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Kündigung wegen dringender betrieblicher Erfordernisse – Vorrang der Änderungskündigung

ArbG Berlin, Az.: 28 Ca 1028/13, Urteil vom 12.04.2013

I. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung der Beklagten im Schreiben vom 7. Februar 2013 nicht mit dem 15. März 2013 oder später aufgelöst worden ist.

II. Es wird festgestellt, dass sein Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Arbeitsbedingungen über den 15. März 2013 hinaus fortbesteht.

III. Es wird festgestellt, dass der Kläger sich ab 22. April 2013 in Elternzeit befindet.

IV. Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte nach einem Wert von 4.200,00 Euro 76,2 v.H. zu tragen, der Kläger die übrigen 23,8 v.H.

V. Der Wert der Streitgegenstände wird auf 3.200,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand

Es geht im Wesentlichen um – auf dringende betriebliche Erfordernisse gestützte – Kündigung. –

I. Vorgefallen ist dies:

Der (heute1 ) 28-jährige Kläger trat mit dem 2. Juli 2012 als „Call-Center-Agent/in“2 in die Dienste der Beklagten, die mit regelmäßig mehr als zehn Arbeitspersonen ein Leiharbeitsunternehmen betreibt. Das Arbeitsvolumen ist mit 20 Stunden pro Woche ausbedungen3 , die ersten sechs Monate sind als „Probezeit“ kenntlich gemacht4 . Er bezog zur Zeit der Ereignisse, die den Hintergrund des Rechtsstreits bilden, eine monatliche Vergütung von „ca. 1000 €“5 .

II. Mit besagten „Ereignissen“ hat es folgende Bewandtnis:

Kündigung wegen dringender betrieblicher Erfordernisse - Vorrang der Änderungskündigung
Symbolfoto: wsf-b/Bigstock

1. Mit Schreiben vom 31. Dezember 20126 (Kopie: Urteilsanlage I.), das den Kläger am 3. Januar 2013 erreichte7 , erklärte die Beklagte die Kündigung des Arbeitsverhältnisses „während der Probezeit“ zum 14. Januar 2013. – Hiergegen richtete sich die am 21. Januar 2013 bei Gericht eingereichte und fünf Tage später zugestellte Kündigungsschutzklage, mit welcher der Kläger die Kündigung als sozialwidrig angriff und wegen der dabei einzuhaltenden Frist im Übrigen auf § 622 Abs. 1 BGB8 verwies9 .

2. Mit (außergerichtlichem) Schreiben vom 7. Februar 2013 (Kopie: Urteilsanlage II.) übermittelte die Beklagte ihm hiernach im Anschluss an den Gütetermin die Nachricht, dass sie die Kündigung „zurücknehme“10 . Allerdings ließ sie ihn mit separatem Schreiben gleichen Datums (7. Februar 2013; Urteilsanlage III.) gleichzeitig wissen, dass sie das Arbeitsverhältnis nunmehr „fristgerecht zum 15.03.2013 – hilfsweise zum nächstmöglichen Termin“ neuerlich kündige. Hiergegen richtet sich seine am 12. Februar 2013 bei Gericht eingereichte Klageerweiterung, zu deren Zustellung11 es (vermutlich12 ) zwei Tage später kam.

3. Per Brief vom 25. Februar 201313 (Kopie: Urteilsanlage IV.) wandte der Kläger sich mit der Bitte an die Beklagte, ihn für die Zeit ab 22. April 2013 – dem zu erwartenden Geburtstermin seines zweiten Kindes – in Elternzeit gehen zu lassen. Dies beschied die Beklagte unter dem 6. März 201314 (Kopie: Urteilsanlage V.): Das Arbeitsverhältnis werde wegen der vorerwähnten Kündigung mit dem 15. März 2013 vor Beginn der Elternzeit beendet sein. Das schließe den Anspruch auf Elternzeit aus.

III. Der Kläger beantragt zuletzt (15) ,

1. festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten im Schreiben vom 7. Februar 2013 nicht mit dem 15. März 2013 oder später aufgelöst worden ist;

2. festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 15. März 2013 hinaus fortbesteht;

3. für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag festzustellen, dass er sich für die Zeit ab 22. April 2013 in Elternzeit befinde.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

IV. Sie hält die Klagebegehren der Sache nach für haltlos.

1. Was die Kündigung angehe, so habe sie für den Kläger als Teilzeitkraft keine Verwendung mehr: Zwar habe sie bis zum 1. Februar 2013 für eine ihrer Kundinnen („A. AG“) noch Personalbedarf für Teil- und Vollzeitkräfte gehabt16 . Das habe sich dann aber geändert: Zum 1. Februar 2013 wünsche die „A. AG“ nämlich „nur noch die Vermittlung von Arbeitskräften, die Vollzeit, mindestens jedoch 35 Stunden pro Woche“ arbeiteten und zudem auch zur Arbeit an Wochenenden und Feiertagen bereit seien17 . Auf diesem Hintergrund habe sie auch dem Kläger angeboten, „ebenfalls in Vollzeit bei der Fa. A. AG zu arbeiten“18 . Das habe dieser aber abgelehnt und „mitgeteilt, dass eine Vollzeitbeschäftigung für ihn nicht in Frage“ komme, er vielmehr „ausschließlich in Teilzeit arbeiten“ möge19 . Da sie damit „mangels Nachfrage an die Fa. A. AG keine Teilzeitkräfte mehr vermitteln“ könne und „auch sonst über keine Teilzeitstellen“ verfüge, „auf welchen sie den Kläger einsetzen“ könne, sei folglich die Kündigung aus betrieblichen Gründen gerechtfertigt20 . – Zum Beleg für ihre Darstellung lässt die Beklagte auf eine handschriftliche Notiz des Klägers21 (Kopie: Urteilsanlage VI.) verweisen, die sie sich anlässlich einer Unterredung mit ihm – in Abwesenheit seines Bevollmächtigten22 – am 7. Februar 2013 auf einer Ablichtung des Kündigungsschreibens mit den Worten hat geben lassen: „Eine Vertragsänderung auf Vollzeit kommt für mich nicht in Frage“.

2. Bei dieser Sachlage sei auch die jüngste Klageerweiterung gegenstandslos: Sei das Arbeitsverhältnis beendet, so komme Elternzeit nicht in Betracht23 .

V. Hierzu erwidert der Kläger unter anderem, die Beklagte vermittle Arbeitskräfte nicht nur an die A. AG, sondern an „eine Vielzahl weiterer Firmen, die ihrerseits auch Teilzeitbeschäftigte“ suchten24 . Unabhängig davon erweise sich die Kündigung schon deshalb nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als unwirksam, weil der Ausspruch einer Beendigungskündigung regelmäßig ausgeschlossen sei, wenn die Möglichkeit bestehe, den Arbeitnehmer zu geänderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen25 . In diesem Zusammenhang habe der Arbeitgeber das Änderungsangebot nicht nur kurzerhand informell zu unterbreiten, sondern auch bei dessen Ablehnung vor der Beendigungskündigung eine Änderungskündigung auszusprechen26 . Insofern sei eine Beendigungskündigung nur dann zulässig, wenn der Arbeitnehmer unmissverständlich zum Ausdruck bringe, dass er die geänderten Arbeitsbedingungen nicht einmal unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung akzeptieren werde27 .

VI. Die Beklagte entgegnet, es werde „bestritten“, dass sie Arbeitskräfte an eine Vielzahl weiterer Unternehmen vermittele, die ihrerseits Teilzeitkräfte suchten28 . Möge der Kläger darlegen, welches Unternehmen mit ihr zusammen arbeite und angeblich Teilzeitkräfte suche29 . Tatsache sei im Übrigen, dass ihm am 7. Februar 2013 „angeboten“ worden sei, in Vollzeit zu arbeiten, er jedoch erklärt habe, „nicht in Vollzeit arbeiten zu wollen“, dies sogar auf dem Kündigungsschreiben auf ihre Bitte hin noch bestätigt habe30 .

VII. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und auf deren Anlagen sowie auf den Inhalt der Sitzungsniederschriften verwiesen.

Entscheidungsgründe

Der Klage ist ihr Erfolg nicht zu versagen. Das gilt für jedes der drei Klagebegehren. – Der Reihe nach:

A. Die Kündigung im Schreiben vom 7. Februar 2013

I. Der Kläger hat seine Feststellungsklage binnen dreier Wochen nach Zugang des Kündigungsschreibens (7. Februar 2013) bei Gericht einreichen lassen (12. Februar 2013). Die Zustellung ist (wohl) am 14. Februar 2013 bewirkt worden. Damit hat der Kläger selbst ohne die anderenfalls rechtlich gebotene31 Berücksichtigung der gesetzlichen Wertungen aus § 167 ZPO32 die ihm durch § 4 Satz 1 KSchG33 zur Klageerhebung gesetzte dreiwöchige Frist gewahrt. Die Kündigung „gilt“ folglich nicht schon kraft Gesetzes nach § 7 (1. Halbsatz) KSchG34 als „von Anfang an rechtswirksam“. Sie bedarf zu ihrer Wirksamkeit vielmehr eines besonderen Grundes und darf – selbstverständlich – auch sonst nicht gegen zwingendes Gesetzesrecht verstoßen.

II. Diesen Anforderungen genügt die hiesige Kündigung indessen nicht. Jedenfalls lässt sich dem Prozessvorbringen der insoweit im Rechtsstreit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG35) schon der Kündigungsgrund nicht brauchbar entnehmen. – Der Reihe nach:

1. Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG36 ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegen stehen, bedingt ist. Von den so umschriebenen möglichen „Störquellen“ (Wilhelm Herschel 37 ) im Vollzug eines Arbeitsverhältnisses geht es der Beklagten hier erklärtermaßen um – dringende – betriebliche Erfordernisse.

a. Zur Kennzeichnung des normativen Gehalts des Rechtsbegriffs „dringender betrieblicher Erfordernisse“, vertritt das Bundesarbeitsgericht38 (BAG) spätestens39 seit November 196040 die Auffassung, dass „einer vernünftigen und sachgerechten Entscheidung des Unternehmers über die Gestaltung des Betriebes und den sich aus dieser Entscheidung ergebenden Notwendigkeiten ein besonderes Gewicht beizumessen“ sei41 . – Das schließe zwar nicht aus, „dass ein dringendes betriebliches Erfordernis dann nicht gegeben“ sei, „wenn die unternehmerische Entscheidung unsachlich, unvernünftig oder willkürlich“ sei42 . Im Vordergrund müsse aber „die Beachtung der Freiheit der Unternehmerentscheidung stehen“43 . Aus dieser heute oft als „Missbrauchskontrolle“ bezeichneten Selbstbeschränkung der Gerichte für Arbeitssachen bei der Überprüfung personalbedarfsrelevanter „Unternehmerentscheidungen“ ist in den Folgejahren die weitere bemerkenswerte44 Konsequenz gezogen worden, dass für die Tatsachen, die eine missbräuchliche Unternehmerentscheidung feststellbar machen sollen, im Gegensatz zum in § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG45 eigens kodifizierten Grundsatz der gekündigte Arbeitnehmer darlegungs- und beweisbelastet sei46 .

b. Für diese richterliche „Gebrauchsanweisung“ zu § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, die sich mit dem Wortlaut des Gesetzes ersichtlich nicht ohne weiteres47 in Verbindung bringen lässt48 , ist allerdings – immerhin – anerkannt, dass die von den Gerichten im Grundsatz respektierte „Unternehmerentscheidung“ nicht etwa als reines Faktum (: die schlichte Willensäußerung des Unternehmers als seiner „Entscheidung“), sondern als normativer Begriff anzusehen sei, „der keinen für alle Fälle feststehenden Inhalt hat, sondern stets im Hinblick auf den Zusammenhang, in dem er jeweils steht, zu bestimmen ist“49 . Damit ist zumindest festgehalten, dass die Gerichte für Arbeitssachen sowohl die tatbestandlichen Merkmale einer bestandsschutzrelevanten Unternehmerentscheidung zu definieren als auch die Grenzen ihrer rechtlichen Tolerierung abzustecken haben.

c. Innerhalb dieses gedanklichen Orientierungsrahmens erkennen die Gerichte für Arbeitssachen nicht nur – und in erster Linie50 – die Stilllegung von Betrieben (oder Betriebsteilen) als – allenfalls51 – richterlicher Missbrauchskontrolle unterworfene52 Unternehmerentscheidung an, sondern auch den verlautbarten Willen, „eine Abteilung stillzulegen, bestimmte Arbeiten an ein anderes Unternehmen zur selbständigen Erledigung zu vergeben und/oder an einem bestimmten Standort zu konzentrieren“53 . Dasselbe gilt mit dem Recht, festzulegen, welche unternehmerischen Ziele verfolgt werden54 , auch für entsprechende Vorgaben, welche „Größenordnung“55 das Unternehmen und welche „Stärke“ die Belegschaft haben soll, um das Betriebsziel zu erreichen56 . Weiter ist es nach dieser Konzeption dem Unternehmer überlassen, „die Zahl der Arbeitskräfte zu bestimmen, mit denen eine Arbeitsaufgabe erledigt werden soll“57 , und seine Befugnis, „grundsätzlich sowohl das Arbeitsvolumen (Menge der zu erledigenden Arbeit) als auch das diesem zugeordnete Arbeitskraftvolumen (Arbeitnehmerstunden) und damit auch das Verhältnis dieser beiden Größen zueinander“ festzulegen58 . Schließlich unterliegt grundsätzlich freiem Ermessen nach dieser Judikatur der unternehmerische Entschluss, „künftig auf Dauer mit weniger Personal zu arbeiten“59 , wie die Bestimmung, „mit welcher Anzahl von Arbeitskräften der Arbeitgeber nach Durchführung des innerbetrieblichen Organisationsaktes die verbleibende Arbeitsmenge durchführen lasse“60 . Abgerundet wird das Bild dieser Facetten richterlich anerkannter „Unternehmerentscheidungen“ endlich durch die dem Arbeitgeber zugebilligte Rechtsmacht zur organisatorischen Umgestaltung nicht nur des Betriebes oder kollektiver Teilbereiche, sondern auch zur „Umstrukturierung … einzelner Arbeitsplätze“61 . In diesen Zusammenhang gehört auch der Entschluss des Arbeitgebers, geschäftsmäßig angebotene Dienstleistungen nicht (länger) durch Arbeitnehmer erbringen zu lassen, sondern durch – sogenannte – freie Mitarbeiter (Honorarkräfte)62 .

All diesen Ermessensspielräumen gegenüber, so hat das BAG ausgesprochen, könne das gesetzliche Kündigungsschutzrecht den Unternehmer „nicht dazu verpflichten, betriebliche Organisationsstrukturen und -abläufe beizubehalten und geplante Organisationsänderungen nicht durchzuführen“63 . Ebenso wenig hätten die Gerichte für Arbeitssachen „organisatorische Vorgaben zu machen“ oder „die Stichhaltigkeit der Erwägungen zu prüfen, die den Arbeitgeber gerade zu dem von ihm gewählten und keinem anderen Konzept geführt haben“64 .

d. Die historisch gewachsene Bereitschaft der Gerichte für Arbeitssachen, den rechtlichen Gehalt der Tatbestandsmerkmale der „dringenden betrieblichen Erfordernisse“ in § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG nicht innerhalb der textlichen Fassung des Gesetzes zu suchen65 , sondern durch die Konzeptualisierung einer weitgehend kontrollfreien „Unternehmerentscheidung“ den maßgeblichen Bezugspunkt zur Beurteilung „betriebsbedingter“ Kündigungen außerhalb der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale zu setzen, hat ihnen nicht nur das Dilemma beschert, dass mit der Emanzipation vom Text des Gesetzes zugleich dessen Orientierungshilfen für die Bestimmung unverzichtbarer Grenzziehungen abhanden kommen66 . Das methodische Konzept, verlautbarten Willensakten derjenigen Vertragspartei, deren Rechtsmacht durch ihre Bindung an dringende betriebliche Erfordernisse eigentlich unter sozialstaatlich geprägte „Kuratel“ gestellt werden soll, der Sache nach „Tatbestandswirkung“ zuzubilligen, hat vielmehr auch die begreifliche Neigung betrieblicher Sachwalter geweckt, sich zur Verteidigung erklärter Kündigungen vor Gericht in allen nur erdenklichen Problemkonstellationen auf eine vordergründig unangreifbare „Unternehmerentscheidung“ zu berufen, und dies möglichst auch (und vielfach gerade) dann, wenn hinter dem Kündigungsentschluss – etwa gegenüber persönlich „missliebig“67 gewordenen Arbeitspersonen – normativ nicht tolerierte Motive stehen.

e. Solchen Erfahrungen sind die Gerichte für Arbeitssachen freilich schon frühzeitig etwa mit der Klarstellung begegnet, dass nicht schon die Kündigung als solche eine „Organisationsmaßnahme“ bilde, die allenfalls auf Missbrauch hin zu überprüfen sei68 . Denn dann geriete die Kündigung zum – praktisch kontrollfreien – „Selbstzweck“. Entsprechendes gilt für den funktionell gleichwertigen – nur eben anders etikettierten – Arbeitgebervortrag, die strittige Kündigung beruhe schlicht darauf, dass die Stelle des Betroffenen eben „gestrichen“ worden69 sei. Beides lassen die Gerichte für Arbeitssachen für sich allein zu Recht nicht gelten, weil mit solcherart Prozessvortrag sonst im Ergebnis jede Kündigung vom Arbeitgeber nach Belieben kontrollfrei gestellt werden könnte.

Eine verwandte Spielart potentiell allzu kreativer Inanspruchnahme „freier“ Unternehmerentscheidungen begegnet den Gerichten in Fällen, in denen Ursache (Unternehmerentscheidung) und Wirkung (Kündigung) in ähnlicher Weise wie bei der Kündigung als Selbstzweck oder als Ausdruck von „Stellenstreichung“ praktisch nicht voneinander unterscheidbar erscheinen. Namentlich dort, wo nach den Gegebenheiten des Streitfalles Beschäftigungsbedarf und Beschäftigungsmöglichkeit für die gekündigte Arbeitsperson tatsächlich fortbestehen, liegt oft der Eindruck nicht fern, dass die betreffende Kündigung lediglich die Voraussetzung dafür schaffen soll, die betreffende Stelle im alsbaldigen Anschluss mit Interessenten zu besetzen, die zu „genehmeren“ Bedingungen zu arbeiten bereit (und/oder gezwungen) sind als der bisherige Stelleninhaber (: „Austauschkündigung“70 ). Den sich aus solchen Versuchungen ergebenden Risiken zur Zweckentfremdung der Unternehmerfreiheit suchen die Gerichte in neuerer Zeit durch Intensivierung prozessualer Darlegungslasten des Arbeitgebers über die „Durchführbarkeit und Nachhaltigkeit“ der geltend gemachten Unternehmerentscheidung zu begegnen71 , bei denen vor allem – und angesichts des § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG verdientermaßen – das „Dogma“ eine punktuelle Einschränkung erfährt72 , der betroffene Arbeitnehmer müsse einen Missbrauch des vom Arbeitgeber beanspruchten Rechts zur betriebsbedingten Kündigung nachweisen.

2. Gemessen an den sich hieraus ergebenden Anforderungen kann der Beklagten die soziale Rechtfertigung ihrer hiesigen Kündigung nicht bescheinigt werden:

a. Insofern bestehen bereits erhebliche Bedenken gegen die Darstellung der Beklagten zum geltend gemachten „Personalüberhang“ als archimedischem Punkt der rechtlichen Anerkennung betrieblich motivierten Personalabbaus. Immerhin thematisiert die Beklagte der Sache nach sogenannten „Auftragsmangel“, für deren tatsächliche Voraussetzungen – wie eingangs (s. oben, S. 6 [II.]) schon erwähnt – aufgrund des § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG73 der Arbeitgeber darlegungs- und beweisbelastet ist. Insofern ist nicht zu übersehen, dass sich die Ausführungen der Beklagten (s. oben, S. 3-4 [IV.1.]) nahezu durchgängig auf ihre Kundin A. konzentrieren, die seit dem 1. Februar 2013 keine Teilzeitkräfte mehr anfordere. Unstreitig ist demgegenüber, dass die A. nicht die einzige Kundin der Beklagten und dass der Kläger als „Call-Center-Agent/in“ nicht allein für dieses Unternehmen eingestellt ist. Insofern könnte die Beklagte es sich zu leicht mit der durch überprüfbare Einzeltatsachen zum Auftragsbestand in keiner Weise untermauerten Beteuerung gemacht haben, „auch sonst“ über keine Teilzeitstellen zu verfügen, „auf welchen sie den Kläger einsetzen“ könne. Dass er ihr die Kunden benennen solle, die Teilzeitkräfte suchten (s. oben, S. 5 [VI.]), genügte den an sie zu stellenden Anforderungen in dieser Form zumindest nicht.

b. Das kann aber dahinstehen. Denn jedenfalls macht die Beklagte es sich zu leicht, wenn sie die Verwendbarkeit des Klägers für offenbar in ausreichendem Maße verfügbare Kundenwünsche kurzerhand leugnet, die mit Arbeitspensen von wenigstens 35 Stunden pro Woche bedient werden könnten. – Der Reihe nach:

ba. Das Recht zur arbeitgeberseitigen Kündigung geschützter Arbeitsverhältnisse wird nach ebenso langjähriger wie zutreffender Rechtsprechung der Arbeitsjustiz (nicht zuletzt unter dem Einfluss grundrechtlicher Vorgaben74 ) vom sogenannten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit „beherrscht“75 . Diese – bereits im Rechtsdenken der Antike verwurzelte76 – Rechtsausübungsschranke, deren Anerkennung speziell im kündigungsrechtlichen Sachzusammenhang namentlich auf Anstöße von Erich Molitor 77 , Hans Galperin 78 , Dirk Neumann 79 und Wilhelm Herschel 80 zurückgeht, verlangt vom Arbeitgeber, seine vertraglichen Belange gegenüber dem Arbeitnehmer möglichst schonend zu verfolgen (salopp: „keine Kanonen auf Spatzen“81 ). Mit anderen Worten: Er darf auf Störungen seiner vertraglichen Belange nicht ultimativ mit Kündigung reagieren, solange er diese Belange auch auf schonendere zumutbare Weise zu wahren imstande ist. Die Kündigung hat somit – in den Worten des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts (BAG) – die „unausweichlich letzte Maßnahme (ultima ratio)“82 zu sein.

(1.) Aus diesem normativen Rahmen entspringt in Fällen, in denen die Beseitigung der Vertragsstörung durch Änderung des Verhaltens des Arbeitnehmers erwirkt werden kann, unter anderem die Obliegenheit für den Arbeitgeber, den Arbeitnehmer vor Ausspruch einer Kündigung vergeblich abzumahnen83 . Allerdings ist dies beileibe nicht die einzige Konsequenz des Prinzips der Verhältnismäßigkeit. Dieses erschöpft seinen Geltungsanspruch nämlich keineswegs darauf, den Arbeitgeber auf dieses oder jenes (schonendere) Mittel zur Verhaltenssteuerung zu verweisen. – Im Gegenteil: Namentlich in Fällen, in denen der Vertragsbeziehung eine gedeihliche Perspektive nicht (nur) durch eine Verhaltensänderung des Arbeitnehmers, sondern gleichermaßen oder ausschließlich auf andere Weise verschafft werden kann, ist ein Grundsatz zu beachten, der sich im gerichtlichen „Hausgebrauch“ seit Jahrzehnten bewährt und – soweit ersichtlich – auf Alfred Hueck zurückgeht84 : Danach ist eine Kündigung allenfalls dann „sozial“ gerechtfertigt, wenn es nicht möglich ist, der betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen „technischer, organisatorischer oder wirtschaftlicher Art“ zu entsprechen85 .

(2.) Genau diesem Grundgedanken entspricht, was hier auch der Kläger im Zusammenhang mit auf betriebliche Belange gestütztem Personalabbau als „Vorrang der Änderungskündigung“ mit vollem Recht für sich einfordert (s. oben, S. 4 [V.]): Danach hat der Arbeitgeber, dem diesseits einer Beendigungskündigung schonendere Möglichkeiten zur Wahrung seiner betrieblichen Belange bei Änderung der vertraglichen Rahmendaten verfügbar sind, grundsätzlich den Versuch zu machen, der Zielperson diese Bedingungen per Änderungskündigung nahezulegen86 . Hiervon ist die Beklagte namentlich nicht deshalb ohne weiteres entbunden, weil sie den Kläger am 7. Februar 2013 zur Verärgerung seines Bevollmächtigten (s. oben, S. 4 Fn. 22) veranlasst hat, ihr auf einer Kopie des Kündigungsschreibens (Urteilsanlage VI.) zu notieren, dass eine „Vertragsänderung auf Vollzeit“ für ihn „nicht in Frage“ komme. Nach mittlerweile eingespielter Judikatur des Zweiten Senats des BAG ist die Änderungskündigung nämlich in aller Regel auch dann geboten, wenn sich eine einvernehmliche Vertragsänderung im Verhandlungswege nicht hat erzielen lassen87 . Das leuchtet ein und dient beiden Teilen: Der Arbeitgeber kann die gewünschten Änderungen erreichen, ohne das Vertragsverhältnis als Ganzes aufs Spiel zu setzen. Der Adressat wiederum hat die Möglichkeit, die angebotene(n) Vertragsänderung(en) unter dem Vorbehalt ihrer sozialen Rechtfertigung zu akzeptieren (§ 2 Satz 1 KSchG88 ) und sich damit eine gerichtliche Überprüfung der geforderten Anpassung an die Wünsche seines Vertragspartners offen zu halten (§ 4 Satz 2 KSchG89 ). Außerdem ist ihm für seine Entschließungen ein fester zeitlicher Rahmen gesteckt (§ 2 Satz 2 KSchG90 ), nach dessen Ablauf beide Seiten für ihre Dispositionen – im Falle der Vorbehaltsannahme nebst Änderungsschutzklage: zumindest bis auf Weiteres – Bescheid wissen.

(3.) Allerdings sollen je nach Verlauf des dialogischen Vorprogramms Ausnahmen von diesem normativ vorgegebenen Handlungsschema gelten. Hierzu hatte das BAG im Jahre 1984 die Formel geprägt, es bedürfe förmlicher Änderungskündigung dann nicht mehr, wenn der Arbeitnehmer seine Ablehnung „ohne Vorbehalt und endgültig“91 erklärt habe. Dahinter steckt der an sich mühelos einfühlbare Gedanke, dass der Arbeitgeber nicht auf objektiv sinnlose „Liebesmüh“ verwiesen werden (können) solle. Die Kombination der Kündigung mit dem schon im Vorgespräch demonstrativ „verschmähten“ Änderungsangebot soll ihm unter solchen Umständen erspart bleiben. Das (schon) methodische Problem dieser Rechtsprechung liegt freilich darin, dass es die Plausibilität seiner praktischen Resultate notgedrungen aus einer Prognose beziehen muss: Diese stützt sich auf ein subjektiv geprägtes Wahrscheinlichkeitsurteil über die mutmaßliche Reaktion des Adressaten einer Änderungskündigung, nämlich auf die Hypothese, dass dieser bei Ausspruch einer Änderungskündigung von seiner Option zur Vorbehaltsannahme keinen Gebrauch gemacht hätte. Derartige Wahrscheinlichkeitsurteile als Basis richterlicher Rechtsfindung setzen indessen schon aus rechtsstaatlichen Gründen voraus, dass überlegene Erkenntnismittel nicht zur Verfügung stehen. Gerade die Änderungskündigung wäre demgegenüber jedoch die im Vergleich zu Hypothesenbildungen weitaus verlässlichere „Probe aufs Exempel“. Zudem sollten gerade in kündigungsschutzrechtlichen Problemlagen bekanntlich92 möglichst nicht subjektiv geprägte Elemente des Sachverhalts das „Zünglein an der Waage bilden“.

Darüber hinaus verdient Erwähnung, dass die Denkfigur „vorbehaltloser und endgültiger“ Ablehnung aus dem Jahre 1984 im historischen Kontext der damaligen Tendenz93 des Zweiten Senats des BAG steht, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auch eine prozedurale Dimension zu verleihen. Von der hieraus herrührenden Ausformung einer Gesprächsobliegenheit des Arbeitgebers im Vorfeld von (Änderungs-)Kündigung ist der Zweite Senat mittlerweile jedoch ausdrücklich abgerückt94 . Damit sollte – jedenfalls weitgehend – die „Geschäftsgrundlage“ dieser Rückausnahme von der damaligen richterlichen Rechtsfortbildung entfallen sein.

(4.) Das scheint der Zweite Senat des BAG mittlerweile ganz ähnlich zu sehen. Jedenfalls verdeutlicht er die hergebrachte Formel von einer „vorbehaltlosen und endgültigen“ Ablehnung einvernehmlicher Vertragsänderung spätestens95 seit April 2005 mit folgenden Worten96 :

„Für eine vorbehaltlose und endgültige Ablehnung in diesem Sinne ist erforderlich, dass der Arbeitnehmer bei der Ablehnung des Änderungsangebots unmissverständlich zu erkennen gibt, dass er unter keinen Umständen bereit ist, zu den geänderten Arbeitsbedingungen zu arbeiten“.

Mit dieser Akzentsetzung („unmissverständlich“ und „unter keinen Umständen“) übt das BAG – kaum zufällig – den „Schulterschluss“ mit gleichläufigen Maximen der Gerichte der (allgemeinen) Zivilgerichtsbarkeit. Dort ist für eine strukturell eng verwandte Problemlage schon seit den Zeiten des frühen Reichsgerichts (RG) in einer ursprünglich97 gleichfalls richterrechtlich entwickelten Denkfigur von „ernstlicher und endgültiger“ Erfüllungsverweigerung des Schuldners98 die Rede, an deren richterliche Feststellung wegen der weitreichenden rechtlichen Folgen „strenge Anforderungen“ zu stellen seien99 . Hierzu wird von der Ziviljustiz gefordert, dass sich die Verweigerungshaltung des säumigen Schuldners als sein „letztes Wort“100 darstellen müsse. Solange jedoch auch nur die Möglichkeit bestehe, er könne in weiteren Bemühungen „noch umgestimmt“ werden, müsse „ein solcher Versuch“ auch unternommen werden101 .

Die Parallele ist – hoffentlich – nicht zu übersehen: Dem „Versuch“ im Sinne der BGH-Judikatur entspricht im hiesigen Betrachtungszusammenhang der Ausspruch einer Änderungskündigung. Er nämlich bringt ebenso objektivierbar wie zuverlässig ans Licht, wie es um die unter Umständen voreilige Annahme betrieblicher Akteure bestellt ist, der Adressat werde sich den ihm angesonnenen Vertragseingriffen „nie und nimmer“ (BAG: „unter keinen Umständen“) beugen.

bb. Im Lichte dieser Grundsätze wird (hoffentlich) evident, dass die hiesige Notiz des Klägers auf dem Kündigungsschreiben vom 7. Februar 2012 (Urteilsanlage VI.) alles andere als die unverbrüchliche Gewähr dafür bietet, er hätte eine auf Vollzeitbeschäftigung gerichtete Änderungskündigung nicht spätestens nach angemessener Bedenkzeit und anwaltlicher Beratung zumindest unter dem Vorbehalt ihrer gerichtlichen Überprüfung womöglich angenommen. Zudem ist weder von der Beklagten geltend gemacht noch sonst ersichtlich oder auch nur naheliegend, dass sich der Kläger über die ihm im Falle der Änderungskündigung zugänglichen Optionen überhaupt bewusst gewesen wäre. – Im Gegenteil: So wie die handschriftliche Notiz abgefasst ist (keine „Vertragsänderung auf Vollzeit“), lässt sie sich nicht einmal von schlichter Weigerung unterscheiden, in eine freiwillig einvernehmliche Vertragsänderung ohne Überprüfungsvorbehalt einzuwilligen. Damit handelte es sich aber um eine ganz andere Thematik als bei der Willensbildung nach Erhalt einer Änderungskündigung. Bei dieser Sachlage kann die Beklagte ihren prozeduralen Obliegenheiten gegenüber dem Kläger auf der Basis kontextuell fragwürdiger Spontanbekenntnisse folglich nicht kurzerhand ausweichen. Der – rechtlich gebotene – Versuch, die Probe ggf. auf’s Exempel zu machen, bleibt somit auch ihr nicht erspart.

III. Erweist sich die Kündigung im Schreiben vom 7. Februar 2013 nach allem als sozialwidrig, so bringt der Tenor zu I. des Urteils die Konsequenzen zum Ausdruck.

B. Der „Schleppnetzantrag“

Für berechtigt erachtet die Kammer auch den (weiteren) Antrag, mit dem der Kläger vorsorglich festgestellt sehen will, dass sein Arbeitsverhältnis auch über den 15. März 2013 hinaus fortbestehe. – Diesbezüglich ist bekanntlich anerkannt, dass ein Arbeitnehmer mit seiner Klage gegen die Kündigung vorsorglich auch den sogenannten allgemeinen Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO102 stellen kann, um zu verhindern, dass der Arbeitgeber sich während des Rechtsstreits überraschend auf andere – zuweilen schlicht untergeschobene – Beendigungstatbestände beruft103 . Dieses Klagebegehren wird daher im Fachschrifttum auch pointiert als „Schleppnetzantrag“ bezeichnet104 . Das ihm zugrunde liegende Schutzbedürfnis ist – ohne gegen die Sachwalter der Beklagten insofern irgendwelchen Argwohn zu hegen – auch dem hiesigen Kläger objektiv nicht abzusprechen. – Fazit gleichfalls: Tenor zu II.

C. Die Elternzeit

Keinen Bedenken unterliegt auch der Wunsch des Klägers, vorsorglich festgestellt zu sehen, dass er sich ab (voraussichtlich) 22. April 2013 in Elternzeit befinde:

I. Das gilt insbesondere für seine prozessuale Einkleidung: Zwar bedarf eine Feststellungsklage aufgrund der § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG105 , §§ 495 Abs. 1 ZPO106 gleichfalls des eben schon erwähnten Feststellungsinteresses im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO. Dieses kann dem Kläger aber ebenfalls nicht abgesprochen werden. Von der Frage, ob er sich von der Geburt des Kindes an in Elternzeit befindet oder nicht, hängt eine Fülle wechselseitiger Berechtigungen und Verpflichtungen der Parteien ab, über deren rechtlichen Ausgangspunkt – Elternzeit ja oder nein – Klarheit herrschen muss. Da solche Klarheit am ehesten durch ein auf diesen Ausgangspunkt abzielendes richterliches „Machtwort“ erzielt werden kann, ist dem Kläger das besagte Feststellungsinteresse ohne Umschweife zuzubilligen.

II. Dem Antragsanliegen ist auch in der Sache Erfolg beschieden: Der Kläger hat seinen Wunsch nach Elternzeit ab 22. April 2013 mit seinem Brief vom 25. Februar 2013 (s. oben, S. 3 [vor III.]; Urteilsanlage IV.) rechtzeitig und auch sonst ordnungsgemäß zur Sprache gebracht (§ 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG107 ). Damit tritt die erstrebte Rechtsfolge – das Ruhen des Arbeitsverhältnisses vom darin bestimmten Zeitpunkt an – kraft Gesetzes ein108 . Dies macht die Beklagte dem Kläger im Grund aber auch nicht streitig: Wie ihre Einlassungen außergerichtlich und im Prozess zeigen (s. nochmals oben, S. 3 [vor III.]; Urteilsanlage V.; ferner S. 4 [vor V.]), hält sie das Begehren des Klägers nur mit Rücksicht auf die vermeintliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses für gegenstandslos. Dem allerdings vermag das Gericht, wie gezeigt, nicht zu folgen.

III. Fazit: Tenor zu III.

D. Kosten und Streitwerte

Für die übrigen Entscheidungen lässt es sich kurz machen:

I. Soweit das Gericht auch ohne bekundeten Wunsch der Parteien über die Verpflichtung zur Tragung der Kosten seiner Inanspruchnahme entschieden hat, bedurfte es hierzu keines Antrags (§ 308 Abs. 2 ZPO109 ). Diese Kosten fallen, soweit das Gericht streitig hat entscheiden müssen, aufgrund des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO110 und in den Grenzen des § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG111 der Beklagten zur Last, weil sie im Rechtsstreit unterlegen ist. Etwas anderes gilt, soweit der Kläger seine Klage zurückgenommen hatte; insoweit treffen die anteiligen Kosten vielmehr ausschließlich ihn (§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO112 ). – In welchem Umfange dabei Kostenanteile und Kostenlasten letztlich anfallen, bestimmt sich nach den Werten der beteiligten Streitgegenstände:

II. Diese hat das Gericht aufgrund des § 61 Abs. 1 ArbGG113 im Tenor festgesetzt. Dabei hat das Gericht den Wert der Kündigung im Schreiben vom 7. Februar 2013 mit zwei Monatsvergütungen (also mit 2.000,– Euro) bemessen, und den des sogenannten „Schleppnetzantrages“ mit einem Zehntel dieses Betrages (200,– Euro). Der Wert des Antrags zur Elternzeit ist mit einer weiteren Monatsvergütung veranschlagt (1.000,– Euro). Damit macht zusammen (2.000,– Euro + 200,– Euro + 1.000,– Euro = ) 3.200,– Euro und schlägt sich im Tenor zu V. nieder.

III. Hieraus – und einem weiteren Bemessungsakt – ergibt sich die eben (D.I.) angesprochene Kostenquote: Das Gericht bewertet nämlich die „Probezeitkündigung“ im Schreiben vom 31. Dezember 2012 mit einer Monatsvergütung (1.000,– Euro), so dass sich aus allem Gesamtwerte von 3.200,– Euro (streitiges Urteil) und 1.000,– Euro (Teilrücknahme) und somit von 4.200,– Euro ergeben. Da sich der Kläger hiervon mit 3.200,– Euro aus insgesamt 4.200,– Euro durchsetzt, treffen die Beklagte 76,2 v.H. der Kosten nach diesem Gesamtwert, während der Kläger die übrigen 23,8 v.H. wird beisteuern müssen. – So erklärt sich der Tenor zu IV.

Fußnoten

1 )

Geboren im Juni 1984.

2 )

S. § 1 des Arbeitsvertrags vom 15.6.2012 (künftig kurz: „ArbV“) – Kopie als Anlage K 1zur Klageschrift (Bl. 4-9 der Gerichtsakte [künftig kurz: „GA“]).

3 )

S. § 6 Abs. 1 ArbV (Bl. 5 GA): „Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt 20Stunden wöchentlich“.

4 )

S. § 4 Abs. 1 ArbV (Bl. 5 GA): „Die ersten sechs Monate des Beschäftigungsverhältnisses gelten als Probezeit“.

5 )

S. Klageschrift S. 2 [I.] (Bl. 2 GA).

6 )

S. Kopie als Anlage K 4zur Klageschrift (Bl. 12 GA).

7 )

S. Klageschrift S. 2 [II.] (Bl. 2 GA).

8 )

S. Text: „§ 622 Kündigungsfristen bei Arbeitsverhältnissen.(1) Das Arbeitsverhältnis eines Arbeiters oder eines Angestellten (Arbeitnehmers) kann mit einer Frist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden“.

9 )

S. Klageschrift S. 3 [III.] (Bl. 3 GA).

10 )

S. Kopie als Anlage K 6zur Klageerweiterungsschrift vom 11.2.2013 (Bl. 26 GA): „teilen wir Ihnen mit, dass wir die Kündigung vom 31.12.2012 zurücknehmen“.

11 )

Soweit der Unterzeichnete die Zustellung (noch) an die Beklagte direkt veranlasst hat (statt an ihre Bevollmächtigte), wird um Nachsicht für das Versehen gebeten; d.U.

12 )

Die Postzustellungsurkunde ist nicht an das Gericht zurückgelangt; der Ab-Vermerk der Geschäftsstelle datiert vom 12.2.2013; d.U.

13 )

S. Kopie als Anlage K 7zur (neuerlichen) Klageerweiterungsschrift vom 22.3.2013 (Bl. 37 GA).

14 )

S. Kopie als Anlage K 8zur Klageerweiterungsschrift vom 22.3.2013 (Bl. 38 GA).

15 )

Seine ursprüngliche Kündigungsschutzklage (Kündigung vom 31.12.2012 – s. oben, S. 2 [II.1.]) hat der Kläger im Termin am 12.4.2013 zurücknehmen lassen; d.U.

16 )

S. Klageerwiderungsschrift vom 11.3.2013 S. 2 (Bl. 31 GA).

17 )

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

18 )

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

19 )

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

20 )

S. Klageerwiderungsschrift S. 3 (Bl. 32 GA).

21 )

S. Kopie als Anlage B 1zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 33 GA).

22 )

S. dazu Schriftsatz des Bevollmächtigten des Klägers vom 22.3.2013 S. 2 (Bl. 35 GA): „Der Kläger hatte dem Unterzeichner am Vormittag des 07.02.2013 mitgeteilt, er sei von der Beklagten aufgefordert worden, am gleichen Tage dort zu erscheinen, um die Rücknahme der Kündigung entgegenzunehmen und ihm seinen weiteren Einsatz mitzuteilen. Hierauf rief der Unterzeichner im Büro der Beklagtenvertreterin an, um sie darauf hinzuweisen, dass die ‘Rücknahmeerklärung’ an ihn gesendet werden solle. Eine Mitarbeiterin teilte jedoch mit, dass die Beklagtenvertreterin in Urlaub sei. Sie könne sie im Moment nicht erreichen. Hierauf rief der Unterzeichner bei der Beklagten an und teilte mit, dass angesichts der anwaltlichen Vertretung des Klägers und des gekündigten Arbeitsverhältnisses die unmittelbare Aufforderung der Beklagten an den Kläger, er solle bei der Beklagten noch am gleichen Tage erscheinen, als unangemessen empfunden werde. Der Termin sei damit hinfällig. Dies nahm die Beklagte zur Kenntnis. Ungefähr eine Stunde später rief die Beklagtenvertreterin den Unterzeichner aus ihrem Urlaub an. Sie versicherte, dass dem Kläger ausschließlich die ‘Kündigungsrücknahme’ übergeben und ihm sein weiterer Einsatz mitgeteilt werde. Unter dieser Voraussetzung stimmte der Unterzeichner schließlich zu und teilte dem Kläger mit, dass er den Termin wahrnehmen könne. Dies wäre niemals erfolgt, hätte der Unterzeichner gewusst, dass dem Kläger anlässlich des betreffenden Termins mitgeteilt werden würde, dass er nur noch in Vollzeit eingesetzt werden könne und er sich zu einer entsprechenden Arbeitsvertragsänderung sofort erklären solle. Schon gar nicht dann, wenn ihm – wie erfolgt – hierzu die Abgabe einer schriftlichen Erklärung aufgenötigt werden würde“.

23 )

S. Schriftsatz vom 27.3.2013 S. 2 [3.] (Bl. 41 GA).

24 )

S. Schriftsatz vom 22.3.2013 S. 1 [I.] (Bl. 34 GA).

25 )

S. Schriftsatz vom 22.3.2013 S. 1 [II.] (Bl. 34 GA).

26 )

S. Schriftsatz vom 22.3.2013 S. 1-2 [II.] (Bl. 34-35 GA).

27 )

S. Schriftsatz vom 22.3.2013 S. 2 [vor III.] (Bl. 35 GA).

28 )

S. Schriftsatz vom 27.3.2013 S. 1 [1.] (Bl. 40 GA).

29 )

S. Schriftsatz vom 27.3.2013 a.a.O.

30 )

S. Schriftsatz vom 27.3.2013 S. 1 [2.] (Bl. 40 GA).

31 )

Vgl. zur analogen Anwendung der Vorgängervorschrift in § 270 Abs. 3 ZPO statt vieler BAG26.6.1986 – 2 AZR 358/85 – BAGE 52, 263 = AP § 4 KSchG 1969 Nr. 14 = NZA 1986, 761 [B.II.3 c, cc.], wonach die Regelung des § 270 ZPO a.F. „auch im Bereich der Klageerhebung nach § 4 KSchG Anwendung findet“; 17.6.1998 – 2 AZR 336/97 – NZA 1998, 1225 = RzK I 7 b Nr. 32 [II.1.], wonach „gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 495, 270 Abs. 3 ZPO die Drei-Wochen-Frist für die Klageerhebung nach § 4 KSchG auch dann gewahrt wird, wenn die Klage zwar vor Fristablauf bei dem Gericht eingereicht worden ist, aber die Zustellung an den Prozessgegner erst danach erfolgt (§ 270 Abs. 3 ZPO: ‘demnächst’)“; ebenso schon BAG8.4.1976 – 2 AZR 583/74 – AP § 4 KSchG 1969 Nr. 2.

32 )

S. Text: „§ 167 Rückwirkung der Zustellung.Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt“.

33 )

S. Text: „§ 4 Anrufung des Arbeitsgerichts.Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist“.

34 )

S. Text: „§ 7 Wirksamwerden der Kündigung.Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6), so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam“.

35)

S. Text: „§ 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen.(1) … (2) … Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen“.

36 )

S. Text: „§ 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen.(1) … (2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegen stehen, bedingt ist“.

37 )

S. Wilhelm Herschel, Anm. BAG [23.7.1970] AP § 1 Gesamthafenbetriebsgesetz Nr. 3 [III.b.2]: „Die Dreiteilung der Kündigungsgründe gibt … die Richtung an, aus der die Störung kommen kann“; ebenso BAG25.11.1982 – 2 AZR 140/81 – BAGE 40, 361 = AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 7 [B.I.3.]; 29.1.1997 – 2 AZR 9/96 – BAGE 85, 107 = AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 32 = NZA 1997, 709 [II.1 c.]: „§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG differenziert insoweit nach der ‘Störquelle’, nicht nach den der ‘Störung’ eventuell zugrunde liegenden ferneren Ursachen“.

38 )

S. zur vorausgehenden Judikatur der Instanzgerichte statt vieler nur LAG Bremen6.5.1953 – Sa 102 u. 103/52 – AP 1954 Nr. 9 [II.]: „Es ist allgemein anerkannt, dass die wirtschaftliche, technische und organisatorische Gestaltung eines Betriebes dem Unternehmer obliegt. Die Gerichte haben insoweit lediglich die Aufgabe nachzuprüfen, ob einmal hierbei sachfremde, willkürliche oder offenbar fehlerhafte Überlegungen ausschlaggebend gewesen sind, und zum anderen ob die Kündigung unter den Gesichtspunkten des Unternehmers dringend erforderlich war und einen Vorteil für den Betrieb bedeutet“ (mit Nachweisen zur älteren Rechtsprechung); s. dazu auch LAG Stuttgart26.6.1951 – 1 Sa 83/51 – BB 1952, 376: „offensichtlicher Verstoß“ gegen die Grundsätze einer vernünftigen Geschäftsführung; LAG Düsseldorf8.8.1952 – 2 Sa 211/52 – DB 1952, 888: „offensichtliche Fehlmaßnahme der Betriebsleitung“; LAG Bremen29.10.1952 – Sa 61/52 – BB 1953, 356 [1.]: „offensichtliche Fehlgriffe zum Nachteil der Arbeitnehmerschaft“; LAG Düsseldorf7.8.1953 – 3 Sa 56/53 – AP § 1 KSchG Nr. 4 (mit ablehnender Anmerkung Hildegard Krüger), wonach es den Gerichten nicht zustehe, Rationalisierungsmaßnahmen und andere organisatorische Maßnahmen auf ihre „Berechtigung oder die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit … nachzuprüfen“: LAG Freiburg10.11.1955 – I Sa 79/55 – AP § 1 KSchG Nr. 16 [2.]: „In Rechtsprechung und Rechtslehre wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass es nicht Aufgabe der Gerichte sein könne, die Notwendigkeit und wirtschaftliche Zweckmäßigkeit des Unternehmens nachzuprüfen“.

39 )

S. zuvor allerdings schon BAG17.9.1957 – 1 AZR 352/56 – AP § 13 KSchG Nr. 8: „Ermessen“ des Unternehmers; s. zur Aufnahme der Rechtsfigur der „Unternehmerentscheidung“ in die Judikatur des BAG zu § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG statt vieler Walter Bitter DB 1999, 1214-1215 [III.]; Klaus Zepter DB 2000, 474 [II.1.]; Peter Stein BB 2000, 457-458 [II.].

40 )

BAG18.11.1960 – 1 AZR 70/58 – AP Art. 44 Truppenvertrag Nr. 28 = DB 1961, 344.

41 )

BAG18.11.1960 a.a.O. (Fn. 40).

42 )

BAG18.11.1960 a.a.O. (Fn. 40).

43 )

BAG18.11.1960 a.a.O. (Fn. 40).

44 )

S. zur Kritik nur LAG Schleswig-Holstein13.10.1998 – 1 Sa 205/98 – LAGE § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 52 = ArbuR 1999, 37 = RzK I 5 c Nr. 122 [I.d.]: „Der Ansatz des BAG begegnet allerdings Bedenken. … Zum anderen trägt nach der Konzeption des § 1 KSchG der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sachbezogene und anerkennenswerte Gründe für die Kündigung vorliegen. Kündigungsschutz im Wege einer bloßen Missbrauchskontrolle im Darlegungs- und Beweislast des Arbeitnehmers ist bei Kündigungen geboten, die nicht dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes unterfallen“; s. zu neuerer Kritik ferner statt vieler Jürgen Kühling ArbuR 2003, 92 ff. und Peter Stein ArbuR 2003, 99 ff.

45 )

S. Text oben, S. 6 Fn. 35.

46 )

S. dazu etwa schon BAG22.11.1973 – 2 AZR 534/72 – AP § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 22 [I.2 c.]: „Darlegungs- und beweispflichtig für die Umstände, aus denen sich ergeben soll, dass eine Unternehmerentscheidung für das Gericht nicht bindend ist, ist nämlich der Arbeitnehmer, der sich auf den Kündigungsschutz beruft (vgl. Auffarth/Müller, KSchG, § 1 Rn. 203)“; 24.10.1979 – 2 AZR 940/77 – AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 8 [II.1 a.]: „Für die Umstände, aus denen sich ein Missbrauch des unternehmerischen Ermessens ergeben soll, trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast“; ständige Judikatur, s. aus neuerer Zeit BAG22.4.2004 – 2 AZR 385/03 – DB 2004, 1890 [B.I.3.]: „Da für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung die Vermutung spricht, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt, Rechtsmissbrauch also die Ausnahme ist, hat im Kündigungsschutzprozess grundsätzlich der Arbeitnehmer die Umstände zu beweisen, aus den sich ergeben soll, dass die getroffene innerbetriebliche Strukturmaßnahme offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist“.

47 )

S. hierzu aber Friedhelm Rost JbArbR 39 (2002), 83, 86: „Diese Beschränkung … folgt … aus einer an der Verfassung orientierten Auslegung des Kündigungsschutzgesetzes“. Damit ist in der Tat der springende Punkt – die verfassungskonforme Auslegung des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG im Blickwinkel „praktischer Konkordanz“ (Konrad Hesse) – benannt.

48 )

S. statt vieler nur Jürgen Kühling ArbuR 2003, 92, 93 [C.I.1.]: „Die Dogmatik zur betriebsbedingten Kündigung hat sich vom Gesetzestext weit entfernt“; Friedhelm Rost(Fn. 47) S. 86: „Diese Beschränkung bei unternehmerischen Vorgaben ist dem Wortlaut des Kündigungsschutzgesetzes nicht zu entnehmen, der Begriff der Unternehmerentscheidung taucht dort überhaupt nicht auf“.

49 )

So bereits Wilhelm Herschel Anm. LAG Düsseldorf [7.9.1976] EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 3 [II.2.]: „Nur ist dem LAG entgegenzuhalten, dass es den Rahmen des freien unternehmerischen Ermessens zu weit zieht. Es hat nicht genug beachtet, dass das unternehmerische Ermessen ein normativer Begriff ist, der keinen für alle Fälle feststehenden Inhalt hat, sondern stets im Hinblick auf den Zusammenhang, in dem er steht, zu bestimmen ist“; wörtlich anknüpfend BAG20.2.1986 – 2 AZR 212/85 – AP § 1 KSchG 1969 Nr. 11 = EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 37 = NZA 1986, 823 [B.II.2 b.]; 4.2.1993 – 2 AZR 463/92 – RzK I 5 d Nr. 31 [B.III.1.]; 19.5.1993 – 2 AZR 584/92 – BAGE 73, 151 = AP § 2 KSchG 1969 Nr. 31 = EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 73 = NZA 1993, 1075 [II.2 e, aa.].

50 )

S. nur BAG7.6.1984 – 2 AZR 602/82 – AP § 22 KO Nr. 5 = NZA 1985, 121 [B.II.6.]: „geradezu ein klassischer Fall eines berechtigten betrieblichen Erfordernisses“; s. aus neuerer Zeit statt vieler BAG27.11.2003 – 2 AZR 48/03 – NZA 2004, 477 [B.I.1.]: „Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen gehört die Stilllegung des gesamten Betriebes durch den Arbeitgeber“.

51 )

Offengelassen, ob überhauptrichterliche Kontrolle stattzufinden hat, BAG27.9.1984 – 2 AZR 309/82 – BAGE 47, 13 = AP § 613 a BGB Nr. 39 [B.III.3 a.]; 27.2.1987 – 7 AZR 652/85 – BAGE 54, 215 = AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 41 = NZA 1987, 700 [II.3 a.]; freilich wohl überholt, vgl. nur BAG21.2.2002 – 2 AZR 556/00 – EzA § 2 KSchG Nr. 45 [II.2.]: „Der Arbeitgeber ist auf Grund seiner Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG grundsätzlich bis an die Grenze der Willkür berechtigt, seine betrieblichen Aktivitäten einzuschränken … . Hierzu gehört zweifellos genauso das Recht, sein Unternehmen aufzugeben“.

52 )

Kritisch hierzu in neuerer Zeit etwa Jürgen Kühling ArbuR 2003, 92 ff., 97, der unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten (auch hier) für eine Verhältnismäßigkeitskontrolleeintritt.

53 )

BAG21.2.2002 (Fn. 51) [II.1.].

54 )

BAG21.2.2002 (Fn. 51) [II.1.].

55 )

BAG21.2.2002 (Fn. 51) [II.1.]; 5.2.1998 – 2 AZR 227/97 – BAGE 88, 19 = AP § 626 BGB Nr. 143 = NZA 1998, 771, 773 [II.2 b.]; 12.11.1998 – 2 AZR 91/98 – BAGE 90, 182 = NZA 1999, 471 [B.I.5.].

56 )

BAG24.4.1997 – 2 AZR 352/96 – AP § 2 KSchG 1969 Nr. 42 [II.2 a.]; 7.5.1998 – 2 AZR 536/97 – BAGE 88, 363 = NZA 1998, 933, 935 [II.1 e.]; 17.6.1999 – 2 AZR 141/99 – BAGE 92, 71 = NZA 1999, 1098 = RzK I 5 c Nr. 117 [II.2 c.].

57 )

BAG22.5.2003 – 2 AZR 326/02 – AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 128 = RzK I 5 c Nr. 152 [B.II.2 a.].

58 )

BAG22.5.2003 (Fn. 57) [B.II.2 a.].

59 )

BAG24.4.1997 (Fn. 56) [II.2 a.]; 7.5.1998 (Fn. 56) [II.1 e.]; 17.6.1999 – 2 AZR 522/98 – BAGE 92, 61 = NZA 1999, 1095 [II.1 a.]; 17.6.1999 (Fn. 56 – 141/99) [II.2 b.].

60 )

BAG24.4.1997 (Fn. 56) [II.2 a.]; 19.5.1993 (Fn. 49) [II.2 e, bb.]; 17.6.1999 (Fn. 56 – 141/99) [II.1 a.].

61 )

S. BAG21.9.2000 – 2 AZR 440/99 – BAGE 95, 350 = NZA 2001, 355 [B.II.2 a.]; 18.10.2000 – 2 AZR 465/99 – BAGE 96, 95 = NZA 2001, 437 [II.1 c, bb.]: „Umstrukturierung des gesamten oder von Teilen eines Betriebes oder einzelner Arbeitsplätze“; s. auch BAG30.8.1995 – 1 ABR 11/95 – AP § 99 BetrVG 1972 Versetzung Nr. 5 = NZA 1996, 496, 498 [A.II.3 b, bb.].

62 )

S. hierzu namentlich BAG9.5.1996 – 2 AZR 438/95 – BAGE 83, 127 = AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 1996, 1145 („Weight Watchers“) [Leitsatz 1.]: „Bei einer innerbetrieblichen Umstrukturierungsmaßnahme (hier: Einführung eine neuen Vertriebssystems) muss es im Hinblick auf betriebsbedingte Kündigungen dem Arbeitgeber überlassen bleiben, wie er sein Unternehmensziel möglichst zweckmäßig und kostengünstig am Markt verfolgt. Dazu gehört auch die Umgestaltung der zugrunde liegenden Vertragsform für die Vertriebsmitarbeiter (freies Mitarbeiterverhältnis statt Arbeitsverhältnis). … Zu prüfen bleibt dabei allerdings, ob die Strukturmaßnahme tatsächlich durchgeführt worden ist“; 13.3.2008 – 2 AZR 1037/06 – AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 176 = NZA 2008, 878 [B.I.2 b, bb (1.)]: „Es ist aber von der Unternehmerfreiheit gedeckt, wenn die Beklagte sich entschließt, diese Bestückung nicht mehr selbst unter Einsatz eigener Arbeitnehmer vorzunehmen, sondern durch Dritte vornehmen zu lassen. Das Gesetz zwingt den Marktteilnehmer nicht, den Bedarf an Leistungen ausschließlich durch Arbeitsverträge zu decken. Er kann vielmehr auf jeden rechtlich zulässigen Vertragstyp zurückgreifen, muss aber dann auch die jeweiligen – auch nachteiligen – rechtlichen Folgen in Kauf nehmen. So verzichtet er, wenn er keine Arbeitsverträge schließt, auf das Direktionsrecht. Die Beklagte begibt sich in Umsetzung ihrer unternehmerischen Entscheidung ihres gerade durch das persönliche Weisungsrecht geprägten Einflusses auf ihre vormaligen Arbeitnehmer. Von einem schlichten Abstreifen des Bestandsschutzes unter Beibehaltung des Weisungsrechts kann im Streitfall keine Rede sein“.

63 )

BAG21.2.2002 (Fn. 51) [II.1.].

64 )

BAG22.4.2004 (Fn. 46) [B.I.4.].

65 )

So wäre es methodisch beispielsweise – was hier nicht vertieft werden kann – wohl möglich, den Begriff des (betrieblichen) „Erfordernisses“ unter dem Einfluss verfassungsrechtlicher Wertgehalte (Art. 12 Abs. 1 GG) vorrangig „subjektiv determinieren“ zu lassen, um die rechtlichen Schranken solcher unternehmerischer Definitionsmacht dann aus den Worten „bedingt“ (als Teilelement des Prinzips der Verhältnismäßigkeit) und „dringend“ (als qualifizierte Form der Erforderlichkeitskontrolle) zu entwickeln; vgl. dazu schon Ulrich Preis, Prinzipien des Kündigungsschutzes bei Arbeitsverhältnissen (1987), S. 305 ff., 401 ff.

66 )

Es ist diese Konturlosigkeit einer der wesentlichen Gründe für das von Friedhelm Rost(Fn. 47; S. 83-84) angesprochene „Bemühen, die unternehmerische Entscheidung kündigungsschutzrechtlich weiter zu strukturieren und vor allem auch ihre Grenzen aufzuzeigen“, das allerdings in der Tat in der neueren Judikatur namentlich des Zweiten Senats des BAG deutlich spürbar wird.

67 )

S. bereits BAG2.6.1960 – 2 AZR 91/58 – BAGE 9, 263 = AP § 626 BGB Nr. 42 = ArbuR 1961, 254, 255 [IV.]: „Die Revision rügt in erster Linie, das LAG sei zu Unrecht auf die … Behauptung des Klägers nicht eingegangen, dass der Beklagte es systematisch darauf angelegt habe, einen Grund für die Entlassung des Klägers zu finden. Er habe nämlich wiederholt geäußert, er wolle die ganze geophysikalische Abteilung seines Betriebes auflösen, allen in dieser Abteilung Beschäftigten kündigen, sie aber später wieder einstellen, jedoch mit Ausnahme des Klägers. … Brachte er Scheingründe vor, dann hätten sie sich bei richtiger Beurteilung durch das Gericht als haltlos herausgestellt“; 22.11.1973 (Fn. 46) [I.2 c.]: Das LAG hätte „erwägen müssen, ob die Neugliederung des Betriebs in K. durch die Beklagte deshalb offenbar unsachlich oder willkürlich gewesen sei, weil sie lediglich zu dem Zweck erfolgt ist, den Kläger als einen ihr missliebigen Arbeitnehmer zu entfernen“; 24.10.1979 (Fn. 46) [II.2.], wonach es bei der Missbrauchskontrolle im Wesentlichen um die Fälle gehe, „in denen die Kündigung nicht durch die Betriebsänderung, sondern die Betriebsänderung durch den Wunsch des Arbeitgebers bedingt ist, sich von einem missliebigen Arbeitnehmer zu trennen“.

68 )

S. bereits BAG21.5.1957 – 3 AZR 79/55 – AP § 1 KSchG Nr. 31 [I.]; 20.2.1986 (Fn. 49) [B.II.2 b.]; 4.12.1986 – 2 AZR 23/86 – RzK I 5 c Nr. 17 [II.1.]; 19.5.1993 (Fn. 49) [II.2 e, aa.]; 24.4.1997 (Fn. 56) [II.2 – vora.]; 26.9.2002 – 2 AZR 636/01 – AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 124 = NZA 2003, 549 [II.1 d.].

69 )

S.BAG17.6.1999 (Fn. 56 – 141/99) [II.2 f.] im Bezug auf die Behauptung, es sei „der Stellenplan“ geändert worden: „Mit der von der Beklagten gegebenen Begründung könnte ebenso die Notwendigkeit der Entlassung von zwei, drei oder x-beliebig vielen Baufacharbeitern gerechtfertigt werden“.

70 )

Klassischer – dort sogar richterlich gebilligter – Fall beim LAG Düsseldorf7.8.1953 (Fn. 38 – mit zu Recht ablehnender Anmerkung von Hildegard Krüger), bei dem die Arbeitgeberin die Entlassung einer seit 1939 bei ihr beschäftigten Angestellten unter Berufung auf dringende betriebliche Gründe damit zu rechtfertigen suchte, „sie erfülle eine Pflicht gegenüber der Allgemeinheit, wenn sie alljährlich etwa 25-30 junge Mädchen, die von der Schule entlassen worden seien, als Anlernlinge unterbringe“, wofür natürlich – so sinngemäß – Platzgeschaffen werden müsse.

71 )

S. dazu BAG17.6.1999 (Fn. 56 – 141/99) [II.2 e.]: „Reduziert sich … die Organisationsentscheidung zur Personalreduzierung praktisch auf den Kündigungsentschluss, sind diese beiden Unternehmerentscheidungen ohne nähere Konkretisierung, nicht voneinander zu unterscheiden. … In diesen Fällen muss der Arbeitgeber … darlegen, in welchem Umfang die fraglichen Arbeiten … zukünftig im Vergleich zum bisherigen Zustand anfallen, d.h. es geht um die Darlegung einer näher konkretisierten Prognose der Entwicklung … ; und [um die Darlegung; d.U.] wie diese Arbeiten von dem verbliebenen Personal ohne überobligatorische Leistungen erledigt werden können“; im Anschluss BAG17.6.1999 (Fn. 59 – 522/98) [II.1 c.]; entsprechend zur Änderungskündigung BAG22.4.2004 (Fn. 46) [B.I.3.]: „konkrete Angaben …, wie sich die Organisationsentscheidung auf die Einsatzmöglichkeiten auswirkt und in welchem Umfang dadurch ein konkreter Änderungsbedarf entsteht“; s. im gleichen Sinne auch BAG22.5.2003 (Fn. 57) [B.I.3 d (1.)]: „Dass der Arbeitgeber zur organisatorischen Durchführbarkeit und Nachhaltigkeit der unternehmerischen Entscheidung vortragen muss, ist weder Selbstzweck, noch darf es dazu dienen, dass die Gerichte in die betrieblichen Organisationsabläufe eingreifen. Vermieden werden sollen betriebsbedingte Kündigungen, die zu einer rechtswidrigen Überforderung oder Benachteiligung des im Betrieb verbleibenden Personals führen (…). Vermieden werden soll außerdem, dass die unternehmerische Entscheidung lediglich als Vorwand benutzt wird, um Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, obwohl Beschäftigungsbedarf und Beschäftigungsmöglichkeit fortbestehen und lediglich die Arbeitsvertragsinhalte und die gesetzlichen Kündigungsschutzbedingungen als zu belastend angesehen werden“; s. prägnant zu den zuletzt angesprochenen „Austauschkündigungen“ namentlich BAG26.9.1996 – 2 AZR 200/96 – BAGE 84, 209 = NZA 1997, 202, 203 [II.3 b.]: „Entschluss der Beklagten zur Lohnkostensenkung durch Verringerung der Heuern und ‘Flucht’ aus dem deutschen Arbeits- und Sozialrecht“; 23.11.2000 – 2 AZR 617/00 – BAGE 96, 294 = NZA 2001, 500 [II.2 c.]: „Würde die Aufgabenverlagerung … eine Neueinstellung von Teilzeitkräften oder eine Erhöhung der vertraglichen Arbeitszeit bereits dort beschäftigter Arbeitnehmer erfordern, würde sich die Änderungskündigung gegenüber der Klägerin zum Teil als unzulässige Austauschkündigung darstellen“.

72 )

S. zunächst BAG17.6.1999 (Fn. 56 – 141/99) [II.2 f.]: „Ob insoweit an der vom Senat für die bisherigen Fälle angenommenen Beweislast des Arbeitnehmers … festzuhalten ist (…), braucht der Senat vorliegend nicht zu entscheiden“; 17.6.1999 (Fn. 59 – 522/98) [II.1 e.]; s. sodann BAG22.4.2004 (Fn. 46) [B.I.3.]: „Wenn … die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss ohne nähere Konkretisierung praktisch deckungsgleich sind, so kann … die Vermutung, die Unternehmerentscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht in jedem Falle von vornherein greifen. In diesen Fällen muss der Arbeitgeber konkrete Angaben dazu machen, wie sich die Organisationsentscheidung auf die Einsatzmöglichkeiten auswirken und in welchem Umfang dadurch ein konkreter Änderungsbedarf entsteht“.

73 )

S. Text oben, S 6 Fn. 35.

74 )

S. zum normativen Geltungsgrund des Prinzips der Verhältnismäßigkeit im Kündigungsschutzrecht etwa die Überlegungen bei Bernd Ruberg, Sozialrechtfertigung als Organisationsschutz (1999), S. 218 ff., 222 ff.

75 )

S. dazu anklingend schon BAG25.3.1976 – 2 AZR 127/75 – AP § 626 BGB Ausschlussfrist Nr. 10 [V.2.]; ausdrücklich dann spätestens BAG4.11.1981 – 7 AZR 264/79 – BAGE 37, 64 = AP § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 4 [II.2 b, aa.]; 18.10.1984 – 2 AZR 543/83 – BAGE 47, 80 = AP § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl Nr. 6 [B.I.1.]; 13.6.1986 – 7 AZR 623/84 – BAGE 52, 210 = AP § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl Nr. 13 [II.1.]; 16.2.1989 – 2 AZR 299/88 – BAGE 61, 131 = AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 20 [B.III.1 c, bb.]; 17.1.1991 – 2 AZR 375/90 – BAGE 67, 75 = AP § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 25 [II.2 c.]; 21.1.1993 – 2 AZR 330/92 – AP § 52 MitbestG Schleswig-Holstein Nr. 1 [C.II.2 b.]; 18.2.1993 – 2 AZR 518/92 – RzK I 6 f Nr. 7; 6 g Nr. 17 [B.II.2 d.]; s. aus neuerer Zeit BAG12.7.2007 – 2 AZR 716/06 – AP § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung Nr. 28 = NZA 2008, 173 [B.II.2 a.]; s. übergreifend auch BGH11.2.1987 – IV a ZR 194/85 – BGHZ 100, 60, 64, wo von dem „das ganze Zivilrecht beherrschenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit von Mittel und Zweck“ die Rede ist.

76 )

S. instruktiv Franz Wieacker, Geschichtliche Wurzeln des Prinzips der verhältnismäßigen Rechtsanwendung, in: Marcus Lutteru.a. (Hrg.), Festschrift für Robert Fischer (1979), S. 867, 874 ff.; Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/2 (1994), § 84 I 2; s. auch Ulrich Preis, Verhältnismäßigkeit und Privatrechtsordnung, in: Peter Hanaus/Friedrich Heither/Jürgen Kühling(Hrg.), Festschrift für Thomas Dieterich (1999), 429, 446, 452-453; s. ferner Bernd Ruberg, Schikanöse Weisungen (2004/2010), S. 70 ff.

77 )

S. Erich Molitor, Die Kündigung, 2. Auflage (1951), S. 294: „Man wird … fordern müssen, dass jedes andere nach der gegebenen Sachlage anwendbare Mittel erschöpft ist, um das von dem Kündigenden als unhaltbar angesehene Rechtsverhältnis zumutbar zu gestalten“.

78 )

S. Hans Galperin, Der wichtige Grund zur außerordentlichen Kündigung, DB 1964, 1114, 1117 [9.], wo – soweit ersichtlich – erstmals der Ausdruck von der Kündigung als „ultima ratio“ verwendet wird.

79 )

S. Dirk Neumann, Kündigung bei Krankheit, 2. Auflage (1965), S. 26, wo als „allgemeiner Grundsatz des Kündigungsschutzrechts“ herausgestellt wird, dass „zu einer Kündigung nur als letztem möglichem Ausweg gegriffen werden“ solle.

80 )

S. Wilhelm Herschel, Anm. BAG [22.8.1963] SAE 1964, 2: „Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel (Übermaßverbot)“; ders.Anm. BAG [26.11.1964] AP § 626 BGB Nr. 53 [IV.]: „Übermaßverbot“; ders.Anm. BAG [21.10.1965] AP § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 5: „Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel“; ders.Anm. BAG [12.12.1968] AP § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 20: „Grundsatz von der Verhältnismäßigkeit der Mittel“.

81 )

Das heute „geflügelte“ Wort stammt, soweit ersichtlich, von Friedrich Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 2. Auflage (1912), S. 354 für das Handeln der Polizei im konstitutionellen Rechtsstaat.

82 )

S. grundlegend BAG30.5.1978 – 2 AZR 630/76 – BAGE 30, 309 = AP § 626 BGB Nr. 70 = NJW 1979, 332 [Leitsatz 2 u. III.2 b.]; s. aus jüngerer Zeit BAG12.7.2007 (Fn. 75) [B.II.2 a.]: „Eine Kündigung ist als letztes Mittel nur zulässig, wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Möglichkeiten zu ihrer Vermeidung ausgeschöpft hat“; [B.II.2 .]: „Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um die Vertragsstörung künftig zu beseitigen“.

83 )

S. zu dieser Entwicklung bereits RAG21.5.1938 – RAG 17/38 – ARS 33, 135, 139: „Auf der anderen Seite können es die Umstände, insbesondere eine langjährige, erfolgreiche Dienstzeit des Angestellten und schwerwiegende wirtschaftliche Folgen der Kündigung für ihn durchaus rechtfertigen, dem Unternehmen erst einen Versuch zuzumuten, die Beschwerden durch eine Abmahnung abzustellen …“; BAG2.5.1958 – 1 AZR 92/56 – AP § 66 BetrVG Nr. 16 [I.: „Wie auch das LAG nicht verkennt, sind durchaus Fälle denkbar, in denen … eine Abmahnung erforderlich ist“; 18.1.1968 – 2 AZR 45/67 – AP § 66 BetrVG Nr. 28 [II.2.]: „Soweit es sich um Störungen aus dem Leistungsbereich handelt … , hat die fristlose Kündigung die Funktion des gesetzlichen Rücktritts, der in der Regel eine Abmahnung erfordert“; 8.8.1968 – 2 AZR 348/67 – AP § 626 BGB Nr. 57 [II.6.]: „Falls die vorerwähnte ‘Verwarnung’ nicht zulasten des Klägers gewertet werden kann, hätte es der Prüfung bedurft, ob eine Verwarnung nicht überhaupt die notwendige Voraussetzung für eine außerordentliche auf Störung im Leistungsbereich gestützte Kündigung war“; 11.12.1975 – 2 AZR 426/74 – AP § 15 KSchG 1969 Nr. 1 [II.2.]: „Das LAG hat die Pflichtverletzung des Klägers durch die ‘Streikaufforderung’ als Störung im sog. Leistungsbereich gewertet, bei dem es grundsätzlich einer Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung bedarf“; s. zur Erstreckung des Abmahnungsgebots auf den sogenannten „Vertrauensbereich“ insbesondere BAG30.6.1983 – 2 AZR 524/81 – EzA § 1 KSchG Tendenzbetrieb Nr. 14 [A.IV.1.]: „Auch ein Fehlverhalten im Vertrauensbereich berechtigt jedoch dann nicht ohne vorherige erfolglose Abmahnung zum Ausspruch einer Kündigung, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber zumindest nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen (vgl. Hueck, KSchG, 10. Aufl., § 1 Rz. 90 a; KR-Hillebrecht, § 626 Rz. 100)“; ebenso BAG18.11.1986 – 7 AZR 674/84 – AP § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17 = NZA 1987, 418 [II.5.]; s. auch BAG4.6.1997 – 2 AZR 526/96 – NZA 1997, 1281 [II.1 d]: „Zu prüfen ist … das Abmahnungserfordernis bei jeder Kündigung, die wegen eines steuerbaren Verhaltens des Arbeitnehmers oder aus einem Grund in seiner Person ausgesprochen wurde, den er durch sein steuerbares Verhalten beseitigen, wenn also eine Wiederherstellung der Vertrauens erwartet werden konnte“.

84 )

S. Alfred Hueck, Kündigungsschutzgesetz (1951), § 1 Rn. 36: „Darin [d.h. im Erfordernis ‘dringender betrieblicher Erfordernisse’; d.U.] kommt zum Ausdruck, dass der Arbeitgeber zur Kündigung nur schreiten darf, wenn es im Interesse des Betriebes wirklich notwendig ist, und dass er nach Möglichkeit zu versuchen hat, die Kündigung durch andere Mittel, z.B. durch Arbeitsstreckung … zu vermeiden, sofern eine solche Arbeitsstreckung für den Betrieb technisch, organisatorisch und wirtschaftlich tragbar ist“.

85 )

S. angedeutet schon in BAG12.12.1968 – 1 AZR 102/68 – BAGE 21, 248 = AP § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 20 [2.], wonach eine Kündigung nur dann sozial gerechtfertigt sei, wenn für den Arbeitgeber „keine Möglichkeit“ bestehe, durch „andere Maßnahmen als eine Kündigung der betrieblichen Lage Rechnung zu tragen“; wie zitiert sodann seit BAG7.12.1978 – 2 AZR 155/77 – BAGE 31, 157 = AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 6 [II.1 a.]: „Diese betrieblichen Erfordernisse müssen ‘dringend’ sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebes notwendig machen. Diese weitere Voraussetzung ist erfüllt, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, der betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichen Gebiet als durch eine Kündigung zu entsprechen. Die Kündigung muss wegen der betrieblichen Lage unvermeidbar sein“; im Anschluss BAG9.11.1979 – 7 AZR 933/77 – n.v. [2.]; 17.10.1980 – 7 AZR 675/78 – AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 10 [3 b.]; 27.9.1984 – 2 AZR 62/83 – BAGE 47, 26 = AP § 2 KSchG 1969 Nr. 8 [B.II.]; 30.5.1985 – 2 AZR 321/84 – AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 24 [B.II.1.]; ständige Judikatur – s. insofern aus neuerer und neuester Zeit etwa BAG21.4.2005 – 2 AZR 244/04 – AP § 2 KSchG 1969 Nr. 80 = NZA 2005, 1294 [II.2.]; 3.4.2008 – 2 AZR 500/06 – AP § 2 KSchG 1969 Nr. 137 = EzA § 2 KSchG Nr. 70 = NZA 2008, 815 [B.I.1.].

86 )

S. hierzu statt vieler nur BAG3.4.2008 (Fn. 85) [B.I. – „Juris“-Rn. 11]: „Die ausgesprochene Beendigungskündigung war unter Beachtung des Gebots der Verhältnismäßigkeit der Mittel (…) nicht als ultima-ratio geboten. Da eine anderweitige Beschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen möglich war, müsse die Beklagte anstatt einer Beendigungskündigung eine entsprechende Änderungskündigung aussprechen. Für eine Beendigungskündigung lag deshalb kein dringendes betriebliches Erfordernis i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG vor“.

87 )

S. BAG7.12.2000 – 2 AZR 391/99 – AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 113 = EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 108 = NZA 2001, 495 [B.III.5 b.]; 21.4.2005 (Fn. 85) [II.4 c.]: „Auch die vor Ausspruch der Kündigung erfolgte Ablehnung des Änderungsangebots durch den Kläger entband die Beklagte nicht von ihrer Verpflichtung, dem Kläger die geänderten Arbeitsbedingungen in Form einer Änderungskündigung anzubieten, anstatt sofort eine Beendigungskündigung auszusprechen“; [II.4 c, ee.]: „Allein die Ablehnung eines der Kündigung vorangegangenen Angebots auf einvernehmliche Abänderung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer enthebt den Arbeitgeber hingegen grundsätzlich nicht von der Verpflichtung, das Änderungsangebot mit einer nachfolgenden Beendigungskündigung erneut zu verbinden“.

88 )

S. Text: „§ 2 Änderungskündigung.Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und bietet er dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen an, so kann der Arbeitnehmer dieses Angebot unter dem Vorbehalt annehmen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist (§ 1 Abs. 2 Satz 1 bis 3, Abs. 3 Satz 1 und 2). Diesen Vorbehalt muss der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erklären“.

89 )

S. Text: „§ 4 Anrufung des Arbeitsgerichts.Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Im Falle des § 2 ist die Klage auf Feststellung zu erheben, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist“.

90 )

S. Text oben, S. 16 Fn. 88.

91 )

S. BAG27.9.1984 (Fn. 85) [B.II.3 c, bb]; anknüpfend noch LAG Berlin13.1.2000 – 10 Sa 2194/99 – LAGE § 2 KSchG Nr. 37 = NZA-RR 2000, 302 [2.1] [2.1.] mit Hinweis auf BAG29.11.1990 – 2 AZR 282/90 – RzK I a Nr. 4 [II.].

92 )

S. dazu statt vieler BAG17.3.1988 – 2 AZR 576/87 – BAGE 58, 37 = AP § 626 BGB Nr. 99 = NZA 1989, 261 [II.6 d, bb.]: „Wenn schon die Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit einer Störung des Betriebsfriedens oder der Betriebsordnung als konkrete Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses einzuordnen wären, dann würden Unwägbarkeiten und voreilige Annahmen zu Streitpunkten gemacht und subjektive Elemente eines Sachverhaltes zu entscheidungserheblichen Kriterien erhoben werden“.

93 )

S. dazu statt vieler BAG30.5.1978 (Fn. 82) [III.3 b.]: Verhandlungen zwischen den Parteien über eine Weiterbeschäftigung ermöglichten es, „den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bereits vor Ausspruch der Kündigung und damit am besten zu verwirklichen“; s. im gleichen Sinne noch BAG27.9.1984 (Fn. 85) [B.II.3 c, cc.]: „klärendes Gespräch vor Ausspruch der Kündigung … zur Verwirklichung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit“.

94 )

S. zum nunmehr fakultativen Charakter solcher Prozedur für den Arbeitgeber BAG7.12.2000 (Fn. 87) [B.III.5 a.]: „Möglichkeit“, dem Arbeitnehmer ein Änderungsgebot bereits vor der Kündigung zu unterbreiten; 21.4.2005 (Fn. 85) [II.4 c, bb.]: „Zunächst ist klarzustellen, dass der Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, in jedem Fall mit dem Arbeitnehmer eine einvernehmliche Lösung zu suchen (…). Es besteht kein Grund, dem Arbeitgeber das Recht zu nehmen, auch ohne vorherige Verhandlungen mit dem Arbeitnehmer direkt eine Änderungskündigung auszusprechen, indem er Angebot und Kündigung miteinander verbindet“.

95 )

S. dahin auch schon BAG7.12.2000 (Fn. 87) [B.III.5 b]: „unter keinen Umständen bereit“; ähnlich auch BAG27.9.2001 – 2 AZR 246/00 – EzA § 2 KSchG Nr. 41 = RzK I 7 b Nr. 51 [I.1 b] [II.2.]: „endgültig und vorbehaltlos bzw. als unzumutbar abgelehnt“ und „definitiv abgelehnt“.

96 )

So (Kursivdruck jedoch nicht im Original) BAG21.4.2005 (Fn. 85) [II.4 c, ee.].

97 )

S. zur heutigen Kodifizierung die §§ 281 Abs. 1 Satz 1, 286 Abs. 1 Satz 1, 314 Satz 2 Satz 1, 323 Abs. 1 BGB.

98 )

S. dazu schon RG10.1.1908 – II 280/07 – RGZ 67, 313, 317: „ernstliche Weigerung“; 12.6.1917 – II 642/16 – RGZ 90, 317, 318: „nicht nur ernstliche, sondern auch endgültige Weigerung“; 7.10.1919 – II 127/19 – RGZ 96, 311; fortgeschrieben u.a. von BGH19.6.1951 – I ZR 118/50 – BGHZ 2, 310, 312; 10.4.1991 – VIII ZR 131/90 – NJW 1991, 1882, 1883 [II.3 a.]; 9.7.1992 – XII ZR 268/90 – NJW-RR 1992, 1226, 1227 [2.].

99 )

S. dazu etwa BGH18.9.1985 – VIII ZR 249/84 – NJW 1986, 661 = MDR 1986, 225 [II.2 b] – zur Erfüllungsverweigerung: „Nach ständiger Rechtsprechung (…) sind an die Annahme einer Erfüllungsverweigerung strenge Anforderungen zu stellen. Es muss deutlich sein, dass sich der Schuldner über das auf die vertragliche Leistung gerichtete Erfüllungsverlangen des Gläubigers klar ist und ohne Rücksicht auf die möglichen Folgen – gewissermaßen als sein letztes Wort – seine Weigerung zum Ausdruck bringt“; im gleichen Sinne beispielsweise BGH18.1.1991 – V ZR 315/89 – NJW 1991, 1131 = MDR 1991, 842 [6.]; 20.9.1996 – V ZR 191/95 – NJW 1997, 51 = MDR 1997, 129 [II.1 a].

100 )

S. BGH18.9.1985 (Fn. 99) – Zitat dort; ebenso BGH18.1.1991 (Fn. 99) [6.]; 24.10.1997 – V ZR 187/96 – NJW 1998, 86 = MDR 1998, 147 [II.2 b, bb.].

101 )

So ausdrücklich BGH20.9.1996 (Fn. 99) mit Hinweisen u.a. auf RG10.6.1921 – III 514/20 – RGZ 102, 262, 266-267; BGH28.6.1957 – VIII ZR 260/56 – WM 1957, 1342, 1344.

102 )

S. Text: § 256 Feststellungsklage.(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde“.

103 )

S. dazu nur BAG13.3.1997 – 2 AZR 512/96 – EzA § 4 KSchG n.F. Nr. 57 [II.1.]: „Es ist in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts anerkannt, dass ein Arbeitnehmer neben einer gegen die Kündigung nach § 4 KSchG gerichteten Klage eine allgemeine Feststellungsklage nach § 256 ZPO auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zu unveränderten Bedingungen über den Kündigungstermin hinaus erheben und damit zwei selbständige prozessuale Ansprüche geltend machen kann. … a) Das Bundesarbeitsgericht hat die Rechtsprechung der zulässigen Verbindung beider Klagen nach § 4 KSchG und nach § 256 ZPO insbesondere zu den in der Praxis gelegentlich auftretenden Fällen entwickelt, bei denen Arbeitgeber oder deren Prozessbevollmächtigte durch nicht ohne weiteres erkennbare weitere (Prozess-)Kündigungen versuchen, die Wirkungen des § 7 KSchG herbeizuführen“.

104 )

S. Walter Bitter; Zur Kombination von Kündigungsschutzklage mit allgemeiner Feststellungsklage – Oder: Zur Schleppnetztheorie des Bundesarbeitsgerichts, DB 1997, 1407 ff.

105 )

S. Text: „§ 46 Grundsatz.(1) … (2) Für das Urteilsverfahren des ersten Rechtszuges gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren vor den Amtsgerichten entsprechend, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt“.

106 )

S. Text: „§ 495 Anzuwendende Vorschriften.(1) Für das Verfahren vor den Amtsgerichten gelten die Vorschriften über das Verfahren vor den Landgerichten, soweit nicht aus den allgemeinen Vorschriften des Buches 1, aus den nachfolgenden besonderen Bestimmungen und aus der Verfassung der Amtsgerichte sich Abweichungen ergeben“.

107 )

S. Text: „§ 16 Inanspruchnahme der Elternzeit.(1) Wer Elternzeit beanspruchen will, muss sie spätestens sieben Wochen vor Beginn schriftlich vom Arbeitgeber verlangen und gleichzeitig erklären, für welche Zeiten innerhalb von zwei Jahren Elternzeit genommen werden soll“.

108 )

S. hierzu statt vieler nur ErfArbR/Inken Gallner, 13. Auflage (2013), § 16 BEEG Rn. 2: „Die Erklärung des AN über die ‘Inanspruchnahme’ von EZ ohne Teilzeitbeschäftigung führt die Rechtsfolge, dass die Hauptleistungspflichten ab dem angezeigten Zeitpunkt ruhen, ohne Mitwirkung des AG durch Gestaltungserklärung herbei (…)“; § 15 BEEG Rn. 2: „Die vollständige Suspendierung der Arbeitspflicht setzt keine Vereinbarung mit dem AG voraus. Mit dem Verlangen nach EZ tritt ein Befreiungstatbestand ein, sofern die ges. Voraussetzungen erfüllt sind (…)“.

109 )

S. Text: „§ 308 Bindung an die Parteianträge.(1) … (2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen“.

110 )

S. Text: „§ 91 Grundsatz und Umfang der Kostentragungspflicht.(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen … “.

111 )

S. Text: „§ 12 a Kostentragungspflicht.(1) In Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs besteht kein Anspruch der obsiegenden Partei auf Entschädigung wegen Zeitversäumnis und auf Erstattung der Kosten für die Zuziehung eines Prozessbevollmächtigten oder Beistandes“.

112 )

S. Text: „§ 269 Klagerücknahme.(1) … (3) Wird die Klage zurückgenommen, so ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen; ein bereits ergangenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil wird wirkungslos, ohne dass es seiner ausdrücklichen Aufhebung bedarf. Der Kläger ist verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit nicht bereits rechtskräftig über sie erkannt ist oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzulegen sind“.

113 )

S. Text: „§ 61 Inhalt des Urteils.(1) Den Wert des Streitgegenstandes setzt das Arbeitsgericht im Urteil fest“.

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