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Kündigung mit Auslauffrist – sinnentleertes Arbeitsverhältnis

ArbG Hamburg – Az.: 26 Ca 255/12 – Urteil vom 19.12.2012

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 18. Mai 2012 beendet wird.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Auflösungsantrag der Beklagten wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagte 75 % und der Kläger 25 % zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird festgesetzt auf 12.132,00 €.

Tatbestand

Die Parteien streiten im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis des Klägers, der Betriebsratsmitglied ist, über eine außerordentliche betriebsbedingte und mit Auslauffrist erklärte Kündigung, eine hilfsweise ordentliche Kündigung und einen Auflösungsantrag der Beklagten.

Die Beklagte betreibt ein Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen mit Sitz in Hamburg und hat sich als solches auf die Überlassung von Ingenieuren und Technikern im Bereich des Flugzeugbaus spezialisiert. Derzeit beschäftigt die Beklagte ca. 300 Arbeitnehmer. Die Beklagte hat in der Vergangenheit überwiegend Mitarbeiter an den Flugzeugbauer A. O. GmbH (nachfolgend: A.) überlassen.

Der Rahmenvertrag zwischen der Beklagten und der Firma A. sieht vor, dass Leiharbeitnehmer nicht nach abstrakten Kriterien entliehen werden. Die Beklagte wählt geeignete Kandidaten für von A. ausgeschriebene Stellen aus und schlägt diese A. vor. Entspricht ein Vorschlag den Vorstellungen von A., lädt sie den entsprechenden Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch ein. Überzeugt der Arbeitnehmer in dem Vorstellungsgespräch und entscheidet sich A. für den Bewerber, schließt die Beklagte mit A. einen Einzelvertrag ab, der personenbezogen die Vertragsbedingungen und die Einzelheiten der Entleihung und des Projekteinsatzes des Arbeitnehmers beschreibt. Aufgrund des Rahmenvertrages ist A. befugt, den Entleih des Arbeitnehmers ohne Angabe von Gründen einseitig zu beenden. Die Beklagte hat keine Möglichkeit, hiergegen vorzugehen (vgl. Auszug aus der Rahmenvereinbarung Anlage B 4, Bl. 78 ff. d. A.). Nach der Rahmenvereinbarung ist auch ein Personaltausch oder der Ersatz eines Mitarbeiters durch einen anderen Mitarbeiter durch die Beklagte ausgeschlossen. Selbst ein Abzug des Leiharbeitnehmers vor Beendigung des jeweiligen Einzelvertrags ist nur mit vorheriger Zustimmung des entleihenden Unternehmens erlaubt.

In der Vergangenheit hat die Beklagte auch Mitarbeiter in andere Unternehmen überlassen, so z. B. bei den Firmen B. F., I., K.-S., L., P., So. und A. B. Ac. S. A.. Die entsprechenden Entleihungen wurden jedoch bereits vor längerer Zeit beendet, neue Vermittlungen finden dorthin zurzeit nicht mehr statt. Dies beruht auf einer Entscheidung der Beklagten, sich wegen der Erfolglosigkeit ihrer Vermittlungsbemühungen bei anderen Kunden wieder auf A. als Kunden zu konzentrieren. Die Beklagte vermittelt derzeit nur noch an A. und die ehemaligen, vom Pr. Ae. betriebenen Werke.

Der Kläger ist aufgrund eines Arbeitsvertrages vom 12. Juni 2006 seit diesem Tag bei der Beklagten beschäftigt. Wegen der Einzelheiten seines Arbeitsvertrages wird Bezug genommen auf die Anlage B 1, Bl. 58 ff. d. A. Gemäß Nr. 1 b des Arbeitsvertrages ist der Kläger in Hamburg (Einstellungsort) für folgende Tätigkeit eingestellt: Diplomingenieur. Gemäß Nr. 1 c des Arbeitsvertrages erklärt er sich damit einverstanden, bei verschiedenen Kunden im Rahmen von gegebenenfalls auch wechselnden Projekten und Orten eingesetzt zu werden, der räumliche Einsatzbereich ist für das gesamte Bundesgebiet vereinbart. Beschäftigt wurde der Kläger durchgängig als Projektmanagement Officer. Sein Gehalt beläuft sich entsprechend der Stammentgeltgruppe VIII des MTV BZA auf € 2.551,00 brutto monatlich. Zusätzlich erhält er eine außertarifliche Zulage in Höhe von € 482,79, sodass sich sein Gehalt auf insgesamt € 3.033,88 brutto monatlich beläuft.

Der Kläger ist Mitglied des im Betrieb der Beklagten gebildeten Betriebsrats.

Wegen der Einzelheiten eines dem Kläger am 19. Juli 2010 erteilten Zwischenzeugnisses wird Bezug genommen auf die Anlage 11, Bl. 227, 228 d. A. Der Kläger war im Rahmen seiner Beschäftigung bis zum Jahre 2010 bei der Firma A. als Projektmanagement Officer in den Bereichen Primär- und Sekundärstruktur, Brackets, Mechanische Systeme (ATA 21 bis ATA 53) und Elektrik (ATA 92) im A-380-Programm am Standort Hamburg-F. eingesetzt.

Mit Schreiben vom 9. Juni 2010 kündigte die Firma A. den Vertrag über den Entleih des Klägers schriftlich zum 31. Juli 2010. Als Begründung wurde „Personalabbau“ angegeben. Wegen der Einzelheiten der Kündigung des Einzelvertrages wird Bezug genommen auf die Anlage B 2, Bl. 73 d. A.

Die Firma A. strukturiert seit einigen Jahren, verstärkt seit 2009/2010 ihr Unternehmen um. Dazu gehört der Abbau von Leiharbeitnehmern. Hintergrund sind entsprechende Forderungen und Vereinbarungen seitens bzw. mit der IG-Metall und dem Betriebsrat der Firma A.. Danach soll die Zahl der eingesetzten Leiharbeitnehmerreduziert werden. Allein im Jahre 2010 hat A. rund 1000 Leiharbeitnehmer abgebaut. Wegen eines exemplarisch eingereichten Presseberichts wird Bezug genommen auf die Anlage B 3, Bl. 74 d. A.

Der Kläger war seit Beendigung seines gekündigten Einsatzes für die Beklagte in der Folgezeit in keinem Einsatz mehr tätig. Über die Gründe besteht Streit. Die Beklagte hat den Kläger seither auf verschiedene von A. speziell für Leiharbeitskräfte ausgeschriebene Stellen vorgeschlagen. Der Kläger wurde aufgrund der Vermittlungsbemühungen der Beklagten zu einigen Vorstellungsgesprächen eingeladen. In keinem dieser Fälle ist es im Nachgang zu einem Einsatz des Klägers und einer entsprechenden Vereinbarung zwischen der Firma A. und der Beklagten gekommen.

Mit einem Schreiben (ohne Datum) bat die Beklagte den Betriebsrat um Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung gemäß §§ 103, 102 BetrVG. Der Antrag bezog sich auf eine außerordentlich fristlose, hilfsweise außerordentlich mit Auslauffrist, hilfsweise ordentlich fristgerecht aus verhaltensbedingten und dringenden betrieblichen Erfordernissen zu erklärende Kündigung. Wegen der Einzelheiten des Anhörungsschreibens wird Bezug genommen auf die Anlage B 6 (Bl. 83 – 107 d. A.). Das Anhörungsschreiben wurde dem Betriebsratsvorsitzenden am 10. Mai 2012 gegen 18:30 Uhr übermittelt (vgl. Anlage 14, Bl. 233, 234 d. A.). Der Betriebsrat fasste im Nachgang den  Beschluss, der außerordentlichen fristlosen Kündigung des Klägers gemäß § 103 BetrVG nicht zuzustimmen, der außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist gemäß § 103 BetrVG zuzustimmen und der hilfsweise ordentlich fristgerechten Kündigung des Klägers aus verhaltensbedingten und dringenden betrieblichen Erfordernissen gemäß § 102 BetrVG nicht zuzustimmen. Wegen des Protokolls der Betriebsratssitzung wird Bezug genommen auf die Anlage 15, (Bl. 236, 237 d. A.).

Mit Schreiben vom 18. Mai 2012, das dem Kläger am 23. Mai 2012 zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers außerordentlich mit einer Auslauffrist von zwei Monaten zum Ende des Kalendermonats, also zum 31. Juli 2012, hilfsweise mit der einschlägigen Auslauffrist, hilfsweise ordentlich fristgerecht zum nächstmöglichen Termin. Wegen der Einzelheiten des Kündigungsschreibens wird Bezug genommen auf Bl. 5 d. A.

Mit Schriftsatz vom 1. Juni 2012, bei Arbeitsgericht eingegangen am 4. Juni 2012, erhob der Kläger Kündigungsschutzklage, mit der er geltend macht, die Kündigung sei unwirksam, ein wichtiger Grund liege nicht vor, die Nichteinhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB werde gerügt, die hilfsweise ordentliche Kündigung sei sozial ungerechtfertigt, die Anhörung des Betriebsrates werde mit Nichtwissen bestritten, die Zustimmung des Betriebsrats liege nicht vor und sei nicht ersetzt worden.

Der Kläger beantragt,

1. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung noch die hilfsweise ordentliche Kündigung Der Beklagten vom 18. Mai 2012 beendet wird;

2. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht;

3. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. Und/oder 2. Wird die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Projektmanager weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt Klagabweisung und hilfsweise für den Fall, dass das Gericht feststellen sollte, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, das Arbeitsverhältnis gegen Festsetzung einer angemessenen Abfindung gemäß §§ 9, 10 KSchG aufzulösen.

Der Kläger beantragt, den Auflösungsantrag zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, die außerordentliche Kündigung sei unter Anwendung der Rechtsgrundsätze des BAG zur außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung tariflich unkündbarer Arbeitnehmer unter Einhaltung einer Auslauffrist wirksam, da das Arbeitsverhältnis sinnentleert sei, weil keine Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger bestehe. Im Hinblick auf die ordentliche Kündigung beruft sich die Beklagte auf § 15 Abs. 4, 5 KSchG und meint, diese seien jedenfalls entsprechend anzuwenden. Die Beklagte trägt weiter unter Darlegung von Einzelheiten vor, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger sei sinnentleert, da sie ihn bei der Firma A. nicht beschäftigen könne. Sie vermittele zuletzt ausschließlich an die Firma A.. Bei A. sollten Leiharbeitskräfte nicht mehr länger als 24 Monate beschäftigt werden. Da der Kläger bereits rund vier Jahre entliehen sei, werde ihn A. nicht mehr entleihen. Die Beklagte habe sich verzweifelt bemüht, den Kläger neu zu vermitteln. Sie habe den Kläger in den vergangenen Jahren auf 165 Stellen vorgeschlagen (im Einzelnen Schriftsatz vom 27. Juni 2012, Seiten 4 ff., Bl. 37 ff. d. A.). Üblicherweise würden Mitarbeiter der Beklagten, die von A. zu Vorstellungsgesprächen eingeladen werden, auch entliehen. Der Kläger, der unstreitig zu einigen Vorstellungsgesprächen eingeladen wurde, habe sich in diesen größte Mühe gegeben, einen derartigen Eindruck zu vermitteln, dass es zwangsläufig nicht zu einer Einstellung komme, was der Beklagten „durch die Blume“ zu verstehen gegeben worden sei. Die Beteiligten auf Seiten von A. stünden allerdings als Zeugen nicht zur Verfügung. Soweit der Kläger freie Stellen im Schriftsatz vom 16. August 2012 benenne, handele es sich bei einigen um solche, die dem Anwerben neuer Bewerber dienten (so genannte Poolstellen), für die es tatsächlich also bei A. keine freie Stelle gab (vgl. Schriftsatz vom 11. September 2012, Seite 7, 8, Bl. 342, 343 d. A.), bei den übrigen Stellen handele es sich um solche, die tatsächlich von A. ausgeschrieben seien, bei denen sie den Kläger teilweise als geeignet erachtet und in T. eingestellt habe (vgl. Bl. 343, 344 d. A.) bzw. sie den Kläger aus bestimmten im Einzelnen benannten Gründen als ungeeignet erachtet habe und dementsprechend auch nicht in T. eingestellt habe (im Einzelnen Schriftsatz 11. September 2012, Seiten 9 ff., Bl. 344 – 345 d. A.).

Auch die Vermittlung an andere  Unternehmen sei nicht möglich. Die Beklagte könne aufgrund ihrer Spezialisierung andere Kunden nicht gewinnen. Ein entsprechender zwischenzeitlicher Ausdehnungsversuch seit Ende 2010 wieder aufgegeben worden. Die Beklagte habe entschieden, ihre Arbeitnehmer nicht mehr an andere Kunden zu vermitteln, diese Entscheidung könne sie in Ausübung ihrer wirtschaftlichen Betätigung frei treffen. Wie jede innerbetriebliche unternehmerische Entscheidung sei sie gerichtlich allenfalls darauf zu überprüfen, ob sie offensichtlich unsachlich oder willkürlich sei. Dies sei nicht der Fall. Vermittlungsbemühungen an andere Kunden rechtfertigten den dadurch entstehenden Personalkostenaufwand nicht, da sie aufgrund der hohen Spezialisierung der Beklagten im Wesentlichen erfolglos geblieben seien. Die Beklagte habe den Kläger seit dem 31. Juli 2010 und damit rund zwei Jahre nicht mehr vermitteln können, allein aufgrund dieses Zeitablaufs sei initiiert, dass die Kündigung des Klägers aus sachlichen Gründen erfolgt sei. Eine Sozialauswahl könne aufgrund vorgenannter Rechtsverhältnisse nicht durchgeführt werden. Die Beklagte beschäftige aufgrund der arbeitsplatzbezogenen Spezifikationen und Fortbildungen des Klägers schon keine vergleichbaren Arbeitnehmer. Andere Arbeitnehmer seien unabhängig davon gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen. Dies folge aus dem Ausschluss des Austauschrechts durch das Verleihunternehmen. Insgesamt seien die Grundsätze der Sozialauswahl nicht heranzuziehen. Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestünden nicht.

Soweit der Kläger sich auf eine Maßregelung von Betriebsratsmitgliedern stützt, tritt die Beklagte dem unter Darlegung von Einzelheiten entgegen (insoweit wird Bezug genommen auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 11. September 2012, Seiten 13 – 17, Bl. 348 – 352 d. A.).

Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden. Etwaige Verfahrensfehler, auf die der Kläger sich berufe, könnten unabhängig von ihrem Vorliegen nicht der Beklagten angelastet werden. Diese kenne keine Verfahrensfehler.

Den hilfsweise gestellten Auflösungsantrag begründet die Beklagte damit, dass eine dienliche Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht mehr zu erwarten sei. Der Kläger habe eine Vielzahl von Auflösungsgründen gesetzt. So habe er sowohl den Arbeitgeber als auch Kollegen mit übler Nachrede bzw. Verleumdung überzogen, es bestehe der dringende Verdacht des versuchten Entgeltbetruges zum Nachteil der Beklagten, schließlich habe der Kläger unberechtigt Geschäftsunterlagen der Beklagten und des Betriebsrats in Besitz gehalten und in Besitz genommen unter gleichzeitigem Verstoß gegen § 4 BBSG. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten zu den Auflösungsgründen wird Bezug genommen auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 11. September 2012, Seiten 20 – 27 (Bl. 355 – 362 d. A.) sowie auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 11. Dezember 2012, Seiten 18 – 20 (Bl. 460 – 462 d. A.).

Im Übrigen wird insgesamt zur Ergänzung des Vorbringens der Beklagten auf sämtliche von ihr eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Kläger entgegnet auf das Vorbringen der Beklagten zusammengefasst, er bestreite, dass keine Möglichkeit bestehe, ihn weiter einzusetzen. Durch eigenes Verhalten habe er dazu nicht beigetragen. Es möge Überlegungen geben, die darauf abzielten, sich auf das Geschäft mit A. zu konzentrieren und sich damit gewissermaßen freiwillig Beschränkungen aufzuerlegen. Allein dadurch verschaffe sich aber die Beklagte genau den Grund, um das Bedürfnis für eine Weiterbeschäftigung des Klägers entfallen zu lassen. Sie binde sich also selbst an die von ihr geschaffenen Sachzwänge. Es sei ausweislich des Internetauftritts der Beklagten nicht zutreffend, dass diese nur A. als Kunden habe. Andere Mitarbeiter (vgl. im Einzelnen Schriftsatz vom 16. August 2012, Seite 2, Bl. 134 d. A.) hätten in den letzten Monaten durch Vermittlung der Beklagten ihren Einsatzbeginn im Unternehmen außerhalb von A.. Allein aus den von der Beklagten auf den eigenen Internetseiten publizierten Stellenbeschreibungen ergäben sich mehr als 40 Stellen, die grundsätzlich auf die Fähigkeiten des Klägers zutreffen (hierzu legt der Kläger als Anlage 3 diverse Stellenausschreibungen vor). Die Vermittlungsbemühungen der Beklagten dokumentierten, dass viele davon lediglich eine „Alibifunktion“ erfüllten. Schon unter dem ersten Datum der Auflistung vom 6. Juli 2010 seien innerhalb von 15 Minuten fünf Vermittlungsversuche unternommen worden. Wegen der Einzelheiten des Vortrags des Klägers insofern wird Bezug genommen auf den Schriftsatz vom 16.08.012, Seite 3 – 5 (Bl. 134 – 137 d. A.). Es sei auch versucht worden, den Kläger auf Stellen zu vermitteln, für die bei ihm kein beruflicher Background vorhanden sei. Diese sehr fragwürdige Vermittlungspraxis, insbesondere bei den Betriebsratsmitgliedern ohne Einsatz, werde noch durch mehrfache Äußerungen der Geschäftsführung dahingehend gestützt, dass u. a. ausgesagt worden sei, dass man „keine Lust mehr hat sich um bestimmte BR-Mitglieder zu kümmern, weil dafür die Zeit zu schade ist.“ Dadurch werde auch verständlich, warum die Geschäftsleitung die im Protokoll des Arbeitsmeetings vom 25.11.2011 im Punkt 6 eingegangenen Verpflichtungen zur besseren Vermittlung der Kollegen zumindest bei den drei gekündigten Betriebsräten nicht erfüllt habe. Mit Ausnahme von Frau G. We. seien fünf Betriebsräte ohne Kundeneinsatz, vier davon bereits seit Mitte 2010. Von den ausgewiesenen acht Vorstellungsgesprächen hätten fünf tatsächlich stattgefunden und allesamt einen positiven Verlauf gehabt. Anderslautende Aussagen der Beklagten könne man nicht besonders ernst nehmen, sie würden zudem auch bestritten. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Vortrag des Klägers auf Seite 7 seines Schriftsatzes vom 16. August 2012, Bl. 139, 140 d. A. Soweit die Beklagte im Hinblick auf einzelne Stellen seine Einsatzfähigkeit und Eignung bezweifle, trägt der Kläger hierzu unter Darlegung weiterer Einzelheiten  vor. Der Kläger hat die Stellenangebote der Beklagten insoweit einer analytischen Betrachtung unterzogen, wegen deren Ergebnisses Bezug genommen wird auf seine Ausführungen im Schriftsatz vom 2. Oktober 2012, Seiten 4 – 14 (Bl. 376 – 386 d. A.).

Der Kläger beruft sich im Hinblick auf die Benachteiligung als Betriebsratsmitglied auch unter Bezugnahme auf eine Benachteiligung anderer Betriebsratsmitglieder auf das Maßregelungsverbot nach § 612 a BGB und auf § 16 AGG.

Darüber hinaus trägt der Kläger im Einzelnen vor, dass und warum der Betriebsratsbeschluss zur Zustimmung zur Kündigung unwirksam sei. Es habe verschiedene Verfahrensfehler gegeben. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen insbesondere auf die Seiten 9 – 12 des Schriftsatzes vom 16. August 2012, Bl. 141 – 144 d. A. Die Zustimmung einzelner Betriebsratsmitglieder zur Kündigung sei missbräuchlich.

Schließlich bestreitet der Kläger unter Darlegung von Einzelheiten die von der Beklagten angeführten Auflösungsgründe. Wegen des Vortrags im Einzelnen insoweit wird verwiesen auf seine Ausführungen insbesondere im Schriftsatz vom 2. Oktober 2012, Seiten 16 – 22, Bl. 388 – 393 d. A.

Wegen des Vorbringens des Klägers insgesamt wird ergänzend auf sämtliche von ihm eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist im Hinblick auf den Kündigungsschutzantrag zulässig und begründet, da die Kündigung der Beklagten vom 18. Mai 2012 unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet hat. Der allgemeine Feststellungsantrag ist unzulässig. Der Weiterbeschäftigungsantrag ist unbegründet. Der Auflösungsantrag der Beklagten ist unbegründet, ohne dass es auf das Vorliegen von Auflösungsgründen ankommt.

Im Einzelnen beruht diese Entscheidung auf folgenden Erwägungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (§ 313 Abs. 3 ZPO):

I.

Die Klage ist weitgehend zulässig, teilweise aber unzulässig.

1.

Der punktuell gegen die Kündigung vom 18. Mai 2012 gerichtete Kündigungsschutzantrag ist unproblematisch zulässig. Das Feststellungsinteresse ist gem. § 256 ZPO gegeben und folgt bereits aus der Fiktion der §§ 4, 7 KSchG bei Nichterhebung der Feststellungsklage.

2.

Auch der Weiterbeschäftigungsantrag ist als unechter Hilfsantrag zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Vollstreckungsfähigkeit eines Titels auf Weiterbeschäftigung ist zu bejahen, wenn die zutreffende Beschäftigungsweise unter Heranziehung von Tatbestand und Entscheidungsgründen des Urteils für einen unbeteiligten Dritten aus sich heraus eindeutig erkennbar ist (Hess. LAG 16. Mai 2003 – 16 Ta 158/03 –). Dies ist hier der Fall.

3.

Die Klage ist unzulässig, soweit der Kläger zu 2. einen allgemeinen Feststellungsantrag stellt. Für diesen Antrag fehlt es am Rechtsschutzinteresse des Klägers gemäß § 256 ZPO.

Streitgegenstand einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 ZPO ist in der Regel die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz fortbesteht (BAG 10. Oktober 2002 – 2 AZR 622/01 -, NZA 2003, 684 ff). Ein Rechtsschutzinteresse für eine allgemeine Feststellungsklage, die neben einer Kündigungsschutzklage gemäß § 4 KSchG erhoben wird, besteht nur dann, wenn zum Zeitpunkt des Schlusses der letzten mündlichen Verhandlung zwischen den Parteien neben der gemäß § 4 KSchG angegriffenen Kündigung weitere Beendigungstatbestände im Streit sind. Fehlt es daran und hat der Kläger die allgemeine Feststellungsklage nur vorsorglich erhoben, um für den Fall möglicher weiterer Kündigungen auf jeden Fall die Klagfrist zu wahren, ist die allgemeine Feststellungsklage als unzulässig abzuweisen (BAG 27. Januar 1994 – 2 AZR 484/93 -).

Im vorliegenden Fall sind zwischen den Parteien zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung keine Beendigungstatbestände außer der durch den Feststellungsantrag gemäß § 4 KSchG punktuell angegriffenen Kündigung im Streit gewesen. Die allgemeine Feststellungsklage ist  daher als unzulässig abzuweisen.

II.

Die Klage ist mit dem Kündigungsschutzantrag begründet.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde weder durch die außerordentliche mit Auslauffrist erklärte Kündigung noch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 18. Mai 2012 zum 31. Juli 2012 oder zu einem späteren Zeitpunkt beendet.

Die Voraussetzungen der Regelung in § 15 Abs. 4, 5 KSchG sind nicht erfüllt. Eine entsprechende Anwendung dieser Regelung ist ausgeschlossen.

Eine außerordentliche mit Auslauffrist erklärte betriebsbedingte Beendigungs-kündigung von Mandatsträgern ist nach Auffassung der Kammer nach der gesetzlichen Ausgestaltung des Sonderkündigungsschutzes in § 15 KSchG außerhalb der Sonderfälle in § 15 Abs. 4, 5 KSchG ausgeschlossen. Aber auch wenn man eine solche nicht völlig ausschließen und die Grundsätze der außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist bei tariflich Unkündbaren Arbeitnehmern anwenden würde, wären aufgrund der gesetzlichen Regelung in § 15 Abs. 4, 5 KSchG besonders strenge Anforderungen zu stellen, die auch nach dem Vortrag der Beklagten nicht erfüllt sind.

Im Einzelnen:

1.

Der Kläger war im Zeitpunkt des Zugangs der streitbefangenen Kündigung ordentliches Mitglied des bei der Beklagten gebildeten Betriebsrates.

Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist die Kündigung eines Mitglieds des Betriebsrats nur zulässig, wenn Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen. Voraussetzung ist damit das Vorliegen eines wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB. Dem Arbeitgeber muss die Weiterbeschäftigung auch nur bis zum Ablauf der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar sein (BAG 12. Mai 2010 – 2 AZR 587/08 – Rn. 17, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 67 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 67; 17. Januar 2008 – 2 AZR 821/06 – Rn. 18, BAGE 125, 267).

Ausnahmen sieht das Gesetz lediglich vor bei bestimmten betriebsbedingten Gegebenheiten, nämlich der Betriebsstilllegung (§ 15 Abs. 4 KSchG) oder der Stilllegung einer Betriebsabteilung (§ 15 Abs. 5 KSchG). In diesen Fällen ist unter Umständen eine (dann ordentliche) Kündigung möglich: Voraussetzung ist die vollständige Stilllegung des Betriebs (§ 15 Abs. 4 KSchG); im Falle der Abteilungsstilllegung gemäß § 15 Abs. 5 Satz 1 KSchG sind die in § 15 Abs. 1 – 3 KSchG genannten Amtsträger in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen, wenn die Abteilung, in der sie beschäftigt wurden, stillgelegt wird. Ist dies aus betrieblichen Gründen nicht möglich, ist die Kündigung nach § 15 Abs. 5 Satz 2 KSchG nur unter sinngemäßer Anwendung von § 15 Abs. 4 KSchG möglich, also frühestens zum Zeitpunkt der Stilllegung, sofern die Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt nicht durch zwingende betriebliche Erfordernisse bedingt ist.

2.

Die Voraussetzungen der Ausnahmeregelung der § 15 Abs. 4 und 5 KSchG sind nicht erfüllt.

a)

Weder hat die Beklagte ihren Betrieb stillgelegt noch eine Betriebsabteilung, in der der Kläger beschäftigt ist.

b)

Eine analoge Anwendung der Regelungen in § 15 Abs. 4, 5 KSchG auf die Situation des längerfristig wegfallenden Arbeitsbedarfs ist nach Auffassung der Kammer nicht möglich.

Gegen eine Lückenschließung im Wege einer Analogie kann zwar nicht von vornherein eingewandt werden, es handele sich bei der Regelung um eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift, die einer Analogie nicht zugänglich sei. In der juristischen Methodenlehre ist heute anerkannt, dass der Satz, Ausnahmevorschriften seien eng auszulegen und nicht analogiefähig, so nicht zutreffend ist (BAG 16. Dezember 2010 – 6 AZR 433/09 – Rn. 26; 22. Juli 2008 – 3 AZB 26/08 – Rn. 8 mwN). Auch Ausnahmevorschriften sind vielmehr in den Grenzen ihres Sinnes und Zweckes der Analogie fähig (BAG 16. Dezember 2010 – 6 AZR 433/09 – Rn. 26; 18. November 2004 – 6 AZR 651/03 – BAGE 112, 351, 358).

Allerdings setzt die Analogie das Bestehen einer unbewussten Regelungslücke voraus. Hat sich der Gesetzgeber bewusst für die Regelung oder Nichtregelung eines bestimmten Sachverhalts entschieden, sind die Gerichte nicht befugt, sich über diese gesetzgeberische Entscheidung durch eine Auslegung der Vorschrift gegen ihren Wortlaut hinwegzusetzen (BAG 13. Mai 2004 – 8 AZR 92/03 – zu II 2 b bb der Gründe, ZTR 2004, 633).

 

Eine solche unbewusste Regelungslücke liegt nicht vor: Der Gesetzgeber hat die Problematik des Eintritts eines aus betriebsbedingten Gründen sinnentleerten Arbeitsverhältnisses gesehen und in § 15 Abs. 4 und 5 KSchG bewusst auf die Fälle der Stilllegung und der Betriebsabteilungsstilllegung beschränkt. Zum Schutz des Mandatsträgers vor ordentlicher Kündigung hat er daher bewusst andere betriebliche Situationen unterhalb dieser Schwelle von der Ausnahmeregelung ausgenommen und damit zu erkennen gegeben, diese seien vom Arbeitgeber zugunsten des Mandatsschutzes hinzunehmen. Es besteht mithin keine unbewusste Regelungslücke.

3.

Das Regelungsgefüge des § 15 Abs. 1 iVm. Abs. 4, 5 KSchG schließt es nach Auffassung der Kammer aus, eine außerordentliche mit Auslauffrist erklärte betriebsbedingte Beendigungskündigung von Mandatsträgern außerhalb der Sonderfälle in § 15 Abs. 4, 5 KSchG zuzulassen.

a)

Das Bundesarbeitsgericht hat entsprechendes für die außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung ausdrücklich entscheiden (BAG 21. Juni 2012 – 2 AZR 343/11 – Rn. 12 ff.). Eine verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist ist gem. § 15 KSchG gegenüber dem geschützten Personenkreis unzulässig (BAG 21. Juni 2012 – 2 AZR 343/11 -; 17. Januar 2008 – 2 AZR 821/06 – Rn. 27 ff., BAGE 125, 267). Kommt eine Vertragspflichtverletzung in Betracht, ist für die Beurteilung, ob Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber iSv. § 15 Abs. 1 KSchG, § 626 Abs. 1 BGB aus wichtigem Grund zur Kündigung berechtigen, auf die Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist abzustellen. Ist eine Beschäftigung bis dahin zumutbar, ist die Kündigung unwirksam. Eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist ist gegenüber dem durch § 15 KSchG geschützten Personenkreis ausgeschlossen (BAG 12. Mai 2010 – 2 AZR 587/08 – Rn. 17, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 67 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 67; 17. Januar 2008 – 2 AZR 821/06 – Rn. 25 ff., BAGE 125, 267).

b)

Sinn des Gesetzes ist es, das Betriebsratsmitglied mit Rücksicht auf seine besondere Stellung – abgesehen von den Fällen des § 15 Abs. 4, Abs. 5 KSchG – von der Bedrohung durch eine ordentliche Kündigung auszunehmen (BAG 21. Juni 2012 – 2 AZR 343/11 – Rn. 13). Bei Zulassung einer verhaltensbedingten außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist oder ordentlichen Kündigung würde sich deshalb gerade die Gefahr realisieren, der der Gesetzgeber durch die Schaffung des § 15 KSchG begegnen wollte (BAG 17. Januar 2008 – 2 AZR 821/06 – Rn. 28 mwN.). Die durch § 15 KSchG bezweckte Sicherung der Unabhängigkeit der Mandatsträger und der Kontinuität der Betriebsratsarbeit erfordert bei verhaltensbedingten Kündigungen den vollen Schutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG (vgl. APS/Linck 4. Aufl. § 15 KSchG Rn. 129a; BAG 21. Juni 2012 – 2 AZR 343/11 – Rn. 13). § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG verlangt das Vorliegen von Gründen, die zur Kündigung ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen. Dies schließt es aus, bei der Zumutbarkeitsprüfung einen anderen Maßstab anzulegen und statt auf die Dauer der Kündigungsfrist auf die voraussichtlich verbleibende Amtszeit des Betriebsratsmitglieds (nebst Nachwirkungszeitraum) abzustellen (so aber KR/Etzel 9. Aufl. § 15 KSchG Rn. 22).

c)

Wenngleich das BAG den Ausschluss der außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist ausdrücklich nur für den Fall der verhaltensbedingten Kündigung annimmt, vermag die Kammer keine überzeugenden Gründe dafür zu finden, dass eine betriebsbedingte außerordentliche Beendigungskündigung – außerhalb der gesetzlich geregelten Voraussetzungen in § 15 Abs. 4 und 5 KSchG – zulässig sein soll. Betriebsbedingte Kündigungen kommen außerhalb des Anwendungsbereiches des § 15 Abs. 4 und 5 KSchG allenfalls als betriebsbedingte Änderungskündigung in Betracht (APS/Linck 4. Aufl. § 15 KSchG Rn. 126, 128a). Der Gesetzgeber hat die Problematik des Eintritts eines aus betriebsbedingten Gründen sinnentleerten Arbeitsverhältnisses gesehen und in der Ausnahmeregelung des § 15 Abs. 4 und 5 KSchG bewusst auf die Fälle der Stilllegung und der Betriebsabteilungsstilllegung beschränkt. Es bleibt daher nur die Prüfung, ob die angeführte betriebliche Lage einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 BGB darstellt. Im Rahmen des § 626 ist grundsätzlich zu prüfen, ob dem Arbeitgeber im Fall ordentlicher Kündbarkeit eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar wäre. Bei einer betriebsbedingten Kündigung ist dies regelmäßig nicht der Fall (BAG 18. März 2010 – Rn. 16 – EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 17). Umstände, die in die Sphäre des Betriebsrisikos des Arbeitgebers fallen, sind – wie bei anderen Arbeitnehmern – insbesondere auch bei einem durch § 15 KSchG geschützten Amtsträger in der Regel nicht als wichtige Gründe für eine außerordentliche Kündigung geeignet (BAG 6. März 1986 – 2 ABR 15/85 – Rn. 46).

Soweit das BAG die Zulässigkeit einer Änderungskündigung mit Auslauffrist aus betrieblichen Gründen auch gegenüber Betriebsratsmitgliedern bejaht hat (vgl. BAG 21. Juni 1995 – 2 ABR 28/94 – BAGE 80, 185), ist diese Konstellation mit der vorliegenden nicht vergleichbar. Diese Rechtsprechung beruht auf der Erwägung, die Herausnahme einzelner Mandatsträger aus einem breit angelegten unternehmerischen Konzept seien mit der verfassungsrechtlich geschützten freien Unternehmerentscheidung nicht vereinbar (vgl. APS/Linck 4. Aufl. § 15 KSchG Rn. 126, 128a).  Ohne zuletzt entscheiden zu müssen, ob an dieser Rechtsprechung festgehalten würde, hat der 2. Senat des BAG die Zulässigkeit der betriebsbedingten (Massen-)Änderungskündigung ausdrücklich damit begründet, dass das Betriebsratsmitglied von den betrieblichen  Umständen nicht allein und nur als solches betroffen ist und darauf hingewiesen, dass sich bei verhaltensbedingten Kündigungen nicht das – letztlich alle Betriebsangehörigen gleich treffende – Betriebsrisiko verwirkliche, sondern sich auf die einzelne Person bezogene Gefährdungen des Vertragsverhältnisses (BAG 21. Juni 2012 – 2 AZR 343/11 – Rn. 14; 17. Januar 2008 – 2 AZR 821/06 – Rn. 29, BAGE 125, 267).

Um eine solche Situation geht es im Streitfall aber gerade nicht: die Beklagte beruft sich vor allem darauf, gerade den Kläger bei ihrem Kunden A. nicht einsetzen zu können. Mangelnder Beschäftigungsbedarf selbst begründet die Kündigung gerade nicht, es geht vielmehr im Wesentlichen um eine behauptete Vielzahl fehlgeschlagener Vermittlungsversuche und eine behauptete Unmöglichkeit der Vermittlung des Klägers, wobei die Parteien sich darüber hinaus auch um die Eignung des Klägers in Einzelheiten streiten. Hinzu kommt, dass die Beklagte dem Kläger dabei auch jedenfalls andeutungsweise vorwirft, er trage durch sein Verhalten in Vorstellungsgesprächen dazu bei, dass eine Vermittlung scheitere. Diese Situation  mag im Ergebnis als betriebliches Bedürfnis angesehen werden, zeigt aber auch, dass sich gerade nicht das – letztlich alle Betriebsangehörigen gleich treffende – Betriebsrisiko verwirklicht, sondern eine sich auf den Kläger bezogene Gefährdung des Vertragsverhältnisses. Diese ermöglicht eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist gerade nicht.

3.

Aber auch wenn man eine betriebsbedingte Beendigungskündigung mit Auslauffrist nicht ausschließen wollte und die Grundsätze der außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist bei tariflich Unkündbaren Arbeitnehmern im Grundsatz für anwendbar hielte, wären aufgrund der gesetzlichen Ausnahmeregelung in § 15 Abs. 4, 5 KSchG besonders strenge Anforderungen zu stellen, die auch nach dem Vortrag der Beklagten nicht erfüllt sind. Da es hierauf nach der obigen Ausführung nicht mehr entscheidend ankommt, nur so viel:

a)

Ein wichtiger Grund zur Kündigung nach § 626 I BGB kann nach der Rechtsprechung des BAG vorliegen, wenn dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zwar für die Dauer einer der ordentlichen Kündigung entsprechenden Auslauffrist zumutbar, die Weiterbeschäftigung darüber hinaus aber unzumutbar ist (BAG 18. März 2010 – Rn. 17 – EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 17). Dies nimmt das Bundesarbeitsgericht ausnahmsweise dann an, wenn der Arbeitgeber gezwungen wäre, ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis über Jahre hinweg allein durch Gehaltszahlungen, denen keine entsprechende Arbeitsleistung gegenübersteht, aufrechtzuerhalten (zuletzt BAG 18. März 2010 – Rn. 17 – EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 17). Wann im Einzelfall eine unzumutbar lange Verpflichtung zur Fortsetzung eines sinnentleerten Arbeitsverhältnisses vorliegt, lässt sich nicht rechtssicher festlegen. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalles und die Wertung des vom Arbeitgeber übernommenen Risikos. Als Maßstab für die Unzumutbarkeit in zeitlicher Hinsicht kann die Wertung des § 624 BGB herangezogen werden (vgl. BAG 6. Oktober 2005 AP BAT § 53 Nr. 8; APS/Kiel 4. Auflage § 626 BGB Rn. 318c; BBMS/Eylert TVöD § 34 Rn. 50). Die Regelung zeigt jedenfalls auch, dass der Gesetzgeber zumindest eine fünfjährige vertragliche Bindung (auch ohne Einsatzmöglichkeit) als hinnehmbar ansieht. Das BAG hat in diesem Sinne in der Entscheidung vom 6. Oktober 2005, allerdings zu dem nach § 55 BAT aF. gesteigerten Prüfungsmaßstab, angenommen, bei einer verbleibenden Beschäftigungszeit von 35 Monaten bis zum Erreichen der Altersgrenze liege eine unzumutbar lange Bindungsdauer nicht vor (vgl. APS/Kiel 4. Auflage § 626 BGB Rn. 318c).

Berücksichtigt man dies, wäre auch im Streitfall die verbleibende Bindungsdauer relevant, allerdings müsste bei der Zumutbarkeitsprüfung bei Mandatsträgern ein anderer Maßstab angelegt und nicht auf das Erreichen der Altersgrenze abgestellt werden. Anders als bei tariflich ordentlich Unkündbaren besteht bei diesen nämlich die Möglichkeit, dass der Sonderkündigungsschutz endet. Bei diesen sollte – hält man denn eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist überhaupt für möglich – daher auf die voraussichtlich verbleibende Amtszeit des Betriebsratsmitglieds (nebst Nachwirkungszeitraum) abgestellt werden (vgl. KR/Etzel 9. Aufl. § 15 KSchG Rn. 22).

Geht man von den regelmäßigen Betriebsratswahlen aus, verblieben vom Kündigungszeitpunkt an gerechnet etwa 24 Monate, unter Berücksichtigung des Nachwirkungszeitraums etwa 36 Monate. Unter Berücksichtigung der Wertung des § 624 BGB wäre dies wohl hinnehmbar. Dabei kann dahinstehen, ob vorherige Betriebsratswahlen anstehen (was in der mündlichen Verhandlung angedeutet wurde) und dies der Beklagten im Kündigungszeitpunkt bekannt war.

b)

Im Übrigen wäre von der Beklagten nach Auffassung der Kammer auch zu prüfen gewesen, ob ein Einsatz des Klägers bei anderen Kunden als A. möglich gewesen wäre. Jedenfalls hätte die Beklagte aufgrund des besonderen Schutzes des Klägers in § 15 KSchG über die von ihr angeführte unternehmerische Entscheidung, nicht mehr mit anderen Kunden zusammenzuarbeiten, hinaus die Alternativlosigkeit zum Einsatz bei A. und die Unmöglichkeit einer ausnahmsweise bei anderen Kunden zu vollziehenden Vermittlung näher begründen müssen.

Bei der Prüfung alternativer Konzepte ist ein besonders strenger Maßstab anzulegen, um die außerordentliche Kündigung besonders geschützter Arbeitnehmer zu vermeiden (APS/Kiel 4. Auflage § 626 BGB Rn. 318d). Der Arbeitgeber muss alle zumutbaren Möglichkeiten, ggf. durch Umorganisation seines Betriebes, ausschöpfen. So hat das LAG Berlin (3. April 2001 – 3 Sa 2778/00 – Rzk I 6 f Nr. 27 Ls.) zB. entschieden, dass es für einen Arbeitgeber, der bisher die Reinigungsarbeiten in seinen Einrichtungen durch eigene Arbeitnehmer durchgeführt hat, grundsätzlich zumutbar sei, diese Arbeiten nicht vollständig fremd zu vergeben, um damit die Beschäftigung Unkündbarer sicherzustellen. In ähnlicher Sichtweise hat das LAG Baden – Württemberg (25. Juli 2007 – 12 Sa 1/07) das Vorliegen eines wichtigen Grundes abgelehnt, wenn sich eine unternehmerische Entscheidung überwiegend auf die Fremdvergabe von Aufgaben eines einzigen unkündbaren Arbeitnehmers bezieht und die Arbeitgeberin die betriebswirtschaftliche Alternativlosigkeit nicht dargelegt hat. Besteht noch irgendeine Alternative, um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu vermeiden, ist es dem Arbeitgeber regelmäßig zumutbar, diese andere Möglichkeit zu wählen (APS/Kiel 4. Auflage § 626 BGB Rn. 318d).

III.

Der nach Eintritt der prozessualen Bedingung – Obsiegen mit dem Antrag zu 1. – zu bescheidende Weiterbeschäftigungsantrag ist trotz der Unwirksamkeit der Kündigung unbegründet.

Die Beklagte nicht ist gem. §§ 611, 613, 242 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag i.V.m. Art 1, 2 GG verpflichtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Projektmanager weiter zu beschäftigen.

Obsiegt der Arbeitnehmer mit der Bestandsschutzklage in erster und/oder zweiter Instanz, überwiegt zwar sein Interesse an der Weiterbeschäftigung das Interesse des Arbeitgebers, ihn nicht zu beschäftigen, bis zum Ergehen einer rechtskräftigen Entscheidung, es denn, die Umstände des Einzelfalls gebieten eine andere Bewertung (BAG GS 27. Februar 1985 – GS 1/84 – BAGE 48, 122). Der Anspruch ist dann auf die vertragsgemäße Beschäftigung gerichtet.

Im Streitfall ist ein Ausnahmefall gegeben, der eine andere Bewertung als im Normalfall gebietet. Der Kläger macht eine tatsächliche Weiterbeschäftigung als Projektmanager geltend. Die Beklagte kann diese aufgrund der Besonderheiten der Arbeitnehmerüberlassung und dem Erfordernis der Zustimmung durch den Kunden/Entleiher aber nicht in eigener Entscheidung gewährleisten. Intern kann sie den Kläger soweit ersichtlich nicht als Projektmanager einsetzen. Im Rahmen der vereinbarten Arbeitnehmerüberlassung liegt es in der Natur der Sache, dass Zeiten des Nichteinsatzes auftreten, im vorliegenden Fall ist der Kläger sogar bereits lange Zeit nicht mehr eingesetzt worden, ohne dass dieser eine tatsächliche Beschäftigung konkret geltend gemacht hat. Eine Verurteilung der Beklagten zur Weiterbeschäftigung des Klägers als Projektmanager würde daher im Rahmen einer Zwangsvollstreckung zu unüberwindbaren Schwierigkeiten führen. Dem trägt die Entscheidung der Kammer Rechnung.

IV.

Der Auflösungsantrag der Beklagten ist unbegründet.

Die Beklagte als Arbeitgeberin kann die Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Zusammenhang mit einer für unwirksam erklärten außerordentlichen Kündigung nicht beantragen. Das gilt auch für eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger oder „sozialer“ Auslauffrist. Auch im Hinblick auf die ordentliche Kündigung der Beklagten bleibt der Auflösungsantrag der Beklagten erfolglos, da diese jedenfalls nicht nur sozialwidrig ist. Auf das – zwischen den Parteien streitige – Vorliegen von Auflösungsgründen iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommt es deshalb nicht an.

1.

Ist eine ordentliche Kündigung sozialwidrig (§ 1 KSchG), können sowohl der Arbeitnehmer, wenn ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten ist (§ 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG), als auch der Arbeitgeber, sofern eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht mehr zu erwarten steht (§ 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG), die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses beantragen.

Dagegen steht der Auflösungsantrag im Fall der Rechtsunwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung ausschließlich dem Arbeitnehmer zu (§ 13 Abs. 1 Satz 3 KSchG).

2.

Eine analoge Anwendung von § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf Fälle der für unwirksam erklärten fristlosen arbeitgeberseitigen Kündigung kommt nicht in Betracht (BAG 30. September 2010 – 2 AZR 160/09 – Rn. 15 mwN). Der Ausschluss des Antragsrechts gilt auch im Zusammenhang mit einer für unwirksam erkannten außerordentliche Kündigung, die unter Einhaltung einer der ordentlichen Kündigung entsprechenden Auslauffrist ausgesprochen worden ist (BAG 30. September 2010 – 2 AZR 160/09 – Rn. 19). Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Einhaltung der Auslauffrist bei Vorliegen eines Kündigungsgrundes rechtlich geboten (notwendig) war oder sich der Arbeitgeber freiwillig dazu entschlossen hatte, dem nicht mehr ordentlich kündbaren Arbeitnehmer eine entsprechende Frist einzuräumen (BAG 30. September 2010 – 2 AZR 160/09 – Rn. 19). Eine analoge Anwendung von § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG scheidet gleichermaßen aus (BAG 30. September 2010 – 2 AZR 160/09 – Rn. 19; 26. März 2009 – 2 AZR 879/07 – Rn. 67).

3.

Auch im Hinblick auf die ordentliche Kündigung der Beklagten bleibt der Auflösungsantrag der Beklagten, ohne dass es auf das Vorliegen der Auflösungsgründe ankommt, erfolglos. Da die – ordentliche – Kündigung der Beklagten jedenfalls auch wegen des Verstoßes gegen § 15 Abs. 1, 4, 5 KSchG iVm. § 134 BGB unwirksam ist, kann das Arbeitsverhältnis des Klägers auf Antrag der Beklagten nicht nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG aufgelöst werden.

Das Bundesarbeitsgericht geht in ständiger Rechtsprechung, der sich die Kammer anschließt, davon aus, dass ein Arbeitgeber nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG die Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Fall einer sozialwidrigen ordentlichen Kündigung nur verlangen kann, wenn die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung allein auf der Sozialwidrigkeit, nicht jedoch auch auf anderen Gründen iSd. § 13 Abs. 3 KSchG beruht (vgl. nur BAG 28. August 2008 – 2 AZR 63/07 – EzA KSchG § 9 nF Nr. 55 mwN). Die Lösungsmöglichkeit nach § 9 KSchG bedeutet für den Arbeitgeber eine Vergünstigung, die nur in Betracht kommt, wenn eine Kündigung „nur“ sozialwidrig und nicht (auch) aus anderen Gründen nichtig ist (vgl. BAG 28. August 2008 – 2 AZR 63/07 – aaO). Lediglich in den Fällen, in denen die Norm, aus der der Arbeitnehmer die Unwirksamkeit der Kündigung neben der Sozialwidrigkeit herleitet, nicht den Zweck verfolgt, dem Arbeitnehmer einen zusätzlichen Schutz zu verschaffen, sondern allein der Wahrung der Interessen Dritter dient, steht die sich daraus ergebende Unwirksamkeit der Kündigung einem Auflösungsantrag des Arbeitgebers nicht entgegen (vgl. BAG 10. November 1994 – 2 AZR 207/94 – AP KSchG 1969 § 9 Nr. 24).

§ 15 KSchG dient neben dem Schutz der personellen Kontinuität des Betriebsrats jedenfalls auch dem individuellen Schutz des Mandatsträgers und stellt – wie ua. die Zuordnung der Norm zum Zweiten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes verdeutlicht – keine Regelung oder Ausgestaltung der Sozialwidrigkeit der Kündigung dar. Der arbeitgeberseitige Auflösungsantrag ist daher nach den Vorgaben des BAG auch in Bezug auf die ordentliche Kündigung ausgeschlossen.

V.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO. Sie beruht ausgehend von dem gem. § 61 ArbGG iVm. § 42 GKG auf drei Bruttogehälter für Kündigungsschutzantrag und ein Bruttogehalt für den Weiterbeschäftigungsantrag festgesetzten Streitwert darauf, dass die Beklagte mit ¾ unterliegt.

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