Kündigung wegen Arbeitsverweigerung – Urlaubsabgeltung

Landesarbeitsgericht Hamburg, Az.: 1 Sa 35/12, Urteil vom 11.06.2015

Haben Sie Ihre Kündigung erhalten?

Lassen Sie Ihre Kündigung  jetzt kostenlos & unverbindlich überprüfen!
Holen Sie mit unserer Hilfe eine Abfindung oder Weiterbeschäftigung raus.

1. Auf den Einspruch des Klägers wird das Versäumnisurteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 7. Februar 2013 teilweise aufgehoben. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 7. Februar 2013 (3 Ca 143/12) teilweise abgeändert und festgestellt, dass dem Kläger 32 Tage bezahlte Freistellung von der Arbeitsleistung als Ersatz für den Urlaub aus dem Jahre 2008 zustehen. Soweit dieses nicht bereits durch Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 23. April 2013 geschehen ist, wird im Übrigen das Versäumnisurteil des Landesarbeitsgerichts vom 7. Februar 2013 aufrechterhalten.

2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 20. Februar 2014 (3 Ca 621/13) abgeändert und festgestellt, dass dem Kläger 32 bezahlte Tage Freistellung von der Arbeitsleistung als Ersatz für den Urlaub 2009 und weitere 32 Tage bezahlte Freistellung von der Arbeitsleistung als Ersatz für den Urlaub 2010 zustehen.

3. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 16. April 2014 (3 Ca 622/13) wird zurückgewiesen.

4. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg (3 Ca 494/13) vom 16. April 2014 teilweise abgeändert. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 27. September 2013 nicht aufgelöst worden ist. Die Widerklage wird abgewiesen.

5. Die Kosten der Berufungen werden gegeneinander aufgehoben. Die Kosten seiner Säumnis im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 7. Februar 2013 trägt der Kläger allein.

6. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens 3 Ca 143/12 Arbeitsgericht Hamburg zu 80 Hundertsteln, die Beklagte zu 20 Hundertstel.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens 3 Ca 621/13 Arbeitsgericht Hamburg.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens 3 Ca 622/13 Arbeitsgericht Hamburg.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens 3 Ca 494/13 Arbeitsgericht Hamburg. Der Kläger trägt die Kosten seiner Säumnis im Termin zur mündlichen Verhandlung am 20. Februar 2014 allein.

7. Hinsichtlich der Aussprüche zu Ziffern 1, 2 und 4 wird für die Beklagte die Revision zugelassen. Hinsichtlich des Ausspruchs zu 3 wird die Revision nicht zugelassen.

Tatbestand

Kündigung wegen Arbeitsverweigerung - Urlaubsabgeltung
Symbolfoto: Von fizkes /Shutterstock.com

Das Urteil betrifft die verbundenen Berufungsverfahren 1 Sa 35/12, 1 Sa 12/14, 1 Sa 20/14 und 1 Sa 22/14.

I. Der Kläger verlangt mit der Klage aus dem führenden Verfahren 1 Sa 35/12, soweit sie noch Gegenstand der Berufung ist, Abgeltung von Urlaubstagen und Zeitguthaben.

Der Kläger, Fachwirt in der Grundstücks- und Wohnungswirtschaft, ist seit dem 1. August 2000 bei der Beklagten angestellt, zuletzt als Leiter des Sachgebiets Abteilung BW.3, kaufmännisches Immobilienmanagement. Im Arbeitsvertrag der Parteien vom 5. April 2000 (Anlage K 1, Bl. 7 d.A. im verbundenen Verfahren 1 Sa 22/14) ist die Anwendung des Tarifvertrages der Techniker Krankenkasse vereinbart. Der tarifliche jährliche Urlaubsanspruch beläuft sich danach auf 32 Arbeitstage, die Tarifvergütung nach der dem Kläger gezahlten Vergütungsgruppe 9 betrug im Jahre 2009 € 5.551,35 brutto monatlich und im Juni 2010 € 5.812,75 brutto monatlich.

Mit Urteil vom 25. Oktober 2011 (1 Sa 21/11) wies das Landesarbeitsgericht Hamburg eine gegen eine Kündigung der Beklagten vom 14. Juli 2010 gerichtete Klage des Klägers ab. Gegen dieses Urteil legte der Kläger Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht ein, das durch Beschluss vom 19. April 2012 das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 25. Oktober 2011 aufhob und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwies.

Die Beklagte stellte den Kläger mit Schreiben vom 3. November 2008 vorsorglich unwiderruflich unter Anrechnung auf den tariflichen Erholungsurlaub für das Jahr 2008 frei, mit Schreiben vom 18. August 2009 für das Jahr 2009, mit Schreiben vom 21. Dezember 2009 für das Jahr 2010, mit Schreiben vom 23. Januar 2010 erneut für das Jahr 2010. Mit weiterem Schreiben vom 29. März 2010 erfolgte eine weitere Freistellung unter Anrechnung auf noch verbliebenen tariflichen Erholungsurlaub für das Jahr 2010. Wegen des genauen Wortlautes der Schreiben wird auf das Anlagenkonvolut B 3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 10. Januar 2012 (Bl. 30 ff d.A.) verwiesen. Zudem erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 21. April 2008 (Anlage B 4 zum Schriftsatz der Beklagten vom 19. Januar 2012, Bl. 63 ff d.A.) die Freistellung unter Anrechnung sämtlichen zustehenden Erholungsurlaubes sowie unter Anrechnung eventueller Gleitzeitguthaben.

Mit Schreiben vom 10. November 2008 (Anlage K 6, Bl. 97 d.A.) hatte der Kläger um die Gewährung des ihm für dieses Jahr zustehenden Urlaubes gebeten.

Der Kläger ist der Ansicht, er könne Abgeltung für drei Tage Resturlaub sowie für 1,72 Tage Zeitguthaben für das Jahr 2007 sowie für 32 Urlaubstage für das Jahr 2008 verlangen. Die Klage erfolge insoweit wegen der noch nicht rechtskräftig feststehenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses verjährungsunterbrechend.

Mit einer Klage vom 29. Dezember 2011, der Beklagten zugestellt am 3. Januar 2012, hat der Kläger neben dem Ersatz eines Steuerschadens und der Abgeltung von Zeitguthaben- und Urlaubstagen zunächst Zahlung weiterer € 974,02 restliches Gehalt für Januar 2010 sowie die Zahlung vermögenswirksamer Leistungen von monatlich € 39,88 für den Zeitraum von Februar 2008 bis Juni 2010 und Freistellung von Schäden durch entsprechend verspätete Zahlung begehrt. Hinsichtlich der beiden letztgenannten Gegenstände hat der Kläger mit Schriftsatz vom 30. März 2012 die Klage dahingehend geändert, dass ihm korrigierte Jahressteuerbescheinigungen und Sozialversicherungsnachweise erteilt werden sollen. Insofern haben die Parteien den Rechtsstreit in der mündlichen Verhandlung vom 13. Juni 2012 übereinstimmend für erledigt erklärt.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 32.841,15 netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.08.2011 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere € 9.702,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 15.07.2010 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, dass die erfolgte unwiderrufliche Freistellung zu berücksichtigen sei. Eine Grundlage für ein Zeitguthaben von 1,72 Tagen sei nicht ersichtlich.

Das Arbeitsgericht Hamburg hat mit Urteil vom 13. Juni 2012 die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten des Urteils wird auf Bl. 115 bis 126 d.A. verwiesen. Gegen dieses Urteil, das dem Kläger am 11. Juli 2012 zugestellt worden ist, hat dieser mit Schriftsatz vom 24. Juli 2012, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am selben Tage, Berufung eingelegt. Auf schriftsätzlichen Antrag des Klägers, der am 10. August 2012 beim Landesarbeitsgericht einging, hat das Landesarbeitsgericht die Berufungsbegründungsfrist bis zum 11. Oktober 2012 verlängert. Mit Schriftsatz vom 11. Oktober 2012, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am selben Tage, hat der Kläger die Berufung begründet.

Der Kläger meint, dass die Urlaubsansprüche nicht durch Gewährung von Urlaub erloschen seien, weil der Urlaub nicht in den Zeitraum nach Ablauf von Kündigungsfristen gelegt werden könne. Dem Kläger stünden nach § 24 Abs. 3 des Tarifvertrages für die Beklagte fünf Arbeitstage zusätzlichen tariflichen Urlaubs für das Jahr 2008 zu.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 7. Februar 2013 stellte der Kläger keinen Antrag. Auf Antrag der Beklagten erging ein die Berufung zurückweisendes Versäumnisurteil, das dem Kläger am 18. Februar 2013 zugestellt wurde. Gegen dieses Versäumnisurteil hat der Kläger mit Schriftsatz vom 25. Februar 2013, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am selben Tage, Einspruch eingelegt.

Der Kläger beantragt,

1. das Versäumnisurteil vom 7. Februar 2013, dem Kläger zugestellt am 18. Februar 2013, aufzuheben und unter Abänderung des am 13. Juni 2012 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg, Az. 3 Ca 143/12,

a) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 32.841,15 netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. August 2011 zu zahlen;

b) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere € 8.909,36 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 15. Juli 2010 zu zahlen,

hilfsweise für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis fortbesteht, festzustellen, dass dem Kläger 34 Tage restlicher Urlaub aus den Jahren 2007 und 2008 zustehen.

Die Beklagte beantragt, unter Zurückweisung des Einspruchs vom 25. Februar 2013 das Versäumnisurteil vom 7. Februar 2013 aufrechtzuerhalten.

Sie meint, dass dem Kläger kein Urlaub mehr zustehe.

Durch rechtskräftiges Teil-Urteil vom 23. April 2013 hat das Landesarbeitsgericht das Versäumnisurteil vom 7. Februar 2013 aufrechterhalten, soweit die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 13. Juni 2012 (3 Ca 143/12) wegen Abweisung des Klagantrages zu 1 zurückgewiesen worden ist.

II. Auch mit der Klage in dem verbundenen Berufungsverfahren 1 Sa 12/14 macht der Kläger restliche Urlaubstage geltend.

Für die Jahre 2009 und 2010 machte der Kläger seinen Jahresurlaubsanspruch gegenüber der Beklagten schriftlich geltend.

Das Entgelt für die Zeiträume, in denen dem Kläger von der Beklagten Urlaub erteilt worden war, erhielt der Kläger für das Jahr 2009 am 12. Juli 2010 und für das Jahr 2010 am 26. Juli 2013.

Zuletzt kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 27. September 2013 fristlos und hilfsweise fristgemäß. Über die Wirksamkeit dieser Kündigung streiten die Parteien in dem verbundenen Verfahren 1 Sa 22/14.

Mit der Klage vom 23. Dezember 2013, der Beklagten zugestellt am 8. Januar 2014, hat der Kläger die Feststellung des Bestehens von Urlaubsansprüchen aus den Jahren 2009 und 2010, hilfsweise – für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses – deren Abgeltung verlangt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, eine wirksame Urlaubsgewährung sei durch die von der Beklagten während des Kündigungsrechtsstreites erklärten Freistellungen nicht erfolgt. Ihm stünden deshalb noch je 32 Urlaubstage für die Jahre 2009 und 2010 zu. Diese seien ihm – für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis rechtlich fortbestehe – zu gewähren. Hilfsweise für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 27. September 2013 beendet sei, seien die Urlaubsansprüche abzugelten. Für das Jahr 2009 könne der Kläger € 8.074, für 16 Urlaubstage im Jahr 2010 € 5.740,10 und für weitere 16 Urlaubstage des Jahres 2010 € 4.536,80 verlangen. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass dem Kläger wegen der Entwicklung der von ihm zuletzt bekleideten Position eine Höhergruppierung zustehe, die ein Monatsgehalt von EUR 6.248,14 auslösen würde.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass dem Kläger gegenüber der Beklagten aus den Jahren 2009 und 2010 noch ein Anspruch auf bezahlte Freistellung von der Arbeitsleistung in Höhe von 64 Arbeitstagen zusteht;

2. hilfsweise, für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Kündigung der Beklagten vom 27. September 2013 endete, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 16.793,12 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.09.2013 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die Urlaubsansprüche aus den Jahren 2009 und 2010 wegen der erfolgten unwiderruflichen Freistellung nicht mehr bestünden. Der Kläger habe auch ab dem 1. Juli 2010 keinen Anspruch auf Zahlung einer höheren Vergütung gehabt. Die Position des Klägers habe sich nicht der Art entwickelt, dass eine Eingruppierung in die Vergütungsgruppe 11 gerechtfertigt sei.

Der Kläger verhalte sich zudem widersprüchlich, wenn er einerseits die Beklagte zur Urlaubsgewährung aufgefordert habe und dann die erfolgte Urlaubsgewährung in ihrer rechtlichen Wirksamkeit in Abrede stelle.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 20. Februar 2014, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 45 bis 54 der Akten des verbundenen Verfahrens 1 Sa 12/14 verwiesen wird, abgewiesen. Gegen dieses Urteil, das dem Kläger am 26. Februar 2014 zugestellt wurde, hat er mit Schriftsatz vom 18. März 2014, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 20. März 2014, Berufung eingelegt. Mit Schriftsatz vom 22. April 2014, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am selben Tage, hat der Kläger die Verlängerung der Frist zur Berufungsbegründung beantragt. Das Landesarbeitsgericht hat die Frist mit Beschluss vom 22. April 2014 bis zum 26. Mai 2014 verlängert. Der Kläger hat die Berufung mit Schriftsatz vom 26. Mai 2014, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am selben Tage, begründet.

Der Kläger meint, dass ihm die geltend gemachten Ansprüche zustünden, weil die Beklagte ihm durch die vorsorgliche Freistellung in dem Zeitraum, für den der Bestand des Arbeitsverhältnisses strittig war, nicht wirksam habe Urlaub erteilen können.

Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 20. Februar 2014, 3 Ca 621/13, aufzuheben und festzustellen, dass dem Kläger gegenüber der Beklagten aus den Jahren 2009 und 2010 noch ein Anspruch auf bezahlte Freistellung von der Arbeitsleistung in Höhe von 64 Arbeitstagen zusteht; hilfsweise für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der Kündigung der Beklagten vom 27. September 2013 endete, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 16.793,12 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. September 2013 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält das Urteil des Arbeitsgerichts für zutreffend.

III. In dem verbundenen Berufungsverfahren 1 Sa 20/14 macht der Kläger eine Höhergruppierung geltend.

Der Kläger ist Mitglied der Gewerkschaft „Fair TK“.

Die Beklagte hatte vor seiner Einstellung am 22./23. Januar 2000 eine Stellenanzeige im Hamburger Abendblatt veröffentlicht, wegen deren Einzelheiten auf die Anlage K zum Schriftsatz des Klägers vom 22. Dezember 2014 (Bl. 233 der Akten in dem verbundenen Verfahren 1 Sa 20/14 ) verwiesen wird.

Wegen Einzelheiten des IHK-Rahmenlehrplans für die Ausbildung zum Immobilienfachwirt wird auf die Anlage K 4 zum Schriftsatz des Klägers vom 14. August 2014 (Bl. 155 der Akten in dem verbundenen Verfahren 1 Sa 20/15) verwiesen.

Am 1. Dezember 2004 unterstanden dem Kläger zehn festangestellte und zwei externe Beschäftigte. Davon waren zwei Sachbearbeiter Grundsatzfragen mit besonderer Aufgabenstellung, die Vergütung nach den Gruppen 7 und 8 erhielten, ein Sachbearbeiter Grundsatzfragen, vergütet nach der Gruppe 7, sechs Sachbearbeiter mit besonderen Aufgaben mit den Vergütungsgruppen 5 und 6 und ein weiterer Sachbearbeiter. Das Organigramm der Beklagten mit dem Stand vom 1. Januar 2004 ergibt sich auszugsweise aus der Anlage K 6 zum Schriftsatz des Klägers vom 22. Dezember 2014 (Bl. 235 bis 237 der Akten in dem verbundenen Verfahren 1 Sa 20/15). Für das Sachgebiet BW.3 gibt es Arbeitsanweisungen mit Stand vom 1. November 2005, wegen deren Einzelheiten auf die Anlage K 7 zum Schriftsatz des Klägers vom 20. Dezember 2014 (Bl. 238 bis 277 der Akten in dem verbundenen Verfahren 1 Sa 20/15) verwiesen wird. Die Gesamtgröße der vom Kläger bis zu der Neuverteilung von Aufgaben im Jahre 2006 zu verwaltenden Immobilienflächen folgt aus einer Auflistung „Kündigungstermine der Mietobjekte“ in Anlage K 8 zum Schriftsatz des Klägers vom 20. Dezember 2014 (Bl. 278 bis 286 der Akten in dem verbundenen Verfahren 1 Sa 20/15). Wegen der Einzelheiten eines einer Mitarbeiterin des Sachgebiets BW.3 erteilten Zeugnisses, der letzten Seite einer Risikoanalyse des Sachgebiets BW.3, eines Organigramms des Finanzbereichs für den Zeitraum vor dem 26. April 2004, eines Organigramms mit Stand vom 1. Januar 2012, eines Vergleichs dieser Organigramme sowie einer E-Mail von Herrn Klaus P. an den Kläger vom 5. März 2004 wird auf die Anlagen K 9 bis K 14 zum Schriftsatz des Klägers vom 20. Dezember 2014 (Bl. 287 bis 330 der Akten in dem verbundenen Verfahren 1 Sa 20/15 verwiesen.

Im Januar 2005 reichte der Kläger bei seinem Vorgesetzen Herrn B. einen Bewertungsbogen ein, nach dem seine Position zum 1. Juni 2004 als die eines Fachreferatsleiters mbA zu qualifizieren sei. Herr B. versah den Bogen mit Anmerkungen und gab ihn nach mehreren Monaten dem Kläger zurück. Wegen der Einzelheiten des Bogens wird auf die Anlage K 2 zum Schriftsatz des Klägers vom 3. März 2014 (Bl. 87 bis 89 in dem verbundenen Verfahren 1 Sa 20/14) verwiesen.

Ende 2007 bekam der Kläger die Aufgabe der Stromausschreibung übertragen.

Ab November 2007 leitete Herr F. vertretungsweise das Sachgebiet BW.3. Er war seinerzeit in die Vergütungsgruppe 8 Stufe 11 eingruppiert. Zum 1. Mai 2009 wurde er der Vergütungsgruppe 9 zugeordnet. Dabei blieb es bis zu seinem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis.

Wegen der Einzelheiten einer Stellenausschreibung der Beklagten für einen Leiter (m/w) Immobilienmanagement aus November/Dezember 2011 wird auf die Anlage K 3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 14. August 2014 (Bl. 154 der Akten in dem verbundenen Verfahren 1 Sa 20/14) verwiesen.

Der Kläger äußerte sich in dem Verfahren 8 Ca 326/06 unter anderem zu den Aufgaben des Sachgebiets BW.3. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B 8 zum Schriftsatz der Beklagten vom 19. September 2014 (Bl. 188 bis 196 der Akten des verbundenen Verfahrens 1 Sa 20/15) verwiesen.

Die Beklagte vergütete dem Kläger Annahmeverzug u.a. für den Zeitraum vom 1. Juli 2010 bis 31. Dezember 2012 nach der tariflichen Vergütungsgruppe 9, Stufe 11.

Frau K. war Leiterin eines Fachreferats mit besonderer Aufgabenstellung. Ihr waren keine Beschäftigten unterstellt.

Im Verfahren 8 Ca 326/06 stellte das Arbeitsgericht Hamburg mit Urteil vom 11. Juni 2007 rechtskräftig fest, dass der Kläger ab dem 1. Oktober 2003 in die Vergütungsgruppe 9 des Tarifvertrages eingruppiert ist

In einem nicht rechtskräftigen Urteil vom 31. Januar 2008 in dem Verfahren 1 Sa 5/07 vertrat das Landesarbeitsgericht die Auffassung, dass eine Änderung des Aufgabenbereichs der Einheit BW.3 des Klägers ab dem 26. April 2006 nach § 612 a BGB unwirksam sei. Seinerzeit war der Kläger mit einem Schreiben vom 20. März 2007 (Anlage K 13 zum Schriftsatz des Klägers vom 3. Juni 2015, Bl. 585 d.A.) über eine Veränderung seines Aufgabengebietes unterrichtet worden.

Mit Schreiben vom 23. Dezember 2013 (Anlage B 1, Bl. 16 d.A. in dem verbundenen Verfahren 1 Sa 20/14) machte der Kläger gegenüber der Beklagten eine Eingruppierung in die Gehaltsgruppe 11/11 des Änderungstarifvertrages Nr. 0294 zum TKT mit Wirkung ab dem 1. Juli 2013 geltend. Mit einer Klage vom 23. Dezember 2013, der Beklagten zugestellt am 8. Januar 2014, machte der Kläger Differenzvergütungsansprüche für die Zeit vom 1. Juli 2010 bis zum 31. Dezember 2012 in Höhe von EUR 17.364,93 brutto nebst Zinsen geltend.

Nachdem zum Termin am 20. Februar 2014 für den Kläger niemand erschien, hat das Gericht ein klagabweisendes Versäumnisurteil (Bl. 69-71 d.A. in dem Verfahren 1 Sa 20/14) vom selben Tage verkündet. Gegen das dem Kläger am 24. Februar 2014 zugestellte Versäumnisurteil hat dieser mit Schriftsatz vom 3. März 2014, beim Arbeitsgericht eingegangen am selben Tage, Einspruch eingelegt und zugleich hilfsweise Eingruppierungsfeststellung für den Zeitraum ab dem 1. Juli 2010 begehrt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er hätte ab dem 1. Juli 2010 in die Gehaltsgruppe 10/11 und ab dem 1. Juli 2013 in die Gehaltsgruppe 11/11 eingruppiert werden müssen. Der Kläger sei für seine Annahmeverzugslohnansprüche nach dem Lohnausfallprinzip so zu stellen, wie sich Aufgaben und Verantwortung bei störungsfreier Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses entwickelt hätten. Der vom Kläger geleitete Bereich BW.3 sei bereits im Jahr 2004 ein Fachreferat mit besonderen Aufgaben gewesen, der Kläger damit de facto Fachreferatsleiter. Der Nachfolger des Klägers, Herr F., habe eine entsprechende Eingruppierung allein deshalb nicht erhalten, weil die Beklagte befürchtet habe, dass dann auch der Kläger solche Ansprüche geltend machen werde. In diesem Sinne habe der Vorgesetzte des Klägers Herr B., der über kein Hochschulstudium verfüge, sich einige Monate nach der Übernahme der Tätigkeit gegenüber Herrn F. geäußert. Zu berücksichtigen sei ferner, dass die Abteilungen BW 1 und BW 2 seit mehreren Jahren als Fachreferate geführt würden und die dortigen Beschaffungsaufgaben wirtschaftlich von wesentlich geringerer Bedeutung als im Bereich BW.3 seien. Der Bereich BW.3 sei nach seiner Bedeutung mit dem Fachreferat Technisches Immobilienmanagement zu vergleichen, einem „Fachreferat mbA“, wobei der Umsatz, für den die Abteilung BW.3 verantwortlich sei, um ein Vielfaches höher sei. Bei einer ungestörten Durchführung des Arbeitsverhältnisses hätte der Kläger die Leitung der Abteilungen BW.3 und BW.4 inne, was der Position eines Fachreferatsleiters mit besonderen Aufgaben entspreche. Wegen der über zehnjährigen Führungserfahrung des Klägers und einer mehr als dreijährigen Eingruppierung in die Vergütungsgruppe 9 hätte eine Höhergruppierung in die Gehaltsgruppe 10 bereits im Juli 2010 erfolgen müssen. Der Nachfolger des Klägers werde als Fachreferatsleiter BW.4 geführt und habe exakt die Beschäftigten wie früher der Kläger. Ihm seien nicht mehr Aufgaben übertragen worden, als der Kläger bei der Beklagten zuletzt erledigt habe.

Insgesamt könne er für den Zeitraum vom 1. Juli 2010 bis 31. Dezember 2012 Nachzahlungen in Höhe von EUR 17.364,93 brutto verlangen. Wegen der vom Kläger vorgetragenen Zusammensetzung der begehrten Zahlungsansprüche und der erhaltenen Zahlungen wird auf die Aufstellungen in der Klageschrift, dort Seiten 4 und 5 (Bl. 4-5 d.A. in dem verbundenen Verfahren 1 Sa 20/14), Bezug genommen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

1. das Versäumnisurteil aufzuheben;

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 17.364,93 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

auf EUR 3.608,32 seit dem 16.12.2010,

auf EUR 6.789,89 seit dem 16.12.2011 sowie

auf EUR 6.966,72 seit dem 16.12.2012

zu zahlen;

3. hilfsweise festzustellen, dass der Kläger für den Zeitraum 01.07.2010 bis 30.06.2013 in die Vergütungsgruppe 10/11 des Änderungstarifvertrages Nr. 02/94 zum TKT einzugruppieren ist und seit dem 01.07.2013 in die Vergütungsgruppe 11/11.

Die Beklagte beantragt, das Versäumnisurteil vom 20. Februar 2014 aufrechtzuerhalten und den Hilfsantrag abzuweisen.

 

Die Beklagte hat vorgetragen, dass die Leitung des Sachgebietes des Klägers zunächst vertretungsweise vom Sachgebietsleiter BW.4 „Immobiliensuche/-verwaltung“, Herrn F. (eingruppiert zunächst in Vergütungsgruppe 8, ab dem 1. Mai 2009 in Vergütungsgruppe 9), nach dessen Ausscheiden von dem Nachfolger, Herrn H. (eingruppiert in Vergütungsgruppe 9), übernommen worden. Da Ungewissheit über eine Rückkehr des Klägers geherrscht habe, sei von einer Nachbesetzung des Sachgebietes BW.3 bislang abgesehen worden. Das Sachgebiet BW.4 habe zum 1. Juli 2012 zudem eine Aufwertung vom Sachgebiet zu einem Fachreferat erfahren, Hintergrund sei insbesondere ein Aufgabenzuwachs im vergaberechtlichen Bereich gewesen. Zur Darstellung der in dem aus Sicht der Beklagten im Bereich BW.4 anfallenden Aufgaben wird auf die Darstellung im Schriftsatz der Beklagten vom 27. Januar 2014, dort Seite 2 (Bl. 12 d.A.) Bezug genommen. Der Aufgabenzuschnitt des Sachgebietes BW.3 sei hiervon weder personell noch inhaltlich betroffen gewesen. Der Kläger habe auch zu keinem Zeitpunkt Tätigkeiten mit vergaberechtlichen Bezug durchgeführt. Dem Kläger stehe auch nicht ein Anspruch auf Übertragung der von Herrn H. ausgeübten Tätigkeiten zu.

Herr H. führe ein Fachreferat, nicht jedoch ein Fachreferat mit besonderer Aufgabenstellung. Der Kläger habe nicht dargelegt, warum er einen Anspruch auf Eingruppierung in die Aufstiegsvergütungsgruppe eines Fachreferatsleiters mit besonderer Aufgabenstellung habe. Auch in einem Fachreferat erfolge eine Eingruppierung des Leiters dieses Fachreferates zunächst in die Eingangsvergütungsgruppe 9, ein Aufstieg in die Vergütungsgruppe 10 könne frühestens nach drei Jahren bei guten Leistungen erfolgen. Im Übrigen fehle dem Kläger für die Erledigung der Aufgaben eines Leiters des Fachreferats BW.4 die erforderliche Qualifikation. Erforderlich sei insoweit ein abgeschlossenes betriebs- oder immobilienwirtschaftliches Studium, zudem das Vorhandensein vergaberechtlicher Kenntnisse, insbesondere hinsichtlich der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL), sowie Berufserfahrung bei der Durchführung von Ausschreibungen und Vergabeverfahren. Im Sachgebiet BW.3 würden keine grundsätzlichen geschäftspolitischen Entscheidungen getroffen, sondern das Immobilienmanagement sei lediglich interner Dienstleister und folge in seiner Aufgabenerledigung einer geschäftspolitischen Entscheidung. Die Abteilung BW.1 sei ein Fachreferat, die Abteilung BW.2 seit dem 1. Mai 2012 ein Fachreferat mit besonderer Aufgabenstellung. Beide Fachreferate hätten einen höherwertigen Aufgabenzuschnitt. So bearbeite das Fachreferat mit besonderer Aufgabenstellung BW.2 nahezu ausschließlich Beschaffungsvorgänge aus dem Bereich der Kassenleistungen, hier insbesondere aus den Themenfeldern Arzneimittel, Versorgung, Hilfsmittel, Präsentationen. Die Bearbeitung dieser Themen erfordere ein deutlich vertieftes Fachwissen, welches in der Regel nur durch ein pharmazeutisches Studium erworben werden könne. Zudem werde ein mindestens zehnmal höherer Umsatz als in dem ehemaligen Bereich des Klägers verantwortet. Das Fachreferat BW.1 sei insbesondere für Beschaffungen im Hard- und Softwarebereich, im Bereich Telekommunikation und für Berater- und Dienstleistungsverträge zuständig, zudem würden Versicherungen betreut. Die Organisationseinheit Technisches Immobilienmanagement werde als Fachreferat mit besonderer Aufgabenstellung von einer Architektin geleitet.

Für die Stufenzuordnung innerhalb einer Vergütungsgruppe komme es auf das Anciennitätsprinzip an, nicht jedoch auf Führungserfahrung. Der Kläger habe nicht dargelegt, weshalb er in die jeweilige Stufe 11 einer Vergütungsgruppe einzugruppieren sei.

Die klageweise geltend gemachten Zahlungsansprüche seien im Übrigen wegen Nichteinhaltung der Ausschlussfrist nach § 40 Abs. 1 des Tarifvertrages der Technikerkrankenkasse, wonach Ansprüche innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend zu machen sind, verfallen.

Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 16. April 2014, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 111 bis 124 in dem verbundenen Verfahren 1 Sa 20/14 verwiesen wird, das Versäumnisurteil vom 20. Februar 2014 aufrechterhalten. Gegen dieses Urteil, das dem Kläger am 15. Mai 2014 zugestellt wurde, hat er mit Schriftsatz vom 27. Mai 2014, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 28. Mai 2014, Berufung eingelegt. Mit Schriftsatz vom 15. Juli 2014, der beim Landesarbeitsgericht am selben Tage einging, hat er die Verlängerung der Frist zur Berufungsbegründung beantragt. Das Landesarbeitsgericht hat diese Frist durch Beschluss vom 22. Juli 2014 bis zum 15. August 2014 verlängert. Der Kläger begründete seine Berufung mit Schriftsatz vom 14. August 2011, der beim Landesarbeitsgericht auch an diesem Tage einging.

Der Kläger meint, dass er entsprechend seinen Vorstellungen höhergruppiert sei. Die Ansprüche des Klägers seien nicht verfallen. Die Weiterbearbeitung des vom Kläger im Januar 2005 eingereichten Bewertungsbogens hätte durch die Vorgesetzten Herrn B. und Herrn H1 erfolgen müssen. In einem Gespräch mit dem Kläger am 13. September 2005 habe Herr B. erklärt, dass nur die Abteilungen BW.1 und BW.2 künftig als Fachreferate geführt würden. Die vom Kläger geführte Abteilung BW.3 sei wegen des Klägers ausgenommen. Auf den Hinweis des Klägers, dass darunter auch die Beschäftigten seiner Abteilung litten, habe Herr B. erklärt, dass der Kläger gleich seine Tasche mitnehmen könne, wenn er den Vorgang insgesamt überprüfen lasse. Gegenüber einer Arbeitgeberin, der sich seit Jahren treuwidrig verhalte, sei die Anwendung von Verfallfristen gänzlich verfehlt. Die Beklagte habe mit ihrem eigenen jahrelangen Verhaltens, mit dem der Kläger geschädigt und benachteiligt worden sei, diesen gehindert, seine Chancen zu einem beruflichen Aufstieg bei der Beklagten wahrzunehmen. Der Anwendung der tariflichen Verfallfristen stünde der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen. Herr F. habe statt einer Höhergruppierung eine Zulage über den Differenzbetrag zwischen den Vergütungsgruppen 9 und 10 erhalten. Die beiden Sachbearbeiter Grundsatzfragen mit besonderer Aufgabenstellung aus der Abteilung des Klägers hätten bis in die Vergütungsgruppe 9 eingruppiert werden können. Zu ihren Aufgaben hätten primär die Objektsuche und Bestandskontrolle gehört. Sie wären richtigerweise bereits 2005 als Fachreferent mit besonderer Aufgabenstellung eingruppiert, was der Vergütungsgruppe 9 oder 10 entsprochen hätte. Im Jahre 2005 sei wegen der Eingruppierungsstreitigkeit mit dem Kläger ein allgemeiner Höhergruppierungsstopp für alle Beschäftigten von BW.3 verhängt worden.

Dem Kläger sei die gesamte kaufmännische Leitung aller Immobilien der Beklagten zugewiesen worden. Wegen der Einzelheiten der Beschreibung und Bewertung dieser Tätigkeit durch den Kläger wird auf Bl. 5 bis 9 seines Schriftsatzes vom 14. August 2014 (Bl. 147 bis 151 der Akten des verbundenen Verfahrens 1 Sa 20/14) sowie eine Korrektur mit Schriftsatz vom 19. August 2014 (Bl. 157 der Akten in dem verbundenen Verfahren 1 Sa 20/15) verwiesen.

Ohne die unwirksame Aufgabenentziehung im Jahre 2006 wäre der Kläger Leiter der Abteilungen BW.3 und BW.4 gewesen und hätte als solcher jedenfalls ab dem 1. Juni 2012 die Position eines Fachreferatsleiters gehabt.

Der Kläger habe bis zur Entziehung eines Teils seiner Aufgaben im Jahre 2006 sehr gute Arbeitsleistungen erbracht. Ohne das Vorgehen der Beklagten hätte sich dieses fortgesetzt.

 

Der Kläger beantragt,

1) das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 16. April 2014, Az. 3 Ca 622/13, aufzuheben;

2) das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 20. April 2014, Az. 3 Ca 622/13, aufzuheben;

3) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 17.364,93 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf EUR 3.608,32 seit dem 16.12.2010, auf EUR 6.789,89 seit dem 16.12.2011 sowie auf EUR 6.966,72 seit dem 16.12.2012 zu zahlen; hilfsweise hierzu festzustellen,

4) dass der Kläger für den Zeitraum 01. Juli 2010 bis 30. Juni 2013 in die Vergütungsgruppe 10/11 des Änderungstarifvertrages Nr. 02/94 zum TKT einzugruppieren ist und seit dem 01. Juli 2013 in die Vergütungsgruppe 11/11.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält das arbeitsgerichtliche Urteil für zutreffend. Wegen der Einzelheiten der Beschreibung und Bewertung der Tätigkeit des Klägers im Sachgebiet BW.3 durch die Beklagte wird auf Bl. 11 bis 15 ihres Schriftsatzes vom 19. September 2014 (Bl. 175 bis 181 der Akten des verbundenen Verfahrens 1 Sa 20/14) verwiesen.

IV. Im verbundenen Verfahren 1 Sa 22/14 streiten die Parteien in der Berufungsinstanz noch um die Wirksamkeit einer Kündigung sowie die Verpflichtung des Klägers zur Rückzahlung von Entgelt.

Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, es besteht ein Personalrat. Mit Schreiben vom 27. September 2013 (Anlage K 5 zur Klagschrift, Bl. 18 der Akten in dem verbundenen Verfahren 1 Sa 22/14) erklärte die Beklagte, dass sie das Arbeitsverhältnis außerordentlich ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist, hilfsweise ordentlich zum 31. März 2014 kündige.

Infolge des Ausspruches mehrerer vorheriger Kündigungen war der Kläger zuletzt am 19. November 2007 bei der Beklagten tatsächlich beschäftigt. Der Kläger erhob gegen die ihm gegenüber ausgesprochenen Kündigungen Kündigungsschutzklage. Insoweit wurde zuletzt mit Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 23 April 2013 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch Kündigung der Beklagten vom 14. Juli 2010 nicht aufgelöst worden ist. Dieses Urteil wurde am 15. Juli 2013 rechtskräftig. Die Parteien führten im Jahr 2012 ein gerichtsinternes Mediationsverfahren durch. Der Kläger und der bei der Beklagten zuständige Personalreferent, Herr A., unterzeichneten eine Mediationsordnung, wegen deren Einzelheiten auf die Anlage B 9 zum Schriftsatz der Beklagten vom 28. April 2015 (Bl. 494 f d.A.) verwiesen wird.

Mit Schreiben vom 26. Oktober 2012 teilte die Beklagte der Deutschen Rentenversicherung Bund mit, dass sie erhebliche Zweifel daran habe, dass der Kläger im Zeitraum vom 14. September bis 15. Oktober 2007 arbeitsfähig gewesen sei. Das Landesarbeitsgericht Hamburg hatte in dem Verfahren 1 Sa 9/09 Beweis über die Arbeitsfähigkeit des Klägers in dem genannten Zeitraum durch Vernehmung des den Kläger vernehmenden Arztes erhoben und im Urteil vom 7. Januar 2010 angenommen, dass eine Arbeitsfähigkeit des Klägers vorgelegen habe.

Nach einem weiteren Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 23. April 2013 bat der Kläger am 6. Mai 2013 um ein Gespräch mit dem Personalchef der Beklagten, um die zukünftige Zusammenarbeit zu klären. Der Personalchef der Beklagten ließ dem Kläger am 8. Mai 2013 mitteilen, dass er erst kurz im Amt sei und deshalb noch nicht fest genug im Sattel sitze. Er sei derzeit nicht bereit, ein derartiges Gespräch mit dem Kläger zu führen, sondern wolle erst die weitere Entwicklung abwarten.

Mit Schreiben vom 22. Juli 2013 (Anlage K 2 zur Klagschrift, Bl. 8 der Akten in dem verbunden Verfahren 1 Sa 22/14) forderte die Beklagte den Kläger zur Wiederaufnahme seiner Tätigkeit auf. Daraufhin machte der Kläger mit Schreiben vom 23 Juli 2013 (Anlage K 3 zur Klagschrift, Bl. 9 bis 10 der Akten in dem verbundenen Verfahren 1 Sa 22/14) ein Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitskraft geltend und forderte die Beklagte auf, Vergütung bis einschließlich für den Monat Juli 2013 abzurechnen und sich ergebende Nettobeträge auszuzahlen. Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 24. Juli 2013 (Anlage B 2 zur Klagerwiderung, Bl. 34 der Akten in dem verbundenen Verfahren 1 Sa 22/14) eine Nachzahlung an und forderte den Kläger auf, unverzüglich zur Arbeitsaufnahme zu erscheinen. Die Nachzahlung in Höhe von € 95.029,80 ging am 26. Juli 2013 ein. Die Beklagte berechnete die Nachzahlung nach der tariflichen Vergütungsgruppe 9, Stufe 11, und legte eine Bruttovergütung von insgesamt EUR 243.119,00 zu Grunde. Der Kläger vertrat mit Schreiben vom 29. Juli 2013 (Anlage K 4 zur Klagschrift, Bl. 12 bis 16 der Akten in dem verbundenen Verfahren 1 Sa 22/14) die Ansicht, dass eine Nettozahlung von ca. € 120.000,00 hätte erfolgen müssen. Ferner meinte er, Annahmeverzugslohnansprüche seien für den Zeitraum ab Mitte 2010 zumindest unter Zugrundelegung der Vergütungsgruppe 10 abzurechnen und auszuzahlen gewesen. Ferner wies er in dem Schreiben darauf hin, dass er seiner Meinung nach seit August 2006 Persönlichkeitsrechtsverletzungen ausgesetzt gewesen sei. Es werde eine Kampagne, ihn aus dem Arbeitsverhältnis zu entfernen, fortgesetzt. Er erwarte zur Vermeidung weiterer Persönlichkeitsrechtsverletzungen eine betriebsöffentliche Stellungnahme des Vorstandes und des Vorgesetzten Herrn B. sowie das Angebot eines betriebsinternen Supervisions- oder Mediationsverfahrens, welches erforderlich sei, um eine Wiederaufnahme der Zusammenarbeit zu ermöglichen. Bis zur Durchführung dieser Maßnahmen mache er ein Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitskraft geltend.

Die Beklagte lud den Kläger mit Schreiben vom 29. Juli 2013 (Anlage B 3 zur Klagerwiderung, Bl. 36 bis 37 der Akten in dem verbundenen Verfahren 1 Sa 22/14) erneut zum Arbeitsantritt. Mit weiterem Schreiben vom 31. Juli 2013 (Anlage B 4 zur Klagerwiderung, Bl. 39 bis 83 der Akten in dem verbundenen Verfahren 1 Sa 22/14) erläuterte die Beklagte dem Kläger unter Beifügung monatlicher Entgeltbescheinigungen von Juni 2010 bis Juli 2013 die Zusammensetzung der vorgenommenen Bruttonachzahlung in Höhe von € 243.119,00 und wies darauf hin, dass die Nachzahlung der Verzugszinsen mit dem 31. Juli 2013 in Höhe von € 18.623,33 auf das Konto des Klägers erfolge. Schließlich lud die Beklagte den Kläger erneut zum Arbeitsantritt. Am 1. August 2013 überwies die Beklagte € 18.623,33 an den Kläger.

Der Kläger erschien nicht zur Arbeit bei der Beklagten. Die Beklagte erteilte dem Kläger daraufhin mit Schreiben vom 7. August 2013 (Anlage B 5 zur Klagerwiderung, Bl. 85 der Akten in dem verbundenen Verfahren 1 Sa 22/14) eine Abmahnung und lud den Kläger erneut zum Arbeitsantritt. Mit Schreiben vom 27. August 2013 (Anlage B 6 zur Klagerwiderung, Bl. 87 der Akten in dem verbundenen Verfahren 1 Sa 22/14) wurde dem Kläger eine weitere Abmahnung und Ladung zum Arbeitsantritt übersandt. Schließlich wurde mit Schreiben vom 9. September 2013 (Anlage B 7 zur Klagerwiderung, Bl. 89 bis 90 der Akten in dem verbundenen Verfahren 1 Sa 22/14) eine weitere Ladung zum Arbeitsantritt und letztmalige Abmahnung ausgesprochen.

Mit Schreiben vom 25. September 2013 (Anlage B 8 zur Klagerwiderung, Bl. 91 bis 124 der Akten in dem verbundenen Verfahren 1 Sa 22/14.) hörte die Beklagte den Personalrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen fristlosen sowie hilfsweise ordentlichen Kündigung des Klägers an. Mit Schreiben vom 26. September 2013 (Anlage B 9 zur Klagerwiderung, Bl. 125 der Akten in dem verbundenen Verfahren 1 Sa 22/14) erklärte der Personalrat der Beklagten, dass er den Kündigungen zustimme.

Die Beklagte zahlte dem Kläger – jeweils unter dem Vorbehalt der Rückforderung – für August 2013 am 15. August 2013 EUR 3.328,78 und für September 2013 am 13. September 2013 EUR 3.325,09. Insoweit forderte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 4. November 2013 (Anlage B 12 zur Klagerwiderung, Bl. 152 bis 153 der Akten in dem verbundenen Verfahren 1 Sa 22/14) zur Rückzahlung bis zum 30. November 2013 auf. Der Kläger nahm eine Rückzahlung nicht vor.

Mit der Klage vom 18. Oktober 2013, der Beklagten zugestellt am 23. Oktober 2013, machte der Kläger Kündigungsschutz hinsichtlich der Kündigung vom 27. September 2013 geltend, mit Klagerweiterung vom 27. Dezember 2013 begehrt der Kläger die Herausgabe einer Meldebescheinigung zu Sozialversicherung nach § 25 DEÜV für den Zeitraum vom 14. September bis 15. Oktober 2007. Die Beklagte begehrte im Wege der Widerklage, dem Kläger zugestellt am 23. Dezember 2013, Rückzahlung von für die Monate August und September 2013 geleisteter Vergütung in Höhe von EUR 6.653,87 netto nebst diesbezüglicher Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2013.

Nachdem zum Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 20. Februar 2014 für den Kläger niemand erschien, erließ das Arbeitsgericht ein die Klaganträge abweisendes und der Widerklage stattgebendes Versäumnisurteil (Bl. 236 bis 238 der Akten in dem Verfahren 1 Sa 22/14). Gegen das dem Kläger am 24. Februar 2014 zugestellte Versäumnisurteil legte dieser mit Schriftsatz vom 3. März 2014, beim Arbeitsgericht Hamburg eingegangen am selben Tage, Einspruch ein.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 16. April 2014 überreichte die Beklagte dem Kläger Bescheinigungen nach § 25 DEÜV, die Unterbrechungen des Arbeitsverhältnisses (Bezug von Entgeltersatzleistungen) vom 1. Januar 2007 bis 29. August 2007 bzw. vom 16. Oktober 2007 bis 19. November 2007 auswiesen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass er zur Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts an seiner Arbeitskraft berechtigt sei. Repräsentanten der Beklagten hätten seit dem Jahr 2006 eine Vielzahl von Persönlichkeitsrechtsverletzungen zu Lasten des Klägers veranlasst. Zur Darstellung der aus Sicht des Klägers gegebenen Persönlichkeitsrechtsverletzungen wird auf die Ausführungen auf Bl. 3 bis 16 im Schriftsatz des Klägers vom 17. Januar 2014 (Bl. 160 bis 173 der Akten in dem verbundenen Verfahren 1 Sa 22/14) sowie auf Bl. 2 bis 5 im Schriftsatz des Klägers vom 3. März 2014 (Bl. 242 bis 244 der Akten in dem verbundenen Verfahren 1 Sa 22/14) verwiesen.

Der Kläger könne eine betriebsöffentliche rehabilitierende Stellungnahme verlangen. Eine Mediation bzw. Supervision sei zwingend erforderlich, um eine Zusammenarbeit des Klägers mit den ihm künftig unterstellten Beschäftigten zu ermöglichen.

 

Das Zurückbehaltungsrecht sei auch deswegen zu Recht ausgeübt, weil die Beklagte keine Vergütung nach der Vergütungsgruppe 10, Stufe 11, als Annahmeverzug gewährt habe.

Der Kläger ist ferner der Ansicht, die Beklagte habe ihn nicht vertragsgerecht beschäftigen wollen. Auch hierauf könne ein Zurückweisungsrecht gestützt werden.

Für den Zeitraum vom 14. September 2007 bis zum 15. Oktober 2007 sei dem Kläger eine Kontenklärung nicht möglich, so dass er eine diesbezügliche Meldebescheinigung zu Sozialversicherung verlangen könne. Zahlungsansprüche des Klägers für diesen Zeitraum ergäben sich erst aus dem Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 7. Januar 2010, 1 Sa 9/09. Der Anspruch auf Herausgabe von Meldebescheinigungen sei ein Annex zum Lohnanspruch und könne daher noch nicht verjährt sein.

Der Kläger hat zuletzt beantragt, das Versäumnisurteil aufzuheben und

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 27. September 2013 weder beendet worden ist, noch zu einem späteren Zeitpunkt beendet werden wird;

2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung hinaus fortbesteht;

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger die Meldebescheinigung zur Sozialversicherung nach § 25 DEÜV für den Zeitraum 14. September 2007 bis 15. Oktober 2007 herauszugeben.

Die Beklagte hat beantragt, das Versäumnisurteil vom 20. Februar 2014 aufrechtzuerhalten.

Die Kündigung sei wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung gerechtfertigt. Ein Zurückbehaltungsrecht stehe dem Kläger nicht zu. Insbesondere sei das Arbeitsverhältnis mit der Nettovergütungsnachzahlung sowie der Zahlung von Verzugszinsen ordnungsgemäß abgerechnet gewesen.

Der Kläger habe sein vermeintliches Zurückbehaltungsrecht nicht wirksam ausgeübt. Das Schreiben vom 29. Juli 2013 lasse jegliche Ausführungen hinsichtlich bestimmter Handlungen oder Unterlassungen vermissen.

Wegen der Bescheinigungen gemäß § 25 DEÜV berufe sich die Beklagte hilfsweise auf Verjährung.

Das Arbeitsgericht Hamburg hat mit Urteil vom 16. April 2014 das Versäumnisurteil vom 20. Februar 2014 aufrechterhalten. Wegen der Einzelheiten des Urteils wird auf Bl. 295 bis 315 der Akten in dem verbundenen Verfahren 1 Sa 22/14 verwiesen. Gegen dieses Urteil, das dem Kläger am 30. Mai 2014 zugestellt wurde, hat er mit Schriftsatz vom 16. Juni 2014, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 17. Juni 2014, Berufung eingelegt. Mit Schriftsatz vom 18. Juli 2014, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 22. Juli 2014, hat der Kläger die Verlängerung der Frist zur Berufungsbegründung beantragt. Das Landesarbeitsgericht hat die Frist mit Beschluss vom 22. Juli 2014 bis zum 1. September 2014 verlängert. Der Kläger hat die Berufung mit Schriftsatz vom 1. September 2014, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am selben Tage, begründet.

Der Kläger hält das Urteil des Arbeitsgerichts für falsch, soweit die Kündigungsschutzklage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben worden ist. Der Beklagten sei klar gewesen, auf welche Pflichtverletzung der Kläger in seinem Schreiben vom 29. Juli 2013 das Zurückbehaltungsrecht gestützt habe. Der vom Kläger in dem Verfahren 1 Sa 23/12 erhobene Vorwurf, dass bei der Beklagten mit Billigung von Vorstandsmitgliedern ein vom mittleren Management entwickeltes Mobbingprogramm bestehe, habe besonderes Gewicht gehabt und sogar dazu geführt, dass der zuständige Personalreferent einem leitenden Mitarbeiter der Beklagten den den Vorwurf enthaltenen Schriftsatz des Klägers zur Stellungnahme zugesandt habe. Durch kurze Einsichtnahme in diesen Schriftsatz vom 5. Juli 2012 hätte geklärt werden können, was der Kläger meine. Die Beklagte habe die Persönlichkeitsverletzungen gleichwohl fortgesetzt. Kurz nach dem letzten Urteil des Landesarbeitsgerichts habe sie Klage auf Herausgabe von zwei Titeln gegen den Kläger erhoben, ohne diesen zuvor zu einer Herausgabe aufzufordern.

Wegen weiterer vom Kläger angenommener Persönlichkeitsrechtsverletzungen wird auf Bl. 10 bis 14 der Berufungsbegründung vom 1. September 2014 (Bl. 345 bis 349 der Akten im verbundenen Verfahren 1 Sa 22/14) sowie Bl. 1 bis 6 seines Schriftsatzes vom 18. Dezember 2014 (Bl. 373 bis 378 der Akten in dem verbundenen Verfahren 1 Sa 22/14) verwiesen.

Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 16. April 2014 und das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 20. April 2004 aufzuheben und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 27. September 2013 nicht beendet worden ist; sowie, die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das Urteil des Arbeitsgerichts für zutreffend. Der Kläger wäre von der Beklagten nach Arbeitsantritt so behandelt und beschäftigt worden, wie die Beklagte dieses auf Bl. 8 bis 10 ihres Schriftsatzes vom 28. April 2015 (Bl. 488 bis 490 d.A.) geschildert habe. Dem Kläger wäre die Leitung des Sachgebiets BW.3 in dem Bestand übertragen worden, in dem dieses Sachgebiet dem Kläger im Jahre 2006 anvertraut worden wäre. Aufgabenerweiterungen nach 2006 seien dem Sachgebiet BW.4 zugewiesen worden. Soweit es dabei um das Vergaberecht gegangen sei, sei der Kläger nicht ausreichend qualifiziert. Die mit der Bewältigung dieser Aufgabenbereiche betrauten Beschäftigten seien alle nach 2006 eingestellt und sogleich so hoch eingruppiert worden, dass der Kläger für sie keine Leitungsfunktion ausüben könnte. Wenn auch nicht zu 100 %, so sei doch im Wesentlichen der Zuschnitt von BW.3 identisch mit dem Zuschnitt von BW.3 am 26. April 2013.

Der Kläger erwidert, dass Herr A. nach eigenen Erklärungen nicht über eine ausreichend weite Vollmacht verfüge, um eine Vereinbarung mit dem Kläger abzuschließen, so dass er auch nicht zum Abschluss der Mediationsordnung für die Beklagten berechtigt gewesen sei. Die Beklagte hätte dem Kläger nicht das ihm rechtswidrig entzogene Sachgebiet BW.3 zuweisen wollen, sondern das Sachgebiet BW.3 in seinem Zuschnitt nach dem rechtswidrigen Entzug von Aufgaben. Wegen weiterer Ausführungen hierzu wird auf Bl. 4 bis 6 seines Schriftsatzes vom 3. Juni 2015 (B. 575 bis 577 d.A.) verwiesen. Vergaberecht habe immer schon zum Aufgabenbereich des Klägers gehört, da hierzu auch die Anmietung von Objekten gehöre, die vorher zu diesem Zweck erstellt worden seien.

Wegen des weitergehenden Sachvortrages der Parteien sowie ihrer Rechtsauffassungen im Übrigen wird ergänzend auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst eingereichter Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Der Einspruch des Klägers gegen das Versäumnisurteil des Landesarbeitsgerichts vom 7. Februar 2013 ist zum Teil begründet, im Übrigen wird das Versäumnisurteil aufrechterhalten, soweit dieses nicht bereits durch Teil-Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 23. April 2013 geschehen ist. Im Übrigen sind die Berufungen zum Teil unzulässig, zum Teil unbegründet und zum Teil haben sie Erfolg.

I. Zum führenden Verfahren 1 Sa 35/12

1. Der Einspruch des Klägers gegen das Versäumnisurteil vom 7. Februar 2013 ist zulässig. Der Kläger hat ihn in der nach §§ 64Abs. 7 Satz 1, 59 Satz 1 ArbGG einzuhaltenden Frist von einer Woche ab Zustellung des Versäumnisurteils in einer nach § 59 Satz 2 ArbGG zulässigen Form eingelegt. Das Versäumnisurteil ist dem Kläger am 18. Februar 2013 zugestellt worden. Sein hiergegen gerichteter Einspruch ging am 25. Februar 2013 und damit vor Ablauf der Wochenfrist beim Landesarbeitsgericht ein. Nach § 59 Satz 2 ArbGG ist der Einspruch schriftlich oder durch Abgabe einer Erklärung zur Niederschrift der Geschäftsstelle des Arbeitsgerichts einzulegen. Der Kläger hat den Einspruch in verkörperter Textform und unterschrieben eingereicht, so dass die zulässige Schriftform für den Einspruch eingehalten worden ist.

2. Der Einspruch ist begründet, soweit die Berufung des Klägers sich gegen die Abweisung seines Antrags auf Feststellung seines Anspruchs auf 32 Tage bezahlte Freistellung als Ersatz für den Urlaub aus dem Jahre 2008 wendet, in Übrigen jedoch nicht.

a) Soweit der Kläger mit der Berufung seinen Anspruch auf bezahlte Freistellung für das Jahr 2007 verfolgt, ist die Berufung unzulässig. Zulässig ist die Berufung wegen des Anspruchs auf bezahlte Freistellung für das Jahr 2008.

Die Berufung ist nicht hinreichend begründet, soweit der Kläger einen Abgeltungsanspruch, hilfsweise Anspruch auf bezahlte Freistellung für das Jahr 2007 verfolgt. Die Berufungsbegründung muss eine argumentative Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Urteils beinhalten. Sie muss sich mit den tragenden rechtlichen oder tatsächlichen Gründen des angefochtenen Urteils befassen (Schwab/Weth/Schwab, ArbGG, § 64 Rn 155). Daran fehlt es vorliegend. Das Arbeitsgericht hatte in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass dem Anspruch aus dem Jahre 2007 entgegenstehe, dass nicht ersichtlich sei, dass der Kläger im Jahre 2007 den Urlaub bis zum 31. Dezember 2007 gegenüber der Beklagten geltend gemacht hätte oder das ein Übertragungstatbestand gegeben gewesen wäre, aufgrund dessen der Anspruch in das erste Quartal des Jahres 2008 gelangt wäre (Bl. 10 des Urteils des Arbeitsgerichts vom 13. Juni 2012, 3 Ca 143/12). Hiermit hat sich der Kläger in seiner Berufungsbegründung vom 11. Oktober 2012 nicht auseinandergesetzt. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger diese Begründung des Arbeitsgerichts aufgreift und sich mit ihr beschäftigt. Die Berufung ist insoweit unabhängig davon unzulässig, ob die vom Arbeitsgericht angenommene Begründung für die Abweisung der Klage zutreffend ist.

Soweit der Kläger mit seinen Klaganträgen seinen Anspruch auf bezahlte Freistellung für das Jahr 2008 weiterverfolgt, ist die Berufung zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchstabe b ArbGG statthaft und im Sinne der §§ 64Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden.

2) Die Berufung ist begründet, soweit der Kläger die Feststellung verlangt, dass ihm ein Anspruch auf bezahlte Freistellung von 32 Tagen für das Jahr 2008 zusteht, im Übrigen jedoch nicht. Die Klaganträge sind zwar zulässig, begründet ist aber nur der Hilfsantrag auf Feststellung eines Anspruchs auf bezahlte Freistellung.

a) Die Klage ist zulässig.

Mit dem Hauptantrag verlangt der Kläger eine hinreichend bestimmte Leistung, nämlich die Zahlung von Geld. Hinreichend bestimmt ist auch der vom Kläger gestellte Zinsantrag, obwohl sich aus ihm selbst nicht die Höhe des verlangten Zinses ergibt. Durch den Bezug auf den Basiszinssatz ist es möglich, den Zinssatz in ausreichender Weise zu bestimmen. Dieser Satz wird regelmäßig öffentlich bekannt gegeben. Ein Antrag muss nicht möglichst bestimmt, sondern hinreichend bestimmt sein. Dass der Schuldner, der die Zinsen durch mangelnde Zahlung veranlasst hat, dadurch mehr belastet wird als durch eine Angabe in Prozentpunkten, ist unerheblich (BAG, Urteil vom 1. Oktober 2002, 9 AZR 215/01, AP Nr. 37 zu § 253 ZPO, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr. 157).

Der Hilfsantrag ist ebenfalls zulässig. Für ihn sind die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO erfüllt. Zwischen den Parteien ist ein Rechtsverhältnis streitig. Unter einem Rechtsverhältnis ist die rechtliche Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder Sache zu verstehen. Gegenstand der Feststellungsklage können dabei auch einzelne Rechte, Pflichten oder Folgen eines Rechtsverhältnisses sein (Zöller-Greger, § 256, Rdnr. 3). Vorliegend geht es darum, ob der Kläger gegen die Beklagten einen Anspruch auf bezahlte Freistellung als Ersatz für nicht-gewährten Urlaub hat. Ein solcher Ersatzanspruch kann sich aus dem Arbeitsverhältnis ergeben. Es ist deshalb eine Rechtsfolge aus diesem Rechtsverhältnis, die Gegenstand einer Feststellungsklage sein kann. Das erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse daran, dass geklärt wird, ob und in welchem Umfang ihm in einem besehenden Arbeitsverhältnis Ansprüche auf bezahlte Freistellung zustehen, die von der Beklagten bestritten werden.

Sonstige Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen nicht.

b) Die Klage ist hinsichtlich des Hauptantrages unbegründet und hinsichtlich des Hilfsantrages begründet.

aa) Der Hauptantrag ist unbegründet, weil ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung nach § 7 Abs.4 BUrlG nur besteht, wenn der Urlaub aufgrund einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht genommen werden kann. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt, weil das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht beendet worden ist.

bb) Dem Kläger steht ein Ersatzanspruch für im Jahre 2008 nicht gewährten Urlaub gegen die Beklagte zu.

Der Urlaubsanspruch ist entstanden, weil im ganzen Jahr 2008 ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden hat. Die Beklagte hat den Anspruch nicht dadurch erfüllt, dass sie den Kläger in Zeiten freigestellt hat, für die der Bestand des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien streitig war.

Es gelten folgende Grundsätze: Zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs bedarf es einer Freistellungserklärung der Arbeitgeberin. Diese ist nur geeignet, das Erlöschen des Urlaubsanspruchs zu bewirken, wenn der Arbeitnehmer erkennen muss, dass die Arbeitgeberin ihn zur Erfüllung des Anspruchs auf Erholungsurlaub von der Arbeitspflicht freistellen will. Das kann auch dadurch geschehen, dass die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer unter Anrechnung auf Urlaubsansprüche von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freistellt. Darüber hinaus ist der Urlaubsanspruch nicht allein auf die Freistellung von der Arbeitsleistung gerichtet. Nach § 1 BUrlG hat jeder Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. Zur Erfüllung dieses Anspruchs genügt es daher nicht, dass der Arbeitnehmer in der Zeit des Urlaubs nicht arbeiten muss. Das Gesetz verlangt, dass die Zeit der Freistellung von der Arbeit „bezahlt“ sein muss. § 1 BUrlG entspricht insoweit der Regelung in Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist das Arbeitsentgelt für die Dauer des Jahresurlaubs im Sinne der Richtlinie weiter zu gewähren. Der Arbeitnehmer muss für diese Ruhezeit das gewöhnliche Arbeitsentgelt erhalten. Aus dem Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub folgt demnach, dass dem Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Inanspruchnahme des Urlaubs ein Anspruch auf Vergütung sicher sein muss. Dazu genügt es nicht, wenn ihm zu irgendeinem späteren Zeitpunkt nach der rechtskräftigen Entscheidung über die Kündigungsschutzklage ein Anspruch auf Urlaubsvergütung zuerkannt wird. Der Arbeitnehmer ist in unzumutbarer Weise in seiner Urlaubsgestaltung eingeschränkt, wenn er bei Urlaubsantritt nicht weiß, ob ihm Urlaubsentgelt gezahlt wird (BAG, Urteil vom 10. Februar 2015 – 9 AZR 455/13 –, Rn. 24, Juris).

Es kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger seinen Urlaubsanspruch geltend gemacht hat. Das war nicht erforderlich, weil die Beklagte den Urlaubsanspruch von sich aus durch die Freistellung in den Zeiten, in denen der Bestand des Arbeitsverhältnisses streitig war, erfüllen wollte, wenn auch ohne die Verpflichtung, Bezahlung für die Freistellung zu leisten. Der Urlaubsanspruch des Klägers als solcher war damit von der Beklagten bestätigt worden und brauchte vom Kläger nicht erneut geltend gemacht zu werden.

Als Ersatz für den nicht-gewährten Urlaub hat die Beklagte den Kläger in dem unstreitigen Umfang von 32 Tagen bezahlt von der Arbeitsleistung freizustellen. Die Verjährungsfrist aus § 195 BGB und die Ausschlussfrist aus § 40 TKT sind nicht abgelaufen, weil der Kläger erst mit der vorliegenden Entscheidung Kenntnis davon erlangt, dass das Arbeitsverhältnis auch durch die derzeit letzte der mehreren von der Beklagten in der Zwischenzeit ausgesprochenen Kündigungen nicht beendet worden ist und er damit einen Anspruch auf Ersatz der nicht gewährten Urlaubstage im bestehenden Arbeitsverhältnis hat.

II. Zum Verfahren 1 Sa 12/14

Die Berufung ist zulässig und begründet.

1) Die Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchstabe b ArbGG statthaft und im Sinne der §§ 64Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden.

2) Die Berufung ist begründet, weil der Hauptantrag zulässig und begründet ist.

a) Die Voraussetzungen für eine Feststellungsklage nach § 256 ZPO liegen vor. Auf die Ausführungen zur Zulässigkeit des Hilfsantrages im Verfahren 1 Sa 35/12 wird verwiesen.

b) Der vom Kläger verfolgte Hauptantrag ist begründet. Es wird auf die Ausführungen zur Begründetheit des Hilfsantrages im Verfahren 1 Sa 35/12 verwiesen, die für die Urlaubsansprüche der Jahre 2009 und 2010 entsprechend gelten.

III. Zum Verfahren 1 Sa 20/14

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

1. Die Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchstabe b ArbGG statthaft und im Sinne der §§ 64Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden.

2. Die Berufung ist unbegründet, weil der Haupt- und Hilfsantrag zulässig, aber unbegründet sind.

a) Der Hauptantrag ist zulässig.

Mit ihm verlangt der Kläger hinreichend bestimmte Leistungen, nämlich die Zahlung von Geld. Zur hinreichenden Bestimmtheit des Zinsantrages wird auf die Ausführungen zum Hauptantrag im Verfahren 1 Sa 35/12 verwiesen.

Der Hilfsantrag, über den wegen der nachfolgend dargelegten Unbegründetheit des Hauptantrages zu entscheiden ist, ist ebenfalls zulässig. Eine Eingruppierungsfeststellungsklage ist gegen Arbeitgeberinnen sowohl im Öffentlichen Dienst als auch in der Privatwirtschaft zulässig (Schwab/Weth/Zimmerling, ArbGG, § 46 Rn 122). Die Feststellungsklage ist – wie vom Kläger geltend gemacht – auf eine bestimmte Eingruppierung zu richten und nicht – wie die Beklagte meint – auf die Verpflichtung der Beklagten auf eine bestimmte Eingruppierung. Die Eingruppierung erfolgt nämlich nicht aufgrund eines Verhaltens der Arbeitgeberin, sondern aufgrund der Eingruppierungsvorschriften automatisch, wenn die Voraussetzungen für eine Entgeltgruppe erfüllt sind. Irgendeines Rechtssetzungs- oder -anwendungsaktes der Arbeitgeberin bedarf es dafür nicht.

b) Die Klage ist für Haupt- und Hilfsantrag unbegründet, weil die Kläger nicht in die Vergütungsgruppen 10 oder 11 eingruppiert ist.

aa) Die Eingruppierung in die Vergütungsgruppe 10 erfolgt für Tätigkeiten, die sich durch den Schwierigkeitsgrad und das Maß der Verantwortung aus der Vergütungsgruppe 9 herausheben.

aaa) Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger diese Voraussetzungen erfüllt. Er hat nicht im Einzelnen vorgetragen, welcher Schwierigkeitsgrad für eine Tätigkeit in der Vergütungsgruppe 9 maßgeblich ist und warum die von ihm zu verrichtende Tätigkeit sich aus diesem Schwierigkeitsgrad heraushebt. Tatsachen, die einen derartigen Vergleich zuließen, hat der Kläger gar nicht vorgetragen. Das gleiche gilt für das Maß der Verantwortung. Das Gericht ist aufgrund der Angaben des Klägers nicht in der Lage zu erkennen, welche Verantwortung mit einer Tätigkeit in der Vergütungsgruppe 9 verbunden ist und aus welchen Gründen die mit der Tätigkeit des Klägers verbundene Verantwortung sich davon heraushebt.

bbb) Ferner kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Tätigkeit, die der Kläger bei vertragsgemäßer Beschäftigung durch die Beklagte auszuüben hätte, eines der zur Vergütungsgruppe 10 genannten Beispiele erfüllt.

(1) Der Kläger wäre nicht als Leiter eines Fachreferates mit besonderer Aufgabenstellung zu beschäftigen. Selbst wenn der Kläger die Leitung der Sachgebiete BW.3 und BW.4 übertragen bekommen hätte, wäre er nicht Leiter eines Fachreferats mit besonderer Aufgabenstellung. Nach der in der Vergütungsgruppe in Bezug genommenen Protokollnotiz Nr. 16 gilt Folgendes:

„Die Aufgabe umfasst die Führung und Leitung von Mitarbeitern/Mitarbeiterinnen, von denen in der Regel mindestens zwei bis in die Endvergütungsgruppe 10 eingruppiert werden können. Bei dieser Organisationseinheit kann sich die Bewertung aber auch an der Bedeutung der Aufgabe für das Unternehmen orientieren. Die Befugnisse und Vollmachten beziehen sich auf sehr umfangreiche, mehrere Aufgabengebiete umfassende Sachverhalte mit hohem Schwierigkeitsgrad.“

Es kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger bei durchgehender vertragsgemäßer Beschäftigung Leiter eines Fachreferats wäre. Jedenfalls gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass in einem solchen Fachreferat mindestens zwei Beschäftigte tätig wären, die bis in die Vergütungsgruppe 10 eingruppiert werden könnten. Zwar hat der Kläger angegeben, dass die ihm seinerzeit unterstellten Herren F. und P1 Fachreferenten mit besonderer Aufgabenstellung und so bei guten Leistungen nach 3jähriger Tätigkeit in die Vergütungsgruppe 10 eingruppiert gewesen wären. Der Kläger trägt aber keine Tatsachen dafür vor, dass Herr F. und Herr P1 die Tätigkeiten eines Fachreferenten mit besonderer Aufgabenstellung ausübten. Auch nennt er keine anderen Beschäftigten, die etwa in den zusammengefassten Sachgebieten BW.3 und BW.4 die Voraussetzungen für die Eingruppierung in die Endvergütungsgruppe 10 erfüllen könnten.

Der Kläger hat keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergibt, dass eine Bewertung an der Bedeutung der Aufgabe für das Unternehmen zur Folge hat, dass es sich um ein Fachreferat mit besonderer Aufgabenstellung handelte. Die Bedeutung der Aufgabe für das Unternehmen kann nur bewertet werden, wenn auch die Bedeutung der anderen Fachreferate für das Unternehmen bekannt ist. Dann ist es möglich zu beurteilen, dass die Bedeutung der Aufgabe das Fachreferat aus anderen Fachreferaten heraushebt. Der Vortrag des Klägers, der die Darlegungslast für die Tatsachen trägt, aus denen seine Höhergruppierung folgt, ermöglicht eine solche Bewertung nicht. Der Kläger gibt nämlich nicht an, welche Fachreferate bei der Beklagten bestehen, wie deren Bedeutung zu bemessen ist und aufgrund welcher Tatsachen das von ihm möglicherweise geleitete Fachreferat sich aufgrund seiner Bedeutung aus diesen heraushebt. Der Kläger äußert sich vielmehr im Wesentlichen nur zu dem Sachgebiet BW.3 und dessen Aufgabenbereich.

Schließlich gibt es nach dem Vortrag des Klägers keine Anhaltspunkte dafür, dass sich seine Befugnisse und Vollmachten auf sehr umfangreiche, mehrere Aufgabengebiete umfassende Sachverhalte mit hohem Schwierigkeitsgrad beziehen. Es fehlen Darlegungen des Klägers, die dem Gericht die Bewertungen „sehr umfangreiche Aufgabengebiete“ und „hoher Schwierigkeitsgrad“ ermöglichten. Diese Bewertungen erfordern die Möglichkeit, Vergleiche mit anderen Tätigkeitsgebieten anstellen und Umfang und Schwierigkeitsgrad beurteilen zu können. Dieses ermöglichen die Angaben des Klägers nicht.

(2) Der Kläger hat auch nicht vorgetragen, dass er bei vertragsgemäßer Beschäftigung Leiter eines Fachreferates mit guten Leistungen nach dreijähriger Tätigkeit wäre.

Die Protokollnotiz Nr. 15 fordert für die Leitung eines Fachreferates Folgendes:

„Die Aufgabe umfasst die Führung und Leitung von Mitarbeitern/Mitarbeiterinnen, von denen in der Regel mindestens zwei bis in die Endvergütungsgruppe 9 eingruppiert werden können. Bei dieser Organisationseinheit kann sich aber auch die Bewertung an der Bedeutung der Aufgabe für das Unternehmen orientieren. Die Befugnisse und Vollmachten beziehen sich auf umfangreiche Sachverhalte mit hohem Schwierigkeitsgrad.“

Es gibt aus dem klägerischen Vorbringen keine Anhaltspunkte dafür, dass in dem Sachgebiet mindestens zwei Beschäftigte tätig wären, die bis in die Vergütungsgruppe 9 eingruppiert werden könnten. Weder ergibt sich dieses aus den Angaben des Klägers zu den Herren F. und P1 noch zu sonstigen Beschäftigten, die etwa in den zusammengefassten Sachgebieten BW.3 und BW.4 die Voraussetzungen für die Eingruppierung in die Endvergütungsgruppe 9 erfüllen könnten. Der Kläger trägt zu Herrn F. und Herrn P1 nur seine Bewertungen vor, nicht aber die Tatsachen, die eine entsprechende Eingruppierung tragen könnten.

Der Kläger hat keine Tatsachen dargelegt, aus denen sich ergibt, dass eine Bewertung an der Bedeutung der Aufgabe für das Unternehmen zur Folge hat, dass es sich um ein Fachreferat handelte. Die Bedeutung der Aufgabe für das Unternehmen kann nur dann bewertet werden, wenn auch die Bedeutung der anderen Organisationseinheiten für das Unternehmen bekannt ist. Nur dann ist es möglich zu beurteilen, dass die Bedeutung der Aufgabe die zu prüfende Organisationseinheit aus anderen Organisationseinheiten heraushebt. Der Vortrag des Klägers, der die Darlegungslast für die Tatsachen trägt, aus denen seine Höhergruppierung folgt, ermöglicht eine solche Bewertung nicht. Der Kläger gibt nämlich nicht an, welche Organisationseinheiten bei der Beklagten bestehen, wie deren Bedeutung zu bemessen ist und aufgrund welcher Tatsachen die von ihm geleitete Organisationseinheit sich aufgrund ihrer Bedeutung aus diesen heraushebt. Der Kläger äußert sich vielmehr im Wesentlichen nur zu dem Sachgebiet BW.3 und dessen Aufgabenbereich.

Schließlich gibt es nach dem Vortrag des Klägers keine Anhaltspunkte dafür, dass sich seine Befugnisse und Vollmachten auf sehr umfangreiche Sachverhalte mit hohem Schwierigkeitsgrad beziehen. Es fehlen Darlegungen des Klägers, die dem Gericht die Bewertungen „umfangreiche“ und „hoher Schwierigkeitsgrad“ ermöglichten. Diese Bewertungen erfordern die Möglichkeit, Vergleiche mit anderen Tätigkeitsgebieten anstellen und Umfang und Schwierigkeitsgrad beurteilen zu können. Dieses ermöglichen die Angaben des Klägers nicht.

Nicht ausreichend ist, dass es sich beim Sachgebiet BW.4 auch nach der Annahme der Beklagten jedenfalls seit dem 1. Juli 2012 um ein Fachreferat handelt. Auch wenn die Entziehung von Aufgaben zum 26. April 2006 rechtswidrig war, ist nicht anzunehmen, dass der Kläger Leiter des Fachreferates BW.4 mit seinem neuen Aufgabenzuschnitt am 1. Juli 2012 geworden wäre. Wenn es zum 1. Juli 2012 das Sachgebiet BW.3 noch in dem bis zum 25. April 2006 bestehenden Umfang gegeben hätte, hätte die Beklagte diesem Sachgebiet nicht die Aufgaben zuweisen müssen, die sie dem Sachgebiet BW.4 zugeordnet hat. Selbst wenn dieses aber der Fall gewesen und der Kläger deshalb zum 1. Juli 2012 Fachreferatsleiter geworden wäre, wäre zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung das Erfordernis einer dreijährigen Tätigkeit noch nicht erfüllt gewesen.

(3) Im Übrigen führt das Arbeitsgericht zu Recht aus:

„Ob die Organisationseinheiten BW1, BW2 oder Technisches Immobilienmanagement Fachreferate oder Fachreferate mit besonderer Aufgabenstellung sind, wie die dortigen Mitarbeiter und Leiter eingruppiert sind oder waren spielt für die Eingruppierung des Klägers ebenso wenig eine Rolle wie die Frage, welche Qualifikationen der Fachgebietsleiter Herr B. hat. Auch spielt es für die Eingruppierung keine Rolle, welche etwaigen Äußerungen Herr B. gegenüber Herrn F. getätigt hätte.

Die tarifliche Eingruppierung eines Arbeitnehmers vollzieht sich vielmehr anhand der vom jeweiligen Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten – bzw. im Falle einer unrechtmäßigen Freistellung – der ihm hypothetisch übertragenen Tätigkeiten. Insoweit hat sich der Kläger nur darauf berufen, er hätte bei störungsfreiem Verlauf heute die „Leitung der Abt. BW.3 und BW.4“ inne.

b) Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger die Voraussetzungen für eine Eingruppierung in die Vergütungsgruppe 11 erfüllt.

Die Vergütungsgruppe gilt für Tätigkeiten mit dem entsprechenden Aufgabenschwierigkeitsgrad und dem Maß der Verantwortung. Das ist ohne Aussagekraft, so dass maßgeblich die beispielhaft genannten Tätigkeiten sind. Diese erbringt der Kläger nicht. Er geht nicht davon aus, einen Arbeitsplatz innezuhaben, für den die Gruppe 11 Eingangsvergütungsgruppe ist. Ferner ist bereits ausgeführt worden, dass der Kläger nicht Leiter eines Fachreferats mit besonderer Aufgabenstellung ist.

IV. Zum Verfahren 1 Sa 22/14

Die Berufung ist zulässig und begründet.

1. Die Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchstaben b und c ArbGG statthaft und im Sinne der §§ 64Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden.

2. Die Berufung ist begründet, weil der Einspruch des Klägers gegen das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts vom 20. Februar 2014 zulässig und begründet war.

a) Der Einspruch ist zulässig. Der Kläger hat ihn in der nach § 59 Satz 1 ArbGG einzuhaltenden Frist von einer Woche ab Zustellung des Versäumnisurteils in einer nach § 59 Satz 2 ArbGG zulässigen Form eingelegt. Das Versäumnisurteil ist dem Kläger am 24. Februar 2014 zugestellt worden. Sein hiergegen gerichteter Einspruch ging am 3. März 2014 und damit vor Ablauf der Wochenfrist beim Arbeitsgericht ein. Nach § 59 Satz 2 ArbGG ist der Einspruch schriftlich oder durch Abgabe einer Erklärung zur Niederschrift der Geschäftsstelle des Arbeitsgerichts einzulegen. Der Kläger hat den Einspruch in verkörperter Textform und unterschrieben eingereicht, so dass die zulässige Schriftform für den Einspruch eingehalten worden ist.

b) Der Einspruch ist begründet, weil die Klage, soweit über sie mit der Berufung zu entscheiden ist, zulässig und begründet, die Widerklage dagegen zulässig, aber unbegründet ist.

aa) Die Klage ist zulässig und begründet.

aaa) Die Klage ist zulässig.

Für sie sind die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO erfüllt. Zwischen den Parteien ist ein Rechtsverhältnis streitig. Unter einem Rechtsverhältnis ist die rechtliche Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder Sache zu verstehen. Gegenstand der Feststellungsklage können dabei auch einzelne Rechte, Pflichten oder Folgen eines Rechtsverhältnisses sein (Zöller-Greger, § 256, Rdnr. 3). Rechtsverhältnis in diesem Sinne ist das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien. Vorliegend geht es darum, ob das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 27. September 2013 beendet worden ist. Damit streiten die Parteien unmittelbar um den Bestand des Arbeitsverhältnisses nach Zugang der Kündigung und außerdem die Berechtigung der Beklagten, das Arbeitsverhältnis durch Kündigungserklärung fristlos oder fristgemäß zu beenden. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist ebenfalls gegeben. Es ergibt sich bereits aus §§ 4, 7 KSchG, nach denen eine schriftlich erklärte Kündigung als von Anfang an wirksam gilt, wenn dagegen nicht fristgerecht eine Feststellungsklage erhoben wird. Auch unabhängig davon ist ein Feststellungsinteresse für eine Kündigungsschutzklage regelmäßig gegeben, weil nur durch eine solche Klage mit Rechtskraft für alle Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis dessen Fortbestand geklärt werden kann (Germelmann-Matthes-Prütting, ArbGG, § 46, Rdnr. 86). Danach ist vorliegend ein Feststellungsinteresse anzunehmen. Die Kündigung ist gemäß § 126 BGB in schriftlich verfasst und unterschrieben in der nach § 623 BGB erforderlichen verkörperten Form dem Kläger zugegangen und damit schriftlich erfolgt. Außerdem ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen ausnahmsweise das Feststellungsinteresse für eine Kündigungsschutzklage nicht gegeben sein sollte.

Ferner ist die Klage auch dann zulässig, wenn es sich dabei nicht um einen Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO handeln sollte. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts soll es eine Feststellungsklage eigener Art nach § 4 KSchG geben (BAG, Urteil vom 12. Mai 2005, 2 AZR 426/04, Juris). Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Auffassung zutreffend ist. Selbst wenn dieses der Fall sein sollte, wäre die Klage vorliegend zulässig, weil, wie bereits ausgeführt, die Voraussetzungen für eine Klage nach § 4 KSchG gegeben sind.

bbb) Die Klage ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 27. September 2013 weder fristlos noch fristgerecht aufgelöst worden.

(1) Das Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung nicht mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden, weil die Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigem Grund nach § 626 BGB nicht gegeben waren.

Die Kündigung gilt nicht nach §§ 13Abs. 1, 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam. Die gegen die Kündigung vom 27. September 2013 gerichtete Klage ging innerhalb der Frist des § 4 KSchG, nämlich am 18. Oktober 2013, beim Arbeitsgericht ein. Sie wurde demnächst, nämlich am 23. Oktober 2013, der Beklagten zugestellt. Nach § 167 ZPO wurde durch die Einreichung der Klagschrift die Frist des § 4 KSchG gewahrt.

Die Voraussetzungen des § 626 BGB sind nicht gegeben. Es gelten folgende Grundsätze: Für das Vorliegen eines wichtigen Grundes kommt es darauf an, ob Tatsachen vorliegen, aufgrund derer der Kündigenden die Fortsetzung des Dienstverhältnisses unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles und der beiderseitigen Interessen nicht zugemutet werden kann. Es müssen objektiv vorliegende Tatsachen gegeben sein, die an sich geeignet sind, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen und das Arbeitsverhältnis mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes belasten. Es kommt nicht auf das Motiv des Kündigenden oder seinen Kenntnisstand an (KR-Fischermaier, § 626 BGB, Rdnr. 105). Auch erst nach der Kündigung bekannt gewordene Umstände können zu ihrer Begründung herangezogen werden (KR-Fischermeier, § 626 BGB, Rdnr. 180). Es müssen Umstände gegeben sein, die nach verständigem Ermessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als nicht zumutbar erscheinen lassen. Dabei ist ein objektiver Maßstab anzulegen (KR-Fischermaier, § 626 BGB, Rdnr. 109). Eine verhaltensbedingte Kündigung setzt stets ein vertragswidriges Verhalten des Gekündigten voraus. Die Vertragspflichtverletzung muss rechtswidrig und schuldhaft begangen worden sein, wobei Fahrlässigkeit ausreicht (KR-Fischermaier, § 626 BGB, Rdnr. 137). Eine Arbeitsverweigerung ist eine Pflichtverletzung, die als solche geeignet ist, einen wichtigen Grund darzustellen.

Vorliegend kommt als Kündigungsgrund nur eine Arbeitsverweigerung durch den Kläger in Frage. Eine solche liegt aber nicht vor, weil die Beklagte ihn nicht in beachtlicher Weise zur Arbeit aufgefordert hat. Eine den Annahmeverzug beendende Arbeitsaufforderung liegt nur vor, wenn die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer mitteilt, dass er seine Arbeit zu den vertraglich geschuldeten Bedingungen wieder aufnehmen soll. Der Arbeitnehmer ist nämlich nicht verpflichtet, jede Arbeit zu leisten. Vielmehr besteht diese Pflicht gerade nur für die Erbringung einer Arbeitsleistung, zu der er vertraglich verpflichtet ist. Wenn sich die Parteien nicht um den Inhalt der Arbeitspflicht streiten, mag es als Aufforderung zur Wiederaufnahme der Arbeit ausreichend sein, wenn die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer zum Antritt der Arbeit auffordert. Ist der Inhalt der Arbeitspflicht aber umstritten, ist eine Spezifizierung der Aufforderung nach der Art der geforderten Arbeit erforderlich. Da der Arbeitnehmer nur verpflichtet ist, die vertraglich geschuldete Arbeit zu leisten, muss die Arbeitgeberin in der Aufforderung angeben, mit welcher Tätigkeit der Arbeitnehmer beschäftigt werden soll. Nur wenn sie bereit ist, den Arbeitnehmer vertragsgemäß einzusetzen, kann dieser nämlich seine Arbeitspflicht verletzen. Es besteht keine Verpflichtung des Arbeitnehmers, zur Vermeidung einer Arbeitsverweigerung zunächst auf irgendeinem Arbeitsplatz tätig zu werden.

Vorliegend fehlt es an einer dementsprechenden Arbeitsaufforderung durch die Beklagte. Die Beklagte selbst gibt an, dass sie in ihren Aufforderungen zur Arbeitsleistung den Inhalt der zu leistenden Tätigkeit nicht angegeben hat. Aus dem Vorbringen der Beklagten aus Gerichtsverfahren ergibt sich, dass sie den Kläger als Leiter des Sachgebiets BW.3 in der Ausgestaltung beschäftigen wollte, den dieses Sachgebiet seit dem 26. April 2006 hat. Das ist keine Aufforderung, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Wie die Kammer mit Urteil vom 31. Januar 2008 in dem Verfahren 1 Sa 5/07 entschieden hat, handelt es sich bei der Änderung des Aufgabengebiets des Klägers zum 26. April 2006 um eine unzulässige Maßregelung nach § 612 a BGB, die rechtswidrig ist. Daran änderte es auch nichts, dass später ein entsprechender Vorstandsbeschluss durch die Beklagte getroffen wurde. Ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot entfällt nicht dadurch, dass zu einem späteren Zeitpunkt der Vorstand eine entsprechende Änderung der Aufgabengebiete beschließt. Wegen der Einzelheiten wird auf die seinerzeitige Entscheidung der Kammer verwiesen. Da keine weitere Maßnahme der Beklagten ersichtlich ist, mit der sie dem Kläger in individualrechtlich zulässiger und wirksamer Weise eine andere Arbeitsaufgabe als die Leitung des Sachgebiets BW.3 in der Ausgestaltung bis zum 25. April 2006 übertragen hat, besteht die vertragliche Verpflichtung des Klägers darin, als Leiter des Sachgebietes in eben jener bis zum 25. April 2006 bestehenden Ausgestaltung tätig zu werden. Die Beklagte hat den Kläger nicht zu einer solchen Arbeitsaufnahme aufgefordert, so dass der Kläger nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet war. Es fehlt an der Verletzung einer arbeitsvertraglichen Pflicht.

Eine andere Bewertung ergibt sich nicht aus dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22. Februar 2012 (5 AZR 249/11). Nach dieser Entscheidung ist ein Arbeitnehmer an eine Weisung der Arbeitgeberin, die nicht aus sonstigen Gründen unwirksam ist, vorläufig gebunden, bis durch ein rechtskräftiges Urteil gem. § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung festgestellt wird. Vorliegend ergibt sich aber gerade aus solchen sonstigen Gründen, nämlich dem Maßregelungsverbot des § 612 a BGB, die Unwirksamkeit der Entziehung des ursprünglichen Aufgabenbereichs.

Da der Kläger schon nicht verpflichtet war, die Arbeit zu leisten, kann es dahingestellt bleiben, ob im Rahmen einer Interessenabwägung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen wäre, dass er aufgrund des Urteils des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 31. Januar 2008 davon ausgehen durfte, nur zu einer Arbeit als Leiter des Sachgebiets BW.3 in einem Zuschnitt wie bis zum 26. April 2006 tätig zu werden.

(2) Das Arbeitsverhältnis ist nicht zum Ablauf der Kündigungsfrist aufgelöst worden, weil die ordentliche Kündigung sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 KSchG ist. Diese Vorschrift ist aufgrund der Anzahl der im Betrieb der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie der Dauer des Arbeitsverhältnisses der Parteien anwendbar. Die Kündigung gilt nicht als von Anfang an rechtswirksam, weil der Kläger dagegen rechtzeitig Klage erhoben hat. Zu den Ausführungen zur außerordentlichen Kündigung wird verwiesen.

Die Kündigung ist nicht sozial gerechtfertigt. In Frage kommt nur eine verhaltensbedingte Kündigung. Eine solche setzt eine Pflichtwidrigkeit des Arbeitnehmers voraus (KR-Griebeling, § 1 KSchG Rn395). Daran fehlt es – wie bereits zur außerordentlichen Kündigung ausgeführt – vorliegend.

bb) Die Widerklage ist zulässig, aber unbegründet.

aaa) Die Widerklage ist zulässig. Sie ist sowohl hinsichtlich der Hauptforderung als auch hinsichtlich des Zinsantrages hinreichend bestimmt.

bbb) Die Widerklage ist unbegründet, weil die Beklagte das damit zurückgeforderte Entgelt nicht ohne Rechtsgrund geleistet hat. In den Monaten August und September 2013 bestand zwischen den Parteien aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigung ein Arbeitsverhältnis, in dem die Beklagte zur Zahlung von Entgelt verpflichtet war.

I. Die Kostenentscheidung für die Berufungsinstanz ergibt sich aus §§ 97, 95,92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Für die erstinstanzlichen Verfahren folgt sie aus §§ 91, 91 a,92 Abs. 1 Satz 1 und 95 ZPO.

Die Revision wird für die Aussprüche zu 1, 2 und 4 zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG gegeben sind, nicht jedoch für den Ausspruch zu 3. Die Aussprüche zu 1 und 2 hängen vom Ausspruch zu 4 ab. Dieser ist davon abhängig, ob die Arbeitspflicht voraussetzt, dass eine Arbeitgeberin bei einem Streit um den Inhalt der Arbeitspflicht zu einer Tätigkeit aufgefordert hat, die dem Arbeitsvertrag entspricht. Das ist eine Frage grundsätzlicher Bedeutung. In seinem Beschluss vom 18. April 2012 (2 AZN 1944/11) hat das Bundesarbeitsgericht nur geäußert, dass die fehlende Bereitschaft zu adäquater Beschäftigung „zumindest“ im Rahmen der Interessenabwägung Bedeutung habe. Daraus folgt nicht, dass – wie vorliegend angenommen – bei fehlender Bereitschaft zu vertragsgerechter Beschäftigung eine Arbeitspflicht nicht gegeben ist.

Für den Ausspruch zu 3 sind die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach 3 72 Abs. 2 ArbGG nicht gegeben.