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Kündigung – personenbedingte Gründe – lang anhaltenden Erkrankung – Sachverständigengutachten

LAG Hamm – Az.: 8 Sa 1237/11 – Urteil vom 12.01.2012

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 13.05.2011 – 5 (3) Ca 246/05 – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen

Tatbestand

Mit seiner Klage wendet sich der im Jahre 1964 geborene, verheiratete und gegenüber vier Kindern unterhaltspflichtige Kläger, welcher seit dem Jahre 1981 im Bergbauunternehmen der Beklagten zuletzt als Hauer in der Aus- und Vorrichtung gegen ein monatliches Durchschnittsentgelt von 2.350,– € (Lohngruppe 11) beschäftigt war, gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch ordentliche, arbeitgeberseitige Kündigung vom 26.04.2005 (Bl. 50 d.A.). Ferner verlangt der Kläger seine vorläufige Weiterbeschäftigung als Hauer und macht Vergütungsansprüche unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs geltend.

Die angegriffene Kündigung hat die Beklagte – nach vorangehender Anhörung des Betriebsrats gem. Schreiben vom 11.04.2005 (Bl. 112 ff. der Akte) – mit der Begründung ausgesprochen, der Kläger sei aus gesundheitlichen Gründen, insbesondere wegen einer verminderten Belastbarkeit der Lendenwirbelsäule nach einem Bandscheibenvorfall zur Fortführung seiner arbeitsvertraglichen Tätigkeiten nicht mehr in der Lage, zumindest sei im Zeitpunkt der Kündigung eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Klägers vollständig ungewiss gewesen. Hierfür spreche auch der Umstand, dass die Bundesknappschaft dem seit dem 22.05.2002 durchgehend arbeitsunfähig erkrankten Kläger mit Rentenbescheid vom 23.06.2004 rückwirkend zum 01.01.2004 u. a. unter Einbeziehung des Rückenleidens eine Rente für Bergleute zugesprochen habe.

Wie sich aus den vorliegenden ärztlichen Befunden und den im Zuge des vorliegenden Verfahrens eingeholten Gutachten ergebe, liege beim Kläger eine Bandscheibendegeneration mit der Folge einer erheblichen Minderbelastbarkeit des Achsenorgans vor, welche der Ausübung körperlich schwerer oder mittelschwerer Arbeiten, wie sie mit der arbeitsvertraglichen Aufgabe des Klägers verbunden sei, entgegenstehe. Der genannte medizinische Befund werde bestätigt durch die Röntgenaufnahmen und den Arztbericht der radiologischen Praxis Li/Dr. Lu vom 07.05.2002 (Bl. 79 d.A.), wonach ein kleiner Bandscheibenvorfall vorliege. Die gegenteilige Auffassung des Klägers, bei Erstellung der Röntgenaufnahmen sei eine fehlerhafte Schnitttechnik verwendet worden, weswegen das Röntgenbild einen Bandscheibenvorfall nur vortäusche, sei im Zuge des Rechtsstreits widerlegt worden.

Demgegenüber macht der Kläger geltend, zu keinem Zeitpunkt habe er einen Bandscheibenvorfall erlitten, weswegen weder die von der Beklagten behauptete Grubenuntauglichkeit vorliege noch von einer vollständigen Ungewissheit der Genesung von den seinerzeitigen Rückenbeschwerden auszugehen sei. Vielmehr sei er spätestens ab November 2004 wieder arbeitsfähig gewesen, weshalb sich die Beklagte seither in Annahmeverzug befinde.

Durch Urteil vom 13.05.2011 (Bl. 707 ff. der Akte), auf welches wegen des weiteren erstinstanzlichen Parteivorbringens Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht nach Einholung schriftlicher Aussagen der behandelnden Ärzte Dr. St und K sowie nach Einholung von Sachverständigengutachten die Klage abgewiesen. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt worden, die Kündigung vom 26.04.2005 sei durch Gründe in der Person des Klägers gerechtfertigt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Klägers für eine Dauer von mehr als 24 Monaten vollständig ungewiss gewesen sei. Wie der arbeitsmedizinische Sachverständige Dr. W in seinem Erstgutachten vom 26.01.2007 und desgleichen der weitere arbeitsmedizinische Sachverständige Dr. C überzeugend ausgeführt hätten, liege beim Kläger unter Berücksichtigung des fachärztlich festgestellten Bandscheibenvorfalls eine erhebliche Minderbelastung des Achsenorgans vor, welche eine Fortführung der arbeitsvertraglichen Tätigkeit des Klägers entgegenstehe. Soweit der Sachverständige Dr. W nachfolgend in seinem Ergänzungsgutachten vom 28.07.2007 zu der Auffassung gelangt sei, die CT-Aufnahmen vom 07.05.2002 täuschten infolge fehlerhafter Schichteneinteilung einen Bandscheibenvorfall lediglich vor, die seinem Erstgutachten vom 26.01.2007 zugrundeliegende Annahme einer Volldegeneration der Bandscheibe mit der Folge der Leistungsunmöglichkeit könne daher nicht aufrecht erhalten bleiben, sei diese Einschätzung durch das nachfolgend eingeholte radiologische Zusatzgutachten des Prof. Dr. H vom 28.07.2010 nicht bestätigt worden. Eine fehlerhafte Schnittbildführung sei in diesem Gutachten überzeugend verneint worden, für die Annahme eines lediglich vorgetäuschten Bandscheibenvorfalls bestehe danach keine Grundlage. Vielmehr zeige sich nach dem Gutachten von Prof. Dr. H der Beginn eines Bandscheibenvorfalls mit einer Tangierung der Wurzel S 1. Hiermit stimme auch der neurochirurgische Befund der Dres. Ko und Wi vom14.06.2002 überein, da der Kläger dort berichte, dass er seit fünf Wochen rechtsseitig Lumboischialgien vorwiegend im Bereich des Unterschenkels bis zum Fußaußenrand habe. Auf der Grundlage des somit zweifelsfrei diagnostizierten Bandscheibenvorfalls müsse – der übereinstimmenden arbeitsmedizinischen Beurteilung der Dres. C und  W folgend – von einer wesentlichen Minderung der Belastbarkeit der Wirbelsäule ausgegangen werden, woran sich auch nichts durch die angenommene nachträgliche Resorbierung des ausgetretenen Bandscheibenmaterials ändere. Infolge der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit von nicht absehbarer Dauer sei das Arbeitsverhältnis als Austauschverhältnis dauerhaft gestört, allein hierin liege eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen. Da eine andere leidensgerechte Tätigkeit des Klägers unter Tage nicht zur Verfügung stehe und der Kläger die Annahme einer Übertagetätigkeit zu geänderten Arbeitsbedingungen abgelehnt habe, falle auch die gebotene Interessenabwägung zu Lasten des Klägers aus. Mängel der Betriebsratsanhörung seien nicht ersichtlich. Wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses entfielen zugleich die vom Kläger verfolgten Ansprüche auf Weiterbeschäftigung und Vergütung.

Mit seiner rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung hält der Kläger unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens an seinem Standpunkt fest, die ausgesprochene Kündigung sei sozialwidrig. Zu Unrecht stütze das Arbeitsgericht seine Auffassung, im Zeitpunkt der Kündigung sei eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit vollkommen ungewiss gewesen, auf die Annahme eines Bandscheibenvorfalls und einer hierdurch belegten Minderung der Belastungsfähigkeit. Soweit in den CT-Aufnahmen der radiologischen Praxis Li/Dr. Lu vom 07.05.2002 ein „kleiner Bandscheibenvorfall“ diagnostiziert werde, handele es sich um eine fehlerhafte Auswertung des Bildmaterials.

Dies werde zum einen dadurch belegt, dass in einer späteren MRT-Aufnahme der Lendenwirbelsäule derselben radiologischen Praxis vom 23.07.2004 nunmehr kein Bandscheibenvorfall aufgezeigt werde. Zwar könne dies auf eine (allerdings äußerst seltene) Resorbierung zurückzuführen sein, in der Regel blieben Bandscheibenvorfälle jedoch weiterhin radiologisch nachweisbar (Beweis Sachverständigengutachten). Zum anderen habe der Sachverständige Dr. W überzeugend in seinem Ergänzungsgutachten vom 28.07.2007 ausgeführt, die CT-Aufnahmen vom 07.05.2002 täuschten infolge fehlerhafter Aufnahmetechnik einen Bandscheibenvorfall lediglich vor. Bei der Erläuterung seines Ergänzungsgutachtens vor dem Arbeitsgericht habe der Sachverständige Dr. W dies überzeugend belegt, indem er die Bilder seinerzeit gegen die Glasscheibe gehalten und den an der mündlichen Beteiligten die fehlerhafte Schnitttechnik erläutert habe. Zum Beweise dafür, dass die fehlerhafte Schnitttechnik bei dieser Demonstration erkennbar gewesen sei, beruft sich der Kläger auf das Zeugnis der an der Kammersitzung vom 30.08.2007 beteiligten Richter.

Gegen einen Bandscheibenvorfall spreche des Weiteren, dass sich bei den nachfolgenden Untersuchungen des Klägers keine Verkalkungen oder knöcherne Anbaureaktionen im fraglichen Wirbelkörpersegment zeigten. Der Befund der Ärzte Dres. Ko und Wi vom 14.06.2002 belege allein eine neurologische Sensation, lasse hingegen keinen Rückschluss auf einen Bandscheibenvorfall zu. Schließlich spreche auch der Umstand, dass der Kläger unstreitig zwischen dem 20.04. und 21.05.2002 eingefahren sei, dass der angeblich radiologisch belegte Bandscheibenvorfall nicht vorgelegen haben könne.

Schließlich werde der Standpunkt des Klägers zur fehlerhaften Auswertung der CT-Aufnahmen vom 07.05.2002 auch durch die Stellungnahme des erfahrenen Radiologen Dr. Sch gestützt, welcher auch nach Gegenüberstellung mit dem Gutachter Prof. Dr. H an seiner Auffassung festgehalten habe, die Aufnahmen täuschten lediglich einen Bandscheibenvorfall vor. Jedenfalls in Anbetracht der Tatsache, dass die fraglichen CT-Aufnahmen nach Erstellung der Gutachten abhanden gekommen seien, nunmehr nicht mehr zur Verfügung stünden und dem Kläger hierdurch die Beweisführung erschwert werde, müsse die Gesamtschau unter Berücksichtigung der vorgetragenen Indizien dazu führen, dass verbleibende Unklarheiten bei der Beweiswürdigung nicht zu Lasten des Klägers zu werten seien. Im Ergebnis könne jedenfalls nicht mit ausreichender Sicherheit festgestellt werden, dass der Kläger im Zeitpunkt der Kündigung dauerhaft leistungsunfähig gewesen bzw. die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit vollständig ungewiss gewesen sei. Zugleich ergebe sich hieraus die Begründetheit des Weiterbeschäftigungsanspruchs sowie die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger für die Zeit ab November 2004 Verzugslohn zu zahlen.

Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 13.05.2011

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 26.04.2005 zum 31.12.2005 aufgelöst worden ist,

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag als Hauer weiterzubeschäftigen,

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 36.731,90 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab jeweiliger Klagezustellung abzüglich übergegangener Ansprüche der Bundesagentur für Arbeit bzw. Vestischen Arbeit in Höhe von 11.992,49 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung als zutreffend und führt aus, rechtsfehlerfrei habe das Arbeitsgericht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme die Überzeugung gewonnen, dass im Zeitpunkt der Kündigung die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Klägers zumindest völlig ungewiss gewesen sei. Auch der Sachverständige Dr. W habe – nicht anders als der Gutachter Dr. C – ausgeführt, aus dem Vorliegen eines Bandscheibenvorfalls folge eine Minderbelastbarkeit der Wirbelsäule, welche der Ausübung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit entgegenstehe, ohne dass die spätere Resorption des Bandscheibengewebes zur Wiederherstellung der Belastbarkeit führe. Soweit der Gutachter Dr. W in seinem Ergänzungsgutachten vom 28.07.2007 – in Abweichung vom zuvor erstellten Gutachten vom 26.01.2007 – das Vorliegen eines Bandscheibenvorfalls verneint und dies mit einer fehlerhaften Schnitttechnik begründet habe, ergebe sich aus dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. H und dessen mündlicher Erläuterung des Gutachtens, dass das etwas schräge Anschneiden des streitgegenständlichen Wirbelsäulensegments weder als fehlerhaft angesehen werden könne noch für die Diagnostik und Feststellung eines Bandscheibenvorfalls von Einfluss sei. Auch der Radiologe Dr. Sch, auf dessen Stellungnahme sich der Sachverständige Dr. W für seinen Standpunkt beziehe, habe in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 13.05.2011 erklärt, die nicht parallele Schnittführung auf der CT-Aufnahmen vom 07.05.2002 sei nicht fehlerhaft. Damit entfalle aber eine wesentliche Grundlage für die Annahme, in den CT-Aufnahmen werde ein Bandscheibenvorfall nur vorgetäuscht. Wie von den Sachverständigen übereinstimmend ausgeführt worden sei, seien die später erstellten MRT-Aufnahmen vom 23.07.2004 nicht geeignet, das Vorliegen eines Bandscheibenvorfalls im Frühjahr 2002 in Zweifel zu ziehen, vielmehr sei mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit von einer Resorption des ausgetretenen Bandscheibenmaterials auszugehen. Gleiches spreche für den Gesichtspunkt fehlender Verkalkungen bzw. knöcherner Anbaureaktionen, wie die Sachverständigen übereinstimmend ausgeführt hätten. Insgesamt seien damit die Ausführungen im Ergänzungsgutachten des Dr. W vom 28.07.2007 zur bloßen Vortäuschung eines Bandscheibenvorfalls widerlegt. Im Gegenteil spreche für die Richtigkeit der Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. H, dass dieser unter Berücksichtigung der von Dr. W erhobenen Bedenken gegen die Brauchbarkeit der Aufnahmen vom 07.05.2002 eindeutig eine sichtbare Berührung der Nervenwurzel S 1 im Bandscheibenfach LWK 5/SWK 1 diagnostiziert habe. Weiter habe der Sachverständige Prof. Dr. H darauf hingewiesen, dass der radiologische Befund insoweit auch mit dem neurochirurgischen Befund der Dres. Ko und Wi vom 14.06.2002 übereinstimme. Die dort beschriebene fünfwöchige rechtsseitige Lumboischialgie sei typisch für die Tangierung der Nervenwurzel. Auch die Tatsache, dass nach Erstellung der Sachverständigengutachten die CT- bzw. MRT-Aufnahmen aus den Jahren 2002 und 2004 abhanden gekommen seien, sei für die Entscheidung des Rechtsstreits ohne Belang, da dieser Umstand erst nach Gutachtenerstellung eingetreten und nicht ersichtlich sei, inwieweit hierdurch die Beweisführung beeinträchtigt sein könnte. Ebenso wenig stehe die Tatsache, dass der Kläger in der Zeit vom 20.04. bis 21.05.2002 Arbeitsleistungen erbracht habe, der Feststellung des Bandscheibenvorfalls und der hieraus folgenden Leistungsunfähigkeit entgegen, da der Kläger während des genannten Zeitraums nicht die geschuldete Tätigkeit der Lohngruppe 11, sondern leichte Tätigkeiten der Lohngruppe 6 und 8 verrichtet habe. Eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit für die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit lasse sich hieraus nicht herleiten. Im Gegenteil stehe die fehlende Leistungsfähigkeit des Klägers fest bzw. sei die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs jedenfalls völlig unabsehbar gewesen.

Von der weiteren Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg.

I. In Übereinstimmung mit dem arbeitsgerichtlichen Urteil ist das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die angegriffene Kündigung vom 26.04.2005 mit Ablauf des 31.12.2005 wirksam beendet worden.

Die Kammer folgt dem ausführlich und zutreffend begründeten Urteil des Arbeitsgerichts, auf welches gemäß §  69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen wird. Die mit der Berufung vorgetragenen Gesichtspunkte, auf welche nachfolgend einzugehen ist, rechtfertigen nicht die begehrte Abänderung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung.

1. In Übereinstimmung mit der arbeitsgerichtlichen Beweiswürdigung ist auch das Berufungsgericht davon überzeugt, dass die CT-Aufnahmen vom 07.05.2002 einen Bandscheibenvorfall belegen, aus welchem sich die im arbeitsmedizinischen Gutachten begründete Einschränkung der Leistungsfähigkeit des Klägers ergibt. Insbesondere greift der Einwand des Klägers nicht durch, die von der radiologischen Praxis Li/Dr. Lu gestellte Diagnose als auch die im Zuge des gerichtlichen Verfahrens eingeholten Sachverständigen-Stellungnahmen beruhten auf einer fehlerhaften Auswertung der CT-Aufnahmen, welche einen Bandscheibenvorfall nur vortäuschten.

a) Der Kläger stützt seinen Standpunkt, die CT-Aufnahmen zeigten keinen realen Befund, vielmehr handele es sich bei dem  angeblich erkennbaren Bandscheibenvorfall um ein „Artefakt“, auf die Ausführungen im Ergänzungsgutachten des Dr. W vom 28.07.2007 und die diesbezüglichen Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht. Danach sei bei der Erstellung der CT-Aufnahmen eine fehlerhafte – nicht parallele – Schichteneinstellung vorgenommen worden; eben hierdurch werde kein realer Befund abgebildet.

Die Annahme einer fehlerhaften Schichteneinstellung trifft indessen nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zu. Wie der Radiologe Prof. Dr. H in seinem Gutachten vom 28.07.2010 ausgeführt hat, ist eine exakt parallele Schnittführung zur Bandscheibe nicht möglich ist, da die Deckplatte der Wirbelkörper SWK 1 und die Grundplatte des Wirbelkörpers LWK 5 ihrerseits nicht parallel verlaufen. Auch die vom Sachverständigen Dr. W herangezogene sachverständige Hilfsperson Dr. Sch hat bei der Vernehmung vor dem Arbeitsgericht eine fehlerhafte Aufnahmetechnik verneint, sondern im Gegenteil bestätigt hat, dass mindestens in der Hälfte der CT-Darstellungen des fraglichen Wirbelsäulensegmentes eine nicht parallele Schnittführung vorliegt, weil dies gerätebedingt nicht anders möglich sei. Ein technischer Aufnahmefehler scheidet danach – entgegen den  Annahmen des Sachverständigen Dr. W im Ergänzungsgutachten vom 28.07.2007 – aus. Die Einschätzung des Sachverständigen Dr. W in seinem Ergänzungsgutachten, ein Bandscheibenvorfall werde in den vorliegenden CT-Aufnahmen lediglich vorgetäuscht, knüpft ersichtlich an die Annahme einer fehlerhaften Aufnahmetechnik infolge nicht paralleler Schnittführung an. Geht man mit der übereinstimmenden Beurteilung der Radiologen Prof. Dr. H und Dr. Sch davon aus, dass die CT-Aufnahmen aufnahmetechnisch korrekt erstellt worden sind, entfällt damit die Grundlage für die Annahme des Sachverständigen Dr. W im vorgelegten Ergänzungsgutachen, mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit habe zu keinem Zeitpunkt ein Bandscheibenvorfall vorgelegen. Entsprechendes gilt für die Äußerungen des Gutachters Dr. W in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 08.02.2011. Auch hier hat der Sachverständige Dr. W entscheidend auf eine fehlerhafte Schnitttechnik abgestellt.

b) Richtig ist allerdings, dass der Radiologe Dr. Sch, welcher an der Erstellung der Gutachten des Dr. W beteiligt war, bei seiner Vernehmung vor dem Arbeitsgericht im Ergebnis daran festgehalten hat, dass unabhängig von der Frage der parallelen bzw. nicht parallelen Schnittführung die CT-Aufnahmen vom 07.05.2002 lediglich eine vermeintliche Vorwölbung der Bandscheibe erkennen ließen, also eine bloße Vortäuschung der Vorwölbung vorliege. Hieran halte er auch nach Mithören der Erläuterungen der Sachverständigen Dr. C und Prof. Dr. H fest, ohne allerdings seinen Standpunkt näher zu begründen.

c) Demgegenüber hat der Sachverständige Prof. Dr. H, welcher ausdrücklich mit der Beurteilung durch den Sachverständigen Dr. W und den Erklärungen des Radiologen Dr. Sch konfrontiert worden ist, eine bloße Vortäuschung eines Bandscheibenvorfalls ausgeschlossen. Eine solche Vortäuschung komme zwar bei nicht paralleler Schnittführung im Fall einer Wirbelsäulenverkrümmung in Betracht, eine solche Erkrankung liege indessen beim Kläger nicht vor. Nach Art des hier vorliegenden Befundes scheide demgegenüber eine Vortäuschung infolge nicht paralleler Schnittbildführung aus. Im Falle einer bloßen Vortäuschung sei im Übrigen eine spiegelbildliche symmetrische Darstellung zu erwarten, so dass hier spiegelbildlich auch die linke Nervenwurzel S 1 als berührt dargestellt würde, was indessen nicht der Fall sei. Tatsächlich zeige sich vielmehr die Berührung der rechten Wurzel S 1, wobei die Auswertung der Bilder eine tropfenförmige Ausbildung sehr tief nach unten, fast bis zur Nervenwurzel S 2 zeige. Zugleich begründe sich hieraus die sichere Überzeugung, dass hier nicht lediglich eine Protrusion, sondern ein Bandscheibenvorfall vorgelegen habe. Der so festgestellte radiologische Befund sei ohne weiteres in Einklang zu bringen  mit dem Arztbericht der Klinik für Neurochirurgie (Dres.. Ko und Wi vom 14.06.2002). Die dort beschriebenen rechtsseitigen Beschwerden im Bereich des Unterschenkels bis zum Fußaußenrand seien unschwer als Reaktion der Berührung der Nervenwurzel S 1 erklären.

d) Auch die genannten Neurochirurgen haben auf dieser Grundlage die ihnen vorgelegten CT-Aufnahmen vom 07.05.2002 im Sinne eines kleinen Bandscheibenvorfalls mit Tangierung der S 1-Wurzel rechts gedeutet, ohne allerdings eine eindeutige Kompression der Wurzel und die Notwendigkeit einer Operation anzunehmen.

e) Auf dieser Grundlage tritt die Kammer der Würdigung im arbeitsgerichtlichen Urteil bei, in Übereinstimmung mit den Gutachten der Sachverständigen Dr. C und Prof. Dr. H sei als bewiesen anzusehen, dass der Kläger tatsächlich im Frühjahr 2002 einen Bandscheibenvorfall erlitten hat. Die abweichende Einschätzung im Ergänzungsgutachten des Dr. W und des Radiologen Dr. Sch, die CT-Aufnahmen vom 07.05.2002 täuschten lediglich das Vorliegen eines Bandscheibenvorfalls vor, sind vom Sachverständigen Prof. Dr. H mit überzeugender Begründung widerlegt worden.

2. Entgegen der Auffassung des Klägers führt auch der Umstand, dass bei nachfolgenden Untersuchungen keine Verkalkungen oder knöchernen Anbaureaktionen festzustellen waren, nicht zu der Einschätzung, abweichend von der Beurteilung der CT-Aufnahmen vom 07.05.2002 durch den Sachverständigen Prof. Dr. H könne ein Bandscheibenvorfall gar nicht vorgelegen haben.

Wie bereits der Sachverständige Dr. W in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht vom 08.02.2011 erläutert hat, führt ein Bandscheibenvorfall nicht immer notwendigerweise zu knöchernen Anbaureaktionen. Sofern knöcherne Anbaureaktionen vorliegen, lässt dies zwar auf eine schadhafte Bandscheibe schließen, nicht hingegen kann umgekehrt aus der Tatsache, dass bei späteren Untersuchungen derartige Anzeichen nicht anzutreffen sind, gefolgert werden, ein Bandscheibenvorfall habe früher nicht vorgelegen. In Anbetracht der Tatsache, dass der Gutachter Dr. W bei seinem Erstgutachten vom 26.01.2007 keinen Anlass gesehen hat, aus dem Fehlen von Verkalkungen oder Verknöcherungen Zweifel an der Richtigkeit der ihm vorliegenden Fremdbefunde, betreffend das Vorliegen eines Bandscheibenvorfalls zu gewinnen, muss gefolgert werden, dass dem Fehlen derartiger Erscheinungen kein hinreichend gesicherter Indizwert zukommt, welcher geeignet wäre, die Richtigkeit der vorstehend begründeten Überzeugung in Frage zu stellen. Auch der Gutachter Prof. Dr. H hat aus der Tatsache, dass bei der späteren MRT-Untersuchung vom 23.07.2004 ein Bandscheibenvorfall nicht mehr festzustellen war, keinen Anhaltspunkt dafür gesehen, am Vorliegen eines Bandscheibenvorfalls zu zweifeln, nach seiner Erfahrungen seien Kalkablagerungen bei einem Bandscheibenvorfall eher selten anzutreffen Auch der Sachverständige Dr. C hat bei der Erläuterung seines Gutachtens in der mündlichen Verhandlung vom 13.05.2011 ausgeführt, eine knöcherne Anbaureaktion an den Wirbelplatten sei bei einem solch kleinen Bandscheibenvorfall nicht notwendig, wie dies auch seiner Erfahrung entspreche.

Soweit sich der Kläger zum Beweis dafür, dass in der Regel Bandscheibenvorfälle weiterhin radiologisch nachweisbar seien, auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens beruft, war diesem Beweisantritt nicht nachzugehen. Unabhängig davon, ob Bandscheibenvorfälle auch nach längerer Zeit etwa anhand knöcherner Veränderungen o.ä. „in der Regel“ nachweisbar bleiben, trifft dies auch nach Behauptung des Klägers nicht ausnahmslos zu. Allein im letzteren Fall könnte aber aus dem Fehlen sicher zu erwartender Anzeichen gefolgert werden, die CT-Aufnahmen vom 07.05.2002 könnten keinesfalls einen Bandscheibenvorfall erkennen lassen.

In Übereinstimmung mit dem arbeitsgerichtlichen Urteil kann damit allein die Tatsache, dass bei nachfolgenden Untersuchungen Anzeichen für einen früheren Bandscheibenvorfall  nicht festgestellt werden konnten, nicht genügen, abweichend von den getroffenen sachverständigen Feststellungen das Vorliegen eines Bandscheibenvorfalls im Frühjahr 2002 in Frage zu stellen.

3. Ebenso wenig war dem Beweisantritt des Klägers nachzugehen, nach welchem diejenigen Richter, welche an der mündlichen Verhandlung vom 30.08.2007 teilgenommen haben, als Zeugen zu dem Beweisthema vernommen werden sollen, in der Demonstration der CT-Aufnahmen vom 07.05.2002 durch den Sachverständigen Dr. W sei erkennbar gewesen, dass die CT-Aufnahmen mit fehlerhafter Schnitttechnik erstellt worden seien.

Dieser Beweisantritt ist zur Beweisführung – oder auch nur zur Erschütterung der vorstehend begründeten Beweiswürdigung anhand  der erstellten Sachverständigengutachten – ersichtlich ungeeignet. Die benannten Zeugen könnten möglicherweise bestätigen, dass der Sachverständige Dr. W anhand der vorgelegten Bilder eine Erläuterung in dem Sinne abgegeben hat, die Bilder ließen eine fehlerhafte Schnitttechnik erkennen, woraus sich erkläre, dass ein Bandscheibenvorfall nur vorgetäuscht sei. Demgegenüber kann mit Sicherheit ausgeschlossen werden, dass die benannten Zeugen aufgrund eigener Sachkunde die Frage der korrekten Schnittführung, deren Bedeutung für die Brauchbarkeit der Aufnahmen und die Abgrenzung von vorgetäuschten und realen Phänomenen beurteilen könnten. Schon die Tatsache, dass das Arbeitsgericht ein diesbezügliches Sachverständigengutachten eingeholt hat, spricht entscheidend gegen eine eigene ausreichende Sachkunde der benannten Gerichtspersonen. Auch die beteiligten Gutachter haben darauf hingewiesen, dass die Auswertung der CT-Aufnahmen besondere Erfahrung voraussetzt.

4. Auch der Umstand, dass Kläger in der Zeit vom 20.04.2002 bis zum 21.05.2002 nicht arbeitsunfähig krankgeschrieben war, sondern Arbeitsleistungen für die Beklagte erbracht hat, begründet keine Zweifel am Beweisergebnis. Zum einen hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass der Kläger während des genannten Zeitraums nicht als Hauer mit Tätigkeiten der Lohngruppe 11, sondern mit leichteren Arbeiten der Lohngruppe 6 und 8 befasst war. Zum anderen ist zu beachten, dass der Gesichtspunkt der Leistungsunfähigkeit bzw. der vollständigen Ungewissheit der Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit nicht in dem Sinne zu verstehen ist, dass die Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung im naturwissenschaftlichen Sinne unmöglich ist. Wie der Sachverständige Dr. W in seinem Erstgutachten ausgeführt hat, führt die Bandscheibenschädigung zu einer nicht hinnehmbaren Gefährdung der Gesundheit, nicht hingegen geht es um eine physische Unmöglichkeit in dem Sinne, dass der Arbeitnehmer seine Arbeit gar nicht ausführen kann.

5. Entgegen der Auffassung des Klägers kommt auch dem Umstand keine entscheidende Bedeutung zu, dass die betreffenden CT-Aufnahmen vom 07.05.2002 nachträglich – nach Erstellung der schriftlichen Gutachten – abhandengekommen sind. Unstreitig haben die betreffenden Aufnahmen den beteiligten Sachverständigen und den herangezogenen Hilfspersonen vorgelegen. Die Aufnahmen sind von den befassten Radiologen auch gezielt im Hinblick auf die Fragestellung beurteilt worden, inwiefern sie geeignet sind, die gestellte Diagnose eines Bandscheibenvorfalls zu stützen oder ob dies aufgrund einer fehlerhaften Aufnahmetechnik nicht zutrifft. Dementsprechend wäre das Abhandenkommen der betreffenden Aufnahmen für die Rechtsverfolgung des Klägers und die Überzeugungsbildung des Gerichts nur von Belang, wenn Anlass bestünde, zu den genannten Fragen ein weiteres Gutachten einzuholen, für dessen Erstellung es einer erneuten Auswertung der Aufnahmen bedürfte. Der Kläger stellt indessen weder die Sachkunde der beauftragten Gutachter in Frage, noch legt er konkrete medizinische Erkenntnisse dar, welche von den beauftragten Sachverständigen nicht berücksichtigt worden sein sollen. Dann besteht aber keine Grundlage dafür, die fraglichen CT-Aufnahmen erneut sachverständig beurteilen zu lassen.

6. Schließlich greift auch der rechtliche Einwand des Klägers nicht durch, eine Kündigung wegen lang anhaltender Krankheit und vollständiger Ungewissheit der Genesung scheiterte schon daran, dass der Kläger wegen des angeblichen Bandscheibenvorfalls gar nicht langanhaltend gefehlt habe, vielmehr beruhe die lange Ausfallzeit auf den Folgen seiner Handverletzung.

Der Gesichtspunkt der „lang anhaltenden Erkrankung“ bezieht sich indessen auf die diesbezügliche Prognose, fordert hingegen nicht zwingend, dass der Arbeitnehmer wegen seiner Erkrankung bereits länger gefehlt hat.  In der Praxis kann zwar der Arbeitgeber, der die maßgeblichen Krankheitsdiagnosen nicht kennt, eine „langanhaltende“ Erkrankung erst nach längerem Zuwarten aussprechen, wenn er sich nicht dem Einwand aussetzen will, er behaupte „ins Blaue“ eine Erkrankung von unabsehbarer Dauer. Ist demgegenüber dem Arbeitgeber die Krankheitsursache – z.  B. ein Verkehrsunfall mit schwersten Verletzungen – bekannt und folgt aus medizinischem Erfahrungswissen, dass eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit jedenfalls in absehbarer Zeit keinesfalls in Betracht kommt, so bestehen keine rechtlichen Bedenken, eine langanhaltende Erkrankung anzunehmen. Eine bisher langanhaltende Erkrankung stellt allein ein Indiz für die voraussichtlich längere Fortdauer der Fehlzeit dar, nicht hingegen ist für die soziale Rechtfertigung die bisherige Krankheitsdauer von Belang (KR-Griebeling, 9. Aufl., § 1 KSchG Rn 366 m.w.N.; BAG 12.04.2002, EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 49).

Ausgehend von der getroffenen Feststellung, dass der Kläger einen Bandscheibenvorfall erlitten hat, welcher eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht bzw. nicht in absehbarer Zeit erwarten ließ, kommt es nicht darauf an, ob und in welchem Umfang der Kläger eigenständige Fehlzeiten wegen seiner Rückenerkrankung aufzuweisen hatte.

7. Damit steht auch zur vollen Überzeugung des Landesarbeitsgerichts die negative Zukunftsprognose fest, dass wegen der verminderten Belastbarkeit der Wirbelsäule eine volle Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit zumindest vollständig ungewiss war. Die hieraus folgende negative Zukunftsprognose führt zugleich zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen, da der Kläger auf nicht absehbarer Zeit für die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit als Hauer nicht einsetzbar war.

8. In Übereinstimmung mit dem arbeitsgerichtlichen Urteil führt die gebotene Interessenabwägung unter diesen Umständen zu dem Ergebnis, dass die ausgesprochene Kündigung nicht sozial ungerechtfertigt ist. Wie das Arbeitsgericht im Einzelnen ausgeführt hat, führt auch der Umstand, dass ein förmliches Eingliederungsmanagement nicht stattgefunden hat, zu keinem anderen Ergebnis. Die Übernahme einer anderen Tätigkeit hat der Kläger abgelehnt. Gegen die diesbezüglichen Feststellungen des Arbeitsgerichts hat der Kläger mit der Berufung auch keine Einwendungen vorgebracht.

II. Wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses entfällt auch der verfolgte Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung für die Dauer des Kündigungsrechtsstreits.

III. Ebenso scheiden die vom Kläger verfolgten Ansprüche auf Zahlung von Verzugslohn aus. Zwar hat der Kläger seine Arbeit angeboten, war jedoch infolge der festgestellten krankheitsbedingten Einschränkung seiner Leistungsfähigkeit zur Erbringung der arbeitsvertraglichen Aufgaben außerstande.

IV. Die Kosten der erfolglosen Berufung hat der Kläger zu tragen.

V. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 ArbGG liegen nicht vor.

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