Kündigung in der Probezeit wegen Maßregelung: Abgewiesen

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Schwerin vom 11.12.2024 zum Aktenzeichen 4 Ca 1111/24 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung während der sechsmonatigen Probezeit.

Die im Juli 1968 geborene, verheiratete Klägerin war seit dem 01.04.2024 bei der regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigenden Beklagten als Chefärztin der Abteilung für Anästhesie und Intensivmedizin zu einem monatlichen Bruttoentgelt von 20.833,33 Euro eingesetzt. Für den Betrieb der Beklagten in P-Stadt, in welchem die Klägerin tätig war, ist ein Betriebsrat gebildet.

Gemäß § 1 Abs. 2 des zwischen den Parteien schriftlich geschlossenen Chefarzt-Dienstvertrages (Anlage B1) umfasste das Aufgabengebiet der Klägerin die selbstverantwortliche ärztliche Leitung der Abteilung. Sie war in diesem Rahmen weisungsberechtigte medizinische Fachvorgesetzte gegenüber allen in der Abteilung tätigen Mitarbeitern/innen. Gemäß § 5 Abs. 1 des Dienstvertrages oblag ihr die Organisation der ärztlichen Dienste einschließlich der Rufbereitschaft und des Bereitschaftsdienstes in ihrer Abteilung, die erforderlichenfalls interdisziplinär sicherzustellen war. Nach § 11 des Vertrages verpflichtete sich die Klinik, den Arzt in medizinischen Schadenfällen von sämtlichen Schadensersatzansprüchen Dritter, die aus der Erbringung seiner dienstlichen Aufgaben resultieren, freizustellen. Die Freistellung umfasste insbesondere Ansprüche von Patienten und/oder Kostenträgern auf Schmerzensgeld und/oder Schadensersatz wegen fehlerhafter Behandlung. In § 15 des Vertrages waren die ersten sechs Monate des Beschäftigungsverhältnisses als Probezeit vorgesehen. Während dieser Zeit konnte das Beschäftigungsverhältnis von beiden Seiten mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.

Der Oberarzt, Herr A., begab sich in der Zeit vom 22.04.2024 bis zum 08.07.2024 für insgesamt zehn Wochen in eine Entzugsbehandlung.

Die Beklagte beschäftigte Herrn S., einen Mitarbeiter des DAD (Deutscher Anästhesiedienst). Die Klägerin hat Herrn S. nicht bei der Dienstplanung berücksichtigt. Auf Nachfrage des Personalleiters der Beklagten machte sie geltend, diesen Mitarbeiter nur auf ausdrückliche Weisung einzusetzen. Mit E-Mail vom 09.08.2024 wies die Geschäftsführerin der Beklagten die Klägerin an, den Mitarbeiter des DAD entsprechend seines Dienstvertrages einzuplanen. Die von der Geschäftsführerin der Beklagten der Klägerin übersandte E-Mail vom 09.08.2024, 11:59 Uhr lautet u. a.:

„Hiermit weise ich Sie an, Herrn S. entsprechend seines Dienstvertrages einzuplanen. Nicht zusätzlich, sondern im Rahmen der bestehenden Arbeitsplätze.“

Mit Schreiben vom 09.08.2024 informierte die Beklagte den Betriebsrat über die Absicht, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin fristgemäß während der Probezeit zu kündigen und führte dazu u.a. an:

„Frau Dr. C. S. ist seit dem 01.04.2024 als Chefärztin der Abteilung für Anästhesie und Intensivmedizin in unserer Klinik beschäftigt. Die sechsmonatige Probezeit endet am 30.09.2024.

Wir haben kein Interesse an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses.

Wir beabsichtigen daher, Frau Dr. S. fristgemäß innerhalb der Probezeit mit Ablauf des 31.08.2024 zu kündigen.“

Wegen der Einzelheiten des an den Betriebsrat gerichteten Informationsschreibens zur beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin wird auf die Anlage B2 verwiesen.

Nachdem dieses Informationsschreiben am 09.08.2024 beim Betriebsrat eingegangen war, teilte dieser mit Schreiben vom 13.08.2024 mit, dass er am 12.08.2024 beschlossen habe, von einer Äußerung zur Kündigung abzusehen und keine weitere Stellungnahme abzugeben.

Mit Schreiben vom 15.08.2024, der Klägerin noch am selben Tage zugegangen, hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien innerhalb der Probezeit zum 31.08.2024 gekündigt.

Mit ihrer am 16.08.2024 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich die Klägerin gegen diese Kündigung gewandt, das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses geltend gemacht und ihre Weiterbeschäftigung gefordert.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die streitbefangene Kündigung sei als Maßregelung im Sinne des § 612 a BGB unwirksam. Sie habe auf verschiedenste Missstände wie z. B. eine nicht adäquate Beschäftigung als Chefärztin, den Einsatz des Herrn A., die Frage der Besetzung der Abteilung und damit einhergehende Abrechnungsfragen, den Einsatz von Herrn S. hingewiesen. Anschließend sei unmittelbar danach die Kündigung erfolgt. Diese sei offenkundig in dem Bestreben, ihre berechtigten Reklamationen zu unterbinden, ausgesprochen. Im Hinblick auf die Maßregelkündigung sei zu beachten, dass sie zunächst ihr Recht auf vertragsgemäße und einer Chefärztin angemessene Beschäftigung geltend gemacht habe sowie unmittelbar vor der Kündigung ihr Recht, von künftigen eventuellen Regressansprüchen freigehalten zu werden. Solche seien auch denkbar über den Regress im Innenverhältnis, wenn ein geschädigter Patient die Beklagte in Anspruch nehme und die Beklagte dann einen eventuellen Regress ihr gegenüber verfolge. Sie habe in ihrem Interesse einen völlig berechtigten eigenen Anspruch geltend gemacht, nämlich von eventueller Haftung bei dem Einsatz eines unzuverlässigen Mitarbeiters freigestellt zu werden. Darüber hinaus seien von ihr berechtigt für ihre Arbeit notwendige Informationen abgefragt worden. Sie sei im Hinblick auf diese berechtigte Anspruchsstellung bzw. Verfolgung ihrer eigenen Interessen zur Haftungsfreistellung unmittelbar danach gekündigt worden. In unmittelbar zeitlichem Zusammenhang, nachdem die Auseinandersetzung am 09.08.2024 eskaliert sei, habe die Beklagte an diesem Tage eine Anhörung an den Betriebsrat gefertigt und direkt eine Kündigung am 15.08.2024 ausgesprochen. Der zeitliche Zusammenhang lege offenkundig den deutlichen Anschein nahe, dass die Kündigung im konkreten Zusammenhang mit der Kritik um den einzusetzenden Mitarbeiter S. stattgefunden habe. Neben den anderen diversen Missständen, die sie berechtigt gerügt habe, sei schließlich das Verhalten um den Einsatz des Herrn S. und die in diesem Zusammenhang begehrte Haftungsfreistellung Anlass für die Beklagte gewesen, die streitbefangene Kündigung auszusprechen.

Es gebe Indizien dafür, dass die damalige Geschäftsführerin der Beklagten sie bereits habe loswerden wollen, bevor sie die Stelle überhaupt angetreten hatte. Durch die Geschäftsführerin der Beklagten getätigte Äußerungen belegten, dass sie bereits vor dem 01.04.2024 die Absicht gehabt habe, sie die Probezeit nicht überstehen zu lassen.

Die Beteiligung des Betriebsrates könne nicht als ordnungsgemäß bewertet werden, weil es weitere verborgene Motive gebe, die ihm nicht mitgeteilt wurden. Das mache die Anhörung des Betriebsrates unvollständig.

Die Klägerin hat beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch die Kündigung vom 15.08.2024, zugegangen am 15.08.2024, nicht aufgelöst worden ist, sondern zu unveränderten Bedingungen über den Beendigungszeitpunkt hinaus fortbesteht.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin für den Fall des Obsiegens mit dem

Feststellungsantrag zu Ziffer 1. zu den im Arbeitsvertrag geregelten Bedingungen als Chefärztin bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die streitbefangene Kündigung für wirksam erachtet.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Beteiligung des Betriebsrates sei ordnungsgemäß erfolgt. Mit ihrer Mitteilung an den Betriebsrat, dass die sechsmonatige Probezeit am 30.09.2024 ende und von ihrer Seite kein Interesse an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin bestehe, sei der Betriebsrat über eine hinreichende subjektive Wertung zur Begründung der Kündigung informiert worden. Eine weitergehende Substantiierungspflicht bestehe im Falle der Nichterfüllung der Wartezeit zur Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes nicht.

Die streitbefangene Kündigung sei nicht als Maßregelung im Sinne des § 612 a BGB unwirksam. Die diesbezüglichen Voraussetzungen seien nicht erfüllt. Vorliegend fehle es bereits an einer Rechtsausübung durch die Klägerin. Jedenfalls habe die Klägerin keinen Sachvortrag geleistet, der eine Schlussfolgerung auf die Geltendmachung eines Rechtes erlaube. So liege eine Ausübung von Rechten – die Richtigkeit des klägerischen Vortrags unterstellt – nicht in den bei der Beklagten zum Dienstantritt vorgefundenen Arbeitsbedingungen, einer unterlassenen Willkommenheißung, einer unterlassenen Vorstellung als neue Chefärztin, einem Unterlassen der Vorhaltung eines eigenen Sekretariats oder der Unterlassung der unmittelbaren Anpassung einer Signatur bzw. eines Briefkopfes. Es handele sich insoweit vielmehr um Fragen der allgemeinen Büro- bzw. Arbeitsorganisation.

Gleiches gelte für etwaige Vorbehalte bezüglich des Einsatzes des Oberarztes Herrn A. sowie des über den DAD eingesetzten Herrn S. Mangels Rechtsausübung könne die streitbefangene Kündigung vom 15.08.2024 nicht „wegen“ der Ausübung von Rechten erfolgt sein. Insoweit sei eine Kausalität gefordert. Es genüge nicht irgendeine Ursächlichkeit, sondern es müsse eine gewisse Maßregelungsabsicht als subjektives Moment vorliegen. Die Rechtsausübung müsse für den Arbeitgeber das tragende Motiv, der wesentliche Beweggrund für die Maßnahme sein. Der klägerische Sachvortrag begründe die erforderliche Kausalität nicht.

Die Klägerin habe zu keinem Zeitpunkt „ihr Recht verfolgt, von künftigen eventuellen Regressansprüchen freigehalten zu werden“. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, liege hierin keine Geltendmachung von Rechtsansprüchen. Es habe am 09.08.2024 keine Auseinandersetzung noch eine Eskalation einer solchen gegeben. Zutreffend sei allein, dass es unterschiedliche Ansichten zwischen der Klägerin und ihr – der Beklagten – über die Wahrnehmung der Aufgaben einer Chefärztin gegeben habe. Auf Grund der klägerischen Vorwürfe gegenüber Herrn S. habe es einen intensiven Austausch zwischen der Klägerin, dem Personalleiter und ihrer damaligen Geschäftsführerin gegeben. Im Ergebnis sei der Klägerin sowohl durch die Personalleitung als auch durch die Geschäftsführung mitgeteilt worden, dass Herr S. auf Grund des bestehenden Dienstvertrages weiterhin für Dienste einzuplanen sei. Hierbei handele es sich letztendlich um die Erörterung von Fragen des Personaleinsatzes. Die finale Entscheidung sei von der Personalleitung bzw. der Geschäftsführung zu treffen gewesen. Nur weil sich diese Entscheidung nicht mit der Auffassung der Klägerin decke, bilde sie keine Maßregelung. Es handele sich lediglich um einen von vielen Umständen, bei dem die Klägerin unterschiedliche Auffassung zu ihr – der Beklagten – gewesen sei. Letztendlich sei die Kündigung innerhalb der Probezeit erfolgt, weil die wechselseitigen Erwartungshaltungen an die Aufgabenwahrnehmung nicht zueinander gepasst hätten. Diese Bewertung vorzunehmen, sei originäre Aufgabe einer vertraglich vereinbarten Probezeit und somit rechtlich in keiner Weise zu beanstanden. Die Erprobung habe aus ihrer Sicht ergeben, dass die Klägerin die an sie gestellten Erwartungen in ihrem Hause unter den dort geltenden Arbeitsbedingungen nicht würde erfüllen können. Das insoweit notwendige Vertrauen zwischen den Vertragsparteien sei aus einer Vielzahl von Gründen nicht entstanden. Dieses Vertrauensverhältnis sei jedoch gerade für die Position einer Chefärztin essenziell, weshalb die Beklagte sich eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses nicht habe vorstellen können.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung angeführt, die Kündigung sei rechtswirksam und habe das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31.08.2024 beendet. Da das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs noch keine sechs Monate bestanden habe, unterfalle es nicht der Geltung des Kündigungsschutzgesetzes. Die Kündigung bedürfe daher nicht der sozialen Rechtfertigung. Die Kündigung sei auch nicht aus anderen Gründen unwirksam. Die Beteiligung des Betriebsrates sei ordnungsgemäß erfolgt, denn für während der Wartezeit ausgesprochene Kündigungen reiche nach dem Grundsatz der subjektiven Determination die reine Mitteilung von subjektiven Werturteilen zur Begründung der Kündigung aus. Das durch die Beklagte dem Betriebsrat mitgeteilte Werturteil, der Umstand, dass sie – die Beklagte – an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses kein Interesse habe, sei zur notwendigen Information des Betriebsrates hinreichend. Die diesem Werturteil zu Grunde liegenden Erwägungen und Anhaltspunkte müssten nicht mitgeteilt werden.

Die Kündigung sei auch nicht wegen einer unlauteren gesetzeswidrigen Kündigungsmotivation unwirksam. Nach dem vorgetragenen Sachverhalt ergebe sich keine Unwirksamkeit der Kündigung nach §§ 612 a, 134 BGB wegen einer unzulässigen Maßregelung. Etwaige durch die Klägerin geäußerte Kritik im Hinblick auf ein angemessenes Büro, eine Sekretärin, ein Willkommenheißen, die Personalsituation sowie eines Einsatzes des Herrn A. seien bereits infolge der zeitlichen Abläufe nicht geeignet, zur Begründung der Kündigung als Maßregelung herangezogen werden zu können. Soweit die Klägerin auf die von ihr gegenüber der Beklagten erhobenen Bedenken zum Einsatz des Mitarbeiters S. und die bestehende zeitliche Nähe zwischen der Abforderung einer direkten Anweisung der Geschäftsführerin und der Anhörung des Betriebsrates zur Kündigung verweise, genüge diese zeitliche Nähe nicht, um Indizien für eine Maßregelung begründen zu können. Gegen den Umstand, dass es sich bei der durch die Klägerin erbetenen Weisung in der E-Mail vom 09.08.2024 und der Kündigung um eine Maßregelung handele, spreche, dass die Klägerin eine solche Weisung ausdrücklich erbeten habe. Die Beklagte sei also der Bitte der Klägerin ausdrücklich nachgekommen. Es sei der Klägerin nicht gelungen, ihrer Darlegungslast für schlüssige Indizien dafür, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht aus subjektiven Gründen heraus, sondern wegen einer objektiven Rechtewahrnehmung erfolgt sei, zu erfüllen. Selbst wenn man in der Äußerung von Bedenken gegen den Personaleinsatz eine Wahrnehmung eigener Rechte erblicken sollte, spreche die daraufhin durch die Beklagte ergangene konkrete Weisung gegen eine Maßregelung für die Rechtswahrnehmung, weil mit ihr dem klägerischen Wunsch ausdrücklich nachgekommen sei. Die Weisung oder Weisungsabforderung stellten keine Zuspitzung des Geschehens dar, die als Indiz für den Ausspruch der Kündigung anzusehen seien.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 06.01.2025 zugestellte Urteil mit am 03.02.2025 beim Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 05.03.2025 beim Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern eingegangenem Schriftsatz begründet.

Hierzu führt die Klägerin an, die durch das Arbeitsgericht gezogenen Schlussfolgerungen seien offenkundig falsch. Durch sie sei gerügt worden, dass die in dem Telefonat mit dem Personalleiter geäußerten Bedenken in die Kündigung gemündet seien. Die Beklagte habe zeitlich zwei Dinge gleichzeitig getan. Sie habe die Anweisung erteilt, Herrn S. einzuplanen, aber zeitgleich die Kündigung in die Wege geleitet. Die Arbeitsanweisung sei für die Maßregelkündigung ohne Belang. Der kausale Zusammenhang, der hier gerügt werde, bestehe zwischen der Äußerung von Kritik an dem Einsatz des Mitarbeiters S. und der daraufhin ausgesprochenen Kündigung. Insoweit setze sich das Urteil erster Instanz nicht mit dem richtigen Sachverhalt auseinander. Der Verfolgung ihrer Rechte, indem sie eine Absicherung angestrebt habe, um für den Fall des Regresses von Forderung gegen ihre Person freigestellt zu werden, sei auf dem Fuße der Ausspruch der Kündigung gefolgt.

Die Betriebsratsbeteiligung sei nicht ordnungsgemäß, weil dem Betriebsrat nicht alle für die Kündigung relevanten Umstände mitgeteilt seien. Der für eine Maßregelkündigung bestehende Anscheinsbeweis im Kausalzusammenhang sei auch für die Anhörung des Betriebsrats relevant. Ebenso habe dem Betriebsrat mitgeteilt werden müssen, dass die damalige Geschäftsführerin bereits vor Arbeitsaufnahme angekündigt hatte, sie – die Klägerin – wieder loswerden zu wollen. Auch diese Motivlage habe der Betriebsrat erfahren müssen. Es bleibe dabei, dass die Anhörung des Betriebsrats nicht vollständig und damit nicht ordnungsgemäß sei.

Die Klägerin beantragt, unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils vom 11.12.2024, zugestellt am 06.01.2025,

1. wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch die Kündigung vom 15.08.2024, zugegangen am 15.08.2024, nicht aufgelöst ist, sondern zu unveränderten Bedingungen über den Beendigungszeitpunk hinaus fortbesteht.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu 1. zu den im Arbeitsvertrag geregelten Bedingungen als Chefärztin weiter zu beschäftigen.

Im Übrigen wird beantragt,

3. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Beklagte beantragt:

1. Die Berufung wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Die Beklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und vertritt die Auffassung, da auch das Recht auf freie Meinungsäußerung gemäß Artikel 5 Abs. 1 Grundgesetz (GG) als Arbeitnehmerrecht im Sinne des § 612 a BGB anerkannt sei, habe die Klägerin mit ihrer Kritik an der Arbeitsweise des ärztlichen Kollegen S. gegenüber dem regionalen Personalleiter ein ihr zustehendes Recht – zumindest in dem Gespräch vom 09.08.2024 – rechtmäßig ausgeübt. Ebenfalls als zulässige Rechtsausübung dürfte das Verlangen einer haftungsentlastenden Dienstanweisung darstellen. Weitere von der Klägerin für die Vergangenheit geltend gemachten Sachverhalte seien nicht geeignet, die Geltendmachung eines Rechts im Sinne des § 612 a BGB zu begründen.

Neben der objektiven Eignung einer Maßnahme als Maßregelung bedürfe es gleichfalls eines Maßregelungswillens. Aus dem Vortrag der Klägerin ergebe sich jedoch kein Anhaltspunkt dafür, der auf eine Maßregelungsabsicht schließen lasse. Es habe für sie keinerlei Grund gegeben, auf die Forderung der Klägerin nach einer endhaftenden Dienstanweisung eine Maßregelung auszuüben. Derartige endhaftende Dienstanweisungen seien heute auf Grund der personellen Gesamtumstände in Klinikbetrieben Gang und Gäbe.

Zudem sei das Gespräch zwischen dem regionalen Personalleiter und der Klägerin nicht kausal für den Entschluss ihrer Geschäftsführerin gewesen, das Arbeitsverhältnis während der Probezeit durch Kündigung zu beenden. Der von der Klägerin als Indiz für einen Kausalzusammenhang dargestellte zeitliche Zusammenhang zwischen der Forderung der dienstlichen Anweisung und der Vorlage der Anhörung zur Zustimmung zur Kündigung an den Betriebsrat sei völlig ohne Belang. Entgegen der Vorstellung der Klägerin beginne der betriebsinterne Kündigungsvorgang nicht mit der diesbezüglichen Betriebsratsanhörung, sondern mit dem Kündigungsentschluss der zur Kündigung berechtigten Person. Wesentlich sei daher gegebenenfalls ein zeitlicher Zusammenhang zwischen der Rechtsausübung der Klägerin und dem Entschluss der Geschäftsführung zur Kündigung. Der Entschluss zur Probezeitkündigung sei durch die damalige Geschäftsführerin bereits wenige Wochen nach dem Eintritt der Klägerin in das Arbeitsverhältnis erwogen worden. Unschlüssigkeit habe hinsichtlich des Kündigungszeitpunktes bestanden. Der Entschluss zur Kündigung sei sodann vor dem Gespräch zwischen der Klägerin und dem Personalleiter am 09.08.2024 getroffen worden. Am Morgen des 09.08.2024 sei der Personalleiter von der Geschäftsführerin in Anwesenheit der designierten Nachfolgerin des Personalleiters über den Kündigungsentschluss informiert worden. Der Personalleiter habe den Auftrag zur Erstellung der Betriebsratsanhörung erhalten. Die Vorbereitung des Schreibens zur Betriebsratsanhörung sei per E-Mail um 10:48 Uhr an die Geschäftsführerin übersandt worden. Das Telefonat zwischen der Klägerin und dem Personalleiter sei erst danach geführt worden. Infolge des Zeitablaufs könne nicht einmal eine Mitursächlichkeit des Gesprächs vom 09.08.2024 für den Entschluss zu einer maßregelnden Probezeitkündigung angenommen werden. Die Beklagte vertritt die Auffassung, bei ihrem Vortrag zu den Abläufen und Entscheidungen am 09.08.2025 handele es sich nicht um neuen Sachvortrag, so dass dieser auch nicht präkludiert sei.

Entgegen der klägerischen Auffassung sei die Betriebsratsanhörung ordnungsgemäß erfolgt.

Die Klägerin bestreitet hierauf die Darstellung der Beklagten zur zeitlichen Abfolge des Geschehens am 09.08.2024 und rügt den diesbezüglichen Tatsachenvortrag der Beklagten als verspätet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften, die erstinstanzliche Entscheidung verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die streitbefangene Kündigung vom 15.08.2024 mit Ablauf des 31.08.2024 beendet worden. Der Weiterbeschäftigungsantrag fällt nicht zur Entscheidung an.

I.

Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung, ist form- und fristgerecht eingelegt sowie frist- und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.

II.

Die Berufung hat keinen Erfolg. Die durch die Beklagte ausgesprochene Kündigung vom 15.08.2024 ist wirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst. Die zur Kündigung erfolgte Beteiligung des im Betrieb der Beklagten gewählten Betriebsrates ist gemäß § 102 BetrVG ordnungsgemäß erfolgt. Die Kündigung ist nicht gemäß §§ 612 a, 134 BGB nichtig.

1.

Die Kündigung gilt nicht bereits kraft Fiktion nach § 7 KSchG als wirksam, da die Klägerin ihre Klage gemäß § 4 Satz 1 KSchG am 16.08.2024 fristgerecht binnen drei Wochen nach Zugang der Kündigung beim Arbeitsgericht eingereicht hat.

2.

Die Kündigung bedurfte keiner sozialen Rechtfertigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG, da die Anwendbarkeit der Norm im noch nicht sechs Monate bestehenden Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs noch nicht eröffnet war (§ 1 Abs. 1 KSchG).

3.

Die Wirksamkeit der streitbefangenen Kündigung vom 15.08.2024 scheitert nicht an einer ordnungsgemäßen Beteiligung des Betriebsrates. Gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrates ausgesprochene Kündigung ist unwirksam (§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG).

Die Anhörung des Betriebsrates vom 09.08.2024 genügt den Anforderungen des § 102 Abs. 1 BetrVG. Die Kündigung ist in der gesetzlichen Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG erfolgt. Auch in dieser gesetzlichen Wartezeit von sechs Monaten ist der Betriebsrat vor der beabsichtigten Kündigung zu hören. Dies folgt schon aus dem Wortlaut des § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG wonach der Betriebsrat „vor jeder Kündigung“ zu hören ist. Auch wenn ein individual-rechtlicher Kündigungsschutz nicht oder noch nicht besteht, soll der Betriebsrat in die Lage versetzt werden, auf den Arbeitgeber einzuwirken, um ihn gegebenenfalls mit besseren Argumenten von seinem Kündigungsentschluss abzubringen. Dafür muss der Betriebsrat die Gründe kennen, die den Arbeitgeber zur Kündigung veranlassen. Bei einer Kündigung in der Wartezeit ist die Substantiierungspflicht nicht an den objektiven Merkmalen der Kündigungsgründe des noch nicht anwendbaren § 1 KSchG, sondern allein an den Umständen zu messen, aus denen der Arbeitgeber subjektiv seinen Kündigungsentschluss herleitet. Dies folgt aus dem Grundsatz der subjektiven Determination. Nach diesem ist der Betriebsrat immer dann ordnungsgemäß angehört, wenn der Arbeitgeber ihm die Gründe mitgeteilt hat, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und die für seinen Kündigungsentschluss maßgeblich sind. Diesen Kündigungsentschluss hat er regelmäßig unter Angabe von Tatsachen so zu beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen kann. Schildert der Arbeitgeber dem Betriebsrat den in seiner Kündigungsentscheidung zu Grunde liegenden Sachverhalt bewusst irreführend, ist die Anhörung unzureichend, die Kündigung deshalb unwirksam.

Hinsichtlich der Anforderungen, die an die Information des Betriebsrats durch den Arbeitgeber bei Wartezeitkündigungen zu stellen sind, ist deshalb zwischen Kündigungen, die auf substantiierbare Tatsachen gestützt werden und Kündigungen, die auf personenbezogenen Werturteilen beruhen, die sich in vielen Fällen durch Tatsachen nicht mehr belegen lassen, zu differenzieren. In der ersten Konstellation genügt die Anhörung den Anforderungen des § 102 BetrVG nur, wenn dem Betriebsrat die zu Grunde liegenden Tatsachen bzw. Ausgangsgrundlagen mitgeteilt werden. In der zweiten Konstellation reicht die Mitteilung allein des Werturteils für eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung aus. Der Arbeitgeber ist in diesem Fall nicht verpflichtet, im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG sein Werturteil gegenüber der Arbeitnehmervertretung zu substantiieren oder zu begründen. Liegen dem subjektiven Werturteil des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis nicht über die Wartezeit hinaus fortsetzen zu wollen, nach Zeit, Ort und Umständen konkretisierbare Tatsachenelemente zu Grunde, muss der Arbeitgeber den Betriebsrat über diesen Tatsachenkern bzw. die Ansatzpunkte seines subjektiven Werturteils nicht informieren. Es genügt für eine ordnungsgemäße Anhörung, wenn er allein das Werturteil selbst als das Ergebnis seines Entscheidungsprozesses mitteilt. Diese Auslegung der Pflichten des Arbeitgebers im Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG bei Kündigungen innerhalb der Wartezeit, die auf subjektive Werturteile gestützt werden, ist Konsequenz des Grundsatzes der subjektiven Determination.

Die Wartezeit dient der beiderseitigen Überprüfung der Arbeitsvertragsparteien, ob sie das Arbeitsverhältnis über die Wartezeit hinaus fortsetzen wollen. In der Wartezeit besteht Kündigungsfreiheit auch des Arbeitgebers. Diese Freiheit ist durch Art. 12 Abs. 1 GG bzw. durch die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit im Sinne von Art. 2 Abs. 1 GG geschützt. Die grundrechtliche Gewährleistung erstreckt sich auch auf das Interesse des Arbeitgebers, in seinem Unternehmen nur Mitarbeiter zu beschäftigen, die seinen Vorstellungen entsprechen. In der gesetzlichen Wartezeit unterliegt die Bildung der Meinung des Arbeitgebers, ob ein Arbeitnehmer seinen Vorstellungen entspricht, von Missbrauchsfällen abgesehen, keiner Überprüfung nach objektiven Maßstäben. Kommt der Arbeitgeber bei dieser Prüfung zu einem negativen Ergebnis, kann er das Arbeitsverhältnis grundsätzlich frei kündigen, ohne auf entgegenstehende Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen zu müssen (BAG, Urteil vom 12.09.2013 – 6 AZR 121/12 – Rn. 21 ff., juris).

Nach vorgenannten Grundsätzen ist die Beklagte der ihr obliegenden Unterrichtungspflicht ausreichend nachgekommen. Sie hat ihrem Betriebsrat mitgeteilt, dass sie an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über die Probezeit hinaus kein Interesse hat. Damit hat sie den Betriebsrat über ihr Werturteil informiert. Dass dieses tatsächlich nicht die Erwägung war, welche die Beklagte zum Ausspruch der Kündigung veranlasst hat, sondern die Kündigung auf anderen Erwägungen beruht, hat die Klägerin nicht darzulegen vermocht. Insoweit ist die Klägerin darauf zu verweisen, dass ihr die Darlegungs- und im Bestreitensfall Beweislast für die Tatsachen obliegt, welche eine fehlerhafte Beteiligung des Betriebsrates belegen sollen. Soweit die Klägerin behauptet, die Geschäftsführerin der Beklagten habe bereits vor Aufnahme ihrer Tätigkeit geäußert, dass sie sie – die Klägerin – wieder loswerden wolle, ist dieses Vorbringen pauschal. Die Klägerin stellt nicht dar, wann die Geschäftsführerin der Beklagten wem gegenüber an welcher Stelle eine derartige Äußerung getätigt haben soll. Daher ist es der Beklagten nicht möglich, erheblich auf das klägerische Vorbringen zu erwidern. Zudem steht eine derartige Äußerung dem dem Betriebsrat mitgeteilten Werturteil nicht entgegen. Ebenso verhält es sich mit der Kritik der Klägerin, der für eine Maßregelkündigung bestehende Anscheinsbeweis im Kausalzusammenhang sei auch für die Anhörung des Betriebsrates relevant. Diese Auffassung wiederspricht dem Grundsatz der subjektiven Determination. Es sind dem Betriebsrat zur Begründung des Werturteils keine Tatsachen mitzuteilen. Auch besteht nach der subjektiven Einschätzung der Beklagten kein Anscheinsbeweis für einen Kausalzusammenhang. Die Beklagte kann deshalb nicht verpflichtet sein, dem Betriebsrat etwas mitzuteilen, was ihrer subjektiven Vorstellung nicht entspricht. Der Klägerin ist es zudem nicht gelungen, substantiiert vorzutragen, dass die Beklagte eine Maßregelkündigung hat aussprechen wollen und eine Maßregelung entscheidendes Motiv für die Kündigung gewesen sei. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass selbst dann, wenn für den Kündigungsschluss des Arbeitgebers mehrere Gründe maßgebend sind, eine objektiv unvollständige Unterrichtung des Betriebsrats hinsichtlich einzelner Kündigungsgründe nicht die Wirksamkeit des Anhörungsverfahrens insgesamt berührt (BAG, Urteil vom 08.09.1988 – 2 AZR 103/88 – Rn. 28, juris).

Die Beklagte hat ihren maßgeblichen Kündigungsgrund, nämlich ihre subjektive Entscheidung, als Ergebnis ihrer Abwägungen das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin nicht über die Wartezeit hinaus fortsetzen zu wollen, weil dies nicht in ihrem Interesse liege, dem Betriebsrat vollständig mitgeteilt. Auf anderweitige hier im Prozess vorgetragene Vorfälle und Verhaltensweisen der Klägerin hat sich die Beklagte zur Rechtfertigung ihrer Kündigung nicht berufen. Mit der Angabe, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses liege nicht in ihrem Interesse, hat die Beklagte zu erkennen gegeben, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den Ablauf der Wartezeit nicht ihre Absicht sei bzw. nicht ihrem Willen entspreche (vgl. BAG, Urteil vom 12.09.2013 – 6 AZR 121/12 – Rn. 36, juris).

Die Beklagte hat ihren Betriebsrat somit ordnungsgemäß beteiligt.

4.

Die Kündigung ist nicht gemäß § 612 a BGB i.V.m. § 134 BGB nichtig.

Nach § 612 a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer nicht deshalb bei einer Maßnahme benachteiligen, weil dieser in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Das Benachteiligungsverbot soll den Arbeitnehmer in seiner Willensfreiheit bei der Entscheidung darüber schützen, ob ein Recht ausgeübt wird oder nicht. Die Norm erfasst einen Sonderfall der Sittenwidrigkeit. Ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot des § 612 a BGB liegt vor, wenn die zulässige Rechtsausübung des Arbeitnehmers der tragende Beweggrund, d. h. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme ist. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet. Handelt der Arbeitgeber auf Grund eines Motivbündels, so ist auf das wesentliche Motiv abzustellen. Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses kann eine Maßnahme im Sinne von § 612 a BGB sein. Der klagende Arbeitnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § 612 a BGB und damit auch für den Kausalzusammenhang zwischen benachteiligender Maßnahme und zulässiger Rechtsausübung. Er hat einen Sachverhalt vorzutragen, der auf einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Maßnahme des Arbeitgebers und einer vorangegangenen zulässigen Ausübung von Rechten hindeutet (BAG, Urteil vom 30.03.2023 – 2 AZR 309/22 – Rn. 10, 11, juris). Der Arbeitgeber muss sich daraufhin nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen zu diesem Vortrag erklären. Sind entscheidungserhebliche Behauptungen des Arbeitnehmers streitig, sind grundsätzlich die von ihm angebotenen Beweise zu erheben (BAG, Urteil vom 30.03.2023 – 2 AZR 309/22 – Rn. 11, juris; BAG, Urteil vom 18.11.2021 – 2 AZR 229/21 – Rn. 29, juris).

Vorliegend bezieht sich die Klägerin darauf, dass sie in dem am 09.08.2024 mit dem Personalleiter geführten Gespräch eine haftungsentlastende Dienstanweisung gefordert habe, woraufhin die Beteiligung des Betriebsrates an der Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses erfolgt sei. Damit stelle sich die Kündigung als Maßregelung auf Grund der von ihr erbetenen haftungsentlastenden Dienstanweisung dar. Dies belege bereits der zeitliche Zusammenhang. Die Klägerin hat es allerdings nicht vermocht, Tatsachen vorzutragen, nach denen ihre Ausübung von Kritik bzw. ihre Bitte nach einer haftungsentlastenden Dienstanweisung als wesentliches Motiv der Beklagten zum Ausspruch der streitbefangenen Kündigung gewertet werden kann. Die Kündigung bzw. die Beteiligung des Betriebsrats an der beabsichtigten Kündigung im bloßen zeitlichen Zusammenhang mit der durch die Klägerin geäußerten Kritik zur Planung des Mitarbeiters S. bei den Diensten und erbetenen Dienstanweisung begründet nicht die Annahme eines Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot.

Fraglich ist bereits, ob es sich dabei um eine Rechtsausübung oder um eine einfache, übliche Kommunikation zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber innerhalb eines Arbeitsverhältnisses handelt. Ebenfalls zweifelhaft ist, ob eine berechtigte Rechtsausübung durch die Klägerin vorliegt, weil nicht nachvollziehbar ist, ob ihre Weigerung, den Mitarbeiter S. in die Dienstplanung miteinzubeziehen, unter den konkreten, nachgewiesenen Umständen gerechtfertigt ist und dementsprechend ihre Bitte nach Dienstanweisung durch Sachgründe getragen wird. Es kann letztlich dahinstehen, ob eine Meinungsverschiedenheit über einen Personaleinsatz und die daraus resultierende Bitte einer Dienstanweisung eine Ausübung von Rechten darstellt. Es ist schon nicht feststellbar, dass diese Bitte der Klägerin überhaupt ein Motiv oder das wesentliche Motiv für die Kündigung vom 15.08.2024 gewesen ist. Zwischen der Benachteiligung und der Rechtsausübung muss jedoch ein unmittelbarer Zusammenhang bestehen. Eine zulässige Rechtsausübung muss der tragende Beweggrund, d. h. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet. Den klagenden Arbeitnehmer trifft die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er wegen seiner Rechtsausübung von dem verklagten Arbeitgeber durch den Ausspruch der Kündigung benachteiligt worden ist (BAG, Urteil vom 22.05.2003 – 2 AZR 426/02 – Rn. 50, juris).

Vorliegend fehlt es an einem inhaltlichen Bezug der Kündigung zu der erbetenen haftungsentlastenden Dienstanweisung. Auf die klägerische Bitte hin ist die erbetene Dienstanweisung erfolgt. Mit Erteilung der erbetenen Dienstanweisung war die Meinungsverschiedenheit über den Personaleinsatz beigelegt. Entgegen der klägerischen Auffassung kann der Umstand der Erteilung der erbetenen Dienstanweisung nicht außer Betracht gelassen und allein auf die weitere Maßnahme der Beklagten, den Ausspruch der Kündigung, abgestellt werden. Eine derartige isolierte Betrachtungsweise entspricht nicht dem tatsächlichen Geschehen. Es besteht ein Kausalzusammenhang zwischen der klägerischen Bitte und der Erteilung der Dienstanweisung. Dass darüber hinaus ein Kausalzusammenhang zwischen der Bitte und dem Kündigungsentschluss der Beklagten gegeben ist, kann hingegen nicht bejaht werden. Insoweit weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass es auf ihren Kündigungsentschluss und den Zeitpunkt desselben ankommt. Die Klägerin hat einen zeitlichen Zusammenhang zwar behauptet, einen solchen jedoch nicht mit entsprechendem Tatsachenvorbringen unterlegt. Wenn sie diesbezüglich auf die Beteiligung des Betriebsrats abstellt, hat sie nicht dargelegt, dass diese nach dem zwischen ihr und dem Personalleiter geführten Telefonat erfolgt ist. Beides geschah zwar am 09.08.2024, die Beteiligung des Betriebsrats kann jedoch nur dann einen zeitlich dem Telefonat nachfolgenden Kündigungsentschluss belegen, wenn sie nach dem Telefonat geschah. Weil der Klägerin die Darlegungs- und Beweislast obliegen, hat sie auch die Tatsachen darzustellen, welche einen von ihr behaupteten zeitlichen Zusammenhang belegen sollen. Dazu reicht jedoch der Hinweis, es seien am selben Tag eine Rechtsausübung und die Beteiligung des Betriebsrats zu einer Kündigung erfolgt, nicht aus. Soweit die Beklagte mit ihrer Berufungserwiderung die zeitliche Abfolge der Geschehnisse am 09.08.2024 darstellt, ergibt sich daraus, dass die Anweisung zur Beteiligung des Betriebsrats vor dem Telefonat der Klägerin mit dem Personalleiter erfolgte. Mangels schlüssiger Darstellung eines zeitlichen Zusammenhangs durch die Klägerin kommt es allerdings auf dieses Beklagtenvorbringen nicht an und die Frage nach verspätetem Vorbringen erübrigt sich.

Zudem berechtigt allein der Ausspruch von Kritik nicht zu der Annahme, dass dieser Umstand die wesentliche Motivation zum Ausspruch einer Kündigung geliefert hat. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass auf die Kritik zum Einsatz des Mitarbeiters mit der erbetenen Dienstanweisung reagiert wurde und damit keine Veranlassung zu einer weiteren Maßnahme wie der Kündigung bestand. Die Situation war vielmehr bereinigt. Dass unter diesen Umständen nach der klägerischen Bitte als Reaktion mit einer Kündigung zu rechnen ist, entspricht nicht einem üblichen Ablauf in Form eines „Racheaktes“. Es war für die Beklagte keine Veranlassung zu einer negativen Reaktion gegeben. Dies vor allem vor dem Hintergrund, dass eine Haftung der Klägerin ohnehin schwerlich hätte begründet sein können, weil in erster Linie eine Haftung der Beklagten bestehen dürfte und durch § 11 des zwischen den Parteien geschlossenen Dienstvertrages eine Haftungsfreistellung der Klägerin durch die Beklagte ohnehin erfolgt war. Es ist deshalb kein Grund nachvollziehbar, der die Beklagte veranlasst haben könnte, auf die Bitte der Klägerin nach der Dienstanweisung mit einer Kündigung zu reagieren. Im Übrigen übersieht die Klägerin, dass z. B. ein sich zwischen den Parteien entwickelnder Konflikt durchaus Kündigungsgrund sein kann (vgl. BAG, Urteil vom 18.11.2021 – 2 AZR 229/21 – Rn. 41, juris), ohne dass von einer Maßregelung ausgegangen werden könnte. Maßgeblich für § 612 a BGB ist schließlich nicht, ob die Motive für die Maßnahme objektiv berechtigt waren, sondern ausschließlich, ob der tragende Beweggrund eine zulässige Rechtsausübung war (BAG, Urteil vom 20.05.2021 – 2 AZR 560/20 – Rn. 30, juris).

Die Beklagte hat vorgetragen, dass die Geltendmachung etwaiger Rechte jedenfalls nicht das wesentliche Motiv für den Ausspruch der Kündigung war, sondern diese wegen unterschiedlicher Erwartungen im Hinblick auf die Arbeitsbedingungen und Arbeitsausübung ausgesprochen wurde. Der Klägerin ist es hingegen nicht gelungen, dem zu widersprechen und durch Tatsachen zu belegen, dass nicht dies die Gründe der Kündigung waren, sondern eine Maßregelung das wesentliche Motiv bildete. Die Beklagte hat darauf hingewiesen, dass Kündigungsmotiv die unterschiedlichen Arbeitsauffassungen der Parteien seien. Dabei handelt es sich nicht um ein unlauteres Motiv. Die Probezeit dient gerade dazu, derartige Unstimmigkeiten zu erkennen und das Arbeitsverhältnis wegen fehlender positiver Prognose zu beenden. Dass demgegenüber die Forderung der Klägerin nach einer haftungsentlastenden Dienstanweisung ausschlaggebend war und damit wesentliches Motiv für den Ausspruch der streitbefangenen Kündigung bildet, hat die Klägerin nicht darzulegen vermocht. Hierzu reicht allein ein möglicher zeitlicher Zusammenhang – sofern er festgestellt werden könnte – nicht aus, denn ein solcher ist zwischen dem Motiv des fehlenden Interesses an der Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses über die Probezeit hinaus und der ausgesprochenen Kündigung ebenfalls gegeben.

Damit ist ein Rückschluss darauf, dass die Beklagte die Kündigung im Wesentlichen auf Grund der durch die Klägerin erbetenen Dienstanweisung ausgesprochen hätte, aber nicht möglich. Ebenso gut mag die Kündigung nämlich auch – wie von der Beklagten behauptet – auf Grund des fehlenden Interesses der Beklagten an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über die Probezeit hinaus ausgesprochen worden zu sein. Tragender Grund für den Ausspruch der schriftlichen Kündigung vom 15.08.2024 ist somit nicht eine Sanktionierung der zulässigen Forderung der Klägerin nach einer Dienstanweisung.

Eine Nichtigkeit der streitbefangenen Kündigung liegt nicht vor.

Die streitbefangene Kündigung hat danach das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet.

III.

Die Klägerin trägt die Kosten ihrer erfolglosen Berufung gemäß § 97 Abs. 1 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) bestehen nicht.