Kündigung in Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein – Auswärtige Kammern Landau in der Pfalz – vom 22. Juni 2021, Az. 6 Ca 965/20 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund arbeitgeberseitiger Kündigung innerhalb der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG.

Der 1977 geborene, ledige und kinderlose Kläger war zunächst seit dem 28. Mai 2017 über die Zeitarbeitsfirma D. A. GmbH bei der Beklagten in der Halle 17 als Leiharbeiter, unter anderem auch als Lkw-Fahrer beschäftigt. Ab dem 1. August 2020 arbeitete der Kläger bei der Beklagten aufgrund eines Arbeitsvertrags vom 16. Juli 2020 (Blatt 5 ff. der Akte) bei einem monatlichen Entgelt in Höhe von 3.234,57 € brutto. Auf das Arbeitsverhältnis fand, zumindest über die Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag, der Manteltarifvertrag für die Metall- und Elektroindustrie Rheinland-Pfalz Anwendung.

Der Kläger wurde von der Beklagten in der Meisterei von Herrn H. F. als Mitarbeiter „D. M. “ in Schichtarbeit beschäftigt. Der von ihm zuvor als Leiharbeiter besetzte Arbeitsplatz wurde einem anderen Mitarbeiter übertragen.

Im Rahmen der Einlernphase am Band ging der Kläger auf seinen Vorgesetzten zu und bat diesen darum, eine Rückversetzung auf seinen bisherigen Einsatzplatz zu veranlassen. Hierzu fand ein Gespräch am 24. November 2020 statt.

Die Beklagte hörte den bei ihr gebildeten Betriebsrat unter dem 16. November 2020 zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung an. Wegen des Inhalts des Anhörungsschreibens nebst Anlage wird auf Blatt 48 ff. der Akte Bezug genommen. Der Betriebsrat äußerte am 23. November 2020 Bedenken (Blatt 51 ff. der Akte).

Mit Schreiben vom 24. November 2020 kündigte die Beklagte dem Kläger „personenbedingt fristgerecht“ zum 31. Dezember 2020. Gegen diese Kündigung wendet sich der Kläger mit seiner am 3. Dezember 2020 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am 10. Dezember 2020 zugestellten Kündigungsschutzklage.

Der Kläger war der Ansicht, ein Kündigungsgrund liege nicht vor. Ein Hinweis der Beklagten an den Betriebsrat, dass eine Kündigung im Rahmen der Nichterfüllung der Wartezeit von 6 Monaten im Raum stehe, habe nicht stattgefunden. Seine Fehler seien in der Betriebsratsanhörung nicht objektiv dargelegt worden. Die Anhörung entspreche damit nicht den Anforderungen nach § 102 Abs. 1 BetrVG. Durch den pauschalen Hinweis der Beklagten im Rahmen der Unterrichtung des Betriebsrats auf seine (behaupteten) Schlechtleistungen ergebe sich, dass die Beklagte kein auf seine Person bezogenes Werturteil als Begründung der Kündigung heranziehe, sondern die Kündigung auf Leistungsgesichtspunkte stütze. Insbesondere fehle in der Anhörung des Betriebsrates jeglicher Hinweis, welche Fehler tatsächlich von ihm im Einzelnen verursacht worden seien, wie sich die Fehlerquote im Verhältnis zu anderen unmittelbar vergleichbaren Mitarbeitern verhalte und welche Maßnahmen die Beklagte zur Abstellung eventueller Fehler getroffen habe. Die Mitteilung dieser Tatsachen könne nicht unterbleiben. Es handele sich nicht um eine Kündigung, die auf einem personenbezogenen Werturteil beruhe.

Es handele sich bei der Kündigung ganz offensichtlich um eine solche, welche unter Verstoß gegen das Maßregelungsverbot ausgesprochen worden sei. Mit der Anfrage nach einer Rückversetzung auf seinen bisherigen Arbeitsplatz über die Zeitarbeitsfirma als Lkw-Fahrer im Werk W. habe er seine ihm zustehenden Rechte in zulässiger Weise ausgeübt. Da die Beklagte hierauf mit einer Kündigung reagiert habe, liege der Verstoß gegen § 612a BGB vor und die Kündigung sei aus diesem Grund unwirksam. Seine Anfrage habe dazu geführt, dass ihm in diesem Gespräch von den Personalmitarbeitern der Beklagten mitgeteilt worden sei, dass er nicht irgendwelche Sonderwünsche geltend machen könne und er aufgrund dessen die Kündigung erhalte. Allein diese Aussage zur beabsichtigten Kündigung führe zur Unwirksamkeit der Kündigung aufgrund § 612a BGB. Arbeitsplätze für Lkw-Fahrer seien vorhanden.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die personenbedingte Kündigung vom 24. November 2020 nicht zum 31. Dezember 2020 endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31. Dezember 2020 hinaus fortbesteht und auch nicht aufgrund anderer Beendigungsgründe endet.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, aus den dem Betriebsrat mitgeteilten Daten ergebe sich eindeutig, dass der Kläger noch keine sechs Monate bei ihr beschäftigt gewesen sei. Hinsichtlich der Kündigungsgründe gelte für die Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers der sogenannte Grundsatz der Determinierung.

Bei der vorherigen Tätigkeit als Leiharbeitnehmer sei der Kläger nicht ausschließlich zum Lkw-Fahren eingesetzt gewesen. Nach Aussage des damaligen Meisters H. R. sei er Lkw gefahren, habe Scheinwerfer und Lenkräder eingestellt und hauptsächlich in der Station Bestückung gearbeitet. Teilweise sei er auf Grund mangelnder Leistung nur als Lkw-Fahrer eingesetzt gewesen, aber in Summe maximal 30 % seines gesamten Einsatzes. Eine etwaig gute Leistung als Lkw-Fahrer lasse noch keinen Rückschluss auf eine völlig neue Tätigkeit in der Produktion zu.

Bei der letzten Tätigkeit in der Meisterei F. sei der Kläger zunächst an das Band 3 gekommen, um dort Massekabel festzumachen. Hierbei sei er zu langsam gewesen und habe es an handwerklichem Geschick fehlen lassen. Anschließend sei er auf dem leichtesten Platz in der Meisterei eingesetzt gewesen, sei dort aber nicht zurechtgekommen. Dieser befinde sich an der Station 18. Dort würden die Rahmen für die nächste Station vorbereitet, indem Klebestreifen, Tüten und Abdeckungen an Bremsscheiben entfernt würden. Der Kläger habe häufig vergessen, Teile zu entfernen.

Die Ausführungen des Klägers zu § 612a BGB gingen fehl.

Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Urteil vom 22. Juni 2021 abgewiesen. Es hat – zusammengefasst – zur Begründung ausgeführt, die Kündigung der Beklagten vom 24. November 2020 sei form- und fristgerecht innerhalb der Wartezeit gemäß § 1 Abs. 1 KSchG zum 31. Dezember 2020 erfolgt. Die Anhörung des Betriebsrates vom 16. November 2020 genüge den Anforderungen des § 102 Abs. 1 BetrVG. Die Kündigung verstoße auch nicht gegen das Maßregelungsverbot gemäß § 612a BGB. Völlig unsubstantiiert behaupte der Kläger, dass die Kündigung nur aufgrund seines Wunsches ausgesprochen worden sei, wiederum als Lkw-Fahrer wie zuvor bei seiner Leiharbeitnehmertätigkeit beschäftigt zu werden. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts (Blatt 74 ff. der Akte) Bezug genommen.

Das genannte Urteil ist dem Kläger am 29. Juni 2021 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am 16. Juli 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt. Der Kläger hat die Berufung mit am 20. August 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag begründet.

Zur Begründung der Berufung macht der Kläger nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Blatt 92 ff. der Akte), unter ergänzender Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen zusammengefasst geltend,

der Betriebsrat sei in der Anhörung nicht darauf hingewiesen worden, dass es sich um eine Kündigung in der Wartezeit handele. Vielmehr sei in der Anhörung ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass das Arbeitsverhältnis aus personenbedingten Gründen ende solle und seine Arbeit noch nicht fehlerfrei sei. Bereits die ausdrückliche Bezugnahme auf eine personenbedingte Kündigung und die Nennung von angeblichen möglicherweise teilweisen Schlechtleistungen stelle einen Verstoß gegen die Wahrheitspflicht dar. Darüber hinaus genüge die Betriebsratsanhörung auch nicht der Substantiierungspflicht. Die behauptete schlechte Arbeitsleistung und nicht ein personenbezogenes Werturteil, welches die Beklagte sich auf dieser Grundlage gebildet haben möge, hätten die Beklagte – so der Inhalt der Unterrichtung des Betriebsrats – zur Kündigung veranlasst. Die Beklagte lege keine tatsächlichen substantiierbaren Gründe dar, in dem sie zum einen nicht darlege, inwiefern hier eine Einlernphase an diesem neuen Arbeitsplatz eine Rolle spiele und inwiefern sich seine Arbeitsweise von derjenigen anderer Mitarbeiter nachteilig unterscheide. Ebenfalls sei nicht ersichtlich, dass in der Anhörung auch seine positiven Entwicklungen genannt worden wären oder inwiefern hier eine positive Entwicklung zu erwarten oder gerade nicht zu erwarten sei. Es sei ersichtlich, dass ein vorübergehend zuständiger Vorgesetzter gegenüber einem Personalmitarbeiter seine eigene subjektive Ansicht geschildert habe und die Beklagte es vollständig versäumt habe, dieses Urteil eines einzelnen Vorgesetzten zu untermauern.

Die Kündigung verstoße darüber hinaus auch gegen das Maßregelungsverbot und gegen Treu und Glauben. Das Arbeitsgericht habe bei seiner Würdigung außer Acht gelassen, dass er bereits über die Dauer von drei Jahren bei der Beklagten gearbeitet habe, wenn auch im Verhältnis eines Leiharbeiters. Seine Arbeitsleistung sei über die Dauer von drei Jahren so gut gewesen, dass die Beklagte sich entschlossen gehabt habe, ihn als festangestellten Mitarbeiter zu übernehmen. Er müsse daher davon ausgehen, dass sein Wunsch, wieder wie in den vergangenen drei Jahren als Lkw-Fahrer beschäftigt zu werden, zur Kündigung geführt habe, was einen klaren Verstoß gegen das Maßregelungsverbot darstelle.

Darüber hinaus habe das erstinstanzliche Gericht außer Acht gelassen, dass die Kündigung dadurch auch einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstelle, als dass er völlig unstreitig drei Jahre lang sehr gute Arbeitsleistung erbracht habe, sodass die Beklagte gegenüber dem Betriebsrat erst recht verpflichtet wäre, die tatsächlichen Gründe für eine angebliche Schlechtleistung nunmehr umfassend darzulegen.

Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein – Auswärtige Kammern Landau vom 22. Juni 2021, Az. 6 Ca 965/20, abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 24. November 2020 nicht zum 31. Dezember 2020 endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31. Dezember 2020 hinaus fortbesteht.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 27. September 2021, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Blatt 122 ff. der Akte), unter ergänzender Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen als rechtlich zutreffend. Sie habe auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung (insbesondere des Bundesarbeitsgerichts) den Betriebsrat ordnungsgemäß nach § 102 BetrVG angehört.

Ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot bzw. gegen Treu und Glauben liege nicht vor. Aus dem unterzeichneten Aufhebungsvertrag habe der Kläger gerade keinen Anspruch auf Beschäftigung als Lkw-Fahrer. Daher sei auch das wiederholte Berufen des Klägers auf seine vorangegangene Beschäftigung als Leiharbeiter mit der Tätigkeit als Lkw-Fahrer schlichtweg entscheidungsirrelevant.

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll vom 16. Februar 2022 (Blatt 140 ff. der Akte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.

B.

In der Sache hatte die Berufung des Klägers keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufgrund ordentlicher Kündigung der Beklagten in der Wartezeit vom 24. November 2020 zum 31. Dezember 2020 seine Beendigung gefunden hat. Die Kündigung ist weder nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG noch wegen eines Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot im Hinblick auf eine vorangegangene Bitte des Klägers nach einem Einsatz als Lkw-Fahrer noch wegen eines Verstoßes gegen Treu und Glauben im Hinblick auf die vorangegangene dreijährige Beschäftigung als Leiharbeiter unwirksam.

I.

Die gegenüber dem Kläger ausgesprochene Kündigung ist nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG mangels ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats unwirksam. Der Betriebsrat wurde von der Beklagten am 16. November 2020 ausreichend über die Gründe der beabsichtigten Kündigung im Sinn des § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG unterrichtet.

1.

Die Kündigung des Klägers ist unstreitig in der gesetzlichen Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG erfolgt.

2.

Auch in der gesetzlichen Wartezeit ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (seit 13. Juli 1978 – 2 AZR 717/76 – Rn. 13, juris) der Betriebsrat vor der beabsichtigten Kündigung zu hören. Dies folgt schon aus dem Wortlaut des § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, wonach der Betriebsrat „vor jeder Kündigung“ zu hören ist. Auch wenn ein individual-rechtlicher Kündigungsschutz nicht oder noch nicht besteht, soll der Betriebsrat in die Lage versetzt werden, auf den Arbeitgeber einzuwirken, um ihn gegebenenfalls mit besseren Argumenten von seinem Kündigungsentschluss abzubringen. Dafür muss der Betriebsrat die Gründe kennen, die den Arbeitgeber zur Kündigung veranlassen, sei es auch nur den Umstand, dass der Arbeitgeber sich von seinem „Gefühl“ leiten lassend von seiner Kündigungsfreiheit Gebrauch machen will (BAG 3. Dezember 1998 – 2 AZR 234/98 – Rn. 16, juris).

3.

Bei einer Kündigung in der Wartezeit ist die Substantiierungspflicht nicht an den objektiven Merkmalen der Kündigungsgründe des noch nicht anwendbaren § 1 KSchG, sondern allein an den Umständen zu messen, aus denen der Arbeitgeber subjektiv seinen Kündigungsentschluss herleitet. Dies folgt aus dem Grundsatz der subjektiven Determination (BAG 12. September 2013 – 6 AZR 121/12 – Rn. 20 mwN.).

Nach diesem Grundsatz ist der Betriebsrat immer dann ordnungsgemäß angehört, wenn der Arbeitgeber ihm die Gründe mitgeteilt hat, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und die für seinen Kündigungsentschluss maßgeblich sind (BAG 22. April 2010 – 6 AZR 828/08 – Rn. 26 mwN., juris). Diesen Kündigungsentschluss hat er regelmäßig unter Angabe von Tatsachen so zu beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen kann. Schildert der Arbeitgeber dem Betriebsrat den seiner Kündigungsentscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt bewusst irreführend, ist die Anhörung unzureichend, die Kündigung deshalb unwirksam. Eine vermeidbare oder unbewusste Fehlinformation macht die Betriebsratsanhörung dagegen noch nicht unwirksam (BAG 12. September 2013 – 6 AZR 121/12 – Rn. 21 mwN.).

Hinsichtlich der Anforderungen, die an die Information des Betriebsrats durch den Arbeitgeber bei Wartezeitkündigungen zu stellen sind, ist deshalb zwischen Kündigungen, die auf substantiierbare Tatsachen gestützt werden und Kündigungen, die auf personenbezogenen Werturteilen beruhen, die sich in vielen Fällen durch Tatsachen nicht näher belegen lassen, zu differenzieren. In der ersten Konstellation genügt die Anhörung den Anforderungen des § 102 BetrVG nur, wenn dem Betriebsrat die zugrundeliegenden Tatsachen bzw. Ausgangsgrundlagen mitgeteilt werden. In der zweiten Konstellation reicht die Mitteilung allein des Werturteils für eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung aus. Der Arbeitgeber ist in diesem Fall nicht verpflichtet, im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG sein Werturteil gegenüber der Arbeitnehmervertretung zu substantiieren oder zu begründen. Darum genügten die Mitteilungen, die Arbeitnehmerin habe sich „während der Probezeit nicht bewährt“ und sei „nicht geeignet, die ihr übertragenen Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen“ (BAG 22. April 2010 – 6 AZR 828/08 – Rn. 27, juris) oder „nach unserer allgemeinen, subjektiven Einschätzung genügt die Arbeitnehmerin unseren Anforderungen nicht“ (BAG 3. Dezember 1998 – 2 AZR 234/98 – Rn. 17 ff., juris) den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats (BAG 12. September 2013 – 6 AZR 121/12 – Rn. 22 mwN., juris).

Liegen dem subjektiven Werturteil des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis nicht über die Wartezeit hinaus fortsetzen zu wollen, nach Zeit, Ort und Umständen konkretisierbare Tatsachenelemente zugrunde, muss der Arbeitgeber den Betriebsrat über diesen Tatsachenkern bzw. die Ansatzpunkte seines subjektiven Werturteils nicht informieren. Es genügt für eine ordnungsgemäße Anhörung, wenn er allein das Werturteil selbst als das Ergebnis seines Entscheidungsprozesses mitteilt. Diese Auslegung der Pflichten des Arbeitgebers im Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG bei Kündigungen innerhalb der Wartezeit, die auf subjektive Werturteile gestützt werden, ist Konsequenz des Grundsatzes der subjektiven Determination (BAG 12. September 2013 – 6 AZR 121/12 – Rn. 23, juris). Die Wartezeit dient der beiderseitigen Überprüfung der Arbeitsvertragsparteien, ob sie das Arbeitsverhältnis über die Wartezeit hinaus fortsetzen wollen. In der Wartezeit besteht Kündigungsfreiheit auch des Arbeitgebers. Diese Freiheit ist durch Art. 12 Abs. 1 GG bzw. durch die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit iSv. Art. 2 Abs. 1 GG geschützt. Die grundrechtliche Gewährleistung erstreckt sich auch auf das Interesse des Arbeitgebers, in seinem Unternehmen nur Mitarbeiter zu beschäftigen, die seinen Vorstellungen entsprechen (BVerfG 27. Januar 1998 – 1 BvL 15/87 – Rn. 28, juris). In der gesetzlichen Wartezeit unterliegt die Bildung der Meinung des Arbeitgebers, ob ein Arbeitnehmer seinen Vorstellungen entspricht, von Missbrauchsfällen abgesehen keiner Überprüfung nach objektiven Maßstäben. Kommt der Arbeitgeber bei dieser Prüfung zu einem negativen Ergebnis, kann er das Arbeitsverhältnis grundsätzlich frei kündigen, ohne auf entgegenstehende Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen zu müssen. Die während der Wartezeit grundsätzlich bestehende Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers ist das Gegengewicht zu dem im Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes entstehenden materiellen Kündigungsschutz, der die Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers nicht unerheblich beschneidet (BAG 12. September 2013 – 6 AZR 121/12 – Rn. 24 mwN., juris). Der erst nach Ablauf der Wartezeit eintretende Kündigungsschutz darf durch die Anforderungen, die an eine Anhörung nach § 102 BetrVG gestellt werden, nicht vorverlagert werden (BAG 12. September 2013 – 6 AZR 121/12 – Rn. 26 mwN., juris). Dementsprechend ist dem Betriebsrat bei einer auf einem subjektiven Werturteil beruhenden Kündigung in der Wartezeit nur dieses Werturteil als der eigentliche Kündigungsgrund mitzuteilen. Die dem Urteil zugrunde liegenden Erwägungen bzw. Ansatzpunkte müssen auch dann nicht mitgeteilt werden, wenn sie einen substantiierbaren Tatsachenkern haben. Etwas anderes gilt nur dann, wenn in Wirklichkeit nicht das Werturteil, sondern bestimmte konkrete Verhaltensweisen oder Tatsachen den eigentlichen Kündigungsgrund bilden (BAG 12. September 2013 – 6 AZR 121/12 – Rn. 27 mwN., juris). Zu bedenken ist hierbei, dass Werturteile vielfach auf einer Vielzahl kleinerer Beobachtungen, Vorfälle oder Verhaltensweisen und damit auf mehr oder minder fundierten, objektiven Tatsachen beruhen, die der Arbeitgeber oft nicht abschließend reflektieren kann und will und die oft auch nicht objektivierbar sind. Gleichwohl vermitteln diese Umstände in ihrer Gesamtheit dem Arbeitgeber bzw. dem zuständigen Vorgesetzten das Gefühl, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht sinnvoll erscheint, sondern der Arbeitgeber von seiner Kündigungsfreiheit Gebrauch machen will. Dieses Gefühl manifestiert sich dann in einem Werturteil, etwa „der Arbeitnehmer ist ungeeignet“ oder „der Arbeitnehmer erbringt keine ausreichende Leistung“ oder „der Arbeitnehmer hat die Probezeit nicht bestanden“, das dann den Kündigungsgrund bildet (BAG 12. September 2013 – 6 AZR 121/12 – Rn. 29 mwN., juris). Wird die Kündigung auf ein so gewonnenes subjektives Werturteil gestützt, ist strikt zwischen dem Werturteil selbst als dem eigentlichen Kündigungsgrund und dem diesem Urteil zugrunde liegenden Tatsachenkern zu differenzieren. Dem Betriebsrat muss nur der eigentliche Kündigungsgrund, das heißt das Werturteil, nicht aber die Grundlage dieser subjektiven Einschätzung mitgeteilt werden. (BAG 12. September 2013 – 6 AZR 121/12 – Rn. 30, juris). Diese Auslegung trägt auch dem bereits in der Wartezeit bestehenden, aus Art. 12 GG und den Diskriminierungsverboten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes hergeleiteten Kündigungsschutz des Arbeitnehmers hinreichend Rechnung. Es bleibt ihm unbenommen, im Rahmen der abgestuften Darlegungslast zu der Betriebsratsanhörung Indizien darzulegen, die dafür sprechen, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat bewusst falsch bzw. unvollständig informiert hat und in Wirklichkeit doch wegen konkreter Tatsachen gekündigt hat. Trägt der Arbeitnehmer derartige Indizien vor, muss der Arbeitgeber beweisen, dass er den Betriebsrat nicht bewusst irreführend informiert hat (BAG 12. September 2013 – 6 AZR 121/12 – Rn. 31 mwN., juris). Auch der Zweck der Betriebsratsanhörung ist bei einer solchen Differenzierung zwischen dem Werturteil und dem Tatsachenkern dieses Urteils gewahrt. Die Anhörung soll den Betriebsrat in die Lage versetzen, auf den Arbeitgeber einzuwirken, um ihn gegebenenfalls mit besseren Argumenten von seinem Kündigungsentschluss abzubringen. Das ist zwar bei einem unbestimmten Werturteil schwieriger als bei einer auf konkrete Tatsachen gestützten Kündigung. Gleichwohl kann der Betriebsrat auch bei einer auf ein solches Urteil gestützten Kündigung auf den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers einwirken. Insbesondere kann er versuchen, den Arbeitgeber mit Sachargumenten zu einer besseren Einschätzung des Arbeitnehmers zu bewegen. Er kann insoweit unter Umständen sein möglicherweise umfassenderes Tatsachenwissen über die Umstände der Leistungserbringung des Arbeitnehmers einbringen. Dabei kann er gemäß § 102 Abs. 2 Satz 4 BetrVG auch den Arbeitnehmer anhören und sich den Sachverhalt aus dessen Sicht darstellen lassen (BAG 12. September 2013 – 6 AZR 121/12 – Rn. 32 mwN., juris).

4.

Diesen von dem Bundesarbeitsgericht aufgestellten Anforderungen genügt die Anhörung des Betriebsrats vom 16. November 2020.

a) In dem Anhörungsschreiben musste nicht ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass es sich um eine Kündigung in der Wartezeit handelt. Dies ergab sich unproblematisch aus den dem Betriebsrat mitgeteilten Daten, nämlich dem Zeitpunkt des Beginns des Beschäftigungsverhältnisses.

Die Betriebsratsanhörung vom 16. November 2020 enthält auf ihrer Seite 1 „Angaben zur Person“ in tabellarischer Form. In dieser Tabelle heißt es in der zweiten Zeile: „Eintrittsstichtag II 123“, in Zeile 3: „Tätigkeit/Eingruppierung 456 -Mitarbeiter/-in D. M. /P.“, und in Zeile 4: „in jetziger Position seit 01.08.2020“. Hieraus war für den Betriebsrat zweifelsfrei zu ersehen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zum Zeitpunkt der Anhörung erst 3,5 Monate und damit noch keine sechs Monate bestand.

Nichts anderes ergibt sich aus dem ersten Satz der „Anlage zur Betriebsratsanhörung zur geplanten Kündigung M. A.“, in dem es heißt: „Das Unternehmen beabsichtigt, das Arbeitsverhältnis mit Herrn M. A. aus personenbedingten Gründen ordentlich unter Einhaltung der tariflichen Kündigungsfrist zu kündigen und bittet dazu um Zustimmung des Betriebsrats.“ Zwar könnte die Erwähnung von „personenbedingten Gründen“ an eine Kündigung denken lassen, die in den Anwendungsbereich des § 1 KSchG fällt, bereits im Folgesatz wird jedoch erneut sein Eintrittsdatum deutlich erwähnt: „Herr M. A., geboren 1977 (Alter: 43), ist seit dem 01.08.2020, bei der C. beschäftigt. Zuvor war er über eine Fremdfirma für unser Unternehmen tätig.“ Durch diese Angabe war für den Betriebsrat zweifelsfrei erkennbar, dass es sich um eine Kündigung in der Wartezeit handelte. (Komplizierte) Berechnungen des Betriebsrats waren nicht erforderlich.

b) In der Betriebsratsanhörung hat die Beklagte insbesondere durch die Formulierung: „Wir bitten daher um Zustimmung zur Kündigung“ [Unterstreichung durch das Gericht], deutlich gemacht, dass sie sich das zuvor wiedergegebene Werturteil ihres Mitarbeiters und Meisters F. zu eigen macht und dieses für ihren Kündigungsentschluss maßgeblich ist. Entscheidend für den Entschluss der Beklagten war gerade nicht ein grober Fehler des Klägers, sondern die Einschätzung, es komme infolge zahlreicher Unaufmerksamkeiten des Klägers sein Einsatz in der Rotation nicht in Betracht.

Es handelt sich damit um eine Kündigung, die nicht auf substantiierbare Tatsachen gestützt wird, sondern um eine solche, die auf einem personenbezogenen Werturteil beruht. Das wird auch darin deutlich, dass im ersten Satz der „Anlage zur Betriebsratsanhörung zur geplanten Kündigung M. A.“ „personenbedingte“ und nicht „verhaltensbedingte“ Gründe zusammenfassend als maßgeblich für den Kündigungsentschluss angeführt werden. Dass ein Werturteil auschlaggebend ist, wird auch in der Formulierung deutlich: „Herr F. sagte, dass er Herrn M. A. keinen anspruchsvollen Arbeitsplatz zutraue. Damit kann Herr M. A. aber nicht an der Rotation teilnehmen.“ Schließlich heißt es am Ende der „Anlage zur Betriebsratsanhörung zur geplanten Kündigung M. A.“: „Herr F. schrieb Herrn L., dass er zu der Erkenntnis gekommen sei, dass dies so keinen Sinn mehr habe. Er würde sich für eine Kündigung aussprechen.“ Soweit die Beklagte in der Anhörung ausgeführt hat: „Mit Mail vom 30.10.2020 meldete sich Herr F. bei dem Personaler G. L. Er schilderte die Problematik folgendermaßen: Herr M. A. arbeite immer noch nicht fehlerfrei. Im Durchschnitt ist an jedem von ihm bearbeiteten zweiten Fahrzeug etwas, das nicht nach Vorgabe erledigt wurde. Zu großen Teilen fallen diese Fehler erst in Folgestationen auf, und müssen dann von den Kollegen korrigiert werden. Zu den Beanstandungen gehören u. a.: fehlende Kabelbinder, nicht ausgepackte Kabelsätze bzw. Kabelstecker, nicht entfernte Klebebänder an diversen Bauteilen, nicht entfernte Abdeckklappen an der Bremsanlage und weiteres“, handelt es sich um den Tatsachenkern des Werturteils des Herrn F., das sich die Beklagten zu eigen gemacht hat. Indizien dafür, dass die Beklagte den Betriebsrat bewusst falsch bzw. unvollständig informiert und doch wegen konkreter Tatsachen gekündigt hätte, hat der Kläger nicht dargelegt. Wie sich aus der Stellungnahme des Betriebsrats entnehmen lässt, ermöglichte das Anhörungsschreiben diesem vorliegend auch, Argumente zu finden, um zu versuchen, die beklagte Arbeitgeberin von ihrem Kündigungsentschluss abzubringen. So hat der Betriebsrat am 23. November 2020 Bedenken erhoben und darauf hingewiesen, dass der Kläger während seiner Tätigkeit für eine Fremdfirma nicht auffällig gewesen sei und seine Arbeit immer sorgfältig gemacht habe. Auch hat der Betriebsrat auf die – aus seiner Sicht – Teamfähigkeit und qualitativ gute Leistung sowie sehr gute Beurteilungen des Klägers hingewiesen. Der Betriebsrat bat um einen Einsatz des Klägers in seinem alten Stammbereich oder in einem anderen Bereich und darum, so dem Kläger nochmal die Chance zu geben, sich zu bewähren. Weiter gab er zu bedenken, dass nicht jede Arbeit für jeden Mitarbeiter geeignet sei. Die Anhörung genügte damit auch ihrem Zweck.

Anders als im vorliegenden Verfahren ging es nach Auffassung des LAG Baden-Württemberg in dem vom Kläger herangezogenen Verfahren (14. Januar 2016 – 18 Sa 21/15, juris) nicht um eine Kündigung, die auf einem personenbezogenen Werturteil beruhte.

II.

Die Kündigung vom 24. November 2020 ist nicht nach § 134 BGB wegen eines Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot (§ 612a BGB) unwirksam.

Nach § 612a BGB darf ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Als „Maßnahme“ im Sinn des Gesetzes kommt auch eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Betracht. Sie kann sich als eine Benachteiligung wegen einer zulässigen Rechtsausübung des Arbeitnehmers darstellen (BAG 19. April 2012 – 2 AZR 233/11 – Rn. 47, juris). Ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB liegt nur vor, wenn die Benachteiligung wegen der Ausübung von Rechten erfolgt. Zwischen der Benachteiligung und der Rechtsausübung muss ein unmittelbarer Zusammenhang bestehen. Bloße Mitursächlichkeit genügt nicht. Die Rechtsausübung des Arbeitnehmers muss für die benachteiligende Vereinbarung oder Maßnahme des Arbeitgebers der tragende Beweggrund, das heißt das wesentliche Motiv gewesen sein und nicht nur in irgendeiner Weise mitursächlich oder äußerer Anlass (BAG 19. April 2012 – 2 AZR 233/11 – Rn. 47, juris). Der Kläger trägt dabei die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § 612a BGB und damit auch für den Kausalzusammenhang zwischen benachteiligender Maßnahme und zulässiger Rechtsausübung (BAG 18. Oktober 2017 – 10 AZR 330/16 – Rn. 42, juris).

Nach diesen Grundsätzen kann hier ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot nicht festgestellt werden. Es ist nicht erkennbar, dass die Frage des Klägers nach einem Einsatz als Lkw-Fahrer das wesentliche Motiv für den Ausspruch der ordentlichen Kündigung in der Wartefrist gewesen wäre. Der Kläger hat hierzu nicht substantiiert vorgetragen. Aus seinem Vortrag ergibt sich nicht, welcher bzw. welche Mitarbeiter der Personalabteilung wann genau unter welchen genauen Umständen ihm in einem Gespräch in welchem Zusammenhang wo mitgeteilt hätten, er könne nicht irgendwelche Sonderwünsche geltend machen und er erhalte aufgrund dessen die Kündigung. Eine Parteivernehmung zu dieser Frage war daher nicht zulässig.

Bereits aus dem unstreitigen zeitlichen Ablauf ergibt sich zudem, dass die Nachfrage des Klägers jedenfalls nicht tragender Beweggrund für die Kündigungsabsicht der Beklagten war. Während das Gespräch zu einer etwaigen „Rückversetzung“ des Klägers am 24. November 2020 stattfand, war der Betriebsrat bereits am 16. November 2020 von der Beklagten zur Kündigungsabsicht angehört worden, der Betriebsrat hatte ebenfalls zuvor am 23. November 2020 Bedenken geäußert. Vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, die Nachfrage des Klägers sei der tragende Grund für die Kündigung vom 24. November 2020.

III.

Die von der Beklagten am 24. November 2020 ausgesprochene Kündigung ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen Treu und Glauben im Hinblick auf die vorangegangene dreijährige Beschäftigung des Klägers als Leiharbeiter unwirksam.

Eine Rechtsausübung kann gemäß § 242 BGB unzulässig sein, wenn sich eine Partei damit in Widerspruch zu ihrem eigenen vorausgegangenen Verhalten setzt und für die andere Partei ein schützenswerter Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn sonstige besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (BAG 9. Juni 2016 – 6 AZR 396/15 – Rn. 37; 15. Januar 2015 – 6 AZR 646/13 – Rn. 34 mwN., jeweils juris). Eine Kündigung verstößt dann gegen § 242 BGB und ist nichtig, wenn sie aus Gründen, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind, Treu und Glauben verletzt. Nichts anderes gilt für die Kündigung, auf die wegen Nichterfüllung der sechsmonatigen Wartefrist nach § 1 Abs. 1 KSchG das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, weil sonst für diese Fälle über § 242 BGB der kraft Gesetzes ausgeschlossene Kündigungsschutz doch gewährt werden und außerdem die Möglichkeit des Arbeitgebers eingeschränkt würde, die Eignung des Arbeitnehmers für die geschuldete Tätigkeit in seinem Betrieb während der gesetzlichen Wartezeit zu überprüfen (st. Rspr., BAG 22. Mai 2003 – 2 AZR 426/02 – Rn. 27 mwN., juris). Welche Anforderungen sich aus Treu und Glauben im Einzelnen ergeben, lässt sich dabei nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entscheiden. BAG 22. Mai 2003 – 2 AZR 426/02 – Rn. 27 mwN., juris). Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen derjenigen Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit ergibt, liegt beim Arbeitnehmer. Ergibt sich aus seinem Vorbringen ein Treueverstoß des Arbeitgebers, muss dieser sich nach § 138 Abs. 2 ZPO qualifiziert auf das Vorbringen des Arbeitnehmers einlassen, um es zu entkräften. Kommt der Arbeitgeber dieser sekundären Behauptungslast nicht nach, gilt der schlüssige Sachvortrag des Arbeitnehmers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (BAG 22. Mai 2003 – 2 AZR 426/02 – Rn. 28 mwN., juris).

Entschließt sich der Arbeitgeber, das Arbeitsverhältnis nicht über die Wartezeit hinaus fortzusetzen, ohne dies auf objektivierbare Faktoren stützen zu können oder zu wollen, macht dies die Kündigung allein noch nicht willkürlich. Gerade eine solche Kündigung ist Teil der in der Wartezeit grundsätzlich bestehenden Kündigungsfreiheit, die dem Arbeitgeber das Recht gibt, von dieser Freiheit Gebrauch zu machen und sich dabei von seinem „Bauchgefühl leiten zu lassen (BAG 12. September 2013 – 6 AZR 121/12 – Rn. 39 mwN., juris).

Umstände, die die Kündigung als treuwidrig erscheinen lassen, sind hier weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Kläger behauptet selbst nicht, dass die Beklagte ihm in irgendeiner Weise zu erkennen gegeben habe, angesichts seiner vorangegangenen Beschäftigung als Leiharbeitnehmer keine Kündigung innerhalb der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG auszusprechen. Auch haben die Parteien weder eine entsprechende Regelung in den Arbeitsvertrag aufgenommen noch haben sie etwa eine Anrechnung der vorangegangenen Einsatzzeit auf seine Betriebszugehörigkeit vertraglich vorgenommen. Da der Kläger zudem im Rahmen der Festanstellung auf einem anderen Arbeitsplatz mit neuen Aufgaben eingesetzt und erprobt wurde, konnte er schließlich selbst aufgrund einer vorangegangenen unbeanstandeten Tätigkeit als Leiharbeitnehmer für die Firma D. A. GmbH nicht davon ausgehen, dass seine Arbeitsleistung ohne Weiteres den Anforderungen der Beklagten genügen würde.

Die Beklagte hat sich durch die Kündigung auch sonst nicht treuwidrig verhalten. Sie hat lediglich von dem Kündigungsrecht Gebrauch gemacht, welches ihr in der Wartezeit zusteht.

Die Berufung des Klägers hat daher keinen Erfolg.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.