Kündigung wegen fehlender Fiktionsbescheinigung: Wann sie zulässig ist

Ordentliche Kündigung – Rücksichtnahmepflicht – Antrag auf Verlängerung eines Aufenthaltstitels

Aktenzeichen: 2 Sa 201/22

– Fiktionsbescheinigung

I. Das Versäumnisurteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 26. Januar 2023 – 2 Sa 201/22 – wird aufrechterhalten.

II. Die Klägerin hat die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.

Die 1979 geborene, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Klägerin war aufgrund Arbeitsvertrags vom 22. März 2018 (Bl. 5 – 8 d. A.) nebst Nachtrag vom 16. April 2019 (Bl. 9 d. A.) bei der Beklagten seit dem 01. April 2018 als Mitarbeiterin in der Logistik in Teilzeit mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 22,5 Stunden gegen ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von 1.579,20 EUR beschäftigt.

Der Aufenthaltstitel der Klägerin, die serbische Staatsangehörige ist, lief am 06. August 2020 aus. Für den 03. und 04. August 2020 wurde die Klägerin auf ihren Antrag von der Beklagten freigestellt, damit sie die Verlängerung ihres Aufenthaltstitels bei der zuständigen Ausländerbehörde klärt. Am 05. August 2020 erschien die Klägerin anstatt zum Schichtbeginn um 14:00 Uhr erst um 16:30 Uhr zur Arbeit und teilte der Beklagten mit, dass die für sie zuständige Sachbearbeiterin der Ausländerbehörde im Urlaub sei und sie daher keine Verlängerung ihres Aufenthaltstitels habe erreichen können. Nach einem von Seiten der Beklagten mit der Behörde geführten Telefonat sollte eine vorübergehende Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, sobald die zuständige Sachbearbeiterin am 17. August 2020 aus dem Urlaub zurückkehre. Am 11. August 2020 teilte Herr F., Bereichsleiter Logistik, per E-Mail der Personalabteilung der Beklagten mit, dass ab dem 07. August 2020 bis auf Weiteres bei der Klägerin unentschuldigtes Fehlen zu erfassen sei, weil ihre Arbeitserlaubnis abgelaufen sei und sie trotz mehrmaliger Aufforderung bisher keine neue habe vorlegen können (Bl. 279 d. A.). Am 17. August 2020 kam der für die Klägerin als Personalvorgesetzter zuständige Bereichsleiter Logistik, Herr E., aus seinem Urlaub zurück. Am 18. August 2020 kam es zu einem Telefongespräch zwischen Herrn E. und der Klägerin, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist.

Mit Schreiben vom 20. August 2020 (Bl. 10 d. A.) kündigte die Beklagte das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich zum 30. September 2020.

Unter dem 24. August 2020 wurde der Klägerin eine Fiktionsbescheinigung (§ 81 Abs. 4 AufenthG) erteilt, nach der sie bei der genannten Behörde die Verlängerung ihres Aufenthaltstitels beantragt hat und bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde über diesen Antrag ihr Aufenthaltstitel als fortbestehend gilt.

Mit ihrer am 09. September 2020 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin die Unwirksamkeit der Kündigung vom 20. August 2020 geltend gemacht.

Hinsichtlich des wechselseitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 12. April 2022 – 3 Ca 1346/20 – Bezug genommen.

Im Kammertermin vom 20. April 2021 ist von Seiten der Klägerin kein Antrag gestellt worden. Daraufhin hat das Arbeitsgericht auf Antrag der Beklagten durch Versäumnisurteil vom 20. April 2021 die Klage abgewiesen. Gegen das ihr am 27. April 2021 zugestellte Versäumnisurteil hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 04. Mai 2021, beim Arbeitsgericht am gleichen Tag eingegangen, Einspruch eingelegt.

Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt, das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 20. April 2021 aufzuheben und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihr und der Beklagten nicht durch die ordentliche Kündigung vom 20. August 2020 aufgelöst wurde, sondern darüber hinaus weiter fortbesteht.

Die Beklagte hat beantragt, das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten und die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen E.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 12. April 2022 verwiesen. Mit Urteil vom 12. April 2022 hat das Arbeitsgericht das klageabweisende Versäumnisurteil aufrechterhalten. Wegen der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils verwiesen.

Gegen das ihr am 28. Juni 2022 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 28. Juli 2022, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, Berufung eingelegt und diese – nach antragsgemäßer Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28. September 2022 – mit Schriftsatz vom 29. August 2022, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, begründet.

Sie trägt vor, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass die Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt sei. Das Urteil beruhe auf einer fehlerhaften Beweisaufnahme und falschen Beweiswürdigung. Es würden erhebliche Bedenken bezüglich der Glaubwürdigkeit des Zeugen E. sowie der Glaubhaftigkeit seiner Aussage bestehen, zumal die Angaben völlig lückenhaft gewesen seien und den schriftsätzlichen Vortrag nicht ansatzweise substantiiert belegt hätten. Dabei habe das Arbeitsgericht nicht berücksichtigt, dass es sich vorliegend um eine „telefonische Aussage-gegen-Aussage – Konstellation“ handele und der Zeuge E. im Lager der Beklagten stehe. Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht die Aussage des Zeugen als ergiebig gewürdigt, obwohl sich der Zeuge nicht an den genauen Wortlaut habe erinnern können, der aber gerade streiterheblich sei. Das Arbeitsgericht habe sich weiterhin nicht damit auseinandergesetzt, dass der Zeuge E. behauptet habe, sie solle sich um eine Arbeitserlaubnis bemühen und habe sich nicht darum bemühen wollen, obwohl es hierauf im Ergebnis nicht hätte ankommen können. Denn primär habe sie einen Aufenthaltstitel besessen, der auch den Erwerb gestattet habe. Ihr bisheriger Aufenthaltstitel, der lediglich in formeller Hinsicht habe verlängert werden müssen, habe nämlich nach § 81 Abs. 4 AufenthG als fortbestehend gegolten. Die Beklagte habe unstreitig gewusst, dass sie den Antrag auf Verlängerung rechtzeitig bei der Ausländerbehörde gestellt habe, weil sie sich nach ihrem eigenen Vortrag auch selbst mit der Behörde in Verbindung gesetzt habe und von dort alsbald der Aufenthaltsnachweis nach Urlaubsrückkehr der dortigen Sachbearbeiterin habe erfolgen sollen. Daraus folge, dass die Beklagte sie hätte weiterbeschäftigen können und müssen, ohne sie freistellen oder zu irgendeiner weiteren Mitwirkung zwingen zu müssen, zumal sich die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag bei der Behörde Kenntnis verschafft habe, dass sie einen verlängerten Aufenthaltstitel erhalten würde. Sie habe daher zu diesem Zeitpunkt alle erforderlichen Mitwirkungshandlungen unternommen, um – in formeller Hinsicht – eine neue Aufenthaltskarte zu erhalten. Gleichwohl habe die materielle Regelungswirkung des weiterhin unverändert bestehenden Aufenthaltstitels fortgewirkt und ihr die Arbeitsleistung erlaubt, welche jedoch die Beklagte nicht habe annehmen wollen. Danach gehe die Behauptung des Zeugen E. ins Leere, weil sie lediglich auf die Ausstellung habe warten und nicht explizit eine „Arbeitserlaubnis“ habe beibringen müssen. Im Übrigen habe sie als Ausländerin unabhängig von ihrem Beschäftigungsverhältnis überhaupt über eine Erlaubnis verfügen müssen, um sich in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten und bleiben zu können, so dass dies auch sowieso ihrem eigenen Interesse entsprochen habe. Es sei daher völlig abwegig, dass sie als Ausländerin, die über einen Aufenthaltstitel verfügen müsse, die Beibringung des gleichen Titels gegenüber dem Zeugen E. verweigert haben solle, obwohl sie ihn für ihr alltägliches Leben in der Bundesrepublik Deutschland benötige. Die von der Beklagten behauptete und von ihr bestrittene Verweigerung der Vorlage bis zum 21. August 2020 hätte danach nicht zum Ausspruch der Kündigung herangezogen werden dürfen. Vielmehr hätte die Beklagte sie unverändert zur Arbeitsleistung einsetzen können und müssen, ohne ihr unter Fristsetzung mit dem Ausspruch der Kündigung zu drohen. Dementsprechend sei auch die vom Arbeitsgericht vorgenommene Interessenabwägung fehlerhaft. Weiterhin habe das Arbeitsgericht verkannt, dass die Darlegungs- und Beweislast im vorliegenden Fall, bei dem Gesprächsteile eines bloßen Telefonats behauptet würden und streiterheblich sein sollten, in besonderem Maße zu Lasten der Beklagten zu würdigen seien und von dieser einen zweifelsfreien Vortrag erforderten. Denn vorliegend sei es zu einem Gespräch nur zwischen ihr und dem Zeugen E. gekommen, welches dann zu ihrem Nachteil gewürdigt werden solle. Vielmehr hätte die Beklagte das persönliche Gespräch mit ihr – ggf. unter Zeugen – einfordern müssen, um sich von dem gesamten behaupteten Sachverhalt zu überzeugen.

Im Termin vom 26. Januar 2023 ist für die Klägerin niemand erschienen. Daraufhin hat das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz auf Antrag der Beklagten mit Versäumnisurteil vom 26. Januar 2023 die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 12. April 2022 – 3 Ca 1346/20 – kostenpflichtig zurückgewiesen. Gegen das ihr am 27. Januar 2023 zugestellte Versäumnisurteil hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 03. Februar 2023, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, Einspruch eingelegt.

Die Klägerin beantragt, das Versäumnisurteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 26. Januar 2023 – 2 Sa 201/22 – aufzuheben und das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 12. April 2022 – 3 Ca 1346/20 – abzuändern sowie unter Aufhebung des Versäumnisurteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 20. April 2021 festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 20. August 2020 nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte beantragt, das Versäumnisurteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 26. Januar 2023 – 2 Sa 201/22 – aufrechtzuerhalten.

Die Beklagte erwidert, die Klägerin habe gegen die ihr obliegenden arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen, indem sie nachdrücklich und ernsthaft verweigert habe, eine gültige Aufenthaltserlaubnis vorzulegen. Trotz des ausdrücklichen Hinweises, dass ihr dann gekündigt werden müsse, sei sie bei ihrer Haltung geblieben und habe sogar gesagt, sie wolle gekündigt werden. Unerheblich sei, ob die Klägerin die Verlängerung ihres Aufenthaltstitels bereits beantragt gehabt habe, ob die Erlaubnis ausgestellt worden sei und ob sie ein Eigeninteresse an der Beantragung eines Aufenthaltstitels gehabt habe oder nicht, weil sie keine Bescheinigung vorgelegt habe. Diese Tatsache untermauere auch die ablehnende Haltung der Klägerin gegenüber einer Weiterbeschäftigung bei ihr. Vorliegend sei es nie um das Behördenverhalten gegangen, welches für die Klägerin nicht steuerbar gewesen sei, sondern stets um deren eigenes, sehr wohl steuerbares Verhalten. Die Freistellung der Klägerin sei aufgrund gesetzlicher Vorgaben geboten gewesen, weil eine Beschäftigung ohne Vorlage einer gültigen Aufenthaltserlaubnis eine illegale und strafbewehrte Beschäftigung gewesen wäre. Um die Fortgeltungswirkung des § 81 Abs. 4 AufenthG zu fingieren, müsse ein Antrag auf Verlängerung einer bestehenden befristeten Aufenthaltserlaubnis vor Ablauf der Erlaubnis gestellt werden. Die Fiktionsbescheinigung werde in der Regel umgehend, am Tag der Antragstellung ausgestellt. Sie diene gerade dem Nachweis darüber, dass ein Verlängerungsantrag tatsächlich vor Ablauf der Aufenthaltserlaubnis gestellt worden sei. Die zuletzt vorgelegte Aufenthaltserlaubnis sei vom 07. August 2018 bis 06. August 2020 gültig gewesen. Die vorherige Aufenthaltserlaubnis sei bis 06. August 2018 gültig gewesen. Bereits am 31. Juli 2018 sei aufgrund des Antrags auf Verlängerung der Erlaubnis die entsprechende Fiktionsbescheinigung ausgestellt worden, welche ihr vor Ablauf der Aufenthaltserlaubnis vorgelegt worden sei. Diese Erwartungshaltung, dass ihr vor Ablauf der Aufenthaltserlaubnis eine neue bzw. eine Fiktionsbescheinigung als Beweis für die rechtzeitige Antragstellung vorgelegt werde, habe sie demnach auch im Jahr 2020 haben dürfen. Die Klägerin möge erklären, warum sie die Fiktionsbescheinigung nicht ausgehändigt bekommen habe. Selbst wenn die Entscheidung über die Verlängerung sechs bis acht Wochen in Anspruch nehmen könne, werde doch in der Regel am Tag der Antragstellung die Fiktionsbescheinigung ausgestellt und direkt ausgehändigt. Die Klägerin hätte bei der Behörde telefonisch oder persönlich nachfragen können, ob sie noch weitere Nachweise, die für die Verlängerung der Erlaubnis nötig seien, nachzureichen hätte. Denn bei unvollständiger Antragseinreichung werde auch keine Fiktionsbescheinigung ausgestellt. So habe die Klägerin nach eigenem Vortrag getrennt gelebt, habe eventuell keinen Nachweis über eine aktuelle Meldeadresse oder dergleichen gehabt. In dem Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis müsse beispielsweise auch der Vermieter den ausreichenden Wohnraum bescheinigen. Durch das gesamte Verhalten der Klägerin am 18. August 2020 habe sie befürchten müssen, dass der Antrag auf Verlängerung nicht rechtzeitig oder nicht vollständig gestellt worden sei, was eben keine Fiktionswirkung ausgelöst hätte. Sie habe sich der konkreten Gefahr der illegalen Beschäftigung ausgesetzt, was gemäß § 404 Abs. 2 Nr. 4 SGB III bußgeldbewehrt sei. In dem am 18. August 2020 geführten Telefongespräch habe der Zeuge E. der Klägerin nochmals und wiederholt nahegelegt, eine Bescheinigung darüber, dass sie rechtzeitig einen Antrag auf Verlängerung ihres Aufenthaltstitels gestellt habe, vorzulegen. Hierfür habe der Zeuge E. der Klägerin eine Frist gesetzt und ihr erklärt, dass sie ohne Aufenthaltserlaubnis nicht weiterbeschäftigt werden könne. Darauf habe die in geantwortet: „An allem ist nur scheiß Deutschland und C. schuld.“ Die Klägerin habe in diesem Telefonat mehrfach erklärt, dass sie gekündigt werden wolle und dass sie sich nicht um die vom Arbeitgeber geforderte Bescheinigung bemühen werde. Dem Zeugen E. gegenüber habe der Zeuge F. gesessen, der zwar nicht habe hören können, was die Klägerin gesagt habe, aber die Reaktionen des Zeugen E., der sehr erstaunt mehrfach sinngemäß wiederholt habe: „Meinen Sie das ernst, wir sollen Ihnen wirklich kündigen?“. Bereits bei ihrer Einstellung sei die Klägerin ausdrücklich darüber informiert worden, dass es ihr obliege, rechtzeitig vor Ablauf der Aufenthaltserlaubnis einen Verlängerungsantrag zu stellen und dies durch Vorlage zumindest einer Fiktionsbescheinigung zu belegen, was im Jahr 2018 auch funktioniert habe. Einer Abmahnung habe es nicht bedurft, weil die Klägerin ihren Arbeitgeber verächtlich gemacht und mit Nachdruck erklärt habe, dass sie an einer Weiterbeschäftigung nicht mehr interessiert sei, und sich geweigert habe, den erforderlichen Nachweis zu erbringen. Eine Abmahnung unter Androhung der Kündigung bei Wiederholung des nicht hinnehmbaren Verhaltens könne nur zu einer Verhaltensänderung führen, wenn der Arbeitnehmer grundsätzlich an einer weiteren Zusammenarbeit interessiert sei. Einem Arbeitnehmer, der an einer Weiterbeschäftigung nach eigenem Bekunden nicht mehr interessiert sei, mit Kündigung zu drohen, sei sinnlos. Außerdem sei in dem Telefonat, in dem der Zeuge E. ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass die Klägerin mit einer Kündigung zu rechnen hätte, wenn sie die Bescheinigung zumindest über die Fiktionswirkung des rechtzeitigen Antrags nicht vorlege, eine fernmündliche Abmahnung zu sehen. Nach ausdrücklicher Verweigerung der aufgetragenen Mitwirkungshandlung und der Aussage, dann kündigen sie mir doch, sei eine weitere schriftliche Abmahnung obsolet gewesen. Vorliegend sei es nie um die Frage gegangen, ob eine Erlaubnis objektiv vorliege oder durch Gesetz fingiert werde, sondern darum, dass der Arbeitgeber Gewissheit haben müsse, um den Arbeitnehmer überhaupt einsetzen zu können. Die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 4 AufenthG ändere nichts daran, dass der Arbeitgeber sicherstellen müsse, dass dieser Antrag auch tatsächlich rechtzeitig und vollständig gestellt worden sei. Gerade dazu diene die Fiktionsbescheinigung, die nicht vorgelegt worden sei. Der Klägerin sei aufgegeben worden, sich um die Ausstellung der Fiktionsbescheinigung zu bemühen, indem sie bei der Behörde habe nachfragen sollen, wann denn mit der Zusendung dieses Papiers zu rechnen sei, welches ja üblicherweise sofort ausgestellt werde. Nachdem die Klägerin dieser Anordnung trotz wiederholter Aufforderung und trotz Hilfsangeboten beim Telefonieren mit der Behörde nicht nachgekommen sei, habe sie nicht mehr davon ausgehen können, dass der Antrag tatsächlich rechtzeitig und vollständig gestellt worden sei, zumindest habe sie darin nicht mehr vertrauen können.

Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen E. und N. F.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 14. September 2023 verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b und c ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist insbesondere form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519, 520 ZPO).

Die Berufung hat aber in der Sache keinen Erfolg, so dass das die Berufung zurückweisende Versäumnisurteil vom 26. Januar 2023 aufrechtzuerhalten ist. Das Arbeitsgericht hat zu Recht das klageabweisende Versäumnisurteil vom 20. April 2021 aufrechterhalten. Die zulässige Kündigungsschutzklage ist unbegründet. Die ordentliche Kündigung vom 20. August 2020 ist aus den von der Beklagten vorgetragenen verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt i.S.v. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien damit rechtswirksam (§ 1 Abs. 1 KSchG) unter Einhaltung der Kündigungsfrist (Ziff. 6.2 des Arbeitsvertrags, § 622 Abs. 2 Nr. 1 BGB) zum 30. September 2020 beendet.

I. Eine Kündigung ist i.S.v. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers über die Kündigungsfrist hinaus in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zumutbar ist. Auch eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gemäß § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers kann eine Kündigung rechtfertigen. Eine Kündigung scheidet dagegen aus, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen des Arbeitgebers – wie etwa eine Abmahnung – geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG 16. Dezember 2021 – 2 AZR 356/21 – Rn. 12).

II. Ausgehend von diesen Grundsätzen liegt im Streitfall ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG vor.

1. Aufgrund der erst- und zweitinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Berufungsgerichts (§ 286 ZPO) fest, dass die Klägerin in dem am 18. August 2020 geführten Telefongespräch nach der Aufforderung durch den Zeugen E., die von ihm geforderte Bescheinigung über die Verlängerung ihres Aufenthaltstitels bis Freitag, 21. August 2020 vorzulegen, ihre weitere Mitwirkung hierzu nachhaltig – ungeachtet der ihr angedrohten Kündigung – verweigert hat. Darin liegt eine erhebliche Verletzung der Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB).

Der Zeuge E. hat bei seiner Vernehmung durch das Berufungsgericht bekundet, er sei zum damaligen Zeitpunkt als Bereichsleiter Logistik Personalvorgesetzter der Klägerin gewesen. Nachdem er am Montag, den 17. August 2020 aus seinem Urlaub zurückgekommen sei, habe er mit dem Zeugen F. und seinem zweiten Kollegen ein Übergabegespräch gemacht, die die Vertretung gemacht hätten. Der Zeuge F. habe ihn darauf hingewiesen, dass von der Personalverwaltung für die Klägerin unentschuldigtes Fehlen eingetragen worden sei, weil die Aufenthaltsgenehmigung am 06. August 2020 abgelaufen sei. Am 17. August 2020 habe er direkt versucht, telefonisch Kontakt mit der Klägerin aufzunehmen, sie aber nicht erreichen können. Am nächsten Tag, dem 18. August 2020 habe er es erneut versucht und die Klägerin habe ihn dann zurückgerufen. Er habe mit ihr darüber gesprochen, was sie getan habe, damit die Beklagte eine Verlängerung der Aufenthaltsgenehmigung erhalte, woraufhin die Klägerin ihm gesagt habe, dass sie noch keine Verlängerung habe. Er habe ihr gesagt, dass die Beklagte diese aber dringend brauche, weil sie ohne die Aufenthaltserlaubnis nicht beschäftigt werden könne, und habe ihr eine Frist bis zum Freitag, 21. August 2020 gesetzt. Daraufhin habe ihm die Klägerin gesagt, dass sie nichts mehr vorlegen werde und an allem nur scheiß Deutschland und C. schuld sei. Er habe ihr gesagt, dass sie dann nicht beschäftigt werden könnte und gekündigt werden müsste, ob sie das denn wirklich wolle. Auf seine mehrfache Nachfrage, ob sie denn gekündigt werden wolle, habe die Klägerin ihm gesagt, dass ihr das egal sei und er das dann eben tun müsste. Die Klägerin habe das Prozedere ja bereits gekannt, weil bereits damals ihre Aufenthaltserlaubnis abgelaufen und verlängert worden sei. Er selbst sei über die Reaktion sehr überrascht gewesen. So habe er sie nicht gekannt, vielmehr sei sie eigentlich im Unternehmen anerkannt gewesen. Für ihn wäre eine normale Reaktion gewesen, dass die Klägerin gesagt hätte, sie würde versuchen, die Bescheinigung bis Freitag vorzulegen. Das habe sie aber endgültig verweigert und ihm vielmehr gesagt, er sollte ihr kündigen. Im Nachgang zu dem Telefongespräch habe er sich auch Notizen gemacht. Er habe der Klägerin eine Frist gesetzt, um zu wissen, ob diese dann weiterbeschäftigt werden könne. An dem Wochenende würden nämlich auch die Gehälter gemacht. Er habe den Eindruck gehabt, dass die Klägerin alles verstanden habe. Sie spreche gut deutsch. Er habe mit ihr das Vorstellungsgespräch geführt und auch bei der Vertragsunterzeichnung gesprochen. Er laufe des Öfteren durch die Halle und spreche mit seinen Mitarbeitern, was er auch mit der Klägerin gemacht habe. Er habe sich mit ihr ganz normal unterhalten und verständigen können. An den genauen Wortlaut der Erklärungen der Klägerin könne er sich heute zwar nicht mehr erinnern, er könne aber sagen, wie das Gespräch nach seinen Notizen abgelaufen sei. Die Klägerin habe ihm nicht gesagt bzw. ihm sei auch nicht mitgeteilt worden, dass sie den Antrag bei der Ausländerbehörde an einem bestimmten Tag abgegeben habe. Er habe die Klägerin ja eigentlich als Mitarbeiterin behalten wollen, sie habe gute Arbeit geleistet. Sein Anliegen sei es gewesen, dass sich die Klägerin bemühe, die erforderliche Bescheinigung vorzulegen.

Nach dieser glaubhaften Aussage des Zeugen E. hat die Klägerin ihre weitere Mitwirkung, die geforderte Bescheinigung über die Verlängerung ihres Aufenthaltstitels innerhalb der ihr gesetzten Frist vorzulegen, nachhaltig verweigert. Der Zeuge E. hat nach seiner Urlaubsrückkehr die Klägerin kontaktiert und sie in dem dann am 18. August 2020 geführten Telefonat aufgefordert, die dringend benötigte Bescheinigung über eine Verlängerung ihres bereits am 06. August 2020 abgelaufenen Aufenthaltstitels innerhalb der gesetzten Frist bis zum 21. August 2020 (Freitag) vorzulegen, weil sie ansonsten nicht beschäftigt werden könne. Die Klägerin hat daraufhin nicht etwa erklärt, dass sie sich zumindest darum bemühen würde, sondern stattdessen eine Verweigerungshaltung zum Ausdruck gebracht, indem sie erklärt hat, dass sie nichts mehr vorlegen werde und an allem nur scheiß Deutschland und C. schuld sei. Obwohl ihr vom Zeugen E. dann mehrfach deutlich vor Augen geführt wurde, dass sie ohne Vorlage der geforderten Bescheinigung nicht beschäftigt werden könne und ihr ggf. gekündigt werden müsste, ob sie das denn wirklich wolle, hat sie an ihrer Verweigerungshaltung festgehalten und sogar noch entgegnet, dass ihr das egal sei. Der Zeuge E. hat bei seiner Vernehmung einen in jeder Hinsicht glaubwürdigen Eindruck gemacht. Dabei hat er eingeräumt, dass er sich an den genauen Wortlaut der Erklärungen nicht mehr erinnern könne. Das ändert aber nichts daran, dass er glaubhaft schildern konnte, wie das Gespräch nach seinen Notizen abgelaufen sei. Auch der von der Klägerin angeführte Umstand, dass der Zeuge E. „im Lager“ der Beklagten stehe, begründet keine Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit. Der Zeuge E. hat glaubhaft geschildert, dass er die Klägerin ja eigentlich als Mitarbeiterin habe behalten wollen, sie habe ja gute Arbeit geleistet. Sein Anliegen war es daher nach seiner glaubhaften Aussage gewesen, dass sich die Klägerin bemüht, die erforderliche Bescheinigung vorzulegen. Das hat die Klägerin dann aber endgültig verweigert. Über diese Reaktion war der Zeuge E. verständlicherweise sehr erstaunt und überrascht gewesen. Das konnte auch der Zeuge F. bei seiner Vernehmung glaubhaft bestätigen. Der Zeuge F. hat bekundet, dass der Zeuge E. ihm nach dem besagten Telefonat gesagt habe, stelle dir vor, was die Klägerin gerade gesagt habe, nämlich dass an allem nur scheiß Deutschland und C. schuld sei und dass sie sich nicht mehr darum kümmern würde. Der Zeuge hat bei seiner Vernehmung eingeräumt, dass er von dem Telefonat selbst zwar nicht viel mitbekommen habe, aber danach die von ihm erwähnte Information erhalten habe. Der Zeuge E. habe sehr überrascht und enttäuscht gewirkt, zumal er vorher viel für die Klägerin getan habe. Auch der Zeuge F. hat einen glaubwürdigen Eindruck vermittelt. Er hat sogleich eingeräumt, dass er zu dem Telefonat selbst keine näheren Angaben machen könne. Er hat aber glaubhaft bestätigen können, dass der Zeuge E. ihn im Nachgang zu dessen Telefonat mit der Klägerin auf deren Reaktion angesprochen und ihm dies gesagt habe.

Das von dem Zeugen E. glaubhaft geschilderte Verhalten der Klägerin in dem am 18. August 2020 geführten Telefonat ist als erhebliche Verletzung der ihr obliegenden Rücksichtnahmepflicht zu bewerten. Grundsätzlich ist es Sache des Arbeitnehmers, sich um die rechtzeitige Verlängerung eines zu seiner Beschäftigung erforderlichen Aufenthaltstitels zu bemühen und dem Arbeitgeber hierüber eine entsprechende Bescheinigung vorzulegen (vgl. hierzu auch BAG 26. Juni 1996 – 5 AZR 872/94 -). Bemüht sich der Arbeitnehmer in dem nach den Umständen gebotenen Umfang nicht um eine Verlängerung seines Aufenthaltstitels bzw. um die Vorlage einer entsprechenden Bescheinigung, die für seine Beschäftigung erforderlich ist, verletzt er die ihm nach § 241 Abs. 2 BGB obliegende Nebenpflicht zur Rücksichtnahme auf das berechtigte Interesse seines Arbeitgebers an der Durchführung des Arbeitsverhältnisses (vgl. BAG 19. Januar 1977 – 3 AZR 66/75 -). Zwar ist im Streitfall davon auszugehen, dass die Klägerin noch vor Ablauf ihres Aufenthaltstitels am 06. August 2020 einen Verlängerungsantrag mit der Folge gestellt hat, dass ihr bisheriger Aufenthaltstitel nach § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG vom Zeitpunkt seines Ablaufs bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als fortbestehend galt. Das ändert aber nichts daran, dass die Klägerin über eine solche Wirkung ihrer Antragstellung der Beklagten nicht die erforderliche – nach § 81 Abs. 5 AufenthG von Amts wegen auszustellende – Bescheinigung (sog. Fiktionsbescheinigung) vorgelegt hat. Deswegen konnte sich die Beklagte nicht entsprechend der ihr obliegenden Prüfungs- und Dokumentationspflicht (§ 4a Abs. 5 Satz 3 Nr. 1 und 2 AufenthG) davon überzeugen, ob der zur Beschäftigung der Klägerin erforderliche Aufenthaltstitel tatsächlich vorlag.

Die Zulässigkeit der Erwerbstätigkeit der Klägerin, die serbische Staatsangehörige ist, richtet sich nach dem AufenthG. Nach § 4a Abs. 1 Satz 1 AufenthG dürfen Ausländer, die einen Aufenthaltstitel besitzen, eine Erwerbstätigkeit ausüben, es sei denn, ein Gesetz bestimmt ein Verbot. Jeder Aufenthaltstitel muss nach § 4a Abs. 3 Satz 1 AufenthG erkennen lassen, ob die Ausübung einer Erwerbstätigkeit erlaubt ist und ob sie Beschränkungen unterliegt. Nach § 4a Abs. 5 Satz 1 AufenthG darf ein Ausländer grundsätzlich nur beschäftigt werden, wenn er einen Aufenthaltstitel besitzt und kein diesbezügliches Verbot oder keine diesbezügliche Beschränkung besteht. Wer im Bundesgebiet einen Ausländer beschäftigt, muss nach § 4a Abs. 5 Satz 3 AufenthG prüfen, ob diese Voraussetzung vorliegt (Nr. 1) und für die Dauer der Beschäftigung eine Kopie des Aufenthaltstitels in elektronischer Form oder in Papierform aufbewahren (Nr. 2). Die Beklagte war entsprechend dieser Prüfungs- und Dokumentationspflicht nach § 4a Abs. 5 Satz 3 Nr. 1 und 2 AufenthG berechtigt und verpflichtet, den zur Beschäftigung der Klägerin erforderlichen Aufenthaltstitel zu prüfen und einen von der Klägerin vorzulegenden entsprechenden Nachweis aufzubewahren. Danach hat die Beklagte zu Recht die (Weiter-)Beschäftigung der Klägerin nach Ablauf ihres bisherigen Aufenthaltstitels am 06. August 2020 von der Vorlage des geforderten Nachweises über dessen Verlängerung abhängig gemacht. Im Zeitpunkt des Telefonats zwischen dem Zeugen E. und der Klägerin am 18. August 2020 konnte die Klägerin deswegen bereits seit mehr als zehn Tagen nicht beschäftigt werden. Zwar konnte die Beklagte zuvor aufgrund eines Anrufs bei der Ausländerbehörde in Erfahrung bringen, dass eine vorübergehende Aufenthaltserlaubnis erteilt werden soll, sobald die zuständige Sachbearbeiterin am 17. August 2020 aus dem Urlaub zurückkehre. Allein dieser telefonische Verweis auf eine Erteilung einer Bescheinigung nach Rückkehr der Sachbearbeiterin aus ihrem Urlaub hat der Beklagten aber nicht die erforderliche Gewissheit verschafft, ob die Voraussetzungen für eine Verlängerung des Aufenthaltstitels tatsächlich vorlagen und die für eine Beschäftigung erforderliche Bescheinigung, die eigentlich sogleich mit der Antragstellung von Amts wegen auszustellen ist, von der Klägerin auch vorgelegt wird. Die Reaktion der Klägerin auf die berechtigte Aufforderung durch den Zeugen E. und ihre – ungeachtet einer ihr angedrohten Kündigung – zum Ausdruck gebrachte Verweigerungshaltung, zumindest durch entsprechende Bemühungen auf eine zeitnahe Erteilung der Bescheinigung hinzuwirken, ist geeignet, das für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen der Beklagten in die Zuverlässigkeit der Klägerin erheblich zu erschüttern. Danach liegt eine erhebliche Verletzung der Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) durch die Klägerin vor.

2. Bei Abwägung der beiderseitigen Interessen unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falls überwiegt das Beendigungsinteresse der Beklagten das Interesse der Klägerin an der Fortsetzung ihres Arbeitsverhältnisses.

Zwar ist zugunsten der Klägerin im Kündigungszeitpunkt neben ihrem Lebensalter von 41 Jahren, Familienstand (verheiratet) und der Unterhaltsverpflichtung gegenüber ihrem Kind eine zuvor unbeanstandete Betriebszugehörigkeit von etwa zweieinhalb Jahren (seit dem 01. April 2018) zu berücksichtigen. Zulasten der Klägerin fällt aber Art und Schwere der Pflichtverletzung ins Gewicht. Obwohl die Klägerin nach dem Ablauf ihres Aufenthaltstitels zum 06. August 2020 bereits seit zehn Tagen mangels Vorlage einer Bescheinigung über dessen Verlängerung nicht beschäftigt worden konnte, hat sie in dem daraufhin geführten Telefonat am 18. August 2020 nach der Aufforderung durch ihren Vorgesetzten, die geforderte Bescheinigung über eine Verlängerung ihres Aufenthaltstitels zeitnah innerhalb der ihr gesetzten Frist vorzulegen, ihre weitere Mitwirkung bzw. zumindest entsprechende Bemühungen verweigert, indem sie entgegnet hat, dass sie nichts mehr vorlegen werde und allem nur scheiß Deutschland und C. schuld sei. Trotz des ausdrücklichen Hinweises durch den Zeugen E., dass sie dann aber nicht beschäftigt werden könne und ihr ggf. gekündigt werden müsse, hat sie an ihrer Verweigerungshaltung festgehalten und ihren Vorgesetzten sogar noch aufgefordert, dass er das dann eben tun müsse. Darin liegt ein schwerwiegender Verstoß gegen die der Klägerin obliegende Rücksichtnahmepflicht, der geeignet ist, das für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen in die Zuverlässigkeit der Klägerin erheblich zu erschüttern. Der Klägerin musste bewusst sein, dass sie ihren Arbeitsplatz aufs Spiel setzt, wenn sie die von ihr geforderte Mitwirkung zur zeitnahen Ermöglichung ihrer Beschäftigung ausdrücklich verweigert und auf die ihr daraufhin in Aussicht gestellte Kündigung sogar noch zum Ausdruck bringt, dass man ihr dann eben kündigen solle. Danach erscheint die der Klägerin vorzuwerfende Pflichtverletzung als derart schwerwiegend, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch die Beklagte nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich – auch für die Klägerin erkennbar – ausgeschlossen war. Deswegen bedurfte es auch keiner Abmahnung mehr (vgl. BAG 16. Dezember 2021 – 2 AZR 356/21 – Rn. 12). Das Verhalten der Klägerin erscheint auch nicht aufgrund von Verständnisschwierigkeiten in einem milderen Licht. Der Zeuge E. hat glaubhaft bekundet, dass die Klägerin nach seinem Eindruck alles verstanden habe und sie gut deutsch spreche. Er habe mit ihr das Vorstellungsgespräch geführt und auch bei der Vertragsunterzeichnung gesprochen. Er laufe des Öfteren durch die Halle und spreche mit seinen Mitarbeitern, was er auch mit der Klägerin gemacht habe. Er habe sich mit ihr ganz normal unterhalten und verständigen können. Der Klägerin war auch klar, welchen Nachweis die Beklagte von ihr benötigt. Der Zeuge E. hat bekundet, dass der Klägerin das Prozedere bereits bekannt gewesen sei, weil bereits damals ihr Aufenthaltstitel abgelaufen und verlängert worden sei. Die Beklagte hat unter Verweis auf den zuvor bis 06. August 2018 gültigen Aufenthaltstitel und die von der Klägerin vorgelegte Fiktionsbescheinigung über die Verlängerung dieses Aufenthaltstitels zu Recht geltend gemacht, dass sie danach von der Klägerin erwarten durfte, dass sie rechtzeitig eine neue Fiktionsbescheinigung als Nachweis für einen rechtzeitigen Antrag auf Verlängerung des bis zum 06. August 2020 gültigen Aufenthaltstitels vorlegt. Zugunsten der Beklagten ist insbesondere zu berücksichtigen, dass sie die Klägerin sogar eigens auf deren Antrag für den 03. und 04. August 2020 zur Klärung der Verlängerung ihres Aufenthaltstitels bei der zuständigen Behörde freigestellt hat. Von Seiten der Beklagten wurde die Klägerin ausreichend unterstützt. Bei Abwägung der beiderseitigen Interessen erscheint danach die ausgesprochene ordentliche Kündigung als angemessene und billigenswerte Reaktion der Beklagten, deren Beendigungsinteresse das Fortsetzungsinteresse der Klägerin überwiegt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.