nicht unberechtigterweise Überstunden ersatzlos gestrichen, sondern sie lediglich der Höhe nach korrigiert, zum anderen habe zu diesem Zeitpunkt die negative Probezeitbeurteilung bereits vorgelegen.

Nach ständiger Rechtsprechung sei die Arbeitgeberin innerhalb der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG nicht verpflichtet, ein Präventionsverfahren durchzuführen. Mit § 173 SGB IX habe der Gesetzgeber die Grundrechtspositionen in einen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechenden Ausgleich gebracht. Die Kündigung verstoße nicht gegen § 7 iVm. § 1 AGG. Sie sei alleine aufgrund der mangelnden Eignung des Klägers erfolgt, welche nicht durch seine Schwerbehinderung begründet sei. Der Kläger habe sich in der Probezeit nicht bewährt.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 28.06.2024 stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Kündigung sei gemäß § 134 BGB iVm. § 164 Abs. 2 Satz 1 SGB IX rechtsunwirksam. Dabei ist die Kammer den Ausführungen des Arbeitsgerichts Köln in seinem Urteil vom 20.12.2023 (18 Ca 3954/23) gefolgt. Die Nichterfüllung der Verpflichtungen aus § 167 Abs. 1 SGB IX indiziere das Vorliegen einer Benachteiligung des Klägers wegen seiner Behinderung. Die Beklagte habe die Indizwirkung dieses Pflichtverstoßes nicht gemäß § 164 Abs. 2 Satz 2 SGB IX iVm. § 22 AGG widerlegt. Soweit die Beklagte behaupte, der Kläger sei nicht in der Lage, das Anforderungsprofil zu erfüllen, genüge dies zur Widerlegung der Indizwirkung nicht. Denn die von ihr vorgetragenen Bedenken seien gerade nicht nur solche, die völlig unabhängig von der bestehenden Schwerbehinderung gesehen werden könnten. Die dem Personalrat sowie der Schwerbehindertenvertretung mitgeteilten Bedenken gegen die weitere Beschäftigung des Klägers seien gerade solche, die durch Maßnahmen nach § 167 Abs. 1 SGB IX hätten ausgeräumt werden können.

Gegen das ihr am 04.07.2024 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 29.07.2024 Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 04.10.2024 aufgrund Antrags vom 27.08.2024 – am 02.10.2024 begründet.

Die Beklagte verfolgt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihr Ziel der Klageabweisung weiter.

Sie behauptet, der Kläger habe im Vorstellungsgespräch ohne weitere Nachfrage angegeben, er sei überzeugt, die Tätigkeit ohne jegliche Einschränkungen ausführen zu können.

Der Kläger habe am 24.10.2023 gegenüber Herrn C. seine Äußerung „Geh mir jetzt nicht auf den Sack“ in Gegenwart von Herrn M. getätigt, der im Türrahmen gestanden habe. Herr M. habe den Kläger sofort in sein Büro gebeten und ihn ermahnt, dass ein solches Verhalten nicht toleriert werde, woraufhin sich der Kläger erst später bei Herrn C. entschuldigt habe.

Weder am 24.10.2023 noch am 27.10.2023 habe der Kläger seine Erkrankung als Grund für seine Äußerungen angeführt. Einen Zusammenhang zwischen dem Verhalten des Klägers und seiner Behinderung bestehe nicht. Für die Beklagte hätten auch keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass die gerügten Verhaltensweisen in einem Zusammenhang mit der Behinderung des Klägers stünden.

Der Kläger habe erstmals in einem Gespräch innerhalb des Teams angekündigt, sich von Schichten befreien lassen zu wollen. Dabei habe er erklärt, zu beabsichtigen, sich nach Abschluss der Probezeit von bestimmten Diensten durch Vorlage eines ärztlichen Gutachtens befreien zu lassen, auch wenn er tatsächlich nicht arbeitsunfähig sei. Diese Aussage habe für erhebliche Bedenken im Team gesorgt und sei daher auch an den Bezirkseinsatzleiter weitergegeben worden. Als dieser den Kläger hierauf angesprochen habe, habe er seine entsprechende Absicht bestätigt.

Da die Beklagte auf die Diabetes-Erkrankung des Klägers Rücksicht genommen habe, sei die Schwerbehinderung des Klägers nicht Grund für die Kündigung gewesen, auch nicht als Teil eines Motivbündels.

Der Kläger sei für die Stelle nicht geeignet, da ihm die ausweislich des Anforderungsprofils der Stellenbeschreibung erforderlichen Fähigkeiten fehlten, insbesondere ein sicheres und gewandtes Auftreten, auch in Krisensituationen, und die Bereitschaft, dauerhaft eine Außendiensttätigkeit wahrzunehmen sowie Dienste in den Abendstunden sowie an Wochenenden und Feiertagen. Dem Kläger falle es schwer, unterschiedliche Sachverhalte und Situationen richtig einzuschätzen und entsprechend zu reagieren. Es fehle ihm darüber hinaus die Bereitschaft, sich an wechselnde Situationen und Anforderungen anzupassen. Er habe sich desinteressiert und unflexibel im Umgang mit verschiedenen Aufgaben und Herausforderungen gezeigt. So habe er sich geweigert, die ihm gezeigte Arbeitsweise der Kollegin Q. anzunehmen unter Verweis auf die von Herrn C. abweichenden Ausbildungsansätze. Ihm fehle die nötigeSozialkompetenz, weil er erhebliche Schwierigkeiten habe, sich in das bestehende Team zu integrieren. Eine Leistungsbeurteilung gebe nicht Herr C. ab, sondern die Gruppenleitung.

Es seien keine konkreten Maßnahmen ersichtlich, die sich im Rahmen eines Präventionsverfahrens hätten zeigen können.

Die Beklagte ist der Ansicht, die Kündigung sei nicht nach § 612 a BGB unwirksam, weil die Korrektur der Überstunden für ihren Kündigungsentschluss keine Relevanz gehabt habe und die negative Beurteilung der Probezeit bereits vor der Rückfrage des Klägers zu den Überstunden am 23.11.2023 verfasst gewesen sei.

Die Kündigung sei auch nicht gemäß § 134 BGB iVm. § 164 Abs. 2 Satz 1 SGB IX unwirksam. § 167 Abs. 1 SGB IX finde auf Arbeitsverhältnisse in den ersten sechs Monaten keine Anwendung. Jedenfalls aber fehlte es an personen-, verhaltens- oder betriebsbedingte Schwierigkeiten iSd. der Norm. Eine unterstellte Indizwirkung sei widerlegt, weil die fehlende Eignung des Klägers für den Arbeitsplatz und nicht seine Behinderung Grund für die Kündigung gewesen sei. Nicht der Umstand, dass der Kläger möglicherweise aufgrund seiner Behinderung Dienste nicht werde ausüben können, sondern die Tatsache, dass er dies ohne konkreten Anlass angekündigt habe, somit sein von der Behinderung völlig abstraktes Verhalten, sei Grund für die Kündigung. Diese Ankündigung, sich von Diensten durch die Vorlage eines ärztlichen Gutachtens befreien lassen zu wollen, ohne tatsächlich arbeitsunfähig zu sein, entspreche einem angekündigten „Krankfeiern“, was sogar einen Kündigungsgrund darstelle.

Die Beklagte habe den Personalrat ordnungsgemäß angehört, insbesondere auch, weil ihr bei Ausspruch der Kündigung am Nachmittag des 14.12.2023 die Rückmeldung des Personalrats bekannt gewesen und die dreitägige Anhörungsfrist nach § 74 Abs. 6 LPVG abgelaufen sei. Aus der Tatsache, dass die Beklagte unter dem 15.12.2023 dem Personalrat aus Gründen der vertrauensvollen Zusammenarbeit informativ mitgeteilt habe, dass sie an dem Kündigungsentschluss festhalte, ergebe sich nichts Anderes.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 28.06.2024- 1 Ca 18/24 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts.

Er behauptet, sein Vorstellungsgespräch habe lediglich im Beisein von Frau R. und Herrn U. stattgefunden. Herr M. sei nicht dabei gewesen. Er habe als Diabetiker des Typ 1 nicht behaupten können, die avisierte Tätigkeit bei der Beklagten ohne jegliche Einschränkungen ausführen zu können.

Etwaige Wesensveränderungen, die möglicherweise subjektiv als impulsiv wahrgenommen würden, seien auf seine Erkrankung zurückzuführen. Es sei medizinisch anerkannt, dass bei einer Unterzuckerung häufig starke Stimmungsschwankungen auftreten könnten. Zu den typischen Anzeichen einer solchen Unterzuckerung gehörten ua. Wesensveränderungen oder impulsives Handeln. Diabetes könne zu kognitiven Einschränkungen, Reizbarkeit oder verminderter Konzentrationsfähigkeit führen.

Der Kläger habe sowohl gegenüber Herrn C. als auch Herrn T. erklärt, dass seine Aussagen am 24.10.2023 und 27.10.2023 aufgrund seiner Erkrankung und den damit verbundenen Problemen zustande gekommen seien. Am 24.10.2023 habe er zu Herrn C. gesagt: „Entschuldigung, ich hatte schon die ganze Nacht schlechte Blutzuckerwerte.“ Am 27.10.2023 habe er zu Herrn T. gesagt, als dieser ihn aufgefordert habe, sofort den Raum zu verlassen: „Warte, ich habe mir gerade Insulin gespritzt, das muss noch wirken“. Er habe sich kurz vorher, aus seiner Sicht für alle sichtbar, Insulin gespritzt.

Der Kläger habe zu keinem Zeitpunkt angekündigt, sich ärztliche Gutachten zu besorgen. In einem Gespräch mit Herrn C. habe er vielmehr einen Kollegen verteidigen wollen und darauf hingewiesen, dass es – unabhängig vom Alter – jederzeit sein könne, so zB. auch bei ihm – dem Kläger –, dass er, je nach Entwicklung seiner Erkrankung, bestimmte Dienste gegebenenfalls ebenfalls nicht werde machen können.

Der Kläger habe keine angemessene Einarbeitung erhalten. Die Fachabteilung habe nur wenig Bereitschaft gezeigt, ihn ins Team zu integrieren.

Herr C. habe dem Kläger gegenüber geäußert, dass er bereits mehrere neueMitarbeitende eingearbeitet habe und niemanden vor Ablauf von mindestens drei Monaten bewerten könne. Eine frühere Bewertung, so Herr C., sei weder möglich noch erfolgt.

Der Kläger ist der Ansicht, § 167 Abs. 1 SGB IX sei unionsrechtskonform so auszulegen, dass ein Präventionsverfahren auch während der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG durchzuführen sei. Gerade der Hinweis des Klägers auf einzuholende Gutachten bei gesundheitlichen Schwierigkeiten mit dem Schichtdienst hätte die Beklagte dazu veranlassen müssen, gemeinsam mit dem Kläger sowie gegebenenfalls unter Hinzuziehung des Betriebsarztes oder der Schwerbehindertenvertretung nach angemessenen Lösungen zu suchen. Die Tatsache, dass die Beklagte den Hinweis des Klägers als Ankündigung einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit interpretiert und diesen Vorfall als Grundlage für die Kündigung herangezogen habe, verdeutliche, dass die Schwerbehinderung des Klägers einen maßgeblichen Einfluss auf die Kündigungsentscheidung gehabt habe.

Die aus dem Unterlassen des Präventionsverfahrens folgende Indizwirkung habe die Beklagte nicht widerlegt.

Die Personalratsanhörung sei ua. insoweit fehlerhaft, als dass die Beklagte dem Personalrat zu Unrecht mitgeteilt habe, der Kläger habe angekündigt, seine Dienste nicht in vollem Umfang zu erbringen und sich mittels ärztlicher Bescheinigung von bestimmten Diensten befreien zu lassen. Die Beklagte habe so den Eindruck erwecken wollen, dass der Kläger beabsichtige, eine Arbeitsunfähigkeit vorzutäuschen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätzen nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen beider Rechtszüge verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

I.

1. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1, 2 lit. b) ArbGG an sich statthaft und die Beklagte hat sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet nach § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG. Die Begründung weist insbesondere die gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO erforderliche Auseinandersetzung mit den tragenden Gründen der erstinstanzlichen Entscheidung auf.

2. Die Berufung der Beklagten ist auch begründet. Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Kündigung vom 13.12.2023 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst. Der nur für den Fall des Erfolgs mit dem Kündigungsschutzantrag gestellte hilfsweise Weiterbeschäftigungsantrag fiel der Berufungskammer nicht zur Entscheidung an.

a) Die Kündigung der Beklagten vom 13.12.2023 ist wirksam.

aa) Die Wirksamkeit der Kündigung ergibt sich nicht bereits aus §§ 4, 7 KSchG.

Denn der Kläger hat die Klagefrist des § 4 KSchG, die auch bei Kündigungen innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses gilt (BAG 28.06.2007 – 6 AZR 873/06, Rn. 10), in Bezug auf die ihm am 14.12.2023 zugegangene Kündigung mit seiner am 02.01.2024 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage eingehalten. Die Zustellung der Klage an die Beklagte am 18.01.2024 erfolgte „demnächst“ iSv. § 167 ZPO und wirkt daher auf den 02.01.2024 zurück.

bb) Auf eine fehlende soziale Rechtfertigung der Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG kann sich der Kläger nicht berufen, weil mangels Erfüllung der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG für das erst weniger als drei Monate bestehende Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt der Kündigung kein allgemeiner Kündigungsschutz bestand.

cc) Die Kündigung ist nicht nach § 74 Abs. 3 LPVG NW unwirksam. Die Beklagte hat den Personalrat ordnungsgemäß nach § 74 Abs. 2 und 6 LPVG NW angehört.

(1) Nach § 74 Abs. 2 LPVG NW muss die Arbeitgeberin den Personalrat bei Kündigungen in der Probezeit unter Angabe der Gründe, auf die sich die beabsichtigte Kündigung stützen soll, anhören. Eine ohne vorherige Beteiligung des Personalrats ausgesprochen Kündigung ist nach § 74 Abs. 3 LPVG NW unwirksam.

(a) Hat der Personalrat gegen eine beabsichtigte Kündigung in der Probezeit Einwendungen, gibt er diese nach § 74 Abs. 6 LPVG NW binnen drei Arbeitstagen der Dienststelle schriftlich zur Kenntnis.

(b) Inhalt und der Umfang der Mitteilungspflicht zu den Kündigungsgründen richtet sich bei Kündigungen innerhalb der Wartezeit nicht nach den objektiven Merkmalen der Kündigungsgründe des noch nicht anwendbaren § 1 KSchG, sondern nach den Umständen, aus denen die Arbeitgeberin subjektiv ihren Kündigungsentschluss herleitet. Auch bei einer Wartezeitkündigung in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses ist die Personalratsanhörung subjektiv determiniert (BAG 23.04.2009 – 6 AZR 516/08, Rn. 14; LAG Düsseldorf 27.10.2011 – 15 Sa 839/10, Rn. 96). Das bedeutet, dass die Arbeitgeberin, wenn sie für eine Kündigung innerhalb der Wartezeit keine auf Tatsachen gestützten und durch Tatsachen konkretisierbaren Kündigungsgründe benennen kann, der Personalvertretung nur ihre subjektiven Wertungen mitzuteilen hat, die sie zu der Kündigung veranlassen (BAG 22.04.2010 – 6 AZR 828/08, Rn. 26). Um keine Frage dieser sogenannten subjektiven Determinierung der Kündigungsgründe handelt es sich, wenn die Arbeitgeberin der Personalvertretung den Sachverhalt bewusst irreführend – auch durch Verschweigen wesentlicher Umstände – schildert. Eine zwar vermeidbare, aber unbewusst erfolgte, „bloß“ objektive Fehlinformation führt dagegen für sich genommen nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung (vgl. BAG 21.11.2013 – 2 AZR 797/11, Rn. 26). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Arbeitgeberin bei größerer Sorgfalt die richtige Sachlage hätte kennen können. Maßgeblich ist, ob sie subjektiv gutgläubig und ob trotz objektiv falscher Unterrichtung dem Sinn und Zweck der Personalratsanhörung Genüge getan ist. Dies ist bei einer unbewussten Falschinformation dann der Fall, wenn sich der Inhalt der Unterrichtung mit dem tatsächlichen Kenntnisstand der Arbeitgeberin deckt und der Personalrat damit auf derselben Tatsachenbasis wie diese auf deren Kündigungsabsicht einwirken kann (BAG 16.07.2015 – 2 AZR 15/15, Rn. 17).

(2) Nach dieser Maßgabe hat die Beklagte den Personalrat sowohl formell als auch materiell ordnungsgemäß beteiligt.

(a) Das Anhörungsverfahren war bei Zugang der Kündigung abgeschlossen. Die Beklagte hat die Anhörungsfrist nach § 74 Abs. 6 LPVG NW eingehalten, weil sie die Kündigung erst nach Ablauf von drei Werktagen nach Anhörung des Personalrats und Zugang von dessen Stellungnahme ausgesprochen hat.

(aa) Die Kündigung ging dem Kläger erst am Nachmittag des 14.12.2023 zu. Nachdem das Anhörungsschreiben dem Personalrat am Freitag, den 08.12.2023, zugegangen war, war die Frist nach § 74 Abs. 6 LPVG NW am 14.12.2023 jedenfalls abgelaufen.

(bb) Der Beklagten lag auch die Stellungnahme des Personalrats schon am Morgen des 14.12.2023, also vor Zugang der Kündigung am Nachmittag desselben Tages, vor.

(cc) Das informative Schreiben der Beklagten an den Personalrat am 15.12.2023 ist insofern nicht von entscheidungserheblicher Bedeutung. Denn darin informierte die Beklagte den Personalrat lediglich über die Kündigung. Anhaltspunkte dafür, dass das Anhörungsverfahren zu diesem Zeitpunkt nicht bereits abgeschlossen sein sollte, bestehen nicht.

(b) Die Beklagte hat dem Personalrat mit Schreiben vom 07.12.2023 (Anlage B3) neben den Personaldaten des Klägers und der Mitteilung der beabsichtigten „Kündigung innerhalb der Probezeit“ die aus ihrer Sicht maßgeblichen Tatsachen für ihren Kündigungsentschluss mitgeteilt, indem sie ihn über ihre subjektive Wertung informiert hat, wonach der Kläger sich in der Probezeit nicht bewährt habe, weil er nicht geeignet sei, die ihm übertragenen Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen. Hierzu hat sie drei aus ihrer Sicht vorliegende Gründe aufgeführt, ohne den Personalrat bewusst in die Irre geführt zu haben.

(aa) Dass der Kläger mehrfach unpünktlich gewesen ist, bestreitet auch er nicht.

(bb) Durch die Mittteilung der Beklagten gegenüber dem Personalrat, das Verhalten des Klägers gegenüber Kollegen sei befremdlich gewesen, hat sie ihn ebenso wenig bewusst in die Irre geführt. Auch wenn die Kammer zu Gunsten des Klägers unterstellt, er habe zu Herrn C. „Das nervt mich jetzt gerade“ gesagt statt „Geh mir jetzt nicht auf den Sack“, handelte es sich um ein „befremdliches Verhalten“. Eine Beweisaufnahme war insofern nicht durchzuführen. Dass die Beklagte zu Unrecht bösgläubig von der mitgeteilten Äußerung ausgegangen wäre, behauptet auch der Kläger nicht. Zudem hat die Beklagte Zeugen für die behauptete Äußerung benannt. Eine unbewusste Falschinformation führt – wie dargestellt – wegen des Grundsatzes der subjektiven Determination nicht zur Fehlerhaftigkeit der Personalratsanhörung.

(cc) Dass der Kläger darauf hingewiesen habe, nicht in vollem Umfang seine Dienste in der Verkehrsüberwachung wahrnehmen und sich durch Vorlage eines ärztlichen Gutachtens von Diensten befreien lassen zu können, stellt ebenso wenig eine Irreführung des Personalrats dar.

(aaa) Denn der Kläger hat im Termin zur mündlichen Verhandlung am 15.05.2025 auf Nachfrage erklärt, er habe Herrn C. gegenüber erwähnt, dass er je nach Entwicklung seiner Erkrankung bestimmte Dienste gegebenenfalls auch nicht werde absolvieren könne. Auch wenn er bestreitet, ärztliche Gutachten angekündigt zu haben, sind Anhaltspunkte weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Beklagte den Personalrat bösgläubig darüber informiert hätte, der Kläger habe in diesem Zusammenhang ärztliche Gutachten in Aussicht gestellt.

(bbb) Anders als der Kläger meint, erweckt die Anhörung nicht den Eindruck, dass der Kläger beabsichtige, eine Arbeitsunfähigkeit vorzutäuschen. Denn das Schreiben vom 07.12.2023 erwähnt weder Arbeitsunfähigkeitszeiten noch Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen.

dd) Die Kündigung der Beklagten vom 13.12.2023 ist nicht nach § 612 a BGB unwirksam. Sie verletzt nicht das Maßregelungsverbot.

(1) Die Arbeitgeberin darf eine Arbeitnehmerin bzw. einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht benachteiligen, weil die Arbeitnehmerin bzw. der Arbeitnehmer in zulässiger Weise ihre bzw. seine Rechte ausübt. Ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB liegt vor, wenn die zulässige Rechtsausübung der tragende Beweggrund, dh. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme ist. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet (BAG 30.03.2023 – 2 AZR 309/22, Rn. 10; 18.11.2021 – 2 AZR 229/21, Rn. 28). Die klagende Partei trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § 612a BGB und damit auch für den Kausalzusammenhang zwischen benachteiligender Maßnahme und zulässiger Rechtsausübung. Sie hat einen Sachverhalt vorzutragen, der auf einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Maßnahme der Arbeitgeberin und einer vorangegangenen zulässigen Ausübung von Rechten hindeutet (BAG 30.03.2023 – 2 AZR 309/22, Rn. 11; 18.11.2021 – 2 AZR 229/21, Rn. 29).

(2) Nach Maßgabe dieser Grundsätze verletzt die Kündigung der Beklagten vom 13.12.2023 nicht das Maßregelungsverbot.

Soweit der Kläger behauptet, die Beklagte habe das Arbeitsverhältnis gekündigt, weil er am 23.11.2023 zum Teil erfolglos Überstunden bei Herrn D. angemeldet habe, ergibt sich daraus in der Gesamtschau der Umstände kein Hinweis darauf, die Geltendmachung der Überstunden sei tragender Beweggrund für die Kündigung gewesen. Denn unstreitig hatte Herr M. bereits am 27.10.2023 mit dem Kläger ein Gespräch über die von der Beklagten kritisierten Verhaltensweisen geführt und am selben Tag einen internen Vermerk verfasst, in dem er die Leistung des Klägers als mangelhaft beurteilte und eine Weiterführung der Erprobungszeit ablehnte.

ee) Die Kündigung ist auch nicht unwirksam, weil die Beklagte zuvor nicht die Zustimmung des Integrationsamtes gemäß § 168 SGB IX eingeholt hat. Denn die sechsmonatige Wartezeit des § 173 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX war zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung noch nicht erfüllt. Das Integrationsamt ist bei der Kündigung eines schwerbehinderten Menschen in den ersten sechs Monaten nicht zu beteiligen.

ff) Die Kündigung ist auch nicht nach § 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX unwirksam.

Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Schwerbehindertenvertretung nicht ordnungsgemäß unterrichtet hätte, bestehen nicht. Sie hat mit Schreiben vom 07.12.2023 über die beabsichtigte Kündigung informiert und die Schwerbehindertenvertretung nahm am 11.12.2023 Kenntnis hiervon.

gg) Die Kündigung der Beklagten vom 13.12.2023 ist auch nicht als diskriminierende Kündigung gemäß § 134 BGB unwirksam.

(1) Kündigungen, die gegen gesetzliche Diskriminierungsverbote verstoßen, sind außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes nach § 134 BGB iVm. § 7 AGG rechtsunwirksam § 2 Abs. 4 AGG steht dem nicht entgegen (BAG 23.07.2015 – 6 AZR 457/14, Rn. 23; 26.03.2015 – 2 AZR 237/14, Rn. 32; 19.12.2013 – 6 AZR 190/12, Rn. 14).

(a) Nach § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Das Benachteiligungsverbot bezieht sich auf unmittelbare und mittelbare Benachteiligungen. Eine unmittelbare Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde (BAG 23.07.2015 – 6 AZR 457/14, Rn. 24). Eine verdeckte unmittelbare Ungleichbehandlung ist gegeben, wenn nach einem scheinbar objektiven, nicht diskriminierenden Kriterium, zB. einer ansteckende Krankheit, unterschieden wird, das jedoch in untrennbarem Zusammenhang mit einem in § 1 AGG genannten Grund, zB. einer Behinderung, steht und damit kategorial ausschließlich Träger eines Diskriminierungsmerkmals trifft (BAG 19.12.2013 – 6 AZR 190/12, Rn. 46; 07.06.2011 – 1 AZR 34/10, Rn. 23; vgl. EuGH 12.10.2010 – C-499/08, Rn. 23). Eine mittelbare Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 2 AGG vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

(b) Der Verstoß der Arbeitgeberin gegen Vorschriften, die Verfahrens- und/oder Förderpflichten zugunsten schwerbehinderter Menschen enthalten, begründet regelmäßig die Vermutung einer Benachteiligung wegen der (Schwer-)Behinderung, die zur Anwendung von § 22 AGG führt. Denn diese Pflichtverletzungen sind grundsätzlich geeignet, den Anschein zu erwecken, an der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen uninteressiert zu sein (z.B. BAG 25.11.2021 – 8 AZR 313/20, Rn. 26; 27.08.2020 – 8 AZR 45/19, Rn. 29).

(c) § 22 AGG trifft hinsichtlich des Ursachenzusammenhangs zwischen Nachteil und durch § 1 AGG verbotenem Anknüpfungsmerkmal eine Beweislastregelung, die sich zugleich auf die Darlegungslast auswirkt. Nach § 22 Halbs. 1 AGG genügt eine Person, die sich wegen eines der in § 1 AGG genannten Gründe für benachteiligt hält, ihrer Darlegungslast, wenn sie Indizien vorträgt und ggf. beweist, die diese Benachteiligung vermuten lassen (BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/13, Rn. 31; 26.09.2013 – 8 AZR 650/12, Rn. 25 f. mwN). Dies gilt auch bei einer möglichen Benachteiligung durch eine ordentliche Kündigung, die nicht den Anforderungen des Kündigungsschutzgesetzes genügen muss (vgl. BAG 19.12.2013 – 6 AZR 190/12, Rn. 41). Bei der Prüfung des Kausalzusammenhangs sind alle Umstände des Rechtsstreits im Sinne einer Gesamtbetrachtung und -würdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen (vgl. BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/13, Rn. 31; 21.06.2012 – 8 AZR 364/11, Rn. 33). Für die Vermutungswirkung des § 22 AGG ist es ausreichend, dass ein in § 1 AGG genannter Grund „Bestandteil eines Motivbündels“ ist, das die Entscheidung beeinflusst hat. Eine bloße Mitursächlichkeit genügt (BAG 23.07.2015 – 6 AZR 457/14, Rn. 25; 18.09.2014 – 8 AZR 753/13, Rn. 22; 26.06.2014 – 8 AZR 547/13, Rn. 34; 19.12.2013 – 6 AZR 190/12, Rn. 44).

(2) Hiervon ausgehend ist keine Benachteiligung des Klägers durch die Kündigung der Beklagten vom 13.12.2023 wegen seiner Schwerbehinderung zu vermuten.

(a) Der Umstand, dass die Beklagte kein Präventionsverfahren durchgeführt hat, indiziert die Diskriminierung nicht. Denn die erkennende Kammer ist der Auffassung, dass die Beklagte vor Ablauf der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses nicht verpflichtet war, ein Präventionsverfahren durchzuführen. Insofern schließt sie sich den Gründen der Entscheidung der 1. Kammer des LAG Thüringen vom 04.06.2024 (1 Sa 201/23, Rn. 55 ff.) an, die auf die Rechtsprechung des Achten, Sechsten und Zweiten Senats zur Vorgängerregelung des § 84 Abs. 1 SGB IX rekurriert (BAG 21.04.2016 – 8 AZR 402/14, Rn. 27 ff.; 28.06.2007 – 6 AZR 750/06, Rn. 37 ff. 07.12.2006 – 2 AZR 182/06, Rn. 25; so auch zB. LAG Baden-Württemberg 17.03.2014 – 1 Sa 23/13; Fuhltrott, NZA-RR 2024, 630; Rambach, ZTR 2025, 67 ff: krit. auch Kappenhagen, DB 2025, 946 ff.) und die Begründung des ArbG Köln (20.12.2023 – 18 Ca 3954/23; nachfolgend auch LAG Köln 12.09.2024 – 6 SLa 76/24; so auch schon Gagel, jurisPR-ArbR 22/2007 Anm. 3 zu LAG Hamm 07.12.2006 – 15 (11) Sa 1236/06) ablehnt.

(aa) Der Wortlaut des Gesetzes ist insofern nicht eindeutig.

(aaa) Nach § 167 Abs. 1 SGB IX schalten Arbeitgeberinnen bei Eintreten von personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten im Arbeits- oder sonstigen Beschäftigungsverhältnis, die zur Gefährdung dieses Verhältnisses führen können, möglichst frühzeitig die Schwerbehindertenvertretung und die in § 176 SGB IX genannten Vertretungen sowie das Integrationsamt ein, um mit ihnen alle Möglichkeiten und alle zur Verfügung stehenden Hilfen zur Beratung und mögliche finanzielle Leistungen zu erörtern, mit denen die Schwierigkeiten beseitigt werden können und das Arbeits- oder sonstige Beschäftigungsverhältnis möglichst dauerhaft fortgesetzt werden kann.

(bbb) Aus diesem Wortlaut ergibt sich unmittelbar zwar keine Beschränkung auf die Zeit nach Ablauf der Wartezeit des § 1 Abs. 1 S KSchG. Die Regelung findet sich aber auch nicht im Kapitel über den Kündigungsschutz und ordnet selbst keine Rechtsfolge an für den Fall des unterlassenen Präventionsverfahrens.

(bb) Jedoch spricht dies Gesetzessystematik gegen eine Anwendbarkeit der Norm in der Wartezeit.

(aaa) § 167 Abs. 1 SGB IX enthält arbeitsrechtliche Fachtermini in Bezug zum KSchG. Denn mit den Begriffen der „personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten“ Schwierigkeiten knüpft das Gesetz an die Terminologie in § 1 Abs. 2 KSchG an (BAG 21.04.2016 – 8 AZR 402/14, Rn. 28; 28.06.2007 – 6 AZR 750/06, Rn. 39). In der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG kommt es auf einen Kündigungsgrund iSv. § 1 Abs. 2 KSchG indes nicht an. Vielmehr sollen die Parteien während dieser Zeit prüfen können, ob sie sich dauerhaft vertraglich binden wollen. Die Bindung der Arbeitgeberin während der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG ist mit Rücksicht auf ihren Grundrechtsschutz nach Art. 12 GG gering ausgeprägt. Sie kann aus Motiven kündigen, die weder auf personen-, verhaltens- noch betriebsbedingten Erwägungen beruhen, solange die Kündigung nicht aus anderen Gründen (zB. §§ 138, 242 BGB) unwirksam ist. Es bedarf noch nicht einmal irgendwie gearteter „Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis“ iSv. § 167 Abs. 1 SGB IX (BAG 21.04.2016 – 8 AZR 402/14, Rn. 29). Ohne einen Bezug zu § 1 KSchG hätte die Formulierung „Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis“ genügt (Rambach, ZTR 2025, 67 ff.).

(bbb) Würde von einer Anwendung des § 167 Abs. 1 SGB IX schon während der Wartezeit ausgegangen werden, um zu berücksichtigen, ob ein Präventionsverfahren potenziell die Kündigung verhindert hätte, käme dies einer Erweiterung des Anwendungsbereichs des ultima-ratio-Prinzips auf eine Kündigung während der Wartezeit gleich (Rambach, ZTR 2025, 67 ff.).

(ccc) Auch die Regelungen in §§ 168 SGB IX iVm. § 173 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX zeigen, dass die Arbeitgeberin in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses gerade keinen besonderen Anforderungen an die Kündigung einer schwerbehinderten Person ausgesetzt sein soll im Vergleich zu nicht schwerbehinderten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern.

(ddd) Widersprüchlich wäre es auch, wenn der bloß formelle Verstoß gegen die Pflichten des § 167 Abs. 1 SGB IX in der Wartezeit nach § 164 Abs. 2 SGB IX, § 134 BGB wegen § 22 AGG in aller Regel zu einem kaum zu widerlegenden Unwirksamkeitsgrund und damit faktisch zu einer formellen Wirksamkeitsvoraussetzung führen würde, wohingegen das Präventionsverfahren – ebenso wie das bEM-Verfahren nach § 167 Abs. 2 SGB IX – nach Einsetzen des allgemeinen Kündigungsschutzes allenfalls im Rahmen der Sozialwidrigkeit und der Verhältnismäßigkeitsprüfung Berücksichtigung findet.

(cc) Auch die Gesetzeshistorie spricht für das hiesige Verständnis.

Die Gesetzesbegründung zu § 167 Abs. 1 SGB IX, der durch das Gesetz zur Stärkung der Teilhabe und Selbstbestimmung von Menschen mit Behinderungen (Bundesteilhabegesetz – BTHG) eingeführt wurde, verweist lediglich darauf, dass die Norm dem bisherigen § 84 Abs. 1 SGB IX entspreche (BT-Drucks. 18/9522, Seite 307). Zu diesem Zeitpunkt war die Rechtsprechung zur Nichtanwendbarkeit der Norm in der Wartezeit bereits ergangen. Hätte der Gesetzgeber eine Anwendung des Präventionsverfahrens während der Wartezeit für wünschenswert erachtet, hätte er entweder den Wortlaut von § 167 Abs. 1 SGB IX anders gefasst (zB. durch Streichung von „personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten“) oder er hätte § 167 Abs. 1 SGB IX in das Kapitel zum Kündigungsschutz in die §§ 168 ff. SGB IX integriert (so auch Rambach, ZTR 2025, 67 ff.).

(dd) Dafür, dass § 176 Abs. 1 SGB IX den schwerbehinderten Menschen nicht vor einer Kündigung schützen soll, die vor Ablauf der Wartezeit ausgesprochen wird, sprechen auch Gründe der Praktikabilität der Regelung.

(aaa) Denn das Präventionsverfahren erschöpft sich nicht in einer bloßen Anhörung der Teilnehmenden. Vielmehr erfordert die Norm einen umfassenden wechselseitigen Austausch von Erkenntnissen von bis zu sieben Akteuren (Arbeitgeberin, Arbeitnehmerin/Arbeitnehmer, Betriebsrat/Personalrat, Schwerbehindertenvertretung, Integrationsamt, ggfls. Integrationsfachdienst, ggfls. Betriebsarzt), zB. über die Ursachen der Schwierigkeiten und über zur Verfügung stehende, auch mögliche finanzielle Hilfen sowie der Auffassungen dazu, ob und ggf. mit welchen konkreten Maßnahmen den im Einzelfall bestehenden Schwierigkeiten wirksam begegnet werden kann. Ein solches Verfahren ist zeitaufwändig und kann bei typisierender Betrachtung nur dann sinnvoll praktiziert werden, wenn es nicht vor Ablauf der Wartezeit abgeschlossen sein muss. Andernfalls hinge der Schutz des schwerbehinderten Menschen davon ab, zu welchem Zeitpunkt innerhalb der Wartezeit sich die Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis einstellen und ob dann noch genügend Zeit verbleibt, das Präventionsverfahren durchzuführen. Dass der Gesetzgeber den mit dem Präventionsverfahren verfolgten Zweck, schwerbehinderte Menschen vor einem Verlust des Arbeitsplatzes zu schützen, von derartigen Zufälligkeiten abhängig machen wollte, ist indes – so der Achte Senat – „fernliegend“ (BAG 21.04.2016 – 8 AZR 402/14, Rn. 31 f.).

(bbb) Die vorgeschlagene Gegenmaßnahme der Vereinbarung einer „Erprobungsbefristung wegen Behinderung“ ist nicht geeignet, für Rechtsfrieden zu sorgen (so auch LAG Köln 12.09.2024 – 6 SLa 76/24, Rn. 70).

(ccc) Ebenso wenig geeignet wäre es, lediglich den Beginn des Präventionsverfahren vor Ablauf der Wartezeit als verpflichtend anzusehen, weil es so auf eine reine Förmelei reduziert würde (so auch LAG Köln 12.09.2024 – 6 SLa 76/24, Rn. 70).

(ee) Auch der Zweck des § 167 Abs. 1 SGB IX entspricht dem hiesigen Normverständnis.

§ 167 Abs. 1 SGB IX stellt eine Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar. Auch wenn das Klärungsverfahren selbst im Verhältnis zur Kündigung keine mildere Maßnahme ist, dient es doch zur Feststellung der Umstände, aufgrund derer eine Kündigung durch andere, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrende Maßnahme vermieden werden kann. Der Norm liegt der sozialpolitische Wille zu Grunde, die überdurchschnittlich hohe Arbeitslosigkeit unter schwerbehinderten Menschen schnellstmöglich und nachhaltig abzubauen. Faktisch würde allerdings eine Anwendung von § 167 Abs. 1 SGB IX während der Wartezeit die Freiheit der Arbeitgeberin, die Zusammenarbeit zunächst zu erproben, einschränken. Die mit der Vermutungswirkung im Falle einer Missachtung zusammenhängenden Rechtsfolgen würden Arbeitgeberinnen abschrecken, schwerbehinderte Menschen einzustellen.

(ff) Unter Berücksichtigung der Rahmenrichtlinie 2000/78/EG vom 27.11.2000 (ABl. EG Nummer L 303 vom 02.12.2000 S. 16) und der Rechtsprechung des EuGH ergibt sich kein anderes Ergebnis.

(aaa) Nach Art. 5 der Rahmenrichtlinie 2000/78/EG vom 27.11.2000 sind angemessene Vorkehrungen zu treffen, um die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf Menschen mit Behinderung zu gewährleisten. Das bedeutet, dass die Arbeitgeberin die geeigneten und im konkreten Fall erforderlichen Maßnahmen ergreift, um den Menschen mit Behinderung den Zugang zur Beschäftigung, die Ausübung eines Berufes, den beruflichen Aufstieg und die Teilnahme an Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen zu ermöglichen, es sei denn, diese Maßnahmen würden die Arbeitgeberin unverhältnismäßig belasten. Die Belastung ist nicht unverhältnismäßig, wenn sie durch geltende Maßnahmen im Rahmen der Behindertenpolitik des Mitgliedstaates ausreichend kompensiert wird.

(bbb) Der Sechste und Achte Senat haben bereits festgestellt, dass die Ausgestaltung des Kündigungsschutzes behinderter Menschen auch innerhalb der ersten sechs Monate des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses gemeinschaftsrechtskonform ist (BAG 21.04.2016 – 8 AZR 402/14, Rn. 22; 28.06.2007 – 6 AZR 750/06, Rn. 43). Das Präventionsverfahren gemäß § 167 Abs. 1 SGB IX stellt keine „angemessene Vorkehrung“ im Sinne von Art. 5 RL 2000/78EG.88 dar, sondern lediglich ein Verfahren, dessen Ziel es ist, frühzeitig zu ermitteln, worauf die Schwierigkeiten im Arbeits- und Beschäftigungsverhältnis im konkreten Einzelfall zurückzuführen sind und ob gegebenenfalls welche Maßnahmen zu ergreifen sind, um das Ziel zu erreichen, das Beschäftigungsverhältnis möglichst dauerhaft fortzusetzen (ausführlich BAG 21.04.2016 – 8 AZR 402/14, Rn. 21).

(ccc) Hieran ist auch angesichts der Entscheidung des EuGH vom 10.02.2022 (C-485/20) festzuhalten.

(α) Danach ist Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG dahin auszulegen, dass der Begriff „angemessene Vorkehrungen für Menschen mit Behinderung“ im Sinne dieses Artikels impliziert, dass eine schwerbehindert Person – und zwar auch diejenige, die nach ihrer Einstellung eine Probezeit absolviert -, die aufgrund ihrer Behinderung für ungeeignet erklärt wurde, die wesentlichen Funktionen ihrer bisherigen Stelle zu erfüllen, auf einer anderen Stelle einzusetzen ist, für die er die notwendige Kompetenz, Fähigkeit und Verfügbarkeit aufweist, sofern die Arbeitgeberin durch diese Maßnahme nicht unverhältnismäßig belastet wird. Die Vorgaben der Richtlinie sind demnach ungeachtet dessen anzuwenden, dass Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zum Zeitpunkt ihrer Entlassung „keine endgültig eingestellten Bediensteten“ sind (EuGH 10.02.2022 – C-485/20, Rn. 32). Damit hat der EuGH die Prüfung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auf leidensgerechten Arbeitsplätzen konkretisiert.

(β) Eine zwingende Durchführung des Präventionsverfahrens in der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG folgt daraus indes nicht.

(αα) Denn bei dem Präventionsverfahren geht es nicht darum, eine bestimmte Maßnahme zu treffen, sondern eine solche überhaupt erst zu ermitteln. Es handelt sich – wie dargelegt – gerade nicht um „angemessene Vorkehrungen für Menschen mit Behinderung“ im Sinne von Art. 5 2000/78/EG. Die unionsrechtlichen Vorgaben verpflichten die Arbeitgeberin nur zur Ergreifung von Maßnahmen, nicht zu Verhaltenspflichten zur Identifizierung von Maßnahmen.

(ββ) Auch weist der der Vorlagefrage zu Grunde liegende Sachverhalt Besonderheiten auf, die zwingenden Rückschlüssen auf § 167 Abs. 1 SGB IX entgegenstehen.

(ααα) In dem der Vorfrage zu Grunde liegenden Sachverhalt ging es um eine zweijährige Probezeit, nicht um eine im System des nationalen Kündigungsschutzrechts wie § 1 Abs. 1 KSchG vorgesehene sechsmonatige Frist, innerhalb der unter Einhaltung der allgemeinen rechtlichen Vorgaben ohne einen Grund gekündigt werden kann (Rambach, ZTR 2025, 67 ff.).

(βββ) Auch wurde die im Vorlageverfahren maßgebliche Kündigung ausdrücklich wegen der Behinderung ausgesprochen (vgl. Rambach, ZTR 2025, 67 ff.).

(γγγ) Zudem betont der EuGH, dass die Möglichkeit, eine Person mit Behinderung an einem anderen Arbeitsplatz einzusetzen, jedenfalls voraussetze, dass es zumindest eine freie Stelle gibt, die der betreffende Arbeitnehmer einnehmen könne (EuGH 10.02.2022 – C-485/20, Rn. 48).

(γ) Schließlich steht die Weiterbeschäftigungspflicht auch nach dem Unionsrecht unter dem Vorbehalt der Zumutbarkeit.

Die zwingende Durchführung des Präventionsverfahrens während der Wartezeit ist Arbeitgeberinnen aus Sicht der erkennenden Kammer nicht zumutbar. Sie würde zu einem Einstellungshindernis führen, weil Arbeitgeberinnen nicht mehr frei wären, die konkrete Einsatzmöglichkeit der schwerbehinderten Person in ihrem Betrieb für die Dauer von sechs Monaten zu erproben. Denn faktisch würde die Erprobungsdauer verkürzt, da ein Prüfverfahren unter Einbindung externer Stellen zeitaufwändig ist. Arbeitgeberinnen müssten daher weit vor Ablauf der ersten sechs Monate des bestehenden Arbeitsverhältnisses die Trennung von schwerbehinderten Personen betreiben als von nicht schwerbehinderten Personen, was wiederum dem Zweck des Gesetzes zuwiderliefe.

(δ) Da die Parteien über eine Weiterbeschäftigungspflicht auf anderen freien Arbeitsplätzen nicht streiten, kann dahinstehen, ob das Unionsrecht zu einer Prüfpflicht bezogen auf freie Stellen während der Wartezeit führt (so etwa LAG Thüringer 04.06.2024 – 1 Sa 201/23, Rn.48).

(ddd) Auch die weitere Entscheidung des EuGH vom 18.01.2024 (C-631/22) – auf die das LAG Köln rekurriert (LAG Köln 12.09.2024 – 6 SLa 76/24, Rn. 71) – begründet ein verpflichtendes Präventionsverfahren während der Wartezeit nicht.

Denn auch diese Entscheidung befasst sich mit Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in Fällen, in denen die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer wegen einer im Laufe des Arbeitsverhältnisses eingetretenen Behinderung dauerhaft außerstande ist, die ihr bzw. ihm aufgrund dieses Vertrags obliegenden Aufgaben zu erfüllen. Der EuGH stellt fest, dass die Arbeitgeberin verpflichtet ist, vor einer Kündigung angemessene Vorkehrungen zu treffen oder beizubehalten, um eine Weiterbeschäftigung zu ermöglichen, oder gegebenenfalls nachzuweisen, dass solche Vorkehrungen eine unverhältnismäßige Belastung darstellen würden.

(gg) Auch wenn die Kammer – zu Gunsten des Klägers – unterstellt, dass in der Wartezeit ein Präventionsverfahren durchzuführen ist, begründet der Verstoß der Beklagten gegen § 167 Abs. 1 SGB IX jedenfalls keine Vermutungswirkung nach § 22 AGG dafür, dass sie die Kündigung wegen der Behinderung des Klägers ausgesprochen habe.

(aaa) Denn eine Arbeitgeberin, die eine behinderte Person mit dem positiven Wissen um deren Anerkennung als schwerbehinderter Mensch einstellt, erweckt gerade nicht den Anschein, sie sei an der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen uninteressiert, wenn sie ohne Durchführung des Präventionsverfahrens eine Wartezeitkündigung ausspricht. Hier muss Gleiches gelten wie wenn die Arbeitgeberin zum Zeitpunkt der Kündigung nichts von der Schwerbehinderung weiß. In beiden Fällen kann dem Unterlassen eines Präventionsverfahrens nach § 167 Abs. 1 SGB IX im Fall einer späteren Kündigung gerade keine Indizwirkung bezüglich einer Diskriminierung wegen der Schwerbehinderung zukommen (so auch Rambach, ZTR 2025, 67 ff.).

(bbb) Jedenfalls aber wenn – wie hier – hinzukommt, dass die Arbeitgeberin während der Wartezeit keine Anhaltspunkte dafür hatte, die höchstrichterliche Rechtsprechung zur fehlenden Anwendbarkeit des § 167 Abs. 1 SGB IX in der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG stehe zur Überprüfung, kann die unterlassene Durchführung des Präventionsverfahrens keine Indizwirkung iSv. § 22 AGG entfalten. Denn die Arbeitgeberin erweckt auch in diesem Fall gerade nicht den Anschein, sie sei an der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen uninteressiert. Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 14.12.2023 war die Entscheidung des ArbG Köln vom 20.12.2023 (18 Ca 3954/23) noch nicht verkündet, sondern vielmehr die Rechtsprechung des Zweiten, Sechsten und Achten Senats zur Nichtanwendbarkeit des § 167 SGB IX in der Wartezeit gültig.

(b) Weitergehende Umstände, die eine Benachteiligung des Klägers durch die Kündigung wegen seiner Schwerbehinderung indizieren, hat der darlegungsbelastete Kläger nicht behauptet.

Der Kläger hat zwar vorgetragen, dass seine Äußerungen am 24.10.2023 und 27.10.2023 auf seiner Diabetes-Erkrankung beruhten und damit auch in Zusammenhang mit seiner Schwerbehinderung stünden. Gleiches gilt für das Gespräch, in dem er geäußert habe, künftig auf Grund seiner Erkrankung bestimmte Dienste ggf. nicht machen zu können. Eine Beweisaufnahme war zu diesen streitigen Behauptungen nicht durchzuführen, weil sich aus ihnen – auch wenn die Kammer sie zu Gunsten des Klägers als zutreffend unterstellt – keine Benachteiligung des Klägers wegen seiner Behinderung ergibt.

(aa) Eine unmittelbare Benachteiligung ist nicht erkennbar.

(aaa) Denn aus seinem Vortrag ergibt sich nicht, dass er wegen seiner Behinderung eine weniger günstige Behandlung erfahren hätte, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Ein bloßer Zusammenhang zwischen dem vorgeworfenen Verhalten und der Behinderung genügt insofern nicht. Die Beklagte stellte – dies zeigt auch die Anhörung des Personalrats – auf das Verhalten des Klägers ab, nicht unmittelbar auf seine Behinderung. Auch wenn sein Verhalten krankheitsbedingt war, folgt allein daraus keine Benachteiligung wegen der Behinderung. Denn es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Beklagte gegenüber einer anderen, nicht behinderten Person, die gleiches Verhalten an den Tag legte wie der Kläger, keine Kündigung ausspricht, ausgesprochen hat oder aussprechen würde.

(bbb) In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass Behinderung und zu Ausfallzeiten führende Arbeitsunfähigkeit nicht gleichzusetzen sind (vgl. BAG 28.04.2011 – 8 AZR 515/10, Rn. 29). Gleiches gilt erst Recht für eine Behinderung und ein impulsartiges Verhalten sowie ärztliche Atteste zur Befreiung von bestimmten Diensten.

(bb) Es liegt auch keine mittelbare Benachteiligung des Klägers nach § 3 Abs. 2 AGG vor.

Die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung basiert auf dem Verhalten des Klägers. Der Schluss, dass die Beklagte bei den von ihr ausgesprochenen Kündigungen überproportional behinderte Menschen trifft, kann nicht gezogen werden. Dies hat der Kläger auch weder behauptet noch ist solches anderweitig ersichtlich. Dass überwiegend Menschen mit Behinderung das von der Beklagten gerügte Verhalten zeigten, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

(c) Ein Schriftsatznachlass war dem Kläger nicht zu gewähren.

(aa) Der im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren geltende Beibringungsgrundsatz verlangt einen schlüssigen bzw. erheblichen Tatsachenvortrag der Parteien (vgl. nur BAG 21.02.2013 – 8 AZR 180/12, Rn. 46). Art. 103 Abs. 1 GG verlangt grundsätzlich nicht, dass das Gericht vor der Entscheidung auf seine Rechtsauffassung hinweist. Ihm ist auch keine allgemeine Frage- und Aufklärungspflicht des Richters zu entnehmen. Vielmehr muss ein Verfahrensbeteiligter, wenn die Rechtslage umstritten oder problematisch ist, grundsätzlich alle vertretbaren rechtlichen Gesichtspunkte von sich aus in Betracht ziehen und sich bei seinem Vortrag darauf einstellen (BAG 20.03.2008 – 8 AZN 1062/07, Rn. 12). Nach § 139 Abs. 5 ZPO soll einer Partei, der eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich ist, auf ihren Antrag eine Frist gewährt werden, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann. Das Gericht darf nur die von den Parteien vorgetragenen Tatsachen verwerten. Die Hinweispflicht nach § 139 Abs. 1 ZPO geht nicht so weit, dass das Gericht eine Partei darauf hinweisen dürfte, sie könne ihr Klageziel eventuell auch erreichen, indem sie sich zur Begründung ihres Klageanspruches auf einen weiteren Lebenssachverhalt stützt (vgl. BAG 11.04.2006 – 9 AZN 892/05, Rn. 15; LAG Hamburg 31.05.2021 – 4 Sa 86/20, Rn. 111). Ein gerichtlicher Hinweis ist entbehrlich und erfordert auch keine Nachfristsetzung, wenn die Partei von der Gegenseite die gebotene Unterrichtung bereits erhalten hat (BGH 20.12.2007 – IX ZR 207/05, Rn. 2).

(bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze war dem Kläger der beantragte Schriftsatznachlass im Hinblick auf den Hinweis der Kammer auf die fehlende Darlegung des Klägers zur Vergleichsgruppe nicht zu gewähren.

(1) Die Kammer hat den Kläger in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass seine Klage nicht schlüssig ist, wenn die Beklagte nicht verpflichtet war, ein Präventionsverfahren in der Wartezeit durchzuführen. Dabei handelte es sich nicht um einen gerichtlichen Hinweis iSd. § 139 Abs. 5 ZPO, der über eine bloße Wiedergabe der einschlägigen Rechtsprechung zur Ungleichbehandlung hinausging ist (vgl. LAG Köln 16.01.2025 – 6 Sa 633/23, Rn. 247). Dass die Kammer für den Fall der Nichtanwendbarkeit von § 167 Abs. 1 SGB IX ggf. von der fehlenden Schlüssigkeit der Klage ausgehen würde, war für den Kläger spätestens nach dem Hinweis der Vorsitzenden vom 02.12.2024 (Blatt 241 der Berufungsakte) und mit der einvernehmlichen Verlegung des Termins zur mündlichen Verhandlung auf eine Zeit nach erwarteter Verkündung der maßgeblichen BAG-Entscheidung erkennbar (Blatt 274, 276, 287, 291 der Akte).

(2) Zudem handelte es sich bei der Vergleichsgruppenbildung nicht um einen bis zum Termin der mündlichen Verhandlung unbekannten Aspekt. Denn die Beklagte hat bereits in der Berufungsbegründung (Seite 30, Blatt 146 der Akte) darauf hingewiesen, dass sie davon ausgehe, eine schwerbehinderte Person werde nicht automatisch wegen ihrer Behinderung benachteiligt, wenn ein Präventionsverfahren pflichtwidrig nicht durchgeführt werde und die Kündigung zB. wegen Nichtbewährung innerhalb der Probezeit erfolge, da die schwerbehinderte Person in diesem Fall nicht anders, sondern genauso behandelt werde wie jede andere Arbeitnehmerin bzw. jeder andere Arbeitnehmer auch, der sich in der Probezeit nicht bewähre.

(3) Darüber hinaus hat der Kläger nicht begründet, warum ihm eine Stellungnahme zu den aufgeworfenen Rechtsfragen im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht möglich gewesen sei, nachdem die Kammer die Sitzung nach Erörterung der Sach- und Rechtslage unterbrochen hatte.

(4) Auch hat er nicht ausgeführt, welchen Sachverhalt er hätte vortragen wollen, um sein Klagebegehr schlüssig zu machen für den Fall der fehlenden Verpflichtung der Beklagten zur Durchführung des Präventionsverfahrens in der Wartezeit.

b) Über den hilfsweise für den Fall des Obsiegens gestellten Weiterbeschäftigungsantrag war nicht zu entscheiden, nachdem der Kläger mit dem Feststellungsantrag unterlag.

II.

Die Kosten des Rechtsstreits waren gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 91 Abs. 1 ZPO dem Kläger aufzugeben.

III.

Die Revision zugunsten des Klägers war nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

Denn die Frage, welche Auswirkung die Entscheidung des EuGH vom 10.02.2022 (C-485/20) für das deutsche Kündigungsrecht gegenüber schwerbehinderten Menschen hat, ist bislang höchstrichterlich nicht geklärt. Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung waren die Entscheidungsgründe in Sachen 2 AZR 178/24 (Urteil vom 03.04.2025; LAG Thüringen 04.06.2024 – 1 Sa 201/23) noch nicht veröffentlicht und über die Revision in Sachen 2 AZR 271/24 (LAG Köln 12.09.2024 – 6 SLa 76/24) noch nicht entschieden.