Kündigung wegen Diebstahls geringwertiger Sachen unzulässig?!

Kündigung wegen Diebstahls geringwertiger Sachen unzulässig?!

ArbG Hamburg, Az: 21 Ca 233/00, Urteil vom 02.10.2000

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung vom 14. Juni 2000 beendet worden ist.

  1. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
  2. Der Streitwert beträgt DM 5.100,–.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung.

Kündigung wegen Diebstahls geringwertiger Sachen unzulässig?!

Foto: fizkes/Bigstock

Die Klägerin stellt der Beklagten seit dem 31. März 1990 ihre Arbeitskraft im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses zur Verfügung. Die Beklagte setzt die Klägerin in einem ihrer Restaurants als Serviererin ein und zahlt ihr Arbeitsvergütungen in Höhe von DM 1.700,00 brutto monatlich. Die Klägerin ist verheiratet, sie hat ein Kind. Sie arbeitet an drei Tagen in der Woche für die Beklagte.

Das Arbeitsverhältnis verlief in der Vergangenheit störungsfrei. Insbesondere wurde der Klägerin eine Abmahnung nicht erteilt.

Am Abend des 11. Juni 2000 machte sich die Klägerin nach Dienstschluss Salat fertig, um ihn mit nach Hause zu nehmen. Sie bonierte einen Salat (DM 7,50) und stellte ihn in eine Plastiktüte ab. Während sie sich umzog, sahen zwei Arbeitnehmer der Beklagten in diese Plastiktüte. Man ließ die Klägerin kommentarlos nach Hause gehen. Am 14. Juni 2000 kündigte die Beklagte fristlos und hilfsweise fristgemäß.

Mit ihrer am 23. Juni 2000 bei Gericht eingegangenen Klage macht die Klägerin geltend, dass diese Kündigung unwirksam sei, weil ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB fehle bzw. die Kündigung sozial ungerechtfertigt sei. Die Klägerin behauptet, dass sie nur einen Salat mitgenommen habe. Sie trägt vor, dass sie in die dafür vorgesehene Klarsichtpackung ausschließlich grünen Salat getan habe, und zwar gewichtsmäßig weniger, als für eine vollständige Salatportion vorgesehen sei. In eine zweite Klarsichtpackung habe sie die übrigen Bestandteile einer normalen Salatportion gelegt, nämlich Champions, Zwiebelringe und Paprika. Statt der des weiteren vorgesehenen zwei Scheiben Tomaten habe sie noch einmal etwas Salat genommen. Die Aufteilung in zwei Verpackungen habe sie gewählt, damit die Zwiebeln sich nicht geschmacklich auf den grünen Salat übertragen. Zusammenfassend betrachtet habe sie sich also insgesamt einen Salat zurechtgemacht, bezahlt und ihn mit nach Hause genommen. Diesen einen Salat hätte sie lediglich in zwei Portionen getrennt transportiert.

Die Klägerin beantragt, wie erkannt.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, dass die Klägerin zwei vollständige Salate (genauer genommen: Zwei große Salate und zwei Becher mit dem dazugehörigen Dressing) in der Plastiktüte gehabt hätte (Beweis: Zeugnis Herr … sowie Zeugnis Frau …

Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass die deswegen ausgesprochene fristlose Kündigung wirksam sei. Die Beklagte würde immer kündigen, wenn ein Arbeitnehmer einen Diebstahl begangen habe. Dies sei der Klägerin auch bekannt. Eine Wiederholungsgefahr sei nicht auszuschließen. Die Beweislast für zukünftig ordnungsgemäßes Verhalten liege bei der Klägerin. Eine Kontrolle der Arbeitnehmer sei schlecht möglich. Eine Abmahnung sei unter diesen Umständen nicht erforderlich gewesen.

Die Klägerin verweist demgegenüber darauf, dass sie seit zehn Jahren unbeanstandet für die Beklagte arbeitet und dass die Beklagte die Möglichkeit gehabt hätte, sie anzusprechen. Auf diese Weise wäre es möglich gewesen, die Angelegenheit an Ort und Stelle sofort aufzuklären.

Weitere Einzelheiten des Vorbringens der Parteien ergeben sich aus den gewechselten Schriftsätzen nebst Anlagen sowie den mündlichen Erklärungen der Parteien. Darauf wird ergänzend gem. § 313 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 46 Abs. 2 ArbGG verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage hat Erfolg.

Die Klage ist zulässig und begründet. Die Kündigung der Beklagten vom 14. Juni 2000 beendet das Arbeitsverhältnis weder fristlos, noch fristgemäß. Die Kündigung ist rechtsunwirksam. Diese Entscheidung beruht in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht kurz zusammengefasst im Wesentlichen auf folgenden Erwägungen (§ 313 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit § 46 Abs. 2 ArbGG):

Der Feststellungsklage ist zu entsprechen. Die Kündigung vom 14. Juni 2000 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht auflösen können. Sie ist schon auf der Grundlage des Beklagtenvorbringens unwirksam.

 

A. Zum Tatsächlichen

Es brauchte nicht aufgeklärt zu werden, ob die Klägerin tatsächlich zwei vollständige Salate in ihrer Plastiktüte hatte. Wäre diese Behauptung der Beklagten zutreffend, würde es sich um den Diebstahl einer geringwertigen Sache im Sinne des § 248 a StGB handeln.

Selbst wenn man unterstellen würde, dass die Behauptungen der Beklagten zutreffend wären, würde sich ergeben, dass die fristlose Kündigung ebenso wie die hilfsweise ausgesprochene fristgemäße Kündigung unwirksam ist.

B. Zum Rechtlichen

I.

Die Klägerin hat ihre Klage innerhalb von drei Wochen seit Ausspruch der Kündigung (14. Juni 2000) bei Gericht einreichen lassen (23. Juni 2000; § 193 BGB). Sie ist der Beklagten am 30. Juni 2000 zugestellt worden. Damit hat die Klägerin selbst ohne Berücksichtigung der Wertungen aus § 270 Abs. 3 ZPO (vgl. dazu BAG Urteil vom 17. Juni 1998 RzK I 7 b Nr. 32) die ihr in den §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG zur Erhebung der Kündigungsschutzklage gesetzte dreiwöchige Frist gewahrt. Die Kündigung „gilt“ folglich nicht schon kraft Gesetzes nach den §§ 13 Nr. 1 Satz 2, 7 (1. Halbsatz) KSchG als „von Anfang an rechtswirksam“. Sie bedarf vielmehr — schon als ordentliche Kündigung — eines besonderen, sie „sozial rechtfertigenden“ (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG), als außerordentliche sogar eines „wichtigen Grundes“, § 626 Abs. 1 BGB.

II.

Den somit zunächst benötigten Kündigungsgrund spricht das Gesetz einer Kündigung in § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG dann zu, wenn sie durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Hiervon kommt nach dem Vorbringen der Beklagten nur die so genannte verhaltensbedingte Kündigung in Betracht. Deren Voraussetzungen hat die hierfür darlegungsbelastete (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG) Beklagte jedoch nicht dargetan.

1. Eine außerordentliche Kündigung ist nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes rechtswirksam (§ 626 BGB). Eine fristgemäße Kündigung muss sozial gerechtfertigt sein. Der „wichtige Grund“ und die „sozial ungerechtfertigte Kündigung“ stellen unbestimmte Rechtsbegriffe dar. Die Gerichte haben den Regelungsgehalt dieser Normen im vorgegebenen Rahmen für jeden Einzelfall durch Berücksichtigung der jeweiligen Umstände neu zu bestimmen. Immer muss eine umfassende, alle wesentlichen Umstände des Einzelfalles berücksichtigende Interessenabwägung vorgenommen werden (BAG EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 14).

Gem. § 626 BGB kann außerordentlich gekündigt werden, wenn es wegen eines wichtigen Grundes einer der Vertragsparteien nicht zumutbar ist, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen.

2. Die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung ist gem. § 1 KSchG gegeben, wenn bei verständiger Würdigung der Kündigungsgrund von einem solchen Gewicht ist, dass nach einem objektiven Maßstab auch einem ruhig urteilenden Arbeitgeber die Kündigung als billigenswert und angemessen erscheint.

Die Prüfung der Sozialwidrigkeit einer verhaltensbedingten Kündigung ist in drei Schritten vorzunehmen (vgl. HK-KSchG-Dorndorf, § 1 Rdnr. 511). Zuerst ist ein vertragswidriges Verhalten festzustellen. In der zweiten Stufe muss dies zu einer auch in Zukunft zu befürchtenden Störung des Arbeitsverhältnisses führen. Demnach ist zu prüfen, ob die Gefahr besteht, dass die Arbeitsperson auch in Zukunft derartige Pflichtverletzungen begeht. Im dritten Schritt ist schließlich eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen.

3. Zahlreiche Arbeitnehmer meinen, dass der Ausspruch einer Kündigung während einer Krankheit unzulässig sei. Eine solche Auffassung ist unzutreffend, obwohl sie weit verbreitet ist. Ähnlich wird bisweilen nach der Vorstellung „Wer klaut, fliegt“ verfahren. Es ist jedoch unzutreffend, dass es einen derartigen Rechtssatz gebe. In dieser Pauschalität ist eine solche Aussage nicht haltbar. Vielmehr gelten die das Kündigungsschutzrecht beherrschenden Grundsätze auch in den Fällen, in denen eine Arbeitsperson Straftaten zu Lasten ihres Arbeitgebers begeht.

Eine Ablösung arbeitsrechtlicher Dogmatik durch einen ideologisch überhöhten Eigentumsschutz (vgl. Rüthers, Arbeitsrecht und Ideologie, S. 39 (S. 55); in: Festschrift Arbeitsgerichtsbarkeit; Müko-Schwerdtner, BGB, 2. Aufl., § 626 BGB, Rdnr. 28) wäre verfehlt. Auch dann, wenn sich eine Arbeitsperson ethisch verwerflich verhält, ist es geboten, nüchtern zu bleiben. Dazu gehört, die Erkenntnis zu respektieren, dass es keine absoluten Kündigungsgründe gibt (vgl. KR-Etzel, 5. Aufl., § 1 KSchG, Rdnr. 235; KR-Fischermeier, 5. Aufl., § 626 BGB, Rdnr. 81 m.w.N.). Bei Straftaten zu Lasten des Arbeitgebers gelten kündigungsschutzrechtlich keine besonderen, vom normalen Prüfungsschema abweichenden Grundsätze.

III.

1. Eigentums- oder Vermögensdelikte zum Nachteil des Arbeitgebers sind grundsätzlich geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu stützen. Das heißt: Solche Delikte stellen an sich einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung dar. Das gilt nach vorherrschender Ansicht auch für den Diebstahl oder die Unterschlagung von Sachen mit nur geringem Wert (BAG Urteile vom 17. Mai 1984 AP Nr. 14 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung, zu II. 1. der Gründe (Verzehr eines Stücks Bienenstichs); vom 20. September 1984 AP Nr. 80 zu § 626 BGB, zu I. 3. der Gründe (Entwendung dreier Kiwi-Früchte); vom 13. Dezember 1984 AP Nr. 81 zu § 626 BGB, zu III. 2. der Gründe (Diebstahl einer umstrittenen Menge Dieselkraftstoffs); vom 3. April 1986 AP Nr. 18 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung, zu I. 1. der Gründe (Verdacht der Entwendung eines Lippenstifts); vom 16. Oktober 1986 RzK I 6 d Nr. 7, zu II. 2. der Gründe (Entwendung zweier Päckchen Tabak); vom 2. April 1987 PzK I 6 d Nr. 7 zu II. 2. der Gründe (Mitnahme eines Liters Sahne im Wert von 4,80 DM); vom 10. Februar 1999 AP Nr. 42 zu § 15 KSchG 1969 zu B. II. 2. a) der Gründe (Verkauf von Metallschrott)).

2. Die entgegenstehende Ansicht, wonach der Diebstahl oder die Unterschlagung geringwertiger Sachen bereits nicht die Schwelle des wichtigen Grundes erreicht (ArbG Reutlingen Urteil vom 4. Juni 1996 RzK I 6 d Nr. 12 (Diebstahl von zwei Bechern Joghurt); Däubler, Das Arbeitsrecht 2, 11. Aufl., Rz. 1137; HK-KSchG/Dorndorf, 2. Aufl., § 1 KSchG Rz. 834; MünchKomm-Schwerdtner, 3. Aufl., § 626 BGB Rz. 126 bis 129) lehnt das BAG ausdrücklich ab (Urteil vom 12. August 1999 AP Nr. 28 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung).

IV.

Die verhaltensbedingte Kündigung ist zukunftsbezogen. Der Zweck der verhaltensbedingten Kündigung liegt darin, ein Dauerschuldverhältnis lösen zu können, wenn ein Festhalten an dem auf unbestimmte Zeit geschlossenen Vertrag mit Blick auf die Zukunft unzumutbar geworden ist.

1. Die Möglichkeit, aus verhaltensbedingten Gründen kündigen zu können, ist nicht geschaffen worden, um ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten zu bestrafen. Ein Sühne- oder Strafcharakter der verhaltensbedingten Kündigung ist strikt abzulehnen (LAG Hamm, LAGE Nr. 26 zu § 626 BGB). Unvertretbar ist es auch, mit der Kündigung „ein Exempel statuieren“ zu wollen (Weiss, Anm. EzA Nr. 10 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung) oder allgemeine generalpräventive Zwecke zu verfolgen (MünchKomm-Schwerdtner, BGB, 2. Aufl., § 626 Rdnr. 28). Im gewaltengeteilten Rechtsstaat ist nicht der Arbeitgeber berufen, ein Fehlverhalten des Arbeitnehmers zu sanktionieren. In Anbetracht des Gewaltmonopols des Staates ist der Ausspruch von Strafen den Strafgerichten vorbehalten.

Die Wiederbelebung eines betrieblichen Strafsystems wäre auch dysfunktional. Die Hauptfunktion des Strafrechts ist symbolisch: Das staatliche Strafen ist kaum imstande, die Bedrohung und Verletzung von Rechtsgütern zu verhindern, es kompensiert die Rechtsverletzungen aber durch ein Gefühl von Sicherheit und Ordnung. Die materielle Wirkungslosigkeit des Strafrechts — d.h. seine geringen individual- und generalpräventiven Erfolge — erklärt seine symbolische Wirksamkeit (vgl. z.B. Foucault, Überwachen und Strafen, S. 350 ff.; Baratta, Jenseits der Strafe, S. 393 ff., in: Festschrift Kaufmann). Dieser Effekt ginge verloren, wenn das System des Strafens nicht mehr — begleitet von medialer Öffentlichkeit — in den staatlichen Institutionen (Gerichte), sondern in privaten Betrieben verortet wäre. Strafe wäre dann im Wesentlichen auf den Aspekt der Rache reduziert.

Daraus folgt, dass kündigungsrechtlicher Handlungsbedarf überhaupt nur dann anzuerkennen ist, wenn eine Wiederholungsgefahr besteht. Das arbeitgeberseitige Recht zur einseitigen jedenfalls des durch §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG geschützten Arbeitsverhältnisses durch Kündigung unterliegt deshalb dem sogenannten Prognoseprinzip (vgl. dazu statt vieler BAG Urteile vom 10. November 1988 AP § 1 KSchG 1969 Abmahnung Nr. 3 (II. 2. d), bb)); vom 17. Januar 1991 BAGE 67, 75; vom 16. August AP § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 27 (III. 3. e), bb)); vom 26. Januar 1995 AP § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 34 (B. III. 4. a)); vom 4. Juni 1997 BAGE 86, 95 (104)).

2. Eine sichere Prognosegrundlage wird durch das vertragsrechtliche Instrument der Abmahnung geschaffen. Verstößt ein Arbeitnehmer trotz einschlägiger Abmahnung in einem vergleichbaren Fall gegen arbeitsvertragliche Pflichten, steht fest, dass Wiederholungsgefahr besteht.

  1. Das Kündigungsschutzrecht wird entsprechend den zivilrechtlichen Wertungen zu §§ 326 Abs. 1, 553, 634, 651 c Abs. 2 BGB von dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beherrscht. Im BGB ist bereits seit Hundert Jahren normiert, dass bei Dauerschuldverhältnissen vor schwerwiegenden Reaktionen des Gläubigers Ankündigungen erforderlich sind.

Mit der Kündigung greift der Arbeitgeber in das Arbeitsverhältnis ein, das für die Arbeitsperson regelmäßig die Grundlage für ihre Lebensgestaltung abgibt. Wegen dieses schwerwiegenden Eingriffs muss der Arbeitgeber in Beachtung des sozialen Schutzprinzips auf die Interessen des gekündigten Arbeitnehmers soweit wie möglich Rücksicht nehmen. Es gilt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und des Übermaßverbots (BAG EzA § 626 BGB n.F. Nr. 66). Der Arbeitgeber muss zunächst ihm zumutbare Ausweichmöglichkeiten ergreifen, bevor er gegen den Arbeitnehmer vorgeht. Falls er gegen ihn vorgeht, darf er immer nur von dem mildesten, ihm noch zumutbaren Mittel Gebrauch machen. Als milderes Mittel gegenüber einer Kündigung kommt vor allem die Abmahnung in Betracht. Eine Beendigungskündigung darf nur als ultima ratio ausgesprochen werden (BAG RzK I 5 g Nr. 33).

Das Kündigungsschutzrecht wird vom Grundsatz der Verhältnismäßigkeit „beherrscht“ (vgl. statt vieler BAG Urteile vom 4. November 1981 AP § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 4 (zu II. 2. b), aa) der Gründe); vom 18. Oktober AP § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl Nr. 6 (B. I. 1.); vom 18. Februar 1993 RzK I 6 g Nr. 17 (B. II. 2. d)), das in § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG im Merkmal „bedingt“ seinen sprachlichen Ausdruck gefunden hat (vgl. dazu BAG Urteile vom 25. September 1956 AP § 1 KSchG Nr. 18; vom 26. Februar 1957 AP § 1 KSchG Nr. 23; vom 25. Juni 1964 AP § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 14; vom 17. Mai 1984 AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 21 (C. III. 3. b)); vom 16. Februar 1989 AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 20 (B. III. 2. b)); vom 5. Juli 1990 AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 26 (II. 2. b)); vom 13. August 1992 AP § 15 KSchG 1969 Nr. 32 (II. 3. a)); vom 27. Januar 1994 AP § 2 KSchG 1969 Nr. 34 (II. 2. b), cc)); ähnlich — für das „ultima-ratio-Prinzip“: BAG Urteile vom 15. Dezember 1994 AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 66 (B. II. 1.); vom 17. Juni 1998 RzK I 7 b Nr. 37 (II. 3. a))). Danach kommt die Kündigung des Arbeitsverhältnisses stets nur als letztes Mittel des Arbeitgebers in Betracht, wenn schonendere Mittel zur Wahrung seiner Interessen und zum Schutze vor weiteren Vertragsstörungen entweder nicht ersichtlich, nicht zumutbar oder aber bereits ausgeschöpft sind.

Vor jeder Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen ist deshalb zu prüfen, ob den Interessen des Arbeitgebers durch eine Abmahnung ausreichend Rechnung getragen werden kann. Sie ist mit konstitutiv für den Kündigungsgrund (vgl. BAG EzA § 102 BetrVG 1972 n.F. Nr. 44). Fehlt die Abmahnung, ist die Kündigung unwirksam.

  1. Eine Abmahnung kommt grundsätzlich dann in Betracht, wenn der Arbeitnehmer selbst die Störung des Arbeitsverhältnisses für die Zukunft beheben kann und die Abmahnung geeignet ist, die vertragsgerechte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu bewirken.
  2. Da verlorenes Vertrauen wiedergewonnen werden kann, gilt dies grundsätzlich auch bei Störungen im Vertrauensbereich (BAG, NZA 1997, 1281; KR-Fischermeier, 5. Aufl., § 626 BGB Rdnr. 260; Erfurter Kommentar — Ascheid, § 1 KSchG Rdnr. 160). Jedenfalls bei einer nur einmaligen Vertragsverletzung spricht eine Vermutung dafür, dass gestörtes Vertrauen wiederhergestellt werden kann (vgl. Bergwitz, Abmahnung und Vertrauensstörung im Arbeitsrecht, BB 1998, 2310 (2314); Zuber, Das Abmahnerfordernis vor Ausspruch verhaltensbedingter Kündigungen; NZA 1999, 1142 (1144)).

Auch nach Auffassung der angerufenen Kammer ist das Abmahnungserfordernis nicht auf Kündigungsgründe zu beschränken, die sich als Störungen im Leistungsbereich auswirken. Ist von der Regel auszugehen, dass jedes willensbestimmte Verhalten eines Arbeitnehmers für die Zukunft abänderbar und deswegen abmahnungsfähig und — bedürftig ist, so kann grundsätzlich auch hier eine Abmahnung ihrer Funktion gerecht werden. Da es nicht von vornherein ausgeschlossen ist, verlorenes Vertrauen wieder zurückzugewinnen, ist der grundsätzliche Ausschluss einer Abmahnung bei Störungen im Vertrauensbereich verfehlt. Zu Recht wird in der Literatur darauf hingewiesen, dass auch jede Schlechtleistung zu einer Vertrauensstörung führt, weil dadurch die Erwartung des Arbeitgebers enttäuscht wird, der Arbeitnehmer werde seine Arbeit vertragsgemäß erfüllen, so dass nur ein gradueller, nicht aber ein grundsätzlicher Unterschied zur Rückkehr zur Leistungsbereitschaft besteht (KR-Hillebrecht, a.a.O., § 626 BGB Rn. 99 c). Zwar können schwerwiegende Ereignisse wie Körperverletzungen des Arbeitgebers oder auch schwerwiegende Straftaten zu seinen Lasten einen irreparablen Vertrauensverlust zur Folge haben, der dann auch ohne Wiederholungsgefahr eine Kündigung rechtfertigt, jedoch ist auch denkbar, dass durch ein schwerwiegendes Fehlverhalten kein irreparabler Vertrauensverlust eintritt (vgl. allgemein Herschel in: Festschrift für Gerhard Müller, 1982, S. 191 (202); ausführlich Adam, Sanktion, Prognoseprinzip und Vertragsstörung bei der verhaltensbedingten Kündigung im Arbeitsrecht, NZA 1998, 284 ff.). Es muss nicht in Streit gezogen werden, dass ein Vermögensdelikt zu Lasten des Arbeitgebers den Vertrauensbereich berührt und eine Störung des Vertrauens indiziert, jedoch ist damit nicht zugleich die unwiederbringliche Zerstörung des Vertrauens indiziert.

Dass im Einzelfall die Abmahnung nicht das ausreichende Mittel zur Wahrung der Interessen des Arbeitgebers sein kann und dass es Ausnahmen gibt, in denen wegen der Art und der Auswirkung der Vertragsverletzung das Erfordernis der Abmahnung entfällt, z.B. bei ausgesprochen schwerwiegenden Pflichtverletzungen eines Arbeitnehmers in einer Vertrauensposition (vgl. wiederum KR-Hillebrecht, a.a.O., § 626 BGB Rn. 99 e), bedeutet dennoch nicht, dass bei vertrauensbelastenden Verhaltensweisen von vornherein die Abmahnung für entbehrlich gehalten werden muss (vgl. LAG Hamburg 8. Juli 1998 LAGE § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10).

  1. Für die Frage, ob ausnahmsweise eine Abmahnung entbehrlich ist, kommt es auf die Steuerbarkeit des Verhaltens des Arbeitnehmers an, also darauf, ob durch Ausspruch einer Abmahnung vertragsverletzendes Verhalten in der Zukunft vermieden und die Wiederherstellung eines vertragskonformen Zustandes erreicht werden kann (vgl. bereits ArbG Hamburg, EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54; Gerhards, Abmahnungserfordernis bei Vertrauensstörungen, Betriebsberater 1996, 794; Preis, Aktuelle Tendenzen im Kündigungsschutzrecht, NZA 1997, 1071 (1077); KR-Hillebrecht, 4. Aufl., § 626 BGB Rdnr. 99 c sowie BAG, NZA 1997, 1281).

Die Abmahnung ist verzichtbar, wenn sie im Hinblick auf ihren Zweck nicht erfolgversprechend ist. Dies ist wegen des Regel-Ausnahme-Verhältnisses vom Arbeitgeber substantiiert darzulegen. Bei verhaltensbedingten Störungen des Vertrauensverhältnisses muß der Arbeitgeber seinerseits dabei als Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsprinzips auch substantiiert darlegen, welche Bemühungen er selbst unternommen hat, um dazu beizutragen, die für das Arbeitsverhältnis notwendige Vertrauensbasis wiederherzustellen.

  1. Eine Abmahnung ist nicht deshalb entbehrlich, weil das Handeln der Arbeitsperson sittlich besonders verwerflich ist oder weil der Arbeitsperson die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens bekannt war. Darauf kommt es rechtlich nicht an.

Bereits im Umfeld der so genannten Bienenstichentscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG EzA § 626 BGB n.F. Nr. 90), in deren Folge das normale Prüfungsschema bei verhaltensbedingten Kündigungen in vergleichbaren Fällen vernachlässigt worden ist, hat Oetker eindringlich und mit weiteren Nachweisen auf die Bedeutung einer Abmahnung hingewiesen (Oetker, Anmerkung zu BAG, SAE 1985, 175 (177)): Bei der Prognoseentscheidung, ob eine Abmahnung ausnahmsweise überflüssig sei, sei vor allem auf die Tätigkeit des Arbeitnehmers sowie auf die durch die Straftat verursachte Schadenshöhe abzustellen. Selbst bei einer mit Obhutspflichten verbundenen Tätigkeit rechtfertige nicht jeder Diebstahl die Prognose eines irreparablen Vertrauensbruches, wobei es auf objektivierbare Feststellungen ankomme. Dieser Grundsatz gelte aus generellen Erwägungen (Systematik des Kündigungsschutzrechts) auch für die ordentliche Kündigung.

  1. Die verhaltenssteuernde Kraft der Abmahnung würde vielmehr dann ins Leere gehen mit der Folge, dass sie nicht erforderlich ist, wenn die Arbeitsperson ausdrücklich erklärt oder unmissverständlich konkludent zum Ausdruck gebracht hat, ihr Fehlverhalten nicht ändern zu wollen.

Die Abmahnung ist des weiteren entbehrlich, wenn die Arbeitsperson objektiv nicht in der Lage ist, ihr Fehlverhalten zu ändern.

Schließlich ist sie entbehrlich, wenn eine an sich mögliche Verhaltensänderung auf Grund objektiver Anhaltspunkte künftig nicht erwartet werden kann.

Daraus ergibt sich: Ein Vermögensdelikt zu Lasten des Arbeitgebers berührt den Vertrauensbereich. Eine solche Straftat indiziert eine Störung des Vertrauen. Ein näherer Vortrag des Arbeitgebers hierzu ist i.d.R. nicht erforderlich (anders z.B. beim Diebstahl von geringwertigen Sachen). Aus den Umständen der Tat oder der Höhe des Schadens kann sich ergeben, dass das Vertrauen nachhaltig gestört ist.

Dabei darf nicht übersehen werden, dass es problematisch ist, das arbeitgeberseitige Vertrauen in den Arbeitnehmer als Grundlage für eine Kündigung zu nehmen. Denn mit einer Anerkennung des arbeitgeberseitigen Vertrauens als Schutzgut der sozialen Rechtfertigung von Kündigungen kann jede beliebige Abweichung des tatsächlichen Vertragsverlaufs von seinem Idealverlauf als „Vertragsstörung“ etikettierbar werden. Damit droht das durch Prognoseprinzip und Erforderlichkeitsgrundsatz fein abgestufte System des geltenden Kündigungsschutzes unter der Hand um seine Wirkung gebracht zu werden. Das arbeitgeberseitige „Vertrauen“ in den Arbeitnehmer als Grundlage von Kündbarkeiten erscheint nämlich schon im allgemeinen — vorsichtig formuliert — hochproblematisch, weil mit seiner Anerkennung als Schutzgut der sozialen Rechtfertigung von Kündigungen im Ergebnis jede beliebige Abweichung des tatsächlichen Vertragsverlaufs von seinem Idealverlauf als „Vertrauensstörung“ etikettierbar ist und damit das durch Prognoseprinzip und Erforderlichkeitsgrundsatz feinabgestufte System geltenden Kündigungsschutzes unter der Hand ums eine Wirkung gebracht werden könnte. Jede Übertretung arbeitsvertraglicher Handlungsschranken lässt sich zwanglos auch als Enttäuschung investierten Vertrauens auffassen (Ruberg, Sozialrechtfertigung als Organisationsschutz (1999) S. 260; Schwerdtner JZ 1973, 381; Fromm, Die arbeitnehmerbedingten Kündigungsgründe (1995) S. 487, 505, 532 ff.). Oder mit den Worten Ulrich Preis‘: „Jedes Verhalten eines Arbeitnehmers kann mit etwas interpretatorischem Aufwand zugleich als Störung des Vertrauensbereichs begriffen werden“ (Prinzipien des Kündigungsschutzes bei Arbeitsverhältnissen (1987) S. 454). Schon deshalb ist Vorsicht bei der Anerkennung von „Vertrauensstörungen“ als kündbarkeitsstiftenden Momenten geboten.

  1. Steht fest, dass das Vertrauen gestört ist, muss geprüft werden, ob mit Hilfe einer Abmahnung die Grundlage dafür gelegt werden kann, dass in Zukunft vertragskonformes Verhalten zu erreichen ist oder ob das erforderliche Vertrauen unwiederbringlich verloren ist. Von der — dann naturgemäß auch einzuräumenden — Möglichkeit einer „Wiederherstellung des Vertrauens“ geht mit Recht auch das Bundesarbeitsgericht aus (BAG Urteil vom 4. Juni 1997 AP § 626 BGB Nr. 137 = RzK I 6 a Nr. 148 (II. 1. d)).

 

Die Störung des Vertrauens indiziert nicht seine unwiederbringliche Zerstörung. Bereits das Alltagsverhalten vieler Menschen zeigt, dass der Satz „Wer einmal lügt, dem glaubt man nicht“ unzutreffend ist. Die Regulierung von Straftaten in Alltagssituationen erfolgt normalerweise nicht in Form eines Beziehungsabbruchs, sondern typischerweise durch eine Veränderung der Situation (zur situativen Kriminalprävention vgl. Sessar, Zu einer Kriminologie ohne Täter, Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform, 1997, 1 (13 ff.)). Eltern, die von ihren Kindern bestohlen werden, werfen diese regelmäßig sofort nicht aus dem Haus, sie wenden sich häufig auch nicht auf der Stelle an die Polizei, sondern sprechen mit dem Kind (z.B. über die Höhe des Taschengeldes). Dies zeigt: Die Aufrechterhaltung von belasteten und gestörten Beziehungen kann produktiver als ihr Abbruch sein. Ebenso basieren sämtliche staatliche Diversionsbemühungen (vgl. Dölling, Diversion, in: Handwörterbuch der Kriminologie, 2. Aufl., S. 257-287) auf der Erkenntnis, dass im Vergleich zur Sanktion die Kommunikation das geeignete und bessere Mittel sein kann. Eine betriebliche Kultur, die bei Straftaten grundsätzlich auf eine Aufklärung der Interessen, des Hintergrunds und von Wiedergutmachungsmöglichkeiten verzichtete, wäre nicht nur etwas armselig und grobschlächtig, sondern unter Personalführungsgesichtspunkten auch nicht besonders professionell.

Im Alltag werden Konflikte ohnehin überwiegend informell bearbeitet. Im Vordergrund steht die Schadenswiedergutmachung und nicht primär die Bestrafung des Täters (vgl. Hanak — Stehr — Steinert, Ärgernisse und Lebenskatastrophen). Es liegt auf derselben Linie, dass Kündigungen häufig nicht wegen, sondern aus Anlass von Straftaten ausgesprochen werden. Erfahrene Personalleiter berichten immer wieder, dass sie zumal bei langjährigen Arbeitsverhältnissen häufig nicht kündigen, wenn das Arbeitsverhältnis bis dahin störungsfrei verlaufen ist und es sich „um einen guten Mann handelt“. Mediationsverfahren und betriebsinterne Schlichtungsstellen finden in Betrieben zunehmend Nachfrage und Anklang. Dies illustriert plastisch, dass Vertrauen kein Feststoff ist, der entweder heil da steht oder zerbrochen ist. Vertrauen ist eine Haltung, die sich von konkreten Schritten nährt. Besonnene Arbeitgeber wissen, dass sich Vertrauen entwickeln kann und wiederherstellbar ist.

Gesellschaftlich werden mindestens neun von zehn Konflikten nichtjuristisch geregelt. Von denjenigen Konflikten, bei denen Anwälte eingeschaltet werden, werden 70,6 % außergerichtlich erledigt (Lautmann, Justiz — die stille Gewalt, S. 18). Die Strategien der gesellschaftlichen Konfliktverarbeitung sind Meidung, Verhandeln, Selbsthilfe und Mobilisierung Dritter. Die alltägliche Konfliktverarbeitung ist an einer pragmatischen Bereinigung der Situation interessiert (Vogelsang, Zum Umgang mit Tätlichkeiten im Betrieb, S. 243).

Jedermann macht früher oder später die Erfahrung, dass Vertrauen in Familien enttäuscht und in Freundschaften ausgenutzt werden kann. Es kommt vor, dass Eheleute Vertrauen verletzen. Gleichwohl ist es möglich, zu verstehen, zu verzeihen, sich wieder zu versöhnen und neues Vertrauen aufzubauen. Davon geht auch die Rechtsordnung aus: Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts ist einem Kassenarzt die wegen Zerstörung des Vertrauensverhältnisses entzogene Zulassung im Regelfall nach spätestens fünf Jahren „Bewährungszeit“ wieder zu erteilen (BSG, MedR 1987, 254). Durch das Erste Gesetz zur Änderung des Jugendgerichtsgesetzes vom 30. August 1990 wurde der Täter-Opfer-Ausgleich in den Katalog sowohl der durch Urteil auferlegbaren (§ 10 JGG) als auch der im formlosen Erziehungsverfahren (§§ 45, 47 JGG) in Betracht kommenden Weisungen aufgenommen. Der Täter-Opfer-Ausgleich (TOA) geht über den Gedanken der Schadenswiedergutmachung insofern hinaus, als die Idee des Ausgleichs, der „Befriedung“ betont wird. Im besten Fall soll eine Aussöhnung erreicht werden (vgl. Heinz, Opfer und Strafverfahren, in: Kaiser — Kerner — Sack — Schellhoss, Kleines Kriminologisches Wörterbuch, 3. Aufl., S. 372 (376)). Mediatoren berichten, dass sich durchschnittlich 50 % der Täter und Opfer an einem TOA-Verfahren beteiligen, wobei 95 % der TOA-Verfahren positiv, d.h. mit einem von beiden Seiten akzeptierten Ergebnis ausgehen.

Auch bei Störungen im Vertrauensbereich muss deshalb gelten: Ein Arbeitsverhältnis kann regelmäßig verhaltensbedingt nur dann beendet werden, wenn das als vertragswidrig empfundene Verhalten vorher konkret unter Hinweis auf Gefahren für den Bestand des Arbeitsverhältnisses gerügt wurde und es später zu einem einschlägigen Wiederholungsverhalten kommt.

  1. Es wäre verfehlt, dieser Argumentation entgegenzuhalten, dass bei dieser Sichtweise der Eigentumsschutz nicht mehr ausreichend gewährleistet wäre und es in den Betrieben drunter und drüber gehen würde, weil jeder Arbeitnehmer — zumindest ein Mal — gefahrlos ein Vermögensdelikt begehen könnte. Eine solche Befürchtung wäre von mehreren Missverständnissen geprägt.

(1) Zum Ersten ist es eine kriminologische Banalität und Binsenweisheit, dass Normen nicht primär deshalb beachtet werden, weil sie formal sanktioniert sind. Entscheidend ist vielmehr, dass (auch) in unserem Kulturkreis das Diebstahlsverbot kulturell seit langem tief verankert ist. Die Respektierung fremden Eigentums ist eine soziale und ethische Norm mit hohem Geltungsanspruch, die weiterhin gilt, wenn in Betrieben nicht sofort gekündigt wird. Zwar sind Sanktionen für die Stabilität normativer Systeme zentral. Man darf dabei aber nicht allein an die formellen Sanktionen denken. Von Strafandrohungen werden Handlungsentscheidungen nur mäßig beeinflusst (vgl. Gnahs — Janneck, Das Problem des illegalen Steuerwiderstands, in: Soziale Welt 1979, 205-229). Informelle Sozialkontrolle ist eine bedeutsame Realität. Der Verpflichtungscharakter und die verhaltenssteuernde Kraft von informellen Normen, die in sozialen Prozessen gelernt werden, ist immens (vgl. Lamnek, Theorien abweichenden Verhaltens, 5. Aufl., S. 32 ff., S. 143).

Das Wort: „Du sollst nicht stehlen“ (5. Moses 5.) gehört zu den bekanntesten der zehn Gebote der Bibel. Dem entspricht eine seit Jahrhunderten bestehende Rechtstradition. Bei den Germanen durfte ein Dieb auf der Stelle getötet werden, wenn man ihn auf frischer Tat entdeckte (Wesel, Geschichte des Rechts, S. 269). Auch im Sachsenspiegel heißt es unmissverständlich (Landrecht II 13 § 1): „Den Dieb soll man hängen“. In der Mitte des 14. Jahrhunderts ist im mittelalterlichen deutschen Reich auf der Grundlage des römischen Rechts ein eigener Eigentumsbegriff entwickelt und von da an über das gelehrte Recht verbreitet worden (Wesel, a.a.O., S. 322). Seit der Carolina, der Peinlichen Halsgerichtsordnung Karls V., gilt Diebstahl nicht mehr als ein privates, sondern als öffentliches Verbrechen. Diese Wertvorstellung ist fest verwurzelt. Das Gewissen sehr vieler Menschen trifft beim Eigentumsschutz eine spontane Unterscheidung zwischen Gut und Böse. Das Abmahnerfordernis ändert nichts daran, dass Diebstahl, Betrug und Unterschlagung ethisch missbilligt und sozial geächtet sind. Die verhaltenssteuernde Kraft dieser Einstellungen und Wertvorstellungen bleibt weiterhin prägend.

(2) Zweitens beinhaltet die hier vertretene Auffassung nicht eine Billigung des Verhaltens der Arbeitsperson. Der Unrechtscharakter der Tat wird weiterhin betont, es wird nichts beschönigt oder verharmlost. Es geht allein um die Frage, ob arbeitsrechtlich für eine Kündigung die Abmahnung als milderes Mittel vorrangig ist. Bejaht man dies, entfällt zwar der Kündigungsgrund, aber nicht die Missbilligung des Verhaltens der Arbeitsperson.

 

(3) Drittens bleiben der zivilrechtliche Schutz (§§ 812, 823, 826 BGB) und das strafrechtliche Sanktionssystem (§ 242 bis § 266 StGB) unberührt.

3. Schließlich ist eine umfassende Interessenabwägung erforderlich, d.h. die Berücksichtigung aller vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände des Einzelfalles (st. Rspr. seit BAG, AP Nr. 1 zu § 123 GewO). Zu den regelmäßig im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigenden Umstände werden Lebensalter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers und die wirtschaftliche Lage des Unternehmens gezählt (BAG, EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 5; ähnlich Staudinger/Neumann, 12. Aufl., § 626 Rz. 25; MünchKomm-Schwerdtner, § 626 Rz. 53).

Für die Interessen des Arbeitgebers sind insbesondere das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragsverletzung des Arbeitnehmers sowie eine mögliche Wiederholungsgefahr von Bedeutung. Betriebliche Interessen des Arbeitgebers werden u.a. verletzt, wenn der Betriebsablauf konkret gestört oder dem Produktionszweck geschadet wird.

Ob und mit welcher Folge personenbezogene Umstände des Arbeitnehmers vertragsbezogen und schutzwürdig sind, ist nach dem jeweiligen Kündigungssachverhalt und dem Zweck der Kündigung zu beurteilen. Weil sie im Arbeitsverhältnis selbst ihren Ursprung hat, ist die Dauer der Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers stets zu beachten, und zwar auch dann, wenn es um ein Vermögensdelikt zum Nachteil des Arbeitgebers geht (BAG, EzA § 626 BGB n.F. Nr. 94; Stahlhacke/Preis Rz. 456). Die Dauer der Betriebszugehörigkeit wirkt sich allerdings nicht stets bei Straftaten zu Gunsten des Arbeitnehmers aus, sondern i.d.R. nur dann, wenn es um ein relativ geringes Delikt geht und der Arbeitnehmer sich in der früheren Zeit vertragstreu verhalten hatte (Preis DB 1990, 688). Eine längere Betriebszugehörigkeit kann hingegen den Arbeitnehmer bei der Interessenabwägung belasten, wenn gerade die vermeintliche Betriebstreue den Arbeitgeber veranlasst hat, ihn weniger als andere Arbeitnehmer zu kontrollieren (Bengelsdorf SAE 1992, 140). Von diesem Vorbehalt abgesehen sind die bisherigen Leistungen und die Bewährung des Arbeitnehmers im Betrieb zu seinen Gunsten zu verwerten. Da das Alter eines Arbeitnehmers gewöhnlich keinen unmittelbaren Bezug zum Arbeitsvertrag hat, ist es i.d.R. nicht gerechtfertigt, allein das Lebensalter unabhängig von der Dauer des Arbeitsverhältnisses und den Chancen auf dem Arbeitsmarkt als personenbedingtes Interesse des Arbeitnehmers anzuerkennen. Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers sind bei einer verhaltensbedingten Kündigung nicht generell, sondern nur dann von Gewicht, wenn es um ein Vermögensdelikt geht, bei dem eine durch die Unterhaltspflicht bedingte wirtschaftliche Notlage des Arbeitnehmers das Motiv für das Verhalten des Arbeitnehmers gewesen ist (BAG, EzA § 626 BGB n.F. Nr. 118). Auch im Übrigen sind weder die allgemeine wirtschaftliche Lage des Unternehmens noch die von der persönlichen Lebensführung abhängige Vermögenslage des Arbeitnehmers vertragsbezogene schutzwürdige Kriterien für die Interessenabwägung.

Vertrags- und personenbezogene und deswegen wichtige Kriterien für die Abwägung sind bei einer verhaltensbedingten Kündigung der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers (Ermann/Hanau § 626 Rz. 30; BAG, EzA § 626 BGB n.F. Nr. 140) sowie die Entschuldbarkeit eines Rechtsirrtums (BAG EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 22; BAG EzA § 626 BGB n.F. Nr. 160), der ein gering verschuldeter Irrtum gleichzustellen ist (BAG EzA § 626 BGB Nr. 89). Auch fahrlässige Pflichtverletzungen können schwerwiegend sein, wenn der Arbeitnehmer eine besondere Verantwortung trägt und das Verschulden zu hohem Schaden führt (BAG, RzK I 6 a Nr. 73).

Es ist auch geboten, die fehlende oder bestehende Aussicht des Gekündigten zu berücksichtigen, in absehbarer Zeit eine andere Anstellung zu finden.

Das Gericht schließt sich dieser Erwägungen an.

In Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich:

V.

Die Kündigung ist sowohl als außerordentliche wie auch als fristgemäße unwirksam, weil eine Abmahnung fehlt und weil es — falls die Vorwürfe der Beklagten zutreffen sollten — an einem Vertragsverstoß von dem erforderlichen objektiven Gewicht mangelt. Die Abwägung der beiderseitigen Interessen führt zu der Feststellung, dass das Interesse der Klägerin an der Beibehaltung des Arbeitsplatzes stärker zu gewichten ist als das Interesse der Beklagten an der Trennung von der Klägerin.

1. Folgt man dem Vortrag der Beklagten, hätte die Klägerin eine geringwertige Sache gestohlen und damit arbeitsvertragliche Pflichten verletzt. Auf die strafrechtliche Bewertung ihres Verhaltens kommt es für seine kündigungsrechtliche Bedeutung nicht entscheidend an (BAG AP Nr. 27 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung).

2. Aus dem Umstand, dass die Beklagte in Fällen dieser Art immer kündigt, ist nichts herzuleiten. Ein besonderer rechtlicher Maßstab ergibt sich daraus nicht. Selbstverständlich — dies sieht auch die Beklagte nicht anders — gelten die allgemeinen Gesetze auch für sie.

3. Vorliegend war zu fragen, ob mit dem Kündigungsausspruch als Prognosezeitpunkt in Zukunft eine Wiederholung des vertragsverletzenden Verhaltens oder zumindest eine Fortwirkung der Störung des Vertragsverhältnisses zu erwarten ist (BAG, NZA 1993, 17 (19); Preis, Die verhaltensbedingte Kündigung, DB 1990, 630 (634)). Das vertragsrechtliche Instrument der Abmahnung dient dazu, eine sichere Prognosegrundlage zu schaffen. Abmahnerfordernis und Prognoseprinzip bedingen sich in diesem Sinn. Das Prognoseprinzip wiederum verweist auf den Zukunftsbezug der zu beurteilenden Vertragsstörung. Weil „zurückliegende Ereignisse als solche … die Kündigung nicht zu rechtfertigen (vermögen), mögen sie an sich noch so schwerwiegend sein …“ (Herschel in Festschrift für Gerhard Müller, S. 191 (202)), entscheidet der Zukunftsbezug des gerügten Verhaltens die zu beurteilende Fortwirkung des kündigungsrelevanten Fehlverhaltens.

Es sind keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen oder zu erkennen, dass die Klägerin in Zukunft, nachdem ihr durch eine Abmahnung der Ernst der Situation vor Augen geführt worden wäre, erneut — falls dies der Fall gewesen sein sollte — ein Vermögensdelikt zu Lasten der Beklagten begehen sollte.

Die Beklagte hat nicht vortragen können, dass es vor dem in Rede stehenden Vorfall bereits ähnliche Verfehlungen der Klägerin und eine Abmahnung gegeben hätte. Die Klägerin handelte nicht etwa trotz einer Rüge und einer Warnung der Beklagten uneinsichtig und fortgesetzt.

Dass eine Wiederholungsgefahr bestehen würde, ist auf dieser Grundlage nicht erkennbar. Es wäre reine Spekulation, aus dem Umstand, dass die Klägerin einmal einen Salat stahl, zu schlussfolgern, dass sie sich auch in Zukunft so verhalten würde. Genauso gut könnte man die Ansicht vertreten, dass sie so etwas nie wieder tun werde, da sie die mit der Entdeckung ihrer Tat verbundene Schande und Aufregung nicht ein zweites Mal erleben möchte.

Es verbietet sich jedenfalls, alltagstheoretische Vorstellungen wie „Wer einmal lügt, dem glaubt man nimmer“ unkritisch zu Grunde zu legen. Es kann als empirisch gesichert gelten, dass fast jeder Mensch — auch Richter, auch Rechtsanwälte, auch Arbeitgeber, auch kirchliche Würdenträger, auch Staatsmänner — in seinem Leben Normen übertritt. Angesichts dessen verbietet sich eine nuancenlose Rigidität, die in jedem Fall mit Beziehungsabbruch reagiert.

Die Schwierigkeit, im vorliegenden Fall einzuschätzen, ob die Klägerin möglicherweise ein zweites Mal ein Vermögensdelikt zu Lasten ihrer Arbeitgeberin begehen würde, resultiert auch daraus, dass sie zuvor nicht abgemahnt worden ist. Wie bereits im Kammertermin erläutert, erscheint die von der Beklagten verfolgte Rechtsansicht nicht haltbar, dass es Sache der Klägerin sei, darzulegen, warum zukünftig mit einer Wiederholung nicht zu rechnen sei. Die Wiederholungsgefahr gehört konstitutiv zum Kündigungsgrund. Ihn darzulegen ist Sache des Kündigenden.

Eine endgültige Zerstörung des für eine weitere Zusammenarbeit notwendigen Vertrauens darf nicht einfach spekulativ unterstellt werden (vgl. Bergwitz, a.a.O., S. 2313 mit umfangreichen Nachweisen; Gerhards, a.a.O., S. 795). Ein solches Vorgehen liefe auf eine Sanktion früheren vertragsverletzenden Verhaltens hinaus. Der Sanktionsgedanke ist dem Vertragsrecht jedoch fremd (vgl. Adam, Sanktion, Prognoseprinzip und Vertragsstörung bei einer verhaltensbedingten Kündigung, NZA 1998, 284 (285); Preis, Prinzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsverhältnissen, S. 336, der zutreffend herausarbeitet, dass ein vergangenes, noch so schwerwiegendes Ereignis allein die künftige Auflösung des Vertrages nicht zu rechtfertigen vermag). Einer vergangenen, schuldhaften Vertragsverletzung kommt nicht mehr und nicht weniger als eine Indizwirkung für die Gefahr zukünftiger Beeinträchtigungen des Arbeitsverhältnisses zu.

Da nach alledem eine sachgerechte Prognose die Möglichkeit zur weiteren vertrauensvollen Zusammenarbeit bei verständiger Bewertung des hier streitgegenständlichen Vorfalls nicht von vornherein ausschließt, kann auch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht per se als gegen die Interessen der Beklagten gerichtet angesehen werden.

4. Eine Abmahnung war hier nicht ausnahmsweise überflüssig.

In Rede steht offenkundig ein steuerbares Verhalten der Klägerin. Die Klägerin hat keineswegs erklärt, dass sie es normal und in Ordnung fände, für den privaten Verbrauch bestimmten Salat nicht zu bezahlen.

Die Klägerin ist zweifelsfrei objektiv in der Lage, ihr — unterstelltes — Fehlverhalten zu ändern.

Von einem im Sinne der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 12.08.1999 AP Nr. 28 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung) besonders schwerwiegenden Verstoß kann nicht gesprochen werden.

5. Das Verhalten der Klägerin berührt den Vertrauensbereich. Es ist für die Kammer gänzlich nachvollziehbar, dass sich die Beklagte fragt, ob sie zukünftig ohne weiteres mit der Klägerin zusammenarbeiten kann oder ob nicht Maßnahmen wie ein Personalgespräch, eine Ermahnung oder eine Abmahnung angebracht sind, um das Vertragsverhältnis wieder auf eine ausreichende Vertrauensgrundlage zu stellen.

Dafür, dass das für das Arbeitsverhältnis erforderlichen Vertrauensverhältnis unwiederbringlich zerstört sein sollte, sind keine rational fassbaren Anhaltspunkte ersichtlich. Die Klägerin macht einen ruhigen und vernünftigen Eindruck. Das Arbeitsverhältnis der Parteien verlief zehn Jahre lang unbeanstandet. Warum sich die Klägerin an einen Hinweis der Beklagten, der klarstellt, das auch am Ende einer Schicht jedes Lebensmittel bezahlt werden muss, zukünftig nicht halten sollte, ist nicht ersichtlich. Es war deshalb davon auszugehen, dass im vorliegenden Fall das beschädigte Vertrauen wieder herstellbar ist.

6. Letztlich hält die ausgesprochene Kündigung sowohl als außerordentliche wie auch als fristgemäße einer Interessenabwägung nicht stand.

Werden alle für die Gesamtbeurteilung wesentlichen Umstände berücksichtigt, so sprechen bei der erforderlichen Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Auffassung der Kammer im vorliegenden Fall die überwiegenden Gesichtspunkte für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses.

Wie dargestellt ist auch bei auf Straftaten gestützten Kündigungen stets eine Interessenabwägung durchzuführen. Die Dauer der Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers etwa ist in die notwendige Interessenabwägung auch dann einzubeziehen, wenn es um eine außerordentliche Kündigung wegen Diebstahls zum Nachteil des Arbeitgebers geht (BAG EzA § 626 BGB n.F. Nr. 94; BAG EzA § 626 BGB n.F. Nr. 90).

Auf Grund einer Interessenabwägung muss auch bei Diebstahl einer Sache von geringem Wert selbst eine ordentliche Kündigung nicht sozial gerechtfertigt sein (LAG Bremen, RzK I 6 d Nr. 8). Im Gegensatz zu mancher Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ist die Interessenabwägung nicht nur als Lippenbekenntnis anzuführen, sondern real vorzunehmen. Im deutschen Kündigungsschutzrecht gibt es — abgesehen vom Seemannsgesetz — keine absoluten Kündigungsgründe. Man darf nicht den doppelten Fehler machen, zunächst zu betonen, dass auch der Diebstahl einer geringwertigen Sache ein wichtiger Grund an sich sein könne, da es sich um eine Straftat handele, anschließend auszuführen, dass die Arbeitsgerichtsbarkeit nicht an Feststellungen und Wertungen der Strafgerichte gebunden ist, dann aber darauf zu verzichten, selber zu prüfen, ob der subjektive und objektive Straftatbestand erfüllt ist und schließlich nur pro forma die Notwendigkeit einer Interessenabwägung anzusprechen, ohne sie ernsthaft durchzuführen.

Im vorliegenden Fall finden bei sachgerechtem Verständnis ihrer Belange die Interessen der Beklagten nach Auffassung des Gerichts auch bei Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses in angemessener Weise Berücksichtigung.

  1. Zutreffend ist, dass die Beklagte auf Grund ihrer Betriebsstruktur insbesondere im Bereich des Verkaufspersonals auf Loyalität und Vertrauen angewiesen ist. Eine Kontrolle der im Service beschäftigen Arbeitnehmer ist nur in beschränktem Umfang möglich. Die Beklagte muss sich darauf verlassen können, von ihren eigenen Arbeitnehmern nicht bestohlen zu werden.

Erschwerend war zu Lasten der Klägerin zu berücksichtigen, dass ihre — hier unterstellte — Straftat mit ihrer vertraglich geschuldeten Tätigkeit zusammenhängt. Es gehörte zu ihren Aufgaben, Salate zu servieren. Sie hat damit — unterstellt — eine sich aus dem Arbeitsvertrag ergebende Obhutspflicht verletzt und das Delikt nicht nur außerhalb ihres konkreten Aufgabenbereichs und bei Gelegenheit der Arbeitsleistung verübt (BAG, gabenbereichs und bei Gelegenheit der Arbeitsleistung verübt (BAG, Urteil vom 20. September 1984 AP Nr. 80 zu § 626 BGB).

 

95

Gegen die Klägerin spräche, dass sie vorsätzlich gehandelt hätte. Die Klägerin macht ihrerseits nicht geltend, dass sie lediglich vergessen hätte, den zweiten Salat zu bezahlen.

  1. Zu Gunsten der Klägerin ist zu berücksichtigen, dass ihr — unterstellt — vertragswidriges Verhalten ein materiell geringfügiger Einzelfall ist. Die Beklagte behauptet nicht, dass die Klägerin zum wiederholten Mal Lebensmittel gestohlen hätte. Es handelt sich also — wenn überhaupt — um eine Ersttat.

Der finanziellen Schaden der Beklagten ist, wenn man sich an dem Verkaufspreis des Salates von DM 7,50 orientiert, gering. Wenn man in Betracht zieht, dass Salat, der nicht am selben Tag verkauft wird, lebensmittelrechtlich vernichtet werden muss, stellt sich der materielle Schaden der Beklagten als noch geringer dar.

Der Beklagten steht der Weg, Schadensersatz zu verlangen, offen. Dies würde — wie leider so häufig — auch nicht nur auf dem Papier stehen, sondern wäre wirtschaftlich realisierbar.

Zu einer Störung des Betriebsablaufs ist es nicht gekommen.

Nicht zu Ungunsten der Klägerin spricht ferner die Art und Weise, wie sie — unterstellt — den Salat stahl. Sie handelte nicht bandenmäßig, im Zusammenwirken mit anderen, sondern allein. Der Klägerin ist mit anderen Worten nicht vorzuwerfen, dass sie als Mitglied einer kriminellen Vereinigung aufgetreten wäre, die die Beklagte systematisch bestohlen hätte.

Der Klägerin kann auch nicht vorgeworfen werden, dass sie — was auf eine besondere kriminelle Energie schließen lassen könnte — ihr Vorgehen besonders vertuscht hätte. Während sie sich umzog, ließ sie die Plastiktüte mit den beiden Salaten vielmehr so stehen, dass zwei Mitarbeiter der Beklagten ohne Schwierigkeiten den Inhalt kontrollieren konnten.

Zu Gunsten der Klägerin spricht auch der Zweck ihrer Tat. Die Klägerin hat den Salat nicht gestohlen, um ihn zu Geld zu machen. Sie hat die Ware vielmehr mitgenommen, um ihn zu essen.

Schließlich spricht im Rahmen der Abwägung der beiderseitigen Interessen für die Klägerin ihre erhebliche Betriebszugehörigkeit. Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestand bereits rund zehn Jahre. Es verlief ersichtlich auch über diese lange Zeit beanstandungsfrei.

  1. Nach Auffassung des Gerichts zeigt sich im vorliegenden Fall, dass die erstmalige Begehung einer Bagatelltat vernünftigerweise nicht automatisch mit einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses beantwortet werden sollte. Der Ausspruch einer Kündigung, auch als ordentliche, stellt sich hier als vollkommen unverhältnismäßig dar. Ein ruhiger und besonnener Arbeitgeber würde mit der Arbeitnehmerin sprechen, sie nicht aber unter Verletzung des ultima-ratio-Prinzips entlassen.

Wenn man wie das Bundesarbeitsgericht der Auffassung ist, dass auch Bagatellstraftaten geeignet sind, als „Kündigungsgrund an sich“ in Betracht zu kommen (BAG AP Nr. 28 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung), so darf man nicht den Fehler machen, zu vergessen, dass im konkreten Einzelfall zu prüfen ist, ob sich eine deswegen ausgesprochene Kündigung als verhältnismäßig darstellen würde. Die Vertragsverletzung muss immer ein gewisses Gewicht haben, um im Ergebnis als Kündigungsgrund durchschlagen zu können. Dieses Gewicht kann sich aus den besonderen Umständen des Einzelfalls oder durch die Häufigkeit des Vertragsverstoßes ergeben.

 

Von Beidem kann hier nicht gesprochen werden. Im vorliegenden Fall fehlt es an der erforderlichen Gewichtigkeit der Vertragsverletzung. Bereits die Höhe des Schadens, die nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip zu berücksichtigen ist (Dütz, Anm. zu BAG EzA Nr. 91 zu § 626 n.F.; Münch-Komm-Schwerdtner, 2. Aufl., Rdnr. 104 zu § 626 BGB), spricht gegen die ausgesprochenen Kündigungen. Ein ruhiger und besonnener Arbeitgeber, der verständig und gerecht abwägt, kommt bei einem zehnjährigen Arbeitsverhältnis eher nicht auf die Idee, wegen eines gestohlenen Salates zu kündigen.

Im übrigen: Nachdem die Beklagte feststellte, dass sich in der Plastiktüte der Klägerin zwei Salate befanden, hätte die Beklagte die Klägerin ansprechen und klären können, ob die Ware vollständig bezahlt worden ist. Es passt nicht recht zusammen, einerseits die Vollendung des Diebstahls der geringwertigen Sache nicht zu verhindern und keinen Strafantrag zu stellen, die Klägerin aber andererseits als untragbar darzustellen.

Es wäre schließlich nicht einzusehen, weshalb die strafrechtliche Geringfügigkeitsgrenze gem. §§ 248 a, 265 a Abs. 2 StGB sich nicht auch arbeitsrechtlich auswirken soll. Die Staatsanwaltschaft würde in einem solchen Fall nicht gemäß § 153 a StPO, sondern nach § 153 StPO aus der Erwägung einstellen, dass ein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung nicht besteht. Wie bereits das Arbeitsgericht Reutlingen (Urteil vom 4. Juni 1996, AiB 1996, 623) ausführte, „kann die Rechtsordnung nicht in strafrechtlicher Hinsicht einen Vorfall wie hier als geringfügige Bagatelle im praktischen Ergebnis unbeachtet lassen, andererseits aber, um es in der zutreffenden Alltagssprache auszudrücken, aus einer Mücke einen Elefanten machen …“. Dies mag sehr provokant formuliert sein, trifft aber den Kern der Sache. Es verbietet sich, in einer weltfremd wirkenden Weise und ohne Augenmaß nuancenlose Rigiditäten zu Grunde zu legen. Die Rechtsprechung ist einerseits sicherlich gut beraten, sich vor billigen und prinzipienlosen Populismen zu schützen. Es müssen andererseits aber Ergebnisse vermieden werden, die vollkommen quer zum gesunden Menschenverstand liegen.

Der Klage konnte nach allem der Erfolg nicht versagt werden.

VI.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO in Verbindung mit § 46 Abs. 2 ArbGG.

Die Kosten waren der Beklagten als der unterliegenden Partei aufzuerlegen.

VII.

Der Streitwert war gem. § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Seine Berechnung basiert auf § 12 Abs. 7 ArbGG. Demzufolge sind drei Bruttomonatsgehälter veranschlagt worden.

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2017-09-17T10:13:55+00:00 Kategorien: Kündigung|
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