Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 8. November 2022, Az. 9 Ca 192/22, wird zurückgewiesen.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 8. November 2022, Az. 9 Ca 192/22, wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin 1/5, die Beklagte 4/5 zu tragen.
Die Revision wird für die Klägerin zugelassen, für die Beklagte wird sie nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten im Wesentlichen um die Beendigung des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses aufgrund einer durch die Beklagte ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung und darum, wie die Klägerin (weiter) zu beschäftigen ist.
Die am XX. Mai 19XX geborene Klägerin – gelernte Bauzeichnerin – ist gemäß schriftlichem Arbeitsvertrag vom 11. September 1995 (Anlage K1, Blatt 11 ff. der Akten) bei der Beklagten seit dem 16. Oktober 1995 beschäftigt. Die Klägerin ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von inzwischen 50. Die Klägerin war bei der Beklagten auf unterschiedlichen Arbeitsplätzen beschäftigt, u.a. in der Baukoordination und der Projektsteuerung, bevor sie ab dem Jahre 2010 in die Abteilung „T. P.“ versetzt wurde. Der Fachbereich „T. P.“ ist zuständig für das Marketing jener Shops, die den sogenannten Restantenverkauf von Waren aus den sogenannten Regie-Läden vornehmen. Ab dem 1. Juli 2013 war die Klägerin als „Junior Projektmanager T. P.“ und ab dem 1. August 2013 bis zum 31. Dezember 2013 als „Junior Projektmanager Verkaufsförderung“ auf der Grundlage der 5. Zusatzvereinbarung zum geschlossenen Arbeitsvertrag vom 8. August 2013 (Blatt 26 der Akten) tätig.
Bis 2016 wurde bei der Beklagten ein Stellenbewertungs- und Vergütungssystem nach Hay mit 14 Ebenen angewendet (I als niedrigste, XIV als höchste Stufe). Die Stelle der Klägerin war der Stufe VII zugeordnet.
Die Beklagte führte im Jahr 2016 ein neues Vergütungssystem mit Leveln von 1 bis 7 (7 als niedrigster, 1 als höchster Stufe) ein. Dieses Vergütungssystem orientiert sich an einem ausdifferenzierten Stufensystem, das in der Gesamtbetriebsvereinbarung „Eingruppierungslogik und Vergütungssystem“ vom 11. Dezember 2017 näher festgelegt ist. Alle Positionen bei der Beklagten wurden zum 1. September 2016 – unter Beteiligung des Betriebsrats – in das Levelsystem eingruppiert. Die Position Junior Projektmanager, ehemals Hay Grade VII, wurde dem Level 5 zugeordnet. Seit diesem Zeitpunkt wird die Klägerin als „Senior Specialist Sales Operations“ bei der Beklagten geführt und ist dem Level 5 zugeordnet. Der derzeitige Jahresverdienst der Klägerin liegt bei 64.206,00 EUR brutto (aufgeteilt auf 13,5 Gehälter). Das entspricht einem monatlichen Einkommen von etwa 5.300,- EUR brutto. Hinzu kommt der geldwerte Vorteil aus der Einräumung einer privaten Nutzungsmöglichkeit des dienstlich gestellten PKWs in Höhe von 381,- EUR monatlich.
Im Oktober 2010 wurde die Klägerin erstmalig in die Schwerbehindertenvertretung der Beklagten, zunächst zur ersten Stellvertreterin der Vertrauensperson, gewählt. Seit dem
1. Januar 2014 war die Klägerin für die Tätigkeit in der Schwerbehindertenvertretung von der Arbeitsleistung freigestellt, zunächst als erste Stellvertreterin der Vertrauensperson der Schwerbehinderten, ab Januar 2018 als Vertrauensperson. Seit März 2018 ist die Klägerin auch Mitglied des Betriebsrats der Beklagten.
Am 31. Mai 2022 bestellte die Klägerin den Wahlvorstand für die anstehende Wahl der Schwerbehindertenvertretung, die am 13. Oktober 2022 planmäßig stattfinden sollte, und u.a. sich selbst zum Mitglied des Wahlvorstandes (Blatt 131 der Akten). Das gab sie der Beklagten per E-Mail am 31. Mai 2022 bekannt. Bei der durchgeführten Wahl zur Schwerbehindertenvertretung am 25. Oktober 2022 wurde die Klägerin nach dem Wahlergebnis vom 2. November 2022 (Anlage B2, Blatt 263 der Akten) zum 2. stellvertretenden Mitglied gewählt. In dieser Funktion ist sie nicht mehr vollständig von der Arbeitsleistung freigestellt.
Im August 2015 wurde ein Mitglied der Schwerbehindertenvertretung, Frau P., die damalige sechste Stellvertreterin der Vertrauensperson, durch die Beklagte mit der Aufgabe einer BEM-Beauftragten der Schwerbehindertenvertretung betraut. Frau P. trat zum 1. August 2020 aus der Schwerbehindertenvertretung aus. Sie war vor Aufnahme ihrer Tätigkeit in der Schwerbehindertenvertretung Head of Corporate Purchasing Services und als solche mit dem Hay Grade X und XI, entsprechend dem Level 3, beschäftigt. Sie war zudem bis zum 18. März 2022 Mitglied des Betriebsrats. Frau P. übernahm zum 1. August 2020 die Stelle der Beauftragten für das Betriebliche Eingliederungsmanagement (BEM-Beauftragte) mit dem Level 3. Wegen der Beschäftigung von Frau P. wurden zwei arbeitsgerichtliche Verfahren geführt, in welchen die Eingruppierung und die Zuordnung von Frau P. eine Rolle gespielt hatten.
Die Klägerin hat am 21. Dezember 2021 vor dem Arbeitsgericht Hamburg (Az.: 9 Ca 414/21) eine Klage erhoben, um ihre Höhergruppierung zu erreichen. Die Beklagte hatte in diesem Verfahren zunächst vorgetragen, dass es bei ihr kein Laufbahnsystem mit einer quasi automatischen Beförderung oder Weiterentwicklung im Levelsystem gebe. Die Weiterentwicklung sei abhängig davon, ob die Mitarbeitenden sich auf freie höherwertige Stelle bewürben und dafür geeignet seien. Es bedürfe des Durchlaufens eines internen Auswahlprozesses durch die jeweilige Führungskraft der freien Stelle.
In dem daraufhin eingereichten Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 14. April 2022, der der Beklagten am 19. April 2022 übersandt wurde, heißt es u.a. wie folgt:
Das Gehaltsband des Levels 5 bewegte sich zuletzt zwischen € 43.000,00 und € 79.000,00 p. a. Das Gehaltsband des Levels 4 bewegt sich demgegenüber zwischen € 57.000,00 und € 105.000,00 p. a zuzüglich Bonus (im Außendienst: 15 Prozent). Das Gehaltsband des Levels 3 bewegt sich zwischen € 74.000,00 und € 137.000,00 p. a zuzüglich Bonus (20 Prozent).
Was die Laufbahnentwicklung bei der Beklagten angeht, so ist es richtig, dass die Leistungsfähigkeit, die Leistungsbereitschaft und die Fortbildungsbereitschaft die Grundlage für den Aufstieg in das jeweils nächste Level sind. Anders als die Beklagte behauptet, werden im Anschluss daran aber nicht eigens bestimmte Beförderungsstellen geschaffen, auf die sich die Mitarbeiter des Level 5 zwecks Aufstieg in Level 4 formell bewerben müssten.
Vielmehr entspricht es der betrieblichen Praxis, dass die jeweiligen Vorgesetzten unter Berücksichtigung der genannten Kriterien einen Aufstieg in das Level 4 beantragen und befürworten, woraufhin in den allermeisten Fällen die antragsgemäße Entscheidung erfolgt. Die Höhergruppierung erfolgt regelmäßig ohne die eigentlich erforderliche Ausschreibung der Stelle, sondern in Abstimmung mit dem Betriebsrat in Form einer Entwicklung auf der bereits bekleideten „Planstelle“.
Beweis im Falle des Bestreitens: Vorlage der entsprechenden Anträge und Begründungen des Arbeitgebers gegenüber dem Betriebsrat
Auf diese Weise wurden allein in dem Zeitraum August 2021 bis März 2022 insgesamt 18 Arbeitnehmer (!) von dem Level 5 in das Level 4 befördert. Jeweils unter Befreiung von einer internen Stellenausschreibung, aufgrund positiver Entwicklung wegen guter Leistung auf ihrer Stelle und ohne irgendeine Umstrukturierung.
Beweis im Falle des Bestreitens: Vorlage der entsprechenden Anträge und Begründungen des Arbeitgebers gegenüber dem Betriebsrat
Die Tatsache, dass allein innerhalb eines halben Jahres 18 Höhergruppierungen erfolgt sind, lässt den Rückschluss zu, dass mit den Zahlenangaben der Beklagten etwas nicht stimmen kann. Der Aufstieg von Level 5 auf Level 4 ist in keiner Weise ungewöhnlich, sondern bei guter Leistung und Qualifikation die Regel.
In diesem Schriftsatz vom 14. April 2022 werden zudem Gehalts- und Leveldaten der Frau P. angegeben (Level 3/ Euro 85.000,00 zzgl. 20 % Bonus). Außerdem ist vorgetragen, die jetzt als „Diversity-Beauftragte“ bei der Beklagten beschäftigte Frau E. befinde sich auf dem Level 3.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht Hamburg vom 10. Mai 2022 verlas der Prozessbevollmächtigte der Klägerin aus einer Leistungsbewertung eines weiteren Mitarbeiters, Herrn E., aus einer Anhörung an den Personalausschuss. Anwesend in der Sitzung waren auch die Betriebsratsmitglieder Herr N. und Frau W..
Die Beklagte forderte nach Intervention des Datenschutzbeauftragten die Klägerin mit Schreiben vom 13. Mai 2022 (Blatt 81 f. der Akten) auf, die Verwendung der Daten zu unterlassen, die Daten zu löschen und zu bestätigen, dass die Daten nicht verwendet werden. Die Klägerin nahm hierzu mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 16. Mai 2022 (Blatt 83 f. der Akten) Stellung und teilte mit, dass sie die Daten weiterhin zu ihrer Rechtsverfolgung verwenden werde. Auf erneute Aufforderung der Beklagten vom 17. Mai 2022 (Blatt 85 ff. der Akten) reagierte die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 19. Mai 2022 (Blatt 88 f. der Akten).
Mit Schreiben vom 19. Mai 2022 (Blatt 91 ff. der Akten) hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin an. Mit Schreiben vom 23. Mai 2022 (Blatt 120 der Akten) erteilte der Betriebsrat seine Zustimmung zur Kündigung.
Mit Schreiben vom 20. Mai 2022 (Blatt 116 ff. der Akten) hörte die Beklagte die Schwerbehindertenvertretung zu einer beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin an. Dieses Schreiben wurde per E-Mail übersandt, und zwar an die Klägerin als Vertrauensperson sowie an den ersten Stellvertretenden. Mit Schreiben vom 23. Mai 2022 (Blatt 121 der Akten) stimmte der erste Stellvertreter der Schwerbehindertenvertretung der Kündigung zu, nachdem er der Klägerin die Möglichkeit, sich zu äußern, eingeräumt hatte, die die Klägerin allerdings nicht wahrnahm.
Mit Schreiben vom 23. Mai 2022 (Blatt 125 f. der Akten) beantragte die Beklagte beim Integrationsamt Hamburg die Zustimmung zur außerordentlichen fristlosen Kündigung der Klägerin.
Mit weiteren E-Mails vom 3. Juni 2022 (Blatt 132 f. der Akten) hörte die Beklagte vorsorglich ergänzend erneut sowohl den Betriebsrat als auch die Schwerbehindertenvertretung an. Beide erteilten erneut ihre Zustimmung zur Kündigung (Blatt 134 und 136 der Akten). Hierüber wurde auch das Integrationsamt mit E-Mail vom 7. Juni 2022 informiert.
Mit Bescheid vom 7. Juni 2022 (Blatt 143 ff. der Akten), der Beklagten am selben Tage per Fax übersandt, erteilte das Integrationsamt die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung. Dagegen legte die Klägerin Widerspruch ein, der mit Bescheid vom 29. September 2022 zurückgewiesen wurde.
Mit Schreiben vom 7. Juni 2022 (Anlage K2, Blatt 36 der Akten) erklärte die Beklagte die außerordentlich fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin. Gegen die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses aufgrund dieser Kündigung hat sich die Klägerin mit ihrer am 10. Juni 2022 beim Arbeitsgericht Hamburg eingegangenen und der Beklagten am 24. Juni 2022 zugestellten Kündigungsschutzklage gewendet und ihre Weiterbeschäftigung und die Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses begehrt.
Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe im Verfahren um ihre Höhergruppierung in dem Schriftsatz vom 14. April 2022, dort Seite 4, nicht behauptet, sie verfüge über 18 Anträge und Begründungen der Beklagten aus dem Zeitraum August 2021 bis März 2022. Sie habe Wissen von den Stellenbesetzungen und Höhergruppierungen erlangt. Sie habe nur für den Fall des Bestreitens deren Vorlage als Beweisangebot unterbreitet. Sie habe nicht über diese Anträge „verfügt“, d. h. sie habe diese nicht in ihrem körperlichen Besitz gehabt; dies habe sie auch zu keinem Zeitpunkt behauptet oder vortragen lassen. Vielmehr sei mit dem Beweisangebot bewusst offengelassen worden, wer die entsprechenden Anträge vorlegen müsse. Das auszugsweise Zitieren durch ihren Prozessbevollmächtigten aus einem der Arbeitgeberschreiben stelle einen einmaligen, beispielhaften Vortrag dar, um das Geschriebene zu untermauern und dem Gericht zur Kenntnis zu bringen, da die Beklagte ihren, der Klägerin, Vortrag bestritten habe. Es habe gerade verhindert werden sollen, dass sämtliche Vorgänge zum Gegenstand des Rechtsstreits gemacht werden müssten. Die Beklagte habe dann auch eingeräumt, dass Stellenneubesetzungen nebst Höhergruppierungen typischerweise ohne Stellenbesetzungsverfahren vorgenommen würden und ohne dass sich die Interessentinnen und Interessenten in einem formellen Bewerbungsprozess behaupten müssten.
Eine Arbeitnehmerin müsse die Möglichkeit haben, in geeigneter und notwendiger Weise ihre Rechte vor einem Arbeitsgericht wahrzunehmen und zwar auch dann, wenn sie als Schwerbehindertenvertreterin und Betriebsrätin automatisch bestimmte Informationen besitze, die sie qua Amt erhalte. Sie habe nur betriebsinterne Informationen zum Gegenstand ihres Vortrags gemacht, soweit dies unbedingt notwendig gewesen sei. Sie habe die Vorgänge von Beförderungen in Erinnerung behalten. Sie habe diese Informationen nicht gezielt gesammelt. Es handele sich bei den Personalvorlagen von Seiten der Arbeitgeberin nicht um Geheimnisse im Sinne des § 179 Nr. 7 SGB IX.
Sie habe Kenntnis von der Vergütung von Frau P. unabhängig von ihrer Stellung als Schwerbehindertenvertretung erhalten. Die Mitteilung dieser Daten sei notwendig gewesen, um der Klage zur Schlüssigkeit zu verhelfen. Die im Schriftsatz genannte Zahl habe nur eine bestimmte Größenordnung dargestellt.
Das Verwenden der Daten sei kein Ausdruck eines rechtswidrigen und unverantwortlichen Umgangs mit sensiblen Daten gewesen, sondern im Rahmen ihrer berechtigten Rechtswahrnehmung nachvollziehbar. Die Beklagte müsse sich vorwerfen lassen, zunächst irreführend und unvollständig vorgetragen zu haben. Erst dies habe die weiteren Ausführungen notwendig gemacht.
Die Beklagte verkenne überdies, dass das von ihr gerügte Verhalten in keinem Fall einen Verstoß gegen arbeitsvertragliche Rechte beinhalte, wenn überhaupt, wäre nur die Amtsführung durch sie, die Klägerin, nicht aber ihr Arbeitsverhältnis betroffen.
Sie bestreite, dass die zuständige Schwerbehindertenvertretung ordnungsgemäß angehört worden sei. So sei die Schwerbehindertenvertretung beispielsweise nicht über die Höhe ihres Grades der Behinderung aufgeklärt worden.
Die Bestellung des Wahlvorstandes habe zu dem üblichen Zeitpunkt stattgefunden.
Seit ihrer Freistellung habe sie keine Erfahrungen im Bereich Vertrieb mehr sammeln können. Dagegen habe sie sich seit ihrer Freistellung umfangreich im Bereich der Personalarbeit mit Schwerpunkten auf Betriebliches Eingliederungsmanagement, Betriebliches Gesundheitsmanagement, Fachberatung für psychische Gesundheit, Diversität & Inklusion sowie Arbeitsschutz und Arbeitsplatzgestaltung fortgebildet und in einer Vielzahl von Verfahren praktische Erfahrungen gesammelt. Wie Frau P. sei sie nach ihrem Ausscheiden aus dem Ehrenamt in der Personalabteilung weiter zu beschäftigen und könne dort als Beauftragte für das betriebliche Eingliederungsmanagement Verwendung finden. Eine Rückkehr in die Jobfamilie Sales werde den Vorgaben der Gesamtbetriebsvereinbarung nicht mehr gerecht und komme nicht mehr in Frage.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 7. Juni 2022 aufgelöst ist;
2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin über den 7. Juni 2022 hinaus als Angestellte im Bereich Human Resources (Personalabteilung), hilfsweise in dem Bereich Vertrieb (Sales) weiter zu beschäftigen;
3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin ein berufsförderndes qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat erwidert, die Klägerin habe sich die veröffentlichten persönlichen Leistungs- und Personaldaten unter Verstoß gegen zwingende Rechtsvorschriften verschafft. Die Klägerin verfüge über Kenntnisse der Gehalts- und Leveldaten von Frau P. ausschließlich aufgrund ihrer Funktion als Schwerbehindertenvertretung. Sie könne sich die Kenntnisse ausschließlich aus den Datenbanken der Schwerbehindertenvertretung verschafft haben. Frau P. habe sich sowohl beim Datenschutz der Beklagten als auch im Betriebsrat über die Verwendung ihrer Daten beschwert.
Da die Klägerin dauerhaft gegen Schutzvorschriften verstoßen habe, habe sie, die Beklagte, davon ausgehen müssen, dass die Klägerin sich nicht nur weigere, die Verwendung zu unterlassen und den Rechtsverstoß zu bereinigen, sondern auch, sollte sie, die Beklagte, ihren Forderungen nicht nachkommen, weitere Datenlecks und -verstöße zu ihren Lasten begehen würde, die ihr, der Beklagten, behördlich zuzurechnen wären und die zu erheblichen Bußgeldern für sie würden führen können. Die Klägerin habe sich Daten aus dem Personalausschuss und aus ihrer Position als Vertrauensperson der Schwerbehinderten verschafft, diese veröffentlicht und verwendet, um sie, die Beklagte, zu zwingen, ihr einen nicht gerechtfertigten Gehaltsvorteil zu verschaffen. Es handele sich daher nicht nur um einen Missbrauch der Position als Betriebsratsmitglied und als Vertrauensperson der Schwerbehinderten, sondern insbesondere um eine untragbare Verfehlung im Arbeitsverhältnis. Für sie, die Beklagte, stehe fest, dass die Klägerin sich bewusst weitere rechtswidrige Vermögensvorteile habe verschaffen wollen. Erschwerend komme das Verhalten der Klägerin in der Vergangenheit hinzu, in der sie sich bereits eine nicht gerechtfertigte Gehaltserhöhung von 6 % und einen ihr in ihrer Position nicht zustehenden Dienstwagen verschafft habe.
Bei dem Kündigungsgrund handele es sich um einen Dauerverstoß.
Die Klägerin könne sich nicht auf einen Schutz aus § 15 Abs. 3 KSchG wegen ihrer Position als Mitglied des Wahlvorstandes berufen. Die Installation des Wahlvorstandes sei rechtsmissbräuchlich, weil weit vorzeitig vor der nach § 1 WO SBV gesetzten Frist von acht Wochen erfolgt.
Mit am 8. November 2022 verkündetem Urteil hat das Arbeitsgericht der Klage im Wesentlichen stattgegeben und nur den auf Beschäftigung der Klägerin in der Personalabteilung gerichteten Klagantrag abgewiesen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt, das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis sei nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 7. Juni 2022 beendet worden. Die Kündigung erweise sich aufgrund nicht ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung i.S.d. §§ 102, 103 BetrVG als unwirksam. Die Beklagte habe dem Betriebsrat gegenüber nicht erwähnt, dass die Klägerin seit dem 1. Januar 2014 vollständig von der Arbeitsleistung freigestellt sei und eine Höhergruppierung als von der Arbeitsleistung vollständig freigestellte Vertrauensperson der Schwerbehinderten vor dem Arbeitsgericht Hamburg geltend mache. Des Weiteren habe die Beklagte es unterlassen, die Klägerin entlastende Tatsachen dem Betriebsrat zur Kenntnis zu geben. Die Beklagte habe dem Betriebsrat verschwiegen, dass die Klägerin erst nach unrichtigem Vortrag der Beklagten im Verfahren erwidert habe, um dem Gericht substantiierten Sachvortrag im Hinblick auf die begehrte Höhergruppierung zu liefern.
Die Beklagte sei verpflichtet, die Klägerin in dem Bereich Vertrieb (Sales) weiter zu beschäftigen. Die Klägerin habe allerdings kein Recht darauf, im Bereich Human Resources (Personalabteilung) beschäftigt zu werden.
Die Klägerin habe einen Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses auf der Grundlage einer allgemeinen vertraglichen Nebenpflicht, da sie angesichts der ausgesprochenen Kündigung einen triftigen Grund hierfür geltend machen könne.
Gegen das ihr am 21. November 2022 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, die beim Landesarbeitsgericht Hamburg am 19. Dezember 2022 einging. Nachdem das Landesarbeitsgericht Hamburg die Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitig gestellten Antrag der Klägerin mit Beschluss vom 11. Januar 2023 bis zum 21. Februar 2023 verlängert hat, ging deren Berufungsbegründung vom 20. Februar 2023 am selben Tag beim Landesarbeitsgericht Hamburg ein.
Die Beklagte wendet sich ebenfalls gegen das ihr am 24. November 2022 zugestellte Urteil mit ihrer Berufung, die beim Landesarbeitsgericht Hamburg am 23. Dezember 2022 einging. Nachdem das Landesarbeitsgericht Hamburg die Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitig gestellten Antrag der Beklagten mit Beschluss vom 17. Januar 2023 bis zum 24. Februar 2023 verlängert hat, ging deren Berufungsbegründung vom 24. Februar 2023 am selben Tag beim Landesarbeitsgericht Hamburg ein.
Die Klägerin führt aus, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht die begehrte Beschäftigung im Bereich Human Ressources nicht zuerkannt. Nach Ende ihrer Freistellung als Vertrauensperson der Schwerbehinderten habe die Beklagte ihr unter Ausübung billigen Ermessens eine Tätigkeit dort zu ermöglichen, wo sie in ihrer Eigenschaft als Schwerbehinderte (GdB 50) ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln könne (§ 164 Abs. 4 Nr. 1 SGB IX). Der Anspruch auf den Wechsel in die Personalabteilung werde auf § 315 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 164 Abs. 4 Nr. 1 SGB IX, § 179 Abs. 2 SGB IX gestützt. Sie dürfe erwarten, dass ihr ein Arbeitsplatz in der Personalabteilung zugewiesen werde.
§179 Abs. 5 SGB IX treffe keine abschließende Regelung dahingehend, wo und wie die Vertrauensperson nach Beendigung der Freistellung weiter zu beschäftigen sei.
Sie, die Klägerin, sei zu Unrecht unberücksichtigt geblieben, als im August 2020 die Stelle der BEM-Beauftragten der Beklagten neu vergeben worden sei. In einem normalen Bewerbungs- und Stellenbesetzungsverfahren hätte sie sich aufgrund ihrer größeren Erfahrung und ihrer besseren Qualifikation gegenüber Frau P. durchgesetzt. Dies gelte umso mehr, als sie schon damals mit einem GdB von 30 einer Schwerbehinderten gleichgestellt gewesen sei; sie habe deshalb eine bevorzugte Berücksichtigung in Anspruch nehmen dürfen. Die Beklagte habe mit der Personalentscheidung betreffend Frau P. zum Ausdruck gebracht, dass ein Wechsel in die Personalabteilung dann erfolgen müsse, wenn das Profil der Arbeitnehmerin sich entsprechend weiterentwickelt habe. Dies komme auch in der Gesamtbetriebsvereinbarung zum Ausdruck, nach welcher die Arbeitnehmer die Aufgaben übertragen bekommen sollten, mit denen sie den meisten Nutzen für das Unternehmen erbrächten. Die Position der BEM-Beauftragten / eines Fallmanagers entspreche spätestens seit August 2020 genau ihren, der Klägerin, Kenntnissen und Fähigkeiten und sei zurzeit frei und unbesetzt. Eine solche Stelle stehe durchgehend zur Verfügung, weil die BEM-Verfahren stetig komplexer und umfangreicher würden und weil ein Mangel an befähigtem Personal bestehe. Angesichts der notwendigen Kenntnisse, Erfahrungen und Qualifikationen sei sie prädestiniert für diese Aufgabe.
Die im Amt erworbene und erwiesene besondere Befähigung für den Einsatz auf der freien Stelle als Fallmanagerin im Bereich der Personalwirtschaft sei nicht zu bestreiten. Nach Ende der Freistellung sei sie genau dort einzusetzen, da sie sich im Amt außergewöhnlich entwickelt habe. Dass langjährig tätigen Gremienvorsitzenden mit großem Verantwortungsbereich in diesem Fall keine Rückkehr in die alte Abteilung zugemutet werden dürfe, sei allgemein anerkannt.
§ 164 Abs. 4 Nr. 1 SGB IX gewähre dem schwerbehinderten Menschen einen Rechtsanspruch gegenüber seinem Arbeitgeber auf Beschäftigung, bei der er seine Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln könne, und zwar unter Berücksichtigung der Behinderung und ihrer Auswirkungen auf die Beschäftigung. Zwar erfülle der Arbeitgeber den Anspruch in der Regel dadurch, dass er dem Arbeitnehmer die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zuweise (Ausübung des Direktionsrechts). Stelle sich jedoch heraus, dass sich die Fähigkeiten und Kenntnisse nachhaltig verändert hätten, müsse der Arbeitgeber reagieren. Es bestehe dann ein Rechtsanspruch auf Vertragsänderung. Zwar habe der Arbeitnehmer nach dem Wortlaut keinen Anspruch auf einen bestimmten Arbeitsplatz; der Anspruch beschränke sich darauf, dass der Arbeitnehmer verlangen könne, dass er nach seinen Fähigkeiten und Kenntnissen unter Berücksichtigung seiner Behinderung beschäftigt werde. Umgekehrt gelte aber auch das Verbot der unterwertigen Beschäftigung.
Eine Rückkehr in die Abteilung Sales sei mit unzumutbaren Belastungen verbunden. Sie müsse sich vollständig neu in die Materie einarbeiten, nachdem die letzte aktive Phase in diesem Bereich fast 10 Jahre zurückliege und sie zudem vor ihrer Freistellung nur kurze Zeit in der Betriebsabteilung „T. P.“ verbracht habe. Umgekehrt sei sie mit den besonderen Anforderungen, die in der Bearbeitung von Schwerbehinderten- und BEM- Angelegenheiten in der Personalabteilung anfielen, bestens vertraut. Unter dem Gesichtspunkt des Anspruches auf eine fähigkeitsgerechte Beschäftigung sowie unter dem Gesichtspunkt einer Gleichstellung mit Frau P. sei eine Zuweisung des Arbeitsplatzes in der Personalabteilung und dort im Bereich BEM-Verfahren geboten.
Die Klägerin beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 8. November 2022, Az. 9 Ca 192/22, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin über den 7. Juni 2022 hinaus als Angestellte im Bereich Human Resources (Personalabteilung) weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 8. November 2022, Az. 9 Ca 192/22, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte trägt vor, das Arbeitsgericht habe fehlerhaft angenommen, dass sie, die Beklagte, den Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung nicht ausreichend unterrichtet habe. Sie habe im Anhörungsschreiben dem Betriebsrat den notwendigen Inhalt der Unterrichtung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG mitgeteilt, um den Betriebsrat in die Lage zu versetzen auf die Willensbildung des Arbeitgebers Einfluss zu nehmen. Der Betriebsrat habe Kenntnis sowohl von dem Grad der Behinderung der Klägerin als auch von der Freistellung der Klägerin zunächst als 1. Stellvertreterin der Vertrauensperson der Schwerbehinderten, ab Januar 2018 als Vertrauensperson. Dies folge daraus, dass die Freistellungen innerhalb der Schwerbehindertenvertretung einer Praxis folgten, die auch dem Betriebsrat bekannt sei. Dem Betriebsrat sei auch bekannt gewesen, dass die Klägerin eine Höhergruppierung aufgrund ihrer Position als vollständig freigestellte Vertrauensperson der Schwerbehinderten geltend mache. Darüber hinaus seien die Hintergründe der Klage dem Betriebsrat bekannt gewesen, insbesondere auch, da die stellvertretende Betriebsratsvorsitzende Frau W. und das Betriebsratsmitglied Herr N. an der mündlichen Verhandlung am 10. Mai 2022 teilgenommen hätten. Soweit sich nach Auffassung des Arbeitsgerichts eine irreführende Information des Betriebsrats dadurch ergebe, dass die Klägerin erst nach dem „unrichtigen“ Vortrag der Beklagten erwidert habe, um dem Gericht substantiierten Sachvortrag im Hinblick auf die begehrte Höhergruppierung zu liefern, handele es sich um keine unterlassene Mitteilung von ihr, der Beklagten, sondern vielmehr um eine Schlussfolgerung des Arbeitsgerichts selbst.
Der Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 14. April 2022 im Verfahren um die begehrte Höhergruppierung sei unsubstantiiert und darüber hinaus unzutreffend. Ihr, der Beklagten, Vortrag, dass es bei ihr kein Laufbahnsystem mit einer quasi automatischen Beförderung oder Weiterentwicklung im Levelsystem gebe, sei nicht unrichtig. Die Annahme des Arbeitsgerichts, dass die Klägerin erst nach dem „unrichtigen Vortrag der Beklagten erwidert [habe], um dem Gericht substantiierten Sachvortrag im Hinblick auf die begehrte Höhergruppierung zu liefern“, sei unrichtig.
Frau P. sei schwerbehindert. Dass die Klägerin Kenntnis von der Vergütung „unabhängig von ihrer Stellung als Schwerbehindertenvertretung erhalten“ habe, sei unglaubwürdig und werde bestritten. Die Klägerin habe die Level- und Gehaltsdaten von Frau P. in ihrer Funktion als Schwerbehindertenvertretung erlangt, da sie in dieser Funktion Zugriff auf die Datenbanken der Schwerbehindertenvertretung habe.
Die Klägerin habe entsprechend auch die Informationen zur Stelle der Diversity- Beauftragten erlangt, da die Übertragung der Stelle der Diversity-Beauftragten an Frau E. im Personalausschuss behandelt worden sei.
Soweit die Klägerin nunmehr vortrage, dass sie nicht über die 18 Anträge „verfüge“, d.h. sie diese nicht in ihrem körperlichen Besitz habe, sei dies unglaubwürdig und stehe in Widerspruch zu dem Vortrag der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 14. April 2022. Das Beweisangebot der Klägerin sei nicht auf die „Vorlage durch die Beklagte“ gerichtet gewesen, wie die Klägerin nunmehr suggeriere. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin habe bei der Verlesung die Leistungsbewertung von Herrn E. mitsamt eines erheblichen Stapels Papier aus seiner Akte entnommen und die Bewertung von Herrn E. verlesen. Der Vertreter der Beklagten, Herr K., sei daher davon ausgegangen, dass der Klägerin nicht nur die Leistungsbewertung von Herrn E., sondern auch weiterer Mitarbeiter aus dem Personalausschuss vorgelegen habe. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin habe in der mündlichen Verhandlung auch ausdrücklich mitgeteilt, dass er aus der Leistungsbewertung von Herrn E. zitiere.
Der erlaubte Zweck der Datenverarbeitung werde nicht gewahrt, wenn die Klägerin die Zugriffsmöglichkeit auf diese Daten, die ihr als Schwerbehindertenvertretung der Beklagten eröffnet sei, ausnutze, sich Zugriff auf diese Daten für andere Zwecke als die der Schwerbehindertenvertretung verschaffe und die Daten dann für ihre eigenen Zwecke ausnutze und verwende. Die Klägerin könne sich auch nicht darauf berufen, im Irrtum über die Verwendung der Daten gewesen zu sein. Nach § 179 Abs. 7 Satz 2 SGB IX, §§ 79 Abs. 1 Satz 3, 99 Abs. 1 Satz 3 BetrVG sei gesetzlich geregelt, in Bezug auf welche Stellen bzw. Organe der Betriebsverfassung die Verpflichtung nicht gelte. Eine Offenlegung in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren, in dem eigene Arbeitnehmerrechte der Vertrauensperson bzw. des Betriebsratsmitglieds durchgesetzt würden, sei davon nicht erfasst.
Unabhängig von der Verletzung einer amtsbezogenen Schweigepflicht stelle sich die Offenbarung als eine Arbeitspflichtverletzung dar. Die Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB erfasse alle Vorgänge und Tatsachen, die dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit seiner Stellung im Betrieb bekannt geworden seien und deren Geheimhaltung im Interesse des Arbeitgebers liege, wie zum Beispiel persönliche Umstände und Verhaltensweisen des Arbeitgebers oder Kenntnisse über Kollegen. Die Klägerin könne auch nicht erfolgreich geltend machen, sie wäre nicht in der Lage gewesen, die von ihr geltend gemachte Höhergruppierung weiterzuverfolgen, wenn sie die betreffenden Informationen nicht offenbart hätte. Die Verwendung der Daten in dem Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Hamburg zur Wahrung eigener Interessen betreffend eine Höhergruppierung sei nicht legitim und stelle kein berechtigtes Interesse im Sinne von Art. 6 Abs. 1 f) DS-GVO dar. Die Klägerin könne sich bereits deshalb nicht auf den Erlaubnistatbestand des Art. 6 Abs. 1 f) DS-GVO berufen, da sie sich die Daten widerrechtlich beschafft und in einem so genannten Mitarbeiterexzess gehandelt habe.
Die Klägerin habe in erheblichem Maße gegen ihre Verschwiegenheitspflicht verstoßen. Der Verstoß sei vorsätzlich erfolgt und die Klägerin habe die so gewonnenen Informationen für ihre eigene Zwecke genutzt, um eine Höhergruppierung und eine entsprechend höhere Vergütung zu erreichen. Besonders schwer wiege, dass die Klägerin auch nach mehrfacher Aufforderung sich geweigert habe, die Daten zu löschen und darauf beharrt habe, dass die Verwendung der datenschutzwidrig erlangten und verwendeten Informationen für eigene Zwecke nicht verboten sei. Damit sei der Verstoß der Klägerin besonders beharrlich.
Da die Klägerin weiterhin Betriebsratsmitglied und 2. Stellvertretendes Mitglied der Schwerbehindertenvertretung sei, habe sie im Fall der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses weiterhin Zugang zu Informationen, die der Verschwiegenheitspflicht unterlägen, so dass eine Wiederholungsgefahr bezüglich vergleichbarer, mit dem Geheimnisverrat einhergehender arbeitsvertraglicher Pflichtverletzungen bestehe.
Die Klägerin habe nicht dargelegt, dass sie ohne Übernahme ihrer Tätigkeit als freigestellte Vertrauensperson besser gestellt gewesen wäre. Die Klägerin behaupte vielmehr, dass ihr aufgrund ihrer Tätigkeit als Vertrauensperson eine höherwertige Stelle zugewiesen werden müsse, nämlich aufgrund der während dieser Tätigkeit erworbenen Kenntnisse. Die Berücksichtigung der während ihrer Amtstätigkeit erworbenen Kenntnisse und eine damit verbundene höhere Vergütung führe aber zu einer Begünstigung der Klägerin aufgrund ihrer Tätigkeit als Vertrauensperson.
Die Zulassung für Einsätze im Fallmanagement nach medizinischer Rehabilitation vermöge nicht eine Vergleichbarkeit mit Frau P. zu begründen. Die Zulassung datiere auf den 24. Oktober 2022 und bescheinige die Zulassung ab dem 14. Oktober 2022, und könne eine Vergleichbarkeit mit Frau P. im August 2020 nicht begründen und damit auch nicht, dass die Klägerin zu diesem Zeitpunkt zu berücksichtigen gewesen sei, als die Stelle einer BEM-Beauftragten des Arbeitgebers neu vergeben worden sei.
Die Stelle eines BEM-Beauftragten auf Seiten des Arbeitgebers gebe es bei ihr nicht. Das betriebliche Eingliederungsmanagement sei mit Frau B. besetzt, die als HR-Koordinatorin BEM tätig sei und auf dem Level 5 eingestuft sei. Vorgesetzte sei Frau M., Head of HR Operations, die auf dem Level 3 eingestuft sei und den Bereich BEM bei der Beklagten leite. Frau P. sei nicht als BEM-Beauftragte der Beklagten tätig, sondern wie Frau B.als HR-Koordinatorin BEM und fachlich Frau B. zugeordnet. Die Level-Einstufung von Frau P. habe sich aufgrund des Verschlechterungsverbots nicht geändert. Die Position eines Fallmanagers gebe es bei ihr, der Beklagten, nicht. Wenn in komplexen Angelegenheiten des betrieblichen Eingliederungsmanagements die Einschaltung eines Fallmanagers erforderlich werde, greife sie auf externe Dienstleister zurück. Es seien darüber hinaus alle Stellen, die Aufgaben im Bereich des betrieblichen Eingliederungsmanagements wahrnähmen, besetzt. Eine freie Stelle gebe es nicht.
Die Klägerin erwidert hierauf, dass den 33 Mitgliedern des Betriebsratsgremiums die Historie und insbesondere ihre vollständige Freistellung beginnend ab dem Jahr 2014 bekannt gewesen sei, müsse mit Nichtwissen bestritten werden.
Es sei nochmals zu unterstreichen, dass die Beklagte den behaupteten Aufstieg von 18 Mitarbeitern im Zeitraum August 2021 – März 2022 weiterhin in Abrede stelle. Die Beklagte bestreite also unverändert, dass der Aufstieg vom Level 5 ins Level 4 in betriebsüblicher Weise ohne Stellenbesetzungs- und Bewerbungsverfahren von statten gehe. Die Beklagte liefere damit selbst die Erklärung, weshalb bestimmte Daten und Personalvorgänge klägerseits hätten zur Sprache gebracht werden müssen.
Die Beklagte stelle nicht klar, dass ihr, der Klägerin, Prozessbevollmächtigter aus einer Anfrage des Arbeitgebers beim Betriebsrat zitiert habe. Zwecks Wahrung der Interessen der Klägerin habe er beispielhaft und auszugweise vorgetragen, dass die Personalabteilung für den Arbeitnehmer E. einen Antrag beim Betriebsrat gestellt habe, für die Höhergruppierung von der Notwendigkeit einer internen Stellenausschreibung abzusehen. Auszugsweise sei sodann noch die sehr allgemein gehaltene Begründung dieses Arbeitgeberantrags, namentlich die positive Entwicklung des Kollegen, verlesen worden. Irgendwelche persönliche Daten oder Leistungsdaten im engeren Sinne seien nicht verlesen worden. Sie, die Klägerin, selbst verfüge über dieses Schreiben wie auch die anderen vergleichbaren Schreiben nicht. Sie habe die Passage lediglich abgeschrieben und ihrem Prozessbevollmächtigten zur Verfügung gestellt.
Woher sie die ungefähren Gehaltsdaten von Frau P. erfahren habe, vermöge sie heute nicht mehr zu sagen. Jedenfalls habe dies nichts damit zu tun, dass ihr diese als Vertrauensperson erteilt worden seien. Sie habe als SBV keinen Zugriff auf Datenbanken, die derartige Informationen enthielten. Sie habe auch keinen Einblick in Personalakten, weder in die von Frau P. noch von anderen Beschäftigten wie Herrn E.. Sie könne sich nur daran erinnern, dass sie mit ihrer Vorgängerin, Frau B., über die Einstufung von Frau P .ins Level 3 und die deshalb in etwa vermutete (höhere) Vergütung der Kollegin gesprochen habe.
Es entziehe sich ihrer Kenntnis, ob und inwieweit der Datenschutzbeauftragte mit den hier behaupteten vermeintlichen Verstößen befasst worden sei und welche Ansicht er hierzu ggf. wann in welcher Form geäußert habe.
Die Beklagte vermöge nicht schlüssig zu erklären, welchen Unterschied es habe machen sollen, wenn die gleichen Informationen und Daten im Anschluss an eine Stufenklage von Seiten der Beklagten veröffentlicht worden wären. Auch in diesem Fall hätten die beteiligten Arbeitnehmer bzw. Arbeitnehmerinnen damit leben müssen, dass ihre berufliche Entwicklung und ihre gehaltsmäßige Einstufung zum Gegenstand der Erörterungen in einem Arbeitsgerichtsverfahren gemacht würden.
In der abschließenden Kammerverhandlung vor dem Arbeitsgericht Hamburg habe der Vertreter der Beklagten, Herr K., geäußert, dass es ihm bzw. der Beklagten nicht um Datenschutz gegangen sei bzw. gehe, sondern darum, dass sie, die Klägerin, ihre Höhergruppierung in unredlicher Weise „erpressen“ wolle.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien und ihrer Rechtsauffassungen wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Berufung der Klägerin wie auch diejenige der Beklagten sind nicht begründet.
I.
Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Nach § 64 Abs. 1, Abs. 2 lit. b) ArbGG ist die Berufung das statthafte Rechtsmittel. Die Berufung der Klägerin ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG, § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO.
Auch die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist nach § 64 Abs. 1, Abs. 2 lit. b), c) ArbGG das statthafte Rechtsmittel und ebenfalls form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG, § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO.
II.
Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet, da die Klage, soweit das Arbeitsgericht ihr stattgegeben hat, zulässig (1.) und begründet ist. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat nicht durch die ausgesprochene außerordentliche fristlose Kündigung vom 7. Juni 2022 geendet (2.). Angesichts der ausgesprochenen Kündigung hat die Klägerin Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses (3.). Sie kann zudem ihre Weiterbeschäftigung in der Abteilung Vertrieb (Sales) verlangen (4.).
1. Die Klage ist zulässig. Das für den Feststellungsantrag zu 1. erforderliche besondere Feststellungsinteresse folgt schon aus der Fiktion der ausgesprochenen Kündigung als wirksam, soweit eine Kündigungsschutzklage nicht erhoben wird, §§ 13, 7 KSchG.
Soweit die Klägerin ihre Beschäftigung ausdrücklich „über den 7. Juni 2022 hinaus“ begehrt, versteht die Berufungskammer die Angabe als bloß deklaratorische Aufnahme des Datums der ausgesprochenen fristlosen Kündigung und des Beendigungszeitpunktes, ab dem die Beklagte sich auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses und deshalb fehlende Beschäftigungsverpflichtung beruft, im zukunftsgerichteten Antrag auf tatsächliche Beschäftigung. Für eine Klage auf tatsächliche Beschäftigung in einem zurückliegenden Zeitraum würde es am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis fehlen, da die Beschäftigung nicht nachholbar ist.
2. Der Kündigungsschutzantrag ist begründet, das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 7. Juni 2022 beendet worden. Die Kündigung erweist sich als unwirksam, da es an einem wichtigen Grund i.S.v. § 626 BGB fehlt. Es kann dahin gestellt bleiben, ob der Betriebsrat zu ihr ordnungsgemäß angehört wurde.
a) Das Vorliegen eines wichtigen Grundes für die außerordentliche Kündigung vom 7. Juni 2022 wird nicht schon nach §§ 13, 4, 7 KSchG wegen Versäumung der Klagefrist fingiert. Die Klägerin hat innerhalb der Klagefrist von 3 Wochen nach Zugang der angegriffenen Kündigung vom 7. Juni 2022 Kündigungsschutzklage, die der Beklagten am 24. Juni 2022 zugestellt wurde, an das Arbeitsgericht Hamburg erhoben (§ 253 Abs. 1 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG).
b) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. nur BAG vom 17. Mai 1984, Az. 2 AZR 3/83, juris, Rn. 23; BAG vom 2. März 1989, Az. 2 AZR 280/88, juris, Rn. 56) zunächst zu fragen, ob ein bestimmter Sachverhalt an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung zu bilden, und sodann eine umfassende einzelfallbezogene Interessenabwägung durchzuführen. Nach § 626 Abs. 2 BGB kann die Kündigung zudem nur innerhalb von zwei Wochen seit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat, ausgesprochen werden. Die Beklagte, die die Kündigung ausgesprochen hat, ist darlegungs- und beweisbelastet für alle Umstände, die als wichtige Gründe geeignet sein können.
c) Als wichtiger Grund ist neben der Verletzung vertraglicher Hauptpflichten auch die schuldhafte Verletzung von Nebenpflichten „an sich“ geeignet. Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Diese Regelung dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Der Arbeitnehmer hat seine Arbeitspflichten so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben verlangt werden kann (BAG vom 8. Mai 2014, Az. 2 AZR 249/13, NZA 2014, 1258, Rn. 19 m.w.N.). Dazu gehört auch, Verschwiegenheit über Vorgänge und Tatsachen, die dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit seiner Stellung im Betrieb bekannt geworden sind und deren Geheimhaltung im Interesse des Arbeitgebers liegt, zu bewahren.
In Anwendung dieser Grundsätze liegt für die ausgesprochene Kündigung ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 BGB nicht vor:
aa) Zwar liegt in dem widerrechtlichen sich Verschaffen von Informationen und Personen bezogenen Daten Dritter aus dem Arbeitnehmer nicht ohne weiteres zugänglichen und vor Zugriff geschützten Informationsquellen ein an sich zur fristlosen Kündigung berechtigender Grund. Die Klägerin hat sich allerdings nicht solche ihr nicht zugänglichen Daten widerrechtlich, etwa durch unbefugte Einsichtnahme in Datenbanken, verschafft. Ein solches Fehlverhalten trägt auch die Beklagte nicht substantiiert vor. Die Klägerin ihrerseits erklärt die Herkunft der von ihr verwendeten Angaben. So hat sie bezüglich Frau P. darauf hingewiesen, dass es zwei arbeitsgerichtliche Verfahren wegen ihrer Beschäftigung gab, außerdem habe sie mit ihrer Vorgängerin ein Gespräch geführt, aus dem sie die Informationen über die Eingruppierung und Vergütung erlangt habe. Dies hat die Beklagte nicht konkret in Abrede genommen.
Auf welchem Weg die Klägerin die Angaben zum Beschäftigungslevel von Frau E. unerlaubt erlangt hat, trägt die Beklagte nicht konkret vor. Dass diese Stelle erkennbar nicht dem Level 3 nach der Eingruppierungslogik entspreche, behauptet auch die Beklagte nicht. Allein, dass die Übertragung der Stelle an Frau E. im Personalausschuss behandelt wurde, heißt noch nicht, dass die Klägerin sich Zugang zu Daten unbefugt verschafft hat.
Soweit die Beklagte aus dem Beweisangebot der Klägerin im Schriftsatz vom 14. April 2022 schlussfolgert, die Klägerin habe unbefugt über 18 Höhergruppierungsanträge in ihrer Verfügungsgewalt und sich daher unbefugt verschafft, handelt es sich zunächst um eine bloße Vermutung, die u.U. Grundlage für eine Verdachtskündigung sein könnte. Eine solche hat die Beklagte aber nicht ausgesprochen. Allerdings verfügt die Klägerin mit dem Antrag der Beklagten auf Abstandnahme von einer Ausschreibung bezogen auf eine beabsichtigte Beförderung von Herrn E. zumindest um einen – u.U. selbst angefertigten – Auszug aus einer Unterlage, die ihr für Zwecke der Arbeit im Personalausschuss zur Verfügung stand, nicht aber für sonstige Zwecke.
bb) Auch in der zweckwidrigen Offenbarung von zulässig erlangtem Wissen, also in der Verwendung von personenbezogenen Daten zu Zwecken, zu denen sie nicht erhoben oder bekannt wurden, liegt ein an sich eine Kündigung rechtfertigender Grund. Es kann zugunsten der Beklagten auch angenommen werden, dass die Klägerin vertragliche Nebenpflichten (und nicht „nur“ Amtspflichten als Mitglied des Betriebsrats und Vertrauensperson der Schwerbehinderten) verletzt hat, als sie im arbeitsgerichtlichen Verfahren um die von ihr begehrte Höhergruppierung zu den Einkünften von Frau P. und der Levelzuordnung von Frau E. vortragen und aus einer Leistungsbewertung der Beklagten für ihren Mitarbeiter Herrn E.zitieren ließ. Bei einem solchen Verstoß gegen eine vertragliche Verschwiegenheitsverpflichtung handelt es sich um einen Sachverhalt, der grundsätzlich geeignet ist, eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen.
cc) Allerdings geht die anzustellende Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles hier zugunsten der Klägerin aus. Zugunsten der Klägerin ist dabei zunächst zu berücksichtigen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien bereits einen sehr langen Zeitraum unbelastet bestanden hat. Zu ihren Gunsten fällt auch ins Gewicht, dass sie angesichts ihres Lebensalters und unter Berücksichtigung ihrer Schwerbehinderung auf Erschwerungen bei der Suche nach einem neuen Arbeitsplatz treffen wird. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die vertraglichen Pflichtverletzungen nicht mit Schädigungsabsicht gegenüber der Beklagten oder den betroffenen Mitarbeitern erfolgten – auch wenn die Beklagte sich „erpresst“ fühlt -, sondern im Zuge eines anhängigen gerichtlichen Verfahrens. Die anwaltlich beratene Klägerin durfte davon ausgehen, zum entsprechenden Vortrag in Wahrnehmung ihrer berechtigten Interessen befugt zu sein. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Angaben letztlich zu einem Obsiegen in dem Höhergruppierungsverfahren geführt haben oder hätten führen können. Es ist aber ein erheblicher Unterschied, mit welchem Ziel und bei welcher Gelegenheit wem gegenüber welche konkreten Angaben offenbart werden. Hier fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten dafür, die Klägerin habe sich zuvor schon eine nicht gerechtfertigte Gehaltserhöhung und einen Dienstwagen verschafft – beides hat die Beklagte gewährt.
Zudem handelt es sich bei den hier offenbarten Sachverhalten nicht um besonders sensible persönliche Daten. So ist offenbart worden, welchem Level Frau P. und Frau E. zugeordnet sind. Unter Berücksichtigung der GBV zur Eingruppierung (vgl. das Parallelverfahren der Parteien) kommt es für die Zuordnung zu einem Vergütungslevel auf die dem Mitarbeiter in seiner Rolle übertragenen Aufgaben an, auf deren Anforderungen, Komplexität und Wertbeitrag zum Unternehmenserfolg. Eine Leistungsbewertung des betroffenen Mitarbeiters oder weitere personenbezogenen Daten sind damit offenbar nicht verbunden. Soweit die Klägerin zur konkreten Vergütung von Frau P. vorgetragen hat, heißt es in dem Schriftsatz von vom 14. April 2022, Frau P. beziehe eine Gesamtvergütung von „ca. € 85.000,- p.a. zuzüglich 20 Prozent Bonus“. Damit bezieht sich die Klägerin auf die Angabe einer ungefähren Größenordnung, die im unteren Bereich des angegebenen unstreitigen Gehaltsbandes des Level 3 liegt. Die behauptete Bonusvereinbarung entspricht der für das Level 3 vorgetragenen Höhe, ohne einen darüber hinausgehenden Bezug zu Frau P. herzustellen. Eine besonders schwerwiegende Verletzung einer Verschwiegenheitsverpflichtung bezüglich personenbezogener Daten von Frau P. liegt nicht vor.
Auch hinsichtlich Herrn E. war Zielrichtung des Vortrages der Klägerin nicht seine Leistungsbewertung, sondern der Fokus des Vortrages der Klägerin lag auf der Abstandnahme von einer Stellenausschreibung und der höheren Eingruppierung aufgrund der Weiterentwicklung des Mitarbeiters auf der konkreten bereits inne gehabten Stelle. Zudem wurde zwar aus einer Leistungsbewertung zitiert, allerdings handelte es sich nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin um eine Vorlage an den Personalausschuss zur Abstandnahme von der an sich erforderlichen Ausschreibung. Verlesen wurde nur eine allgemein gehaltene Begründung über die positive Entwicklung des Kollegen. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Auch hier sind keine besonders sensiblen personenbezogenen Daten offenbart worden.
3. Da das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die angegriffene Kündigung nicht beendet wurde, kann die Klägerin die Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses verlangen. Gegen die insoweit zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts hierzu hat die Beklagte keine Einwendungen erhoben, so das insoweit auf das arbeitsgerichtliche Urteil verwiesen werden kann.
4. Die Klägerin kann auch ihre (Weiter-)Beschäftigung mit den ihr zuletzt im Wege der Ausübung des Direktionsrechts zugewiesenen Tätigkeiten im Bereich Vertrieb (Sales) verlangen, wie mit ihrem Hilfsantrag begehrt. Auch insoweit wird auf die Ausführungen im arbeitsgerichtlichen Urteil Bezug genommen.
III.
Die Berufung der Klägerin ist nicht begründet, da der auf (Weiter-)Beschäftigung in der Personalabteilung gerichtete Hauptantrag zwar zulässig, aber nicht begründet ist. Die Klägerin kann nicht verlangen, in der Personalabteilung weiterbeschäftigt zu werden. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Auch aus gesetzlichen Vorschriften folgt der geltend gemachte Anspruch nicht, insbesondere folgt aus § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX vorliegend kein Anspruch der Klägerin, zukünftig in der Personalabteilung beschäftigt zu werden.
1. Nach Beendigung ihrer Freistellung und angesichts der Unwirksamkeit der ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung hat die Klägerin bis zur rechtskräftigen Beendigung des Kündigungsschutzverfahrens wie auch darüber hinaus Anspruch auf vertragsgerechte Beschäftigung. Aufgrund der zuletzt maßgeblichen „5. Zusatzvereinbarung zum Dienstvertrag vom 11.09.1995“ (Blatt 33 der Akten) ist die Klägerin als „Junior Projektmanager Verkaufsförderung innerhalb des Fachbereiches T. P. Innendienst“ einzusetzen, wobei von ihr gemäß Ziffer 1. des Dienstvertrages der Parteien vom 11. September 1995 „bei betrieblicher Notwendigkeit … auch andere angemessene Arbeiten zu leisten“ sind. Danach wäre die Beklagte im Rahmen des wahrzunehmenden Direktionsrechtes nicht berechtigt, der Klägerin gegen ihren Willen eine Tätigkeit in der Personalabteilung zuzuweisen.
2. Die Beklagte ist auch nicht verpflichtet, der Klägerin eine Tätigkeit in der Personalabteilung zuzuweisen. Eine solche Verpflichtung ergibt sich wie dargestellt nicht aus dem Arbeitsvertrag. Auch aus § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX folgt kein Anspruch der Klägerin, zukünftig in der Personalabteilung beschäftigt zu werden. Der schwerbehinderte Mensch kann Beschäftigung nach dieser Vorschrift zunächst im Rahmen seines Arbeitsvertrages verlangen (Neumann/Pahlen/Greiner/Winkler/Jabben/Greiner, § 164 SGB IX Rn. 49). Nach allgemeiner Auffassung kann sich aus § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX zwar auch ein Anspruch auf vertragsfremde Beschäftigung ergeben, wenn der schwerbehinderte Arbeitnehmer seine vertraglich geschuldete Tätigkeit wegen seiner Behinderung nicht mehr ausüben kann (vgl. BAG vom 3. Dezember 2019, Az. 9 AZR 78/19, Rn. 24; BAG vom 15. Oktober 2013, Az. 1 ABR 25/12, Rn. 24; so auch LAG Hessen, Urteil vom 2. November 2015, Az. 16 Sa 473/15; BeckOK Sozialrecht/Brose, § 164 SGB IX Rn. 21; Knickrehm/Roßbach/Waltermann/Kohte, §§ 164, 165 SGB IX Rn. 15). Dafür bestehen hier allerdings keine Anhaltspunkte.
Auch aus der Gesamtbetriebsvereinbarung Eingruppierungslogik und Vergütungssystem (Anlage B3, Blatt 264 ff. der Akten) folgt nichts Anderes. Die Betriebsvereinbarung dient nach ihrer Präambel der Modernisierung und Vereinfachung der Eingruppierungslogik bei der Beklagten. Ein Anspruch, dass der Mitarbeiter bestmöglich nach seinen Fähigkeiten eingesetzt werde, ergibt sich daraus nicht.
3. Eine Verpflichtung der Beklagten, die Klägerin nach Beendigung der Freistellung in ihrer Tätigkeit als Vertrauensperson der Schwerbehinderten in der Personalabteilung zu beschäftigen, folgt schließlich weder aus § 179 Abs. 2 SGB IX i.V.m. § 37 Abs. 4 BetrVG noch aus § 179 Abs. 2 SGB IX i.V.m. § 78 BetrVG. Insbesondere ist eine Entwicklung von der Mitarbeit im Vertrieb zu einer Tätigkeit in der Personalabteilung nicht betriebsüblich. Auch eine Benachteiligung der Klägerin wegen ihrer ehrenamtlichen Tätigkeit in der Schwerbehindertenvertretung liegt nicht vor. Insoweit wird auf das Urteil der Berufungskammer im Parallelverfahren der Parteien Bezug genommen.
IV.
Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Parteien anteilig zu tragen, soweit das jeweils eingelegte Rechtsmittel keinen Erfolg hatte, § 92 Abs. 1 ZPO, 97 Abs. 1 ZPO.
Die Berufungskammer hat die Revision für die unterlegene Klägerin nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen, da grundsätzliche Rechtsfragen zur Beschäftigung von bisher freigestellten Vertrauenspersonen der Schwerbehinderten zu beantworten sind. Im Übrigen war die Revision nicht zuzulassen, da ein Zulassungsgrund nicht vorliegt.
