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Kündigung – Nachweis des Zugangszeitpunkts eines Einwurfeinschreibens der Deutschen Post AG

Landesarbeitsgericht Düsseldorf – Az.: 12 Sa 106/18 – Urteil vom 24.10.2018

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 01.12.2017 – 14 Ca 336/17 – wird als unzulässig verworfen, soweit die Beklagte mit der Berufung die Widerklageforderung in Höhe von 400,00 Euro weiter verfolgt.

II.Auf die weitergehende Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 01.12.2017 – 14 Ca 336/17 – teilweise abgeändert und die Klage mit dem Klageantrag zu 2. (Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den 30.04.2017 hinaus bis zum 31.05.2017) abgewiesen.

III.Die weitergehende Berufung der Beklagten wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Verurteilung der Beklagten auf den Klageantrag zu 3. (Lohn Januar 2017) abzüglich weiterer 6,19 Euro an Sozialversicherungsbeitrag erfolgt.

IV.Die gerichtlichen Kosten erster Instanz werden der Klägerin zu 11% und der Beklagten zu 89% auferlegt. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin zu 21% und der Beklagten zu 79% auferlegt.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die fristlose Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses, über den Zeitpunkt der Beendigung aufgrund einer zuvor ausgesprochenen ordentlichen Kündigung, über Annahmeverzugslohn sowie über die Zahlung einer Vertragsstrafe.

Die Klägerin war seit dem 01.04.2005 bei der Beklagten beschäftigt, zuletzt als kaufmännische Angestellte/Assistentin des Geschäftsführers zu einem Gehalt von 400,00 Euro brutto. Die Komplementärin der Beklagten hatte bis zum 31.12.2016 zwei jeweils alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer. Neben dem derzeitigen Geschäftsführer U. H. war dies L. K.. Dieser war bis zum Jahr 2013 Lebensgefährte der Klägerin, mit der er zwei Kinder hat. Zum 22.12.2016 legte Herr K. sein Amt als Geschäftsführer nieder. Neben der Klägerin beschäftigte die Beklagte noch die beiden Mitarbeiter E. H. und S. I..

Mit E-Mail vom 28.12.2016 forderte die Beklagte durch den Geschäftsführer U. H. die Klägerin auf, jeweils montags und freitags von 10:00 Uhr bis 15:00 Uhr, also zehn Stunden pro Woche, zu arbeiten. Mit Schreiben vom 29.12.2016 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zum gesetzlich nächstzulässigen Zeitpunkt. Das Kündigungsscheiben versandte die Beklagte als Einwurf-Einschreiben mit der Sendungsnummer RR 1334 3387 7DE. Der Einlieferungsbeleg trug das Datum 29.12.2018, 13.28 Uhr. Die Sendungsverfolgung zu dieser Sendungsnummer ergab: “Die Sendung wurde am 30.12.2016 zugestellt.”

In der Zeit vom 29.12.2016 bis zum 14.01.2017 war die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt. Mit Schreiben vom 13.01.2017 an die Beklagte gerichtet per E-Mail an den Geschäftsführer U. H. der Beklagten bot die Klägerin durch ihren Prozessbevollmächtigten ihre Arbeitsleistung auch an kommenden Samstagen an. Mit Schreiben vom 19.01.2017 mahnte die Beklagte die Klägerin ab, weil diese am 16.01.2017 (Montag) entgegen ihrer Anweisung vom 28.12.016 nicht zur Arbeit erschienen war. Am 20.01.2017 (Freitag) und 23.01.2017 (Montag) erschien die Klägerin erneut nicht zur Arbeit. Mit Schreiben vom 26.01.2017 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien fristlos.

In den Monaten Januar und Februar 2015 hatte die Klägerin ein Gehalt von 455,00 Euro brutto monatlich erhalten. Ab dem Monat März 2015 erhielt sie bis zum Monat Dezember 2016 monatlich 400,00 Euro brutto. Den Monat Januar 2017 rechnete die Beklagte bis zum 14.01.2017 ab und zahlte an die Klägerin 179,76 Euro netto aus. Sie führte 6,91 Euro an Sozialversicherungsbeiträgen ab.

Mit ihrer am 18.01.2017 bei dem Arbeitsgericht Düsseldorf eingegangenen Klage, der Beklagten am 25.01.2017 zugestellt, hat sich die Klägerin gegen die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung vom 29.12.2016 bereits zum 30.04.2017 gewendet und begehrt festzustellen, dass sie nicht verpflichtet ist, an den von der Beklagten bestimmten Tagen mit mehr als vier Stunden tätig zu werden. Mit Klageerweiterung vom 03.02.2017, bei dem Arbeitsgericht am 06.02.2017 eingegangen und der Beklagten am 08.02.2017 zugestellt, hat sich die Klägerin gegen die fristlose Kündigung vom 26.01.2017 gewandt. Mit weiterer Klageerweiterung vom 09.05.2017 hat sie die Zahlung von Annahmeverzugslohn verlangt. Mit Widerklage vom 09.05.2017 hat die Beklagte Zahlung einer Vertragsstrafe von der Klägerin begehrt.

Die Klägerin hat behauptet, sie habe bei der Beklagten bei freier Zeiteinteilung gearbeitet. Tatsächlich habe sie vereinbarungsgemäß seit langer Zeit nur an Samstagen, bis auf wenige Ausnahmen, gearbeitet. Da man das schon zuvor bestehende Arbeitsverhältnis bis dahin nicht schriftlich fixiert gehabt habe, habe man am 27.02.2015 eine Vereinbarung für die Zeit vor dem 27.02.2015 aufgesetzt und diese Vereinbarung auf den 01.04.2005 zurückdatiert. In dieser Vereinbarung habe man das gelebte Arbeitsverhältnis fixiert. Diese Vereinbarung sehe insbesondere die freie Zeiteinteilung vor. Mit Änderungsvereinbarung vom 27.02.2015 habe man dann die Wochenarbeitszeit auf vier Stunden festgelegt und das zuvor gezahlte Gehalt auf 400,00 Euro brutto reduziert. Hintergrund sei gewesen, dass sie zum 01.03.2015 eine weitere Stelle angetreten und dort von montags bis freitags gearbeitet habe. Für die Höhe des Gehalts sei auch der lange Anfahrtsweg von ihrem Wohnort zu ihrer Arbeitsstätte ausschlaggebend gewesen sowie, dass sie die einzige Mitarbeiterin in der Buchhaltung gewesen sei. Unabhängig von der schriftlichen Fixierung hätten die tatsächlichen Vertragsinhalte bereits aufgrund individueller Übung fortbestanden.

Die Klägerin hat mit Nichtwissen bestritten, dass die ordentliche Kündigung vom 29.12.2016 bereits am 30.12.2016 in ihren Hausbriefkasten eingelegt worden sei. Sie hat gemeint, dass der Zugang erst am 04.01.2017 erfolgt sei. Aufgrund der gesetzlichen Kündigungsfrist von vier Monaten habe das Arbeitsverhältnis deshalb erst zum 31.05.2017 und nicht bereits zum 30.04.2017 sein Ende gefunden.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 26.01.2017 aufgelöst wurde;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 30.04.2017 hinaus bis zum 31.05.2017 fortgedauert hat;

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie 400,00 Euro brutto abzüglich bereits erhaltener 179,76 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.02.2017 zu zahlen;

4. die Beklagte zu verurteilen, an sie 400,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.03.2017 zu zahlen;

5. die Beklagte zu verurteilen, an sie 400,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.04.2017 zu zahlen;

6. die Beklagte zu verurteilen, an sie 400,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.05.2017 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

1. die Klage abzuweisen;

2. widerklagend die Klägerin zu verurteilen, an sie 450,00 Euro nebst fünf Prozentpunkten hieraus über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, die Parteien hätten unter dem 01.04.2005 einen Arbeitsvertrag unterzeichnet, der eine Wochenarbeitszeit von zehn Stunden, zu erbringen montags und freitags von 10:00 Uhr bis 15:00 Uhr, vorsehe. Hieraus ergebe sich ein Stundenlohn von 10,25 Euro brutto. Der Vertrag sei von der Klägerin und dem früheren Geschäftsführer K. unterzeichnet. Dieser Arbeitsvertrag befinde sich nach wie vor in den Räumlichkeiten der Firma H. Steuerberatungsgesellschaften in dem Personalordner der Beklagten. So wie in dem genannten Arbeitsvertrag vereinbart sei das Arbeitsverhältnis auch gelebt worden. Bis zum 27.02.2015 habe die Klägerin entsprechend dem Arbeitsvertrag zehn Stunden in der Woche und zwar montags und freitags zwischen 10.00 Uhr und 15.00 Uhr gearbeitet. Dies ergebe sich aus E-Mails, die ihr vorlägen. Im Übrigen bedürften Änderungen des Arbeitsvertrags der Schriftform.

Die von der Klägerin behauptete Änderung des Vertrags sowie die Unterzeichnung durch den ehemaligen Geschäftsführer K. im Jahr 2005 hat die Beklagte mit Nichtwissen bestritten. Die Beklagte hat behauptet, die Klägerin habe in dem von ihr vorgelegten Arbeitsvertrag vom 01.04.2005 die zu erbringende Stundenzahl von sechs Wochenstunden selbst eingetragen und den Passus über die Vertragsstrafe einfach gestrichen. Dafür biete sie auch Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens dafür an, dass das Papier und die Unterschrift auf dem von der Klägerin vorlegten Vertrag nicht zwölf Jahre alt und der Vertrag allenfalls Anfang des Jahres 2017, d.h. nach dem unstreitigen Ausscheiden des Geschäftsführers L. K. zum 22.12.2016, geschlossen worden sei. Dagegen sei der ihr vorliegende Arbeitsvertrag tatsächlich im Jahr 2005 gefertigt worden. Auch die Echtheit des Änderungsvertrags vom 27.02.2015 bestreite sie mit Nichtwissen. Dies habe wohl auch etwas mit einer Umschulung zu tun, von der die Klägerin erzählt habe. Wahrscheinlich habe sie dort nicht zehn Stunden die Woche arbeiten dürfen. Letztlich sei diese Änderung jedenfalls sittenwidrig und wegen Wuchers unwirksam, weil der Stundenlohn der Klägerin dann 26,25 Euro brutto für einfache Bürotätigkeiten betrage.

Die Beklagte hat behauptet, die Kündigung vom 29.12.2016 sei der Klägerin ausweislich des diesbezüglichen Einlieferungsbelegs und des Sendungsstatus am 30.12.2016 durch Einwurf in den Postbriefkasten an ihrer Wohnanschrift L. straße 2, F. zugegangen und beende das Arbeitsverhältnis jedenfalls zum 30.04.2017.

Zur Begründung der Widerklage hat sich die Beklagte auf den von ihr vorgelegten Arbeitsvertrag berufen. Hierin hätten die Parteien eine Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttomonatsgehalts für den Fall vereinbart, dass die Klägerin schuldhaft die Tätigkeit nicht aufnehme und eine fristlose Kündigung wegen schuldhaften vertragswidrigen Verhaltens verursache. Die Klägerin habe ihre Tätigkeit mehrfach nicht aufgenommen und die fristlose Kündigung vom 26.01.2017 verursacht.

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, der ehemalige Geschäftsführer ihrer Komplementärin L. K. habe den Arbeitsvertrag über sechs Stunden bei freier Zeiteinteilung nicht unterschrieben, jedenfalls aber nicht vor dem 01.01.2017, durch Vernehmung des Zeugen L. K.. Die Kammer hat außerdem Beweis erhoben durch Vernehmung des von der Beklagten benannten Zeugen X. I. über den behaupteten Zugang der Kündigung vom 29.12.2016 am 30.12.2016. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Gegen das ihr am 19.01.2018 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 19.02.2018 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 19.04.2018 am 19.04.2018 begründet. Die Berufungsbegründung ist der Klägerin am 23.04.2018 zugestellt worden.

Die Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin habe ihre arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt, als sie am 20.01.2017 und am 23.01.2017 nicht zur Arbeit erschienen sei. Dies rechtfertige nach der erfolgten Abmahnung die fristlose Kündigung. Entgegen der Bewertung durch das Arbeitsgericht habe die Beweisaufnahme nicht ergeben, dass der Geschäftsführer L. K. noch während seiner Amtszeit den von der Klägerin vorgelegten Arbeitsvertrag nebst Änderungsvereinbarung geschlossen habe. Die Aussage des Zeugen K., dass es sich bei dem Arbeitsvertrag aus dem Jahr 2005, den sie die Beklagte vorgelegt hat, um ein “Fake” handele, sei eine bewusst unwahre Aussage. Zu der tatsächlichen Unterzeichnung des Arbeitsvertrags am 01.04.2005 habe sie Beweis durch Sachverständigengutachten angeboten. Außerdem habe das Arbeitsgericht dem Beweisantritt nachgehen müssen, dass dieser Arbeitsvertrag sich nach wie vor bei ihrer Steuerberaterin befunden habe. Außerdem habe sie vorgetragen, dass die Klägerin bis zum 27.02.2015 zehn Stunden die Woche und zwar montags und freitags zwischen 10.00 Uhr und 15.00 Uhr ihre Tätigkeit entsprechend dem von ihr vorgelegten Arbeitsvertrag verrichtet habe. Das Arbeitsgericht habe die beiden benannten Zeugen I. und H. vernehmen müssen. Die tatsächliche Praxis des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin zeigten auch deren E-Mails. Die Klägerin habe in den genannten Zeiten in ihren Räumlichkeiten die Tätigkeit verrichtet, zu der sie eingestellt worden sei, nämlich Bürotätigkeit.

Für den Zeitraum ab März 2015 würden die gleichen Ausführungen gelten. Die Klägerin habe überwiegend montags und freitags gearbeitet und in dem Fall, dass sie montags verhindert sei, habe sie nach vorheriger Absprache mittwochs oder donnerstags gearbeitet. Dies belegten die bespielhaft zur Akte gereichten zehn E-Mails. Wegen der Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichten Anlagen E10 bis E22 zum Schriftsatz der Beklagten vom 31.07.2018 Bezug genommen. Auch ab März 2015 habe die Klägerin in ihren Räumlichkeiten gearbeitet und mit den Mitarbeitern I. und H. mittags eine Mahlzeit eingenommen. Die Aufgaben der Klägerin ergäben sich aus dem ihr erteilten Zeugnis. Weder sei Heimarbeit vereinbart gewesen noch habe die Klägerin tatsächlich zu Hause gearbeitet. Dies sei auch nicht möglich gewesen. Über eine neue Tätigkeit der Klägerin ab März 2015 habe sie keine Kenntnis. Da sie bei ihr montags bzw. mittwochs/donnerstags und freitags gearbeitet habe, müsse sie dort freie Zeiteinteilung gehabt haben. Die Klägerin habe bewusst unwahr vorgetragen, wenn sie behauptet hat, ab März 2015 nur samstags bei freier Zeiteinteilung gearbeitet zu haben.

Entgegen der Bewertung des Arbeitsgerichts habe sie nachgewiesen, dass die ordentliche Kündigung der Klägerin am 30.12.2016 zugegangen sei. Dies folge aus der Aussage des Zeugen I. dazu, wie er Einwurf-Einschreiben mittels Scanner zustelle. Das pauschale Bestreiten der Klägerin, den Brief erst am 04.01.2017 erhalten zu haben, reiche nicht aus. Das neu eingeführte Scan-Verfahren sei sicher. Auf allgemeine Fragen komme es im Übrigen nicht an, weil der Zeuge I. im konkreten Fall bestätigt habe, die Post ausgetragen zu haben.

Und auch bei der Beurteilung der Frage der Sittenwidrigkeit der angeblichen Teilzeitvereinbarung hätte das Arbeitsgericht den von ihr vorgelegten Arbeitsvertrag berücksichtigen müssen. Gründe für eine fast 100%ige Gehaltssteigerung im Verhältnis zu dem von ihr vorgelegten Arbeitsvertrag seien nicht ersichtlich. Dies gelte erst recht für vier wöchentliche Arbeitsstunden und 400,00 Euro monatlich. Sie habe nachvollziehbar und plausibel geschildert, warum der von der Klägerin vorgelegte Arbeitsvertrag nebst Änderung erst nach Ausscheiden von L. K. als Geschäftsführer geschlossen worden sei. Ihren diesbezüglichen Beweisantritten sei das Arbeitsgericht nicht nachgegangen.

Der Widerklage sei mangels Vertragsänderung stattzugeben gewesen. Es habe sich bei dem Arbeitsvertrag nicht um allgemeine Geschäftsbedingungen, sondern um einen wirksamen individuellen Vertrag gehandelt. Die Regelung sei nicht unwirksam.

Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 01.12.2017 die Klage abzuweisen und die Klägerin zu verurteilen, an sie 400,00 Euro nebst fünf Prozentpunkten hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin beantragt – nach Rücknahme der Klageerweiterung im Wege der Anschlussberufung aus dem Schriftsatz vom 24.05.2018 in Höhe von 400,00 Euro (Lohn Mai 2017) -, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Dies betreffe zunächst die Frage des Zugangs der ordentlichen Kündigung vom 29.12.2016. Der Zeuge I. habe sich nicht konkret an die Zustellung eines Briefes an sie am 30.12.2016 erinnert. Auch den konkreten Scan – bezogen auf das hier streitige Schreiben – habe er nicht bestätigen können. Er habe sich auch nicht erinnern können, ob er am 04.01.2017 Dienst gehabt habe. Sie bleibt bei ihrem Bestreiten des Zugangs am 30.12.2016 mit Nichtwissen. Sie könne dazu keine Erklärung aus eigenem Wissen abgeben, weil sie ab dem 29.12.2016 über den Jahreswechsel ortsabwesend gewesen sei und den Brief mit der Kündigung erst nach ihrer Rückkehr am 04.01.2017 in ihrem Briefkasten vorgefunden habe. Eine allgemeine von der Beklagten behauptete Handhabung bei den Scangeräten werde bestritten.

Im Übrigen habe der Zeuge K. bestätigt, dass der Teilzeitvertrag nebst Änderung – so wie von ihr vorgelegt – geschlossen worden sei; und zwar vor dem 01.01.2017. Dieser habe freie Zeiteinteilung vorgesehen. Entscheidend sei gewesen, dass eine Einigung auf Basis der tatsächlich gelebten Praxis gefunden worden sei, wonach sie bei freier Zeiteinteilung maximal sechs Stunden die Woche arbeiten musste. Diese tatsächliche Praxis sei im Jahr 2015 rückwirkend niedergelegt und anschließend durch den Änderungsvertrag geändert worden. So habe keine Pflichtverletzung ihrerseits vorgelegen.

Die Klägerin behauptet, dass sie vom 02.03.2015 bis zum 29.07.2016 als kaufmännische Angestellte bei der Firma W. d. vc GmbH (im Folgenden W. GmbH) beschäftigt gewesen sei. Vom 02.03.2015 bis zum 02.03.2016 habe sie dort an 4 Tagen die Woche zu 6 Stunden gearbeitet. Das Gehalt habe 1.200,00 Euro brutto betragen. Dies sei der Grund gewesen, ihr Gehalt bei der Beklagten ab März 2015 auf 400,00 Euro und die Arbeitsstunden auf vier zu reduzieren. Sie sei ab März 2015 für die Beklagte in der Regel mittwochs oder samstags tätig geworden. Ab dem 03.03.2016 habe sie bei der W. GmbH fünf Tage die Woche mit dann 1.500,00 Euro brutto gearbeitet. Ab diesem Zeitpunkt sei sie fast ausschließlich an Samstagen für die Beklagte tätig geworden. Nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses mit der W. GmbH habe sie ab dem 27.09.2016 bis zum 17.03.2017 an einer von der Agentur für Arbeit geförderten Weiterbildung mit insgesamt 756 Unterrichtsstunden bei der Weiterbildungsakademie T. in I. teilgenommen. In dieser Zeit habe sie für die Beklagte entsprechend der freien Zeiteinteilung je nach der ihr zur Verfügung stehenden Zeit gearbeitet. So habe sie auch mal unter der Woche oder an einem freien Schulungstag und manchmal bis 21.30 Uhr gearbeitet. So habe sie auch samstags nach Ladenschluss gearbeitet.

Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen X. I., E. H. und S. I..

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften in beiden Instanzen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten hat nur teilweise Erfolg. Soweit die Beklagte mit der Berufung ihre Widerklageforderung in Höhe von 400,00 Euro weiter verfolgt, ist die Berufung unzulässig. Die Berufung ist im Übrigen zulässig, aber nur begründet soweit sie sich gegen den Zuspruch des Klageantrags zu 2. (Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den 30.04.2017 hinaus bis zum 31.05.2017) richtet. Im Übrigen ist sie unbegründet.

A.Die Berufung der Beklagten ist mangels ausreichender Berufungsbegründung unzulässig, soweit die Beklagte mit der Berufung ihre Widerklageforderung in Höhe von 400,00 Euro weiter verfolgt. Im Übrigen ist sie zulässig.

I.Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt.

1. Erforderlich ist eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Die zivilprozessuale Regelung soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorbereitet wird. Deshalb hat der Berufungskläger die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und mit welchem Grund er das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Dabei dürfen im Hinblick auf die aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitende Rechtsschutzgarantie zwar keine unzumutbaren Anforderungen an den Inhalt von Berufungsbegründungen gestellt werden. Die Berufungsbegründung muss aber auf den Streitfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten rechtlicher oder tatsächlicher Art und aus welchen Gründen das angefochtene Urteil fehlerhaft sein soll. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen (BAG 14.03.2017 – 9 AZR 633/15, juris Rn. 11 m.w.N.).

2.Bezieht sich das Rechtsmittel auf mehrere Ansprüche im prozessualen Sinn, ist zu jedem Anspruch eine ausreichende Begründung zu geben. Fehlen Ausführungen zu einem Anspruch, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig. Anderes gilt, wenn die Begründetheit des einen Anspruchs denknotwendig von der des anderen abhängt (BAG 16.03.2004 – 9 AZR 323/03, juris Rn. 61). Hat das erstinstanzliche Gericht seine Entscheidung hinsichtlich eines Streitgegenstands dabei auf mehrere selbständig tragende Begründungen gestützt, muss die Berufungsbegründung das Urteil in allen diesen Punkten angreifen. Es ist deshalb für jede der rechtlichen oder tatsächlichen Erwägungen darzulegen, warum sie nach Auffassung des Berufungsführers die Entscheidung nicht rechtfertigt. Andernfalls ist das Rechtsmittel betreffend diesen Streitgegenstand insgesamt unzulässig, weil der Angriff gegen eine der Begründungen nicht ausreicht, um die Entscheidung betreffend den Streitgegenstand insgesamt in Frage zu stellen (BAG 26.04.2017 – 10 AZR 275/16, juris Rn. 14).

II.Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründung der Beklagten vom 19.04.2018 betreffend die Widerklageforderung, welche die Beklagte in Höhe von 400,00 Euro in der Berufungsinstanz weiterverfolgt, nicht. Das Arbeitsgericht hat die Widerklage, die mit der geltend gemachten Vertragsstrafe einen eigenständigen Streitgegenstand betrifft, ausweislich der Entscheidungsgründe zu II. mit zwei selbständigen Begründungen abgewiesen. Zunächst hat es dahinstehen lassen, ob der von der Beklagten vorgelegte Vertrag vom 01.04.2005 von dem Geschäftsführer K. jemals unterzeichnet worden ist. Die beiden selbständig nebeneinander stehenden Gründe für die Klageabweisung waren die Unwirksamkeit der Vertragsstrafenregelung (II.2 der Entscheidungsgründe) und – so das Arbeitsgericht – “darüber hinaus” der Umstand, dass die Klägerin weder schuldhaft ihre Tätigkeit nicht aufgenommen noch durch ein schuldhaftes vertragswidriges Verhalten die fristlose Kündigung veranlasst habe (II.3 der Entscheidungsgründe). Nur die zweite Begründung des Arbeitsgerichts hängt denknotwendig von der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 26.01.2017 – insoweit ist die Berufungsbegründung ausreichend – ab. Die erste Begründung des Arbeitsgerichts, die Unwirksamkeit der Vertragsstrafenregelung an sich, ist hingegen unabhängig von der Frage der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung. Diese selbständig tragende Begründung des Arbeitsgerichts hat die Beklagte nicht in einer für die Zulässigkeit der Berufung ausreichenden Weise angegriffen. Insoweit bleiben die darauf bezogenen Ausführungen auf Seite sieben der Berufungsbegründung pauschal und bringen die Begründung des Arbeitsgerichts nicht zu Fall. Die Beklagte behauptet lediglich, dass es sich bei dem Arbeitsvertrag nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen handele, sondern um einen wirksamen individuellen Vertrag mit wirksamer Regelung. Das Arbeitsgericht hat den Charakter der Vertragsstrafenregelung als allgemeine Geschäftsbedingungen aus dem äußeren Erscheinungsbild abgeleitet. Warum dies unzutreffend sein soll, führt die Berufungsbegründung nicht aus. Gleiches gilt dafür, dass das Arbeitsgericht konkret ausgeführt hat, dass die Vertragsstrafenklausel gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam sei, weil sie ein globales Vertragsstrafenversprechen enthalte. Auf die von der Berufungsbegründung im letzten Satz des ersten Satzes auf Seite sieben angesprochene Unterzeichnung des Vertrags kam es dem Arbeitsgericht nicht an. Die Kammer hat die Parteien nach Vorberatung in der Sitzung am 13.06.2018 darauf hingewiesen, dass aus den oben genannten Gründen Bedenken bestehen, ob die Berufung betreffend die Widerklageforderung ausreichend begründet sei. Weiterer Sachvortrag dazu ist seitens der Parteien nicht erfolgt.

III.Die Berufung ist betreffend die übrigen Streitgegenstände zulässig. Insbesondere ist sie insoweit ausreichend begründet.

B. Die Berufung der Beklagten ist begründet, soweit sie sich gegen den Zuspruch des Klageantrags zu 2. (Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den 30.04.2017 hinaus bis zum 31.05.2017) richtet. Die ordentliche Kündigung vom 29.12.2016 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist von vier Monaten (§ 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 BGB) zum 30.04.2017 aufgelöst, weil diese Kündigung der Klägerin am 30.12.2016 durch Einlegung in ihren Briefkasten an der Wohnanschrift im Sinne von § 130 BGB zugegangen ist. Das Kündigungsschutzgesetz fand angesichts der Mitarbeiterzahl der Beklagten keine Anwendung. Der Zustellzeitpunkt 30.12.2016, über den die Parteien insoweit streiten, steht zur Überzeugung der Kammer nach der durchgeführten Beweisaufnahme unter Würdigung des Gesamtvorbringens der Parteien fest.

I.Nach dem in § 286 ZPO verankerten Grundsatz der freien Beweiswürdigung hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. Angesichts der Unzulänglichkeit der menschlichen Erkenntnismöglichkeiten ist eine jeden Zweifel ausschließende Gewissheit kaum je erreichbar; sie kann daher auch nicht gefordert werden. Es kommt auf die persönliche Überzeugung des entscheidenden Richters an, der sich jedoch in zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen muss. Die Bestimmung des § 286 Abs. 1 ZPO verlangt einen Grad an Überzeugung, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BAG 25.02.1998 – 2 AZR 327/97, juris Rn. 18; BAG 25.06.2014 – 7 AZR 847/12, DB 2014, 246 Rn. 40; BGH 13.09.2012 – I ZR 14/11, MDR 2013, 616 Rn. 13). § 286 Abs. 1 ZPO gebietet die Berücksichtigung des gesamten Streitstoffes (BGH 15.11.1976 – VIII ZR 125/75, DB 1977, 1181 Rn. 12; BAG 20.08.2014 – 7 AZR 924/12, DB 2014, 2973 Rn. 37). Zu würdigen sind auch die prozessualen und vorprozessualen Handlungen, Erklärungen und Unterlassungen der Parteien und ihrer Vertreter. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass der Richter u.U. auch bestrittene Parteibehauptungen mittels Schlussfolgerungen aus anderen unbestrittenen oder bereits festgestellten Tatsachen ohne Beweiserhebung für wahr halten kann, wenn kein zulässiger Beweisantritt vorliegt. Der Richter kann im Einzelfall auch allein aufgrund von Indizien, sogar trotz anderslautender Zeugenaussagen, zu einer bestimmten Überzeugung gelangen (BAG 25.02.1998 a.a.O. Rn. 19).

II.In Anwendung dieser Grundsätze ist die Kammer nach Vernehmung des Zeugen I. unter Berücksichtigung der weiteren Umstände dieses Falles der Überzeugung, dass das ordentliche Kündigungsschreiben vom 29.12.2016 der Klägerin am 30.12.2016 (Freitag) in deren Briefkasten an ihrer Wohnanschrift durch den Postzusteller I. eingeworfen worden ist. Dabei kommt es nicht auf die allgemeine Frage an, ob der elektronische Nachweis bei Abfrage der Sendungsverfolgung eines Einwurf-Einschreibens der Deutschen Post AG generell einen Anscheinsbeweis vermittelt. Maßgeblich für die Überzeugungsbildung der Kammer im Sinne von § 286 ZPO für den Einwurf des Briefes am 30.12.2016 sind die konkreten Umstände dieses Falles. Dies ist zunächst die glaubhafte Aussage des glaubwürdigen Zeugen I. in erster und zweiter Instanz. Es ist zwar richtig – worauf die Klägerin hingewiesen hat – dass der Zeuge sich nicht an den Einwurf des konkreten hier in Rede stehenden Einwurf-Einschreibens erinnert konnte. Dies ist angesichts der Vielzahl der auszutragenden Postsendungen nachvollziehbar. Allerdings konnte der Postzusteller den Vorgang des Austragens von Einwurf-Einschreiben sehr genau beschreiben und hat seine tatsächliche Handhabung insoweit glaubhaft geschildert. Zunächst kommt eine Zustellung am 30.12.2016 durch den Zeugen in Betracht, denn er hatte an dem Tag Dienst. Er hat ausgeführt, dass er einen Einschreibebrief vor Beginn seiner Tour, nachdem er sich auf dem Scanner mit Passwort und Benutzernamen angemeldet hat, bei der Beladung einscanne. Das System zeige ihm an, ob es sich um ein Einwurf-Einschreiben oder ein Übergabe-Einschreiben handele. Er nehme diese Einschreiben außerdem gesondert mit, d.h. getrennt von der übrigen Post. Erst vor der Haustür scanne er den Brief, d.h. hier das Einwurf-Einschreiben aus. Es handelt sich bei dem Postzusteller I. auch nicht um eine Aushilfe, sondern um einen langjährigen Postzusteller, der bereits 18 Jahre bei der Post ist und in dessen Zustellbezirk die Anschrift der Klägerin seit fünf bis sechs Jahren liegt. Der Zeuge I. konnte ohne weiteres aus eigener Erinnerung das Haus der Klägerin als Einfamilienhaus mit nur einer Anschrift, einem kleineren Eingang mit einem Briefkasten an der linken Seite der Tür beschreiben. Die Klägerin hat dieser Beschreibung nicht widersprochen. Das Austragen der Einwurf-Einschreiben ist, so wie der Zusteller I. es tatsächlich praktiziert, von mehreren Sicherungen begleitet. Zunächst erfolgt das Einscannen zu Beginn der Tour, was aber nicht das Scannen des Einwurfs zum Beleg des Einwurfs ist. Vielmehr wird dem Zusteller angezeigt, was an Paketen und Einschreiben auszuliefern ist. Der Zusteller I. transportiert die Einschreiben gesondert, so dass sie nicht mit der normalen Post vermischt werden. Betreffend diese hat der Zusteller angegeben, dass er einen normalen Brief auch schon einmal versehentlich falsch eingeworfen habe, nicht aber ein Einschreiben. Er selbst scannt das Einwurf-Einschreiben nicht etwa auf Vorrat aus, sondern erst dann, wenn er vor dem konkreten Briefkasten steht. Dies verhindert zusätzlich einen Falscheinwurf. Die Taste für das Scannen auf dem Scangerät ist auch deutlich als große gelbe Taste mit einem Barcode und einem imitierten Fotoapparat hervorgehoben, so dass ein Drücken der falschen Taste beim Scannen erschwert wird. Hier kommt hinzu, dass der Zusteller I. in seinem langjährigen Zustellbezirk tätig geworden ist, der ihm konkret bezogen auf das Haus und den Briefkasten der Klägerin bekannt ist. Und wenn er am Ende der Zustellrunde ein Einwurf-Einschreiben oder ein sonstiges Einschreiben oder Paket vergessen haben sollte, würde ihm der Scanner anzeigen, dass er diese noch nicht ausgescannt hat. Als weiteren Umstand hat die Kammer gewürdigt, dass die Sendungsnummer RR 1334 3387 7DE, mit der die ordentliche Kündigung vom 29.12.2016 am gleichen Tag versandt worden ist, bei Abfrage der Sendungsverfolgung ergibt: “Die Sendung wurde am 30.12.2016 zugestellt.” In der konkreten Situation dieses Falles und unter Berücksichtigung der Aussage des Zeugen I. ist die Kammer von einem Einwurf der ordentlichen Kündigung am 30.12.2016 in den Briefkasten der Klägerin überzeugt. Zunächst liegt kein Fall vor, in dem der Zugang des Schreibens überhaupt bestritten ist. Vielmehr gibt die Klägerin an, das ordentliche Kündigungsschreiben erhalten zu haben und es am 04.01.2017 nach ihrer Ortsabwesenheit ab dem 29.12.2016 über den Jahreswechsel in ihrem Briefkasten vorgefunden zu haben. Der Brief ist mithin tatsächlich bei der Klägerin angekommen. Die Kammer hat weiter berücksichtigt, dass das Datum an dem Scanner automatisch generiert wird, d.h. der Zusteller I. dieses nicht etwa selbst einstellt und er auch keine Möglichkeit hat, das Datum zu verändern. Der Zeuge hat weiter angegeben, dass er noch keine Reklamationen betreffend Einschreiben hatte. In Ansehung all dieser Umstände und unter Würdigung des sonstigen Parteivorbringens ist die Kammer der Überzeugung, dass der Brief vom 29.12.2016 mit der ordentlichen Kündigung der Klägerin am 30.12.2016 in den Briefkasten eingeworfen worden ist. Darauf, ob der Postzusteller I. auch im Jahr 2017 Dienst hatte oder nicht, kam es insoweit nicht an. Und auch seine in erster Instanz getätigte Aussage steht der hier vorgenommenen Bewertung nicht entgegen. Er hat vielmehr den Vorgang der Auslieferung von Einwurf-Einschreiben im Grundsatz wie auch in zweiter Instanz, wenn auch noch nicht so detailliert beschrieben. Die Kammer hat den Parteien nach der Beweisaufnahme mitgeteilt, dass gute Gründe für den Zugang wie von der Beklagten behauptet sprechen (soweit im Protokoll diesbezüglich auf Seite 5 oben der 29.12. genannt ist, handelt es sich um ein offenbares Versehen, gemeint war ersichtlich der 30.12.). Einwände gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen I. hat die Klägerin nicht geltend gemacht. Sie hat nach Mitteilung des Gerichts in der Sitzung zum Ergebnis der Beweisaufnahme vielmehr mitgeteilt, dass dieses dann eben betreffend den Antrag zu 2. entscheiden möge. Innerhalb der nachgelassenen Frist zur Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme bis zum 04.10.2018 hat die Klägerin keine weitere Stellungnahme abgegeben.

C.Die Berufung der Beklagten ist im Übrigen zulässig aber unbegründet. Die fristlose Kündigung vom 26.01.2017 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst. Der diesbezügliche, rechtzeitig gestellte Kündigungsschutzantrag der Klägerin ist begründet. Sie kann daher von der Beklagten aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs die Zahlung der von dem Arbeitsgericht für die Monate Januar 2017 bis April 2017 zugesprochenen Beträge verlangen abzüglich weiterer 6,91 Euro an Sozialversicherungsbeitrag im Januar 2017.

I.Die fristlose Kündigung vom 26.01.2017 hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet, weil sie rechtsunwirksam ist. Es fehlt am dafür erforderlichen wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB. Die Interessenabwägung fällt bezogen auf die außerordentliche Kündigung zu Gunsten der Klägerin aus. Die Kammer hat dabei zu Gunsten der Beklagten unterstellt, dass alleine der von ihr vorgelegte schriftliche Arbeitsvertrag von 01.04.2005 wirksam schriftlich vereinbart wurde und die von der Klägerin vorgelegt schriftlichen Vereinbarung vom 27.02.2015 – rückdatiert auf den 01.04.2005 – sowie die Änderungsvereinbarung vom 27.02.2015 nicht wirksam vereinbart worden sind. Daran, dass die Interessenabwägung zu Gunsten der Klägerin ausgefallen ist, ändert dies nichts.

1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände “an sich” und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG 29.06.2017 – 2 AZR 302/16, juris Rn. 11).

a) Die beharrliche Weigerung eines Arbeitnehmers, seine arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen, ist “an sich” geeignet, selbst eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Das gilt nicht nur für die Weigerung, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, sondern auch für die Verletzung von Nebenpflichten. Ein Arbeitnehmer weigert sich beharrlich, seinen vertraglichen Pflichten nachzukommen, wenn er sie bewusst und nachhaltig nicht erfüllen will. Welche Pflichten ihn treffen, bestimmt sich nach der objektiven Rechtslage. Verweigert der Arbeitnehmer die Erfüllung einer arbeitsvertraglichen Pflicht in der Annahme, er handele rechtmäßig, hat grundsätzlich er selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als falsch erweist (BAG 28.06.2018 – 2 AZR 436/17, juris Rn. 16).

b)Bei der Prüfung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen (BAG 27.09.2012 – 2 AZR 646/, juris Rn. 40; BAG 29.06.2017 a.a.O. Rn. 26). Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein “schonenderes” Gestaltungsmittel – etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung – gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses – zu erreichen (BAG 29.09.2012 a.a.O., juris Rn. 41; BAG 29.06.2017 a.a.O. Rn. 27).

2.In Anwendung der vorgenannten Grundsätze ist die fristlose Kündigung vom 26.01.2017 rechtsunwirksam.

a)Die Kammer unterstellt – wie ausgeführt – zu Gunsten der Beklagten, dass alleine der von ihr vorgelegte schriftliche Arbeitsvertrag von 01.04.2005 wirksam schriftlich vereinbart wurde und die von der Klägerin vorgelegte schriftlichen Vereinbarung vom 27.02.2015 – rückdatiert auf den 01.04.2005 – sowie die Änderungsvereinbarung vom 27.02.2015 nicht wirksam vereinbart worden sind. Danach betrug die Arbeitszeit maximal zehn Stunden. Die Klägerin war außerdem in der Regel montags von 10.00 Uhr bis 15.00 Uhr und freitags von 10.00 Uhr bis 15.00 Uhr beschäftigt. Aus betrieblichen Gründen waren Abweichungen davon in dringenden Fällen möglich, wobei die Beklagte als Arbeitgeberin diese Abweichung anzukündigen hatte. Unterstellt, dies wäre die noch immer zwischen den Parteien vereinbarte vertragliche Arbeitszeit und Arbeitszeitlage, dann durfte die Beklagte die Klägerin auffordern, genau zu diesen Arbeitszeiten zu arbeiten und ihrer Bürotätigkeit zu verrichten, wie sie es mit der E-Mail vom 28.12.2016 getan hat. Wenn die Klägerin dann nach erfolgter Abmahnung diese Arbeitstätigkeit verweigerte, ist dies an sich als beharrliche Arbeitsverweigerung ein Grund für eine außerordentliche Kündigung.

b)Gleichwohl ist die fristlose Kündigung in diesem Fall rechtunwirksam, weil die gemäß § 626 Abs. 1 BGB erforderliche Interessenabwägung zu Gunsten der Klägerin ausfällt. Die tatsächliche und gelebte Praxis des Arbeitsverhältnisses entsprach nämlich spätestens ab März 2015 nicht mehr der Regelung, wie sie in dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 01.04.2005, so wie die Beklagte ihn zur Akte gereicht hat, enthalten ist. Dies steht zur Überzeugung der Kammer nach der durchgeführten Beweisaufnahme in Anwendung von § 286 ZPO gemäß den oben zu B.I. wiedergegebenen Grundsätzen fest.

Kündigung - Nachweis des Zugangszeitpunkts eines Einwurfeinschreibens der Deutschen Post AG
(Symbolfoto: Von Michal Ludwiczak/Shutterstock.com)

aa)Die Behauptung, welche die Beklagte auch noch im letzten Termin zu den tatsächlichen Arbeitszeiten aufrechterhalten hat, hat sich nach Vernehmung der Zeugen H. und I. als unzutreffend heraus gestellt. Die Beklagte hat behauptet, dass die Klägerin bis zum 27.02.2015 in ihren Räumlichkeiten gearbeitet habe und zwar montags und freitags in etwa zwischen 10.00 Uhr und 15.00 Uhr. Dies habe auch für die Zeit danach bis Dezember 2016 gegolten. Falls die Klägerin montags verhindert gewesen sei, habe sie nach vorheriger Absprache mittwochs oder donnerstags gearbeitet. Bei dieser Behauptung ist die Beklagte auf ausdrückliche Nachfrage der Kammer im Termin geblieben, auch nachdem ihr vorgehalten worden ist, dass sie in einem Schreiben an die Klägerin vom 26.01.2017 (Bl. 21 d.A.) als Reaktion auf die Kündigungsschutzklage ausgeführt hat, dass eine Änderung des Vertrags keinen Sinn gemacht habe, weil die Klägerin auch ab Februar 2015 an völlig unterschiedlichen Tagen jeweils in der Zeit von montags bis samstags gearbeitet habe. Die Beklagte hat ihre Behauptung lediglich um die Worte “in etwa” ergänzt. Diese sind dann entsprechend durch Ergänzung in den Beweisbeschluss eingefügt worden, wie es sich aus dem Protokoll der Sitzung vom 19.09.2018 ergibt. Die von der Beklagten im Prozess aufgestellte Behauptung hat sich nicht bestätigt. Das Gegenteil ist der Fall. Die Kammer hat die beiden Mitarbeiter der Beklagten H. und I. vernommen. Diese haben die im Prozess aufgestellte Behauptung der Beklagten nicht bestätigt. Bereits der Zeuge I. hat ausgeführt, dass die Klägerin meistens mittwochs gearbeitet hat. Er könne dies deshalb bestätigen, weil man zusammen Döner als Mittagessen eingenommen habe. Lediglich ein bis zweimal sei die Klägerin samstags gekommen. Der Zeuge selbst hat in Vollzeit gearbeitet, d.h. grundsätzlich an allen Werktagen der Woche, wobei er an zwei Mittwochen und an zwei Samstagen im Monat frei hatte. Auch wenn man berücksichtigt, dass der Zeuge Urlaub hatte und diesen nicht am Stück sondern an einzelnen Tagen genommen hat, so beliebt es doch bei der Bekundung, dass die Klägerin regelmäßig mittwochs gearbeitet hat. Und auf Nachfrage des Gerichts hat der Zeuge angegeben, die Klägerin montags und freitags nicht gesehen zu haben. Selbst wenn man die Abwesenheitszeiten des Zeugen an einzelnen Mittwochen und Samstagen und den Urlaub berücksichtigt, so hat er in keiner Weise bekundet, dass die Klägerin regelmäßig montags und freitags in etwa von 10.00 Uhr bis 15.00 Uhr gearbeitet habe. Das Gegenteil ist der Fall. Die Klägerin hat nach seiner Aussage an anderen Tagen gearbeitet. Der Zeuge hat dies ganz allgemein bezogen auf den Beweisbeschluss so beschrieben, aber auch für die Jahre 2014, 2015 und 2016. Er hat außerdem bekundet, dass die Klägerin dann, wenn sie nicht gekommen ist, einfach nicht gekommen sei. Ihm habe sie nichts mitgeteilt. Ob sie sich bei anderen abgemeldet habe, wisse er nicht.

Die Aussage des Zeugen H. wird im Wesentlichen von dem Zeugen I. bestätigt. Er hat spontan ebenfalls angegeben, dass die Klägerin mittwochs gearbeitet habe, bis irgendwann auch samstags. Auch wenn man die ebenfalls von ihm angegebenen Ausgleichstage und den ebenfalls tageweise angenommenen Urlaub berücksichtigt, bliebt es doch dabei, dass er bekundet hat, dass die Klägerin in der Regel mittwochs gearbeitet hat und es dann einen Zeitraum gab, an dem sie samstags gearbeitet hat. Auf Nachfrage hat auch dieser Zeuge bekundet, dass er nicht bestätigen könne, dass die Klägerin immer montags und freitags zwischen 10.00 Uhr und 15.00 Uhr da gewesen sei. Zwar könne es mal vorgekommen sein, dass sie an einem dieser Tage gekommen sei. Daran könne er sich aber nicht erinnern. Er ist aber letztlich dabei geblieben, dass es zunächst immer mittwochs war, weil man da zusammen Mittagessen gegessen habe. Und auch mit ihm habe die Klägerin nicht abgesprochen, wann sie komme und wann nicht. Beide Zeugen haben letztlich übereinstimmend angegeben, dass die Klägerin zunächst immer mittwochs gearbeitet hat. Soweit der Zeuge I. dann die Änderung auf samstags angesprochen hat, hat dies der Zeuge H. nicht bekundet. Dies steht der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeuge H. aber nicht entgegen, denn er hatte zuletzt an zwei Samstagen im Monat frei. Die Klägerin hat vorgetragen, dass sie an Samstagen auch nach Ladenschluss gearbeitet hat und auch der Zeuge hat sie ein bis zweimal am Samstag in den Jahren 2015/2016 gesehen. Mittwochs sei sie meistens dagewesen. Der Zeuge I. hatte seine Ausgleichstage zweimal mittwochs, so dass es ebenfalls sein kann, dass er die Klägerin nachfolgend an Mittwochen nach dem März 2015 nicht oft gesehen hat. Unabhängig davon ergibt sich aus den beiden Zeugenaussagen zur Überzeugung der Kammer, dass die Klägerin regelmäßig an anderen Tagen gearbeitet hat, nämlich an Mittwochen oder Samstagen und allenfalls auch vereinzelt an anderen Tagen. Keinesfalls hat sie regelmäßig montags und freitags in etwa zwischen 10.00 Uhr und 15.00 Uhr gearbeitet und dann, wenn sie montags nicht konnte, nach Absprache mittwochs oder donnerstags. Der diesbezügliche Sachvortrag der Beklagten ist schlicht falsch und zur Überzeugung der Kammer bewusst unwahr vorgetragen worden. Dies zeigt sich schon daran, dass die Beklagte der Klägerin im Schreiben vom 26.01.2017 (Bl. 22 d.A.) mitgeteilt hat, dass sie wisse, dass sie auch ab Februar 2015 an unterschiedlichen Tagen gearbeitet habe. Es ist auch kein Grund ersichtlich, warum die eigenen Mitarbeiter der Beklagten zu deren Lasten unwahr ausgesagt haben sollen. Einen solchen Grund hat auch keine der Parteien genannt. Die Kammer hat gewürdigt, dass auch die Klägerin zunächst unzutreffend vorgetragen und behauptet hat, sie habe seit langer Zeit bis auf wenige Ausnahmen nur an Samstagen gearbeitet. Erst nachdem die Kammer mit Beschluss vom 13.06.2018 darauf hingewiesen hat, dass es auf die tatsächlich gelebte Praxis der Arbeitszeiten seit März 2015 ankommen kann, hat die Klägerin diese Arbeitszeiten konkreter vorgetragen. Wegen des anderen Arbeitsverhältnisses sei sie ab März 2015 in der Regel mittwochs oder samstags gekommen. Ab März 2016 sei sie wegen der Erhöhung der Arbeitszeit fast ausschließlich an Samstagen für die Beklagte tätig geworden. Und nach dem 27.09.2016 habe sie wegen der Umschulung je nach der ihr zur Verfügung stehenden Zeit gearbeitet. Der ursprüngliche Sachvortrag, dass die Klägerin seit langer Zeit nur an Samstagen gearbeitet habe, ist mithin bewusst falsch. Die Kammer hat gewürdigt, dass der Zeuge L. K. in der Vernehmung erster Instanz angegeben hat, dass die Klägerin im Jahr 2015 eine weitere Teilzeittätigkeit angeboten bekommen habe. Er hat weiter ausgesagt, dass er sie gebeten habe, das Arbeitsverhältnis mit vier Stunden fortzuführen und dass die Klägerin dann tatsächlich samstagsvormittags gekommen sei. Diese Aussage ist zumindest in ihrer Vollständigkeit unzutreffend, denn vom Mittwoch als Arbeitstag ist nicht die Rede. Letztlich haben es die Parteien dieses Verfahrens, d.h. die Klägerin und die Beklagte mit der prozessualen Pflicht zu wahrheitsgemäßem Prozessvortrag nicht genau genommen und möglicherweise auch der Zeuge K. mit dem Wahrheitsgehalt seiner Aussage in erster Instanz. Es besteht insgesamt bei Würdigung aller Umstände zur Überzeugung der Kammer kein Grund, den beiden Mitarbeitern der Beklagten, die zu Ungunsten ihres Arbeitgebers ausgesagt haben, nicht zu glauben.

Dagegen sprechen auch nicht die E-Mails, welche die Beklagte als Anlage zum Schriftsatz vom 31.07.2018 zur Akte gereicht hat. Danach hat die die Klägerin nach den Daten der E-Mails an folgenden Tagen gearbeitet: 10.02.2016 (Mittwoch, E19), 24.02.2016 (Mittwoch, E18), 31.08.2016 (Mittwoch, E20), 15.09.2016 (Donnerstag, E11), 21.09.2016 (Mittwoch, E10), 14.10.2016 (Freitag, E15), 21.10.2016 (Freitag, E17), 31.10.2016 (Montag, E16), 17.11.2016 (Donnerstag, E14), 25.11.2016 (Freitag, E13), 02.12.2016 (Freitag, E12). Bis zum März 2016, wo sich das Arbeitsverhältnis der Klägerin bei der W. GmbH auf Vollzeit geändert haben soll, ist der Mittwoch angegeben, was der Aussage des Zeugen H. entspricht und auch dem letzten konkretisierten Sachvortrag der Klägerin. Die nachfolgenden Tage betreffen die Zeit ab Ende August 2016 bis zum Jahresende 2016. Hier hatte die Klägerin nach ihrem Vortrag die Umschulung, von der auch die Beklagte nach ihrem Vortrag gehört hatte, bzw. das andere Arbeitsverhältnis bei der W. GmbH war bereits beendet. Die Klägerin hat ausweislich der E-Mails an verschiedenen Tagen gearbeitet, was ihrem Sachvortrag zur Arbeitsleistung während der Umschulung entspricht. Den Aussagen der beiden Zeugen steht dies nicht entgegen, denn sie haben beide angegeben, dass die Klägerin vereinzelt eben auch an anderen Tagen gearbeitet hat bzw. haben kann. Aus den E-Mails ergibt sich entgegen der Ansicht der Beklagten keine Absprache der Klägerin über geänderte Arbeitszeiten abweichend von der Regelarbeitszeit am Montag. Die Klägerin kündigt in den E-Mails vom 13.09.2016 (E21) und 26.12.2016 (E22) lediglich einseitig an, wann sie ins Büro kommt. Dass sie dies im Einzelfall auch einmal Herrn H. mitgeteilt hat, steht der Glaubhaftigkeit seiner Aussage nicht entgegen, der angegeben hat, dass die Klägerin ihm dies nicht mitgeteilt habe.

Insgesamt verbleibt es dabei, dass die Klägerin jedenfalls ab März 2015 nicht wie in dem von der Beklagten vorgelegten Arbeitsvertrag regelmäßig am Montag und Freitag gearbeitet hat und zwar in etwa zwischen 10.00 Uhr und 15.00 Uhr und dann, wenn sie montags nicht konnte nach vorheriger Absprache am Donnerstag oder Freitag. Die Klägerin hat jedenfalls ab März 2015 an anderen Tagen, sei es zunächst mittwochs oder samstags gearbeitet und allenfalls am Ende des Arbeitsverhältnisses an anderen Tagen, wie Montag, Freitag und Donnerstag, was sie indes lediglich angekündigt hat. Weitere Zeugen waren nicht zu vernehmen. Die beweisbelastete Beklagte (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG) hat in der Sitzung am 19.09.2018 am Ende ausdrücklich erklärt, dass sie weder den Zeugen K. noch den Zeugen U. benenne.

bb)Bei dieser tatsächlichen Sachlage fiel die Interessenabwägung bezogen auf die fristlose Kündigung zu Gunsten der Klägerin aus. Der Beklagten war es zumutbar, die Klägerin bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, d.h. hier aufgrund der ordentlichen Kündigung bis zum 30.04.2017 entsprechend der bisherigen Praxis weiter zu beschäftigten. Ohne dass es darauf ankäme, ob die tatsächliche Praxis auch zu einer Änderung des Arbeitsvertrags geführt hat, folgt aus der tatsächlichen Praxis, dass eine fristlose Kündigung mit der Begründung, dass die Klägerin sich weigerte, zu den – unterstellt vertraglich wirksamen Bedingungen – montags und freitags von 10.00 Uhr bis 15.00 Uhr zu arbeiten, unverhältnismäßig ist. Dies ergibt die Abwägung der wechselseitig zu berücksichtigenden Interessen. Die Kammer hat gewürdigt, dass eine – unterstellte – beharrliche Verweigerung der Arbeitsleistung zu den vertraglich vereinbarten Bedingungen nach Abmahnung gegeben war. Gleichwohl wäre – unterstellt man die Vertragspflichtverletzung – eine ordentliche Kündigung ausreichend gewesen. Dabei ist zunächst der lange Bestand des Arbeitsverhältnisses seit dem Jahr 2005 zu berücksichtigen. Entscheidend ist für die Kammer, dass die Beklagte die wechselnden Arbeitszeiten an anderen Tagen als an denjenigen, wie sie im Arbeitsvertrag, den die Beklagte vorgelegt hat, lange Zeit jedenfalls ab März 2015 akzeptiert hat. Bereits dies mildert das Gewicht des Vertragsverstoßes deutlich. Hinzu kommt, dass nicht ersichtlich ist, aus welchem Grund eine Änderung der Arbeitszeit mit sofortiger Wirkung erforderlich ist. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin nicht zumindest während der Kündigungsfrist ihre Arbeitsaufgaben für die Beklagte während der Kündigungsfrist wie bisher (auch) an anderen Tagen als montags und freitags erbringen konnte. Die Unverhältnismäßigkeit der konkreten außerordentlichen Kündigung wird noch weiter deutlich, wenn die Beklagte in ihrem Schreiben an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin zur Frage des Zugangs der ordentlichen Kündigung, dass sie selbst zur Akte gereicht hat (Bl. 36 d.A.), mitteilt, dass sie wisse, dass die Klägerin montags bis freitags einer anderen Arbeitstätigkeit nachgehe, selbst wenn es sich zuletzt um eine Umschulung gehandelt haben sollte, von der die Beklagte auch gehört haben will. Wenn die Beklagte bisher in tatsächlicher Hinsicht auf diese Belange der Klägerin Rücksicht genommen hat und nunmehr, ohne dass für eine sofortige Änderung der Lage der Arbeitszeiten ein Grund ersichtlich ist, aus diesem Grund eine fristlose Kündigung ausspricht, so ist diese zur Überzeugung der Kammer auch nach Abmahnung unter Würdigung aller Umstände unverhältnismäßig. Eine Weiterbeschäftigung zu der bisherigen Arbeitszeitlage wäre der Beklagten jedenfalls während der Kündigungsfrist bis zum 30.04.2017 zumutbar gewesen. Darauf, dass die Kammer die außerordentliche Kündigung aus Gründen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für unwirksam erachtet und davon ausgeht, dass kein Grund für die sofortige Änderung der Arbeitszeiten ersichtlich sei, hat sie die Parteien nach der Beweisaufnahme hingewiesen. Die Beklagte hat insoweit eingewandt, die Klägerin habe aber auch mittwochs ihre Arbeit nicht angeboten. Dies ist rechtlich unerheblich, denn die Beklagte hat die Klägerin zur Arbeit am Montag und Freitag aufgefordert, was wie ausgeführt, für den Lauf der ordentlichen Kündigungsfrist unverhältnismäßig war. Weiterer Sachvortrag ist seitens der Beklagten – auch in der erbetenen und gewährten Frist zur Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme bis zum 04.10.2018 – nicht erfolgt.

II. Die Klägerin kann von der Beklagten für die Monate Januar bis April 2017 jeweils 400,00 Euro brutto an Vergütung aus § 615 Satz 1 BGB verlangen; im Monat Januar 2017 abzüglich 179,14 Euro netto und 6,91 Euro abgeführter Sozialversicherungsbeiträge.

1. Nach dem Ausspruch der unwirksamen außerordentlichen Kündigung vom 26.01.2017 befand die Beklagte sich ohne weiteres in Annahmeverzug. Dies galt auch für die Zeit davor ab dem 15.01.2017, weil die Beklagte die Arbeitsleistung nur am Montag und Freitag verlangt hatte (E-Mail vom 28.12.2016), was der bisherigen Praxis widersprach, deren Fortsetzung ihr wie ausgeführt bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar war. Damit lehnte sie zugleich die bisherige Arbeitsleistung der Klägerin ab, so dass deren wörtliches Angebot vom 13.01.2017 ausreichte (§ 295 BGB). Unabhängig davon hat die Beklagte der Klägerin die Zahlung des Gehalts bis zum Zugang der fristlosen Kündigung zugesagt (letzter Satz des Kündigungsschreibens vom 26.01.2017 Bl. 19 d.A.). Es kam insoweit ebenfalls nicht auf die Frage an, ob der schriftliche Arbeitsvertrag vom 01.04.2005 – wie die Beklagte ihn vorgelegt hat – schriftlich wirksam so wie von der Klägerin behauptet geändert worden war. Die Klägerin verlangt lediglich, die Annahmeverzugsvergütung entsprechend der bisherigen Praxis von monatlich 400,00 Euro, deren Fortsetzung der Beklagten bis zum 30.04.2017 zumutbar war. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Vergütungshöhe auch nicht etwa sittenwidrig (§ 138 Abs. 1 BGB). Dies gilt selbst dann, wenn man unterstellt, dass ursprünglich zehn Stunden vereinbart waren, für die im Arbeitsvertrag, den die Beklagte vorgelegt hat, 420,00 Euro brutto geschuldet waren. Es ist im Rahmen der Vertragsfreiheit zulässig, auch für vier Stunden in der Woche im Monat ein Gehalt von 400,00 Euro zu vereinbaren. Anhaltspunkte dafür, dass dies mit grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht vereinbar ist, sind nicht ersichtlich. Ebenso gibt es keine Anhaltspunkte für ein kollusives Zusammenwirken des Herrn L. K. mit der Klägerin zu Lasten der Beklagten. Ob und unter welchen Voraussetzungen eine Änderung der Vergütungsabrede der Abstimmung unter den beiden Geschäftsführern K. und H. bedurft hätte, ist im Verhältnis zur Klägerin unerheblich und ggfs zwischen den Herren K. und H. zu klären.

2. Für den Monat Januar 2017 sind die an die Klägerin gezahlten 179,76 Euro netto In Abzug zu bringen. In Abzug zu bringen sind auch die aus der von der Klägerin zur Akte gereichten Abrechnung ersichtlichen 6,91 Euro an Rentenversicherungsbeitrag aufgrund der freiwilligen Entrichtung für die Klägerin in ihrem Minijob.

3. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB.

D.Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

E.Gründe, die Revision zuzulassen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) sind nicht gegeben.

 

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