LAG Berlin-Brandenburg – Az.: 23 Sa 1046/19 – Urteil vom 04.12.2019
Tatbestand
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen und um die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Klägers.
Der am …..1970 geborene Kläger, der verheiratet und einem Kind gegenüber unterhaltsverpflichtet ist, ist seit dem 01.01.1997 bei der Beklagten als Luftsicherheitsassistent in Berlin am Flughafen Tegel beschäftigt. Er war zunächst mit 160 Arbeitsstunden im Monat im Schichtbetrieb eingesetzt, seit dem Jahr 2016 ist er nur noch in Frühschicht tätig, seit Oktober 2018 nur noch im Umfang von 140 Monatsstunden gegen eine durchschnittliche Vergütung von 2.750,00 EUR brutto monatlich.
Die Beklagte bietet Sicherheitsdienstleistungen an Flughäfen an, zu denen an den Berliner Flughäfen Tegel und Schönefeld Fluggast-, Reisegepäck- und Handgepäckkontrollen gehören, die auch der Kläger erbringt. Sie beschäftigt in Tegel etwa 1.250 Arbeitnehmer, in Schönefeld etwa 650 Arbeitnehmer, es besteht ein Spartenbetriebsrat. Die Beklagte gehört zum S.-Konzern, in dem eine Konzernbetriebsvereinbarung zum betrieblichen Eingliederungsmanagement (nachfolgend: bEM) vom 09.04.2018 gilt. Bei der Beklagten besteht weiter eine mit dem Spartenbetriebsrat und der Schwerbehindertenvertretung abgeschlossene Inklusionsvereinbarung, die den Einsatz schwerbehinderte und Schwerbehinderten gleichgestellter Arbeitnehmer auf Schonarbeitsplätzen vorsieht. Nach der von der Beklagten vorgelegten Übersicht B 9 (Bl. 315 d. A.) gibt es am Flughafen Tegel insgesamt 28 Schonarbeitsplätze, auf denen 41 Personen im Schichtsystem eingesetzt werden können. Nach der von ihr vorgelegten Übersicht B 7 (Bl. 311 d. A.) sind in Berlin-Tegel aktuell 34 dieser Schonarbeitsplätze von schwerbehinderten oder gleichgestellten Arbeitnehmern besetzt.
Seit dem Jahr 2008 war der Kläger in erheblichem Umfang arbeitsunfähig erkrankt, dabei in den letzten Kalenderjahren wie folgt:
o 2015: 70 Kalendertage, 6 Einzelerkrankungen
o 2016: 235 Kalendertage, 5 Einzelerkrankungen
o 2017: 88 Kalendertage, 4 Einzelerkrankungen
o 01.01.-03.12.2018: 89 Kalendertage, 10 Einzelerkrankungen
In diesem Zeitraum leistete die Beklagte Entgeltfortzahlung von 5.993,50 EUR (2015), von 8.760,84 EUR (2016), von 7.861,52 EUR (2017) und von 7.919,71 EUR (01.01.-03.12.2018).
Die Parteien führten auf Veranlassung des Klägers in den Jahren 2015, 2017 und im September 2018 jeweils bEM-Gespräche, deren Einzelheiten zwischen ihnen streitig sind. Infolge des bEM-Gesprächs im ersten Halbjahr 2017 setzte die Beklagte den Kläger für die Dauer von drei Monaten in dem Flughafenbereich C1/C2 auf Arbeitsplätzen ein, in denen nach übereinstimmender Einschätzung der Parteien bei dichterer Personalausstattung eine bessere Verteilung der Arbeitslast auf die einzelnen Arbeitnehmer erfolgt. Während seines Einsatzes auf diesen Arbeitsplätzen war der Kläger keinen Tag arbeitsunfähig erkrankt. Nach Ablauf der drei Monate setzte die Beklagte ihn wieder auf dem bisherigen Arbeitsplatz ein. Nach dem im September 2018 durchgeführten bEM-Gespräch vereinbarten die Parteien die Reduzierung der Arbeitszeit des Klägers ab Oktober 2018 auf 140 Stunden monatlich. Im Zeitraum vom 01.10.2018 bis zum 03.12.2018 war der Kläger am 01.11.2018 und vom 30.11.bis 03.12.2018 arbeitsunfähig erkrankt.
Die Beklagte hörte den bei ihr bestehenden Spartenbetriebsrat zur beabsichtigten krankheitsbedingten Kündigung des Klägers mit Schreiben vom 23.11.2018, dem Spartenbetriebsrat am 03.12.2018 zugegangen, an. Am 04.12.2018 erklärte der Spartenbetriebsrat, er gebe keine Stellungnahme ab.
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers ordentlich mit Schreiben vom 05.12.2018, dem Kläger am 12.12.2018 zugegangen, zum 31.07.2019. Gegen diese Kündigung wendet sich der Kläger mit der Kündigungsschutzklage vom 21.12.2018, bei Gericht am selben Tag eingegangen und der Beklagten am 08.01.2019 zugestellt. Im Verfahren hat der Kläger mit Schriftsatz vom 21.03.2019 eine Diagnoseliste der Krankenversicherung vorgelegt und Angaben zu den Gründen und zur Ausheilung von Arbeitsunfähigkeiten gemacht.
Er hat ausgeführt, eine negative Prognose ergebe sich trotz der umfangreichen Fehlzeiten nicht, da drei von vier Haupterkrankungen ausgeheilt seien und es sich bei der vierten Haupterkrankung um eine Atemwegserkrankung handele, die durch die Betriebsabläufe bedingt und durch Zuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes ohne Fluggastkontakt vermeidbar sei. Dies habe sich während des dreimonatigen Einsatzes im Bereich C1/C2 im Jahr 2017 ohne Fluggastkontakt bestätigt. Eine betriebliche Beeinträchtigung über die Entgeltfortzahlungskosten hinaus habe sich durch seine Arbeitsunfähigkeitszeiten für die Beklagte nicht ergeben. Die Interessenabwägung sei zu seinen Gunsten durchzuführen, wobei auch seine jahrelange körperlich schwere Arbeit zu berücksichtigen sei. Im Übrigen sei die Kündigung nicht „ultima ratio“, da ein leidensgerechter Arbeitsplatz oder ein Schonarbeitsplatz sowie eine weitere angemessene Reduzierung der Arbeitszeit hätten angeboten werden können und müssen. Es sei nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen die erfolgreiche bEM-Maßnahme im Jahr 2017 abgebrochen worden sei.
Der Kläger hat zuletzt beantragt, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 05.12.2018 nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, wegen der erheblichen Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers sei eine negative Prognose indiziert, die der Kläger nicht widerlegt habe. Die erhebliche Beeinträchtigung ihrer betrieblichen Interessen ergebe sich bereits aus dem Umfang der geleisteten Entgeltfortzahlung. Daneben habe die Arbeitsunfähigkeit des Klägers zu erheblichen Betriebsablaufstörungen geführt. Die Interessenabwägung gehe trotz der langen Betriebszugehörigkeit und unter Berücksichtigung des Lebensalters des Klägers zu Gunsten der Beklagten aus, da die Arbeitsunfähigkeitszeiten derart erheblich seien und ein bEM ordnungsgemäß, aber erfolglos mehrfach durchgeführt worden sei. Anderweitige Einsatzmöglichkeiten für den Kläger bestünden nicht. Insbesondere könne er die von ihm genannten Arbeitsplätze als Fortbildungsassistent oder im Büro, soweit diese nicht von schwerbehinderten oder diesen gleichgestellten Arbeitnehmern besetzt seien, mangels Qualifikation nicht ausüben. Eine Tätigkeit als Schichtleiter im Wege der Beförderung könne der Kläger nicht beanspruchen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage mit der Begründung stattgegeben, die Kündigung halte der dreistufigen Prüfung nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unter Berücksichtigung einer negativen Gesundheitsprognose, einer erheblichen betrieblichen Beeinträchtigung und einer Interessenabwägung nicht stand. Maßgeblich sei die Unverhältnismäßigkeit der Kündigung im Hinblick auf die Durchführung insbesondere des bEM 2017. Eine negative Gesundheitsprognose liege im Hinblick auf die erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers in den letzten drei Jahren vor, deren Indizwirkung für die Zukunft der Kläger nicht ausreichend entkräftet habe. Insoweit fehle es an substantiiertem Vortrag des Klägers zur Ausheilung der Krankheiten, um positive Schlussfolgerungen für die Zukunft ziehen zu können. Erhebliche betriebliche Beeinträchtigungen ergäben sich bereits im Hinblick auf die angefallenen Entgeltfortzahlungskosten für mehr als 42 Arbeitstage jährlich, so dass es auf weitere betriebliche Beeinträchtigungen nicht entscheidungserheblich ankomme. Die Interessenabwägung gehe jedoch zu Gunsten des Klägers aus, weil die Verhältnismäßigkeit der ordentlichen Kündigung nach mehr als 20 Jahren Beschäftigungsdauer mangels ausreichender Klärung weiterer Beschäftigungsmöglichkeiten im Rahmen des gemäß § 167 Abs. 2 SGB IX durchgeführten bEM nicht gewahrt sei. Insoweit sei das bEM unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vorgaben in § 167 Abs. 2 SGB IX, der Regelungen der Konzernbetriebsvereinbarung zum bEM und der dazu ergangenen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht ausreichend durchgeführt worden. Insbesondere sei weder nachvollziehbar, aus welchen Gründen die erfolgreiche Veränderung der Arbeitsplatzumgebung des Klägers im Rahmen des bEM 2017 abgebrochen worden sei, warum dem Kläger kein Schonarbeitsplatz oder sonst besser geeigneter Arbeitsplatz wie im Jahr 2017 habe angeboten werden können, aus welchen Gründen eine Arbeitszeitreduzierung nicht bereits vor Oktober 2018 vorgenommen worden sei und warum die ab Oktober 2018 erfolgreich umgesetzte Arbeitszeitreduzierung trotz geringer Fehlzeiten seit dieser Veränderung in die krankheitsbedingte Kündigung gemündet habe. Eine objektive Nutzlosigkeit der Durchführung eines ordnungsgemäßen bEM habe die Beklagte nicht dargelegt. Deshalb sei davon auszugehen, dass sie vorschnell und damit sozial ungerechtfertigt gekündigt habe.
Gegen dieses der Beklagten am 30.04.2019 zugestellte Urteil wendet sie sich mit der am 29.05.2019 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Berufung, die sie – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 22.07.2019 – mit einem am 22.07.2019 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet hat.
Nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils fand auf Initiative der Beklagten ein bEM-Gespräch der Parteien im Mai 2019 statt, in dem für den Fall der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des seit Januar 2019 erneut durchgehend arbeitsunfähigen Klägers die Durchführung eines Hamburger Modells besprochen wurde. Eine Vielzahl außergerichtlicher Vergleichsversuche der Parteien blieb ohne Erfolg. In einem weiteren, Zahlungsansprüche des Klägers betreffenden Gerichtsverfahren der Parteien (38 Ca 11132/19) erklärt der dortige Prozessbevollmächtigte der Beklagten, für den Fall der Unwirksamkeit der im hiesigen Verfahren angegriffenen Kündigung werde die Beklagte weitere Kündigungen gegenüber dem Kläger erklären. Unter Hinweis auf diese Umstände hat der Kläger zuletzt im Berufungsverfahren beantragt, das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen.
Die Beklagte geht davon aus, dass die Interessenabwägung zu ihren Gunsten erfolgen müsse, da dreimalig ein bEM ordnungsgemäß durchgeführt worden sei, ein Einsatz des Klägers auf einem Schonarbeitsplatz nicht möglich sei und das bEM sich deshalb objektiv als nutzlos erweise. Bei den durchgeführten bEM-Gesprächen in den Jahren 2015 bis 2018 seien ernsthafte Klärungsversuche unternommen worden. Der Einsatz des Klägers in den Bereichen C1/C2 im Anschluss an das bEM 2017 habe trotz des damit verbundenen Erfolgs beendet werden müssen, da solche Einsätze auf günstigeren Arbeitsplätzen stets befristet würden und anderen Arbeitnehmern im Rahmen der Rotation in ausgewogener Weise ebenfalls Einsätze an dieser Stelle zuzuordnen seien. Eine Arbeitszeitreduzierung zu einem früheren Zeitpunkt als Oktober 2018 habe der Kläger abgelehnt. Die nach Vorlage des ärztlichen Attestes vom 06.08.2018 vereinbarte Arbeitszeitreduzierung sei offensichtlich nicht zielführend gewesen, da der Kläger auch nach der Kündigungserklärung in erheblichem Umfang arbeitsunfähig gewesen sei. Ein Einsatz des Klägers auf Arbeitsplätzen ohne Publikumsverkehr sei dauerhaft nicht möglich, da die für schwerbehinderte und ihnen gleichgestellte Arbeitnehmer bereitgehaltenen Schonarbeitsplätze besetzt und sämtliche anderen Arbeitsplätze mit Publikumsverkehr verbunden seien. Deshalb sei die Durchführung des bEM objektiv nutzlos gewesen. Soweit der Kläger die Beschäftigung auf Büroarbeitsplätzen geltend gemacht habe, erfordere ein solcher Einsatz eine Ausbildung, über die der Kläger nicht verfüge. Hinsichtlich des Auflösungsantrags des Klägers sei nicht ersichtlich, aus welchen Gründen dem Kläger das Festhalten am Arbeitsverhältnis unzumutbar sein sollte. Bei den zäh verlaufenen Vergleichsverhandlungen handele es sich um normale Auseinandersetzungen der Parteien im laufenden Rechtsstreit über Vergleichsmöglichkeiten, bei denen in diesem Fall keine Einigung habe erzielt werden können. Ein Anspruch auf einen Vergleichsabschluss bestehe nicht. Dass die Beklagte von ihrem Recht, gegen das arbeitsgerichtliche Urteil Berufung einzulegen, Gebrauch gemacht habe, könne eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ebenfalls nicht begründen.
Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 04.04.2019 – 42 Ca 16785/18 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
1. die Berufung zurückzuweisen;
2. das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis zum 31.07.2019 aufzulösen und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger eine angemessene Abfindung zu zahlen, die den Betrag von 15.000,00 EUR nicht unterschreiten sollte.
Die Beklagte beantragt, den Auflösungsantrag zurückzuweisen.
Der Kläger geht davon aus, dass die Berufung wegen der Wiederholung weiter Teile des erstinstanzlichen Vortrags bereits unzulässig sei. Er verteidigt im Übrigen das erstinstanzliche Urteil und trägt vor, die Beklagte habe die von ihm im Jahr 2017 bereits vorgeschlagene Arbeitszeitreduzierung auf 140 Stunden monatlich abgelehnt und ihm lediglich eine Arbeitszeitreduzierung auf 120 Stunden monatlich angeboten, die er aus wirtschaftlichen Gründen habe ablehnen müssen. Eine Rotation auf den Schonarbeitsplätzen im Flughafenbereich C1/C2 finde nicht für sämtliche Arbeitnehmer statt. Arbeitsplätze ohne Publikumsverkehr seien vorhanden, neben den Schonarbeitsplätzen im Bereich C1/C2 insbesondere die Arbeiten in der Stufe, im Keller und die Tätigkeit als Manipulationsverhinderer. Der Auflösungsantrag sei begründet, da von einer Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses nach der aus Sicht des Klägers im Sinne einer Zermürbungstaktik durchgeführten Vergleichsverhandlungen auszugehen sei. Insoweit habe die Beklagte den Kläger durch unzureichende Vergleichsangebote, durch die bEM-Einladung nach dem erstinstanzlichen Urteil mit nachfolgender Weiterverfolgung des hiesigen Rechtsstreits, durch die Ablehnung berechtigter Zahlungsansprüche des Klägers und durch die Ankündigung einer Nachfolgekündigung für den Fall des Unterliegens im hiesigen Verfahren zermürbt. Dies gelte auch für den Vorwurf der Beklagten, dass der Kläger seine Arbeitsmittel nach Ablauf der Kündigungsfrist zurückgegeben habe, obwohl er insoweit lediglich der Aufforderung der Beklagten aus dem Kündigungsschreiben gefolgt sei.
Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 22.07.2019 und 29.11.2019 (Bl. 258 ff. und Bl. 407 ff. d. A.) und des Klägers vom 30.09.2019 und 27.11.2019 (Bl. 364 d. A. und Bl. 391 ff. d. A.) Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet (A). Dasselbe gilt für den Auflösungsantrag des Klägers (B).
A.
I.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) statthafte Berufung des Klägers ist form- und fristgerecht gemäß §§ 64 Abs. 6 S. 1, 66 Abs. 1 S. 1 und 2 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden. Sie ist damit zulässig.
Die Beklagte hat sich auch in noch ausreichender Weise mit den Entscheidungsgründen des Arbeitsgerichts und insbesondere mit dem die Entscheidung tragenden Grund der zu ihren Lasten vorzunehmenden Interessenabwägung auseinander gesetzt. Zwar weist der Kläger zutreffend darauf hin, dass die Beklagte – wie sodann auch der Kläger – in weiten Teilen ihren erstinstanzlichen Vortrag wörtlich wiederholt hat. Die bloße Wiederholung erstinstanzlichen Vortrags genügt, ebenso wie eine bloße Bezugnahme auf erstinstanzlichen Vortrag, nicht zur Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen des arbeitsgerichtlichen Urteils. Eine Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 bis 4 ZPO nur dann, wenn sie erkennen lässt, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist und auf welchen Gründen diese Ansicht im Einzelnen beruht (vgl. BAG 19. Oktober 2010 – 6 AZR 118/10 – Rn. 7). Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Beklagten im Berufungsverfahren noch.
II.
Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die Kündigung erweist sich in der dritten Prüfungsstufe der Interessenabwägung als unverhältnismäßig und damit als sozial ungerechtfertigt gemäß § 1 Abs. 2 Kündigungsschutzgesetz (KSchG), weil die Beklagte ein ordnungsgemäßes bEM nicht durchgeführt hat und dessen objektive Nutzlosigkeit nicht feststellbar ist. Die Kündigung ist daher gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam. Dies hat das Arbeitsgericht mit ausführlicher und zutreffender Begründung im Einzelnen ausgeführt. Die Kammer folgt den Gründen der angefochtenen Entscheidung und sieht von einer bloß wiederholenden Darstellung der Entscheidungsgründe gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG ab. Die Ausführungen der Parteien im Berufungsverfahren geben lediglich zu den folgenden Ergänzungen Veranlassung:
1. Im Rahmen der vom Arbeitsgericht zutreffend dargestellten dreistufigen Prüfung entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 23. Januar 2014 – 2 AZR 582/13) ist in den ersten beiden Prüfungsstufen sowohl von einer negativen Gesundheitsprognose als auch vom Vorliegen erheblicher betrieblicher Beeinträchtigungen der Beklagten durch die Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers auszugehen. Durch seine erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten seit dem Jahr 2015 ist eine negative Gesundheitsprognose dahingehend indiziert, dass von zukünftigen krankheitsbedingten Ausfällen des Klägers in entsprechendem Umfang auszugehen ist. Diese negative Prognose hat der Kläger nicht substantiiert erschüttert oder widerlegt. Auch die zweite Stufe der Prüfung betreffend das Vorliegen erheblicher betrieblicher Beeinträchtigungen ist ohne weiteres dadurch erfüllt, dass die Beklagte in den Jahren 2016 bis 2018 jeweils Entgeltfortzahlung im Umfang von mehr als 42 Kalendertagen geleistet hat. Auf die umfangreichen und sorgfältigen Ausführungen des Arbeitsgerichts, denen die Parteien im Berufungsverfahren nichts mehr entgegengesetzt haben, wird Bezug genommen.
2. Die in der dritten Prüfungsstufe vorzunehmende Interessenabwägung zwischen den Interessen des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und dem Interesse des Arbeitnehmers an seiner Fortsetzung umfasst die Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme unter Berücksichtigung der Frage, ob ein bEM ordnungsgemäß durchgeführt worden ist oder objektiv sinnlos war sowie unter Berücksichtigung anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten. Auch insoweit schließt sich die Kammer den sorgfältigen und nachvollziehbaren Ausführungen des Arbeitsgerichts an. Die Beklagte hat im Berufungsverfahren weder zur Überzeugung der Kammer darlegen können, aus welchen Gründen das durchgeführte bEM gescheitert ist noch aus welchen Gründen seine ordnungsgemäße Durchführung objektiv sinnlos gewesen wäre.
2.1. Im Hinblick auf das im Jahr 2017 durchgeführte bEM ist nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen die erfolgreiche Maßnahme des Einsatzes des Klägers im Flughafenbereich C1/C2 mit weniger oder gar keinem Publikumsverkehr abgebrochen wurde und nicht fortgesetzt werden konnte. Dass die Maßnahme positive Auswirkungen hatte, ist angesichts des Umstandes offensichtlich, dass der Kläger während dieser drei Monate an keinem Tag krankheitsbedingt gefehlt hat. Soweit die Beklagte ausgeführt hat, ein nur befristeter Einsatz in diesem Flughafenbereich werde „immer so“ durchgeführt und folge einer Rotation der Mitarbeiter, hat sie trotz insoweit erfolgter Beanstandung durch das Arbeitsgericht auch im Berufungsverfahren nicht näher dargelegt, aus welchen Gründen regelmäßig nur befristet für drei Monate ein Arbeitsplatz im Flughafenbereich C1/C2 angeboten werden kann. Hinsichtlich der behaupteten Rotation der Arbeitnehmer hat sie auch im Berufungsverfahren nicht näher dargelegt, auf welche Weise eine solche Rotation organisiert ist und tatsächlich stattfindet. Sie hat weder angegeben, welcher Arbeitnehmer vor oder nach dem Kläger am gleichen Arbeitsplatz eingesetzt war noch ob und gegebenenfalls welche Gründe gegen die Fortsetzung seiner Tätigkeit im Bereich C1/C2 gesprochen hätten. Die Kammer geht deshalb, wie zuvor das Arbeitsgericht, davon aus, das ein objektiver Grund für die Befristung der Maßnahme nicht vorliegt.
2.2. Nach dem Vortrag der Beklagten im Berufungsverfahren ist auch nicht ersichtlich, aus welchen Gründen der Kläger – trotz nicht festgestellter Schwerbehinderung oder Gleichstellung – nicht auf einem der Schonarbeitsplätze eingesetzt werden könnte, die nach Maßgabe der Inklusionsvereinbarung im Betrieb der Beklagten für deren schwerbehinderte und gleichgestellte Arbeitnehmer vorgehalten werden. Nach den Angaben der Beklagten im Berufungsverfahren sind zwar in der Anlage 2 zur Inklusionsvereinbarung für den Standort Tegel insgesamt nur 21 Schonarbeitsplätze vorgesehen, aus der Anlage B 9 ergibt sich jedoch, dass tatsächlich insgesamt 28 Schonarbeitsplätze für schwerbehinderte Arbeitnehmer vorhanden sind, die im Hinblick auf das Schichtsystem mit 41 Arbeitnehmern besetzt werden können. Nach der weiter vorgelegten Liste in der Anlage B 7 der Beklagten sind am Flughafen Tegel lediglich 34 schwerbehinderte oder gleichgestellte Arbeitnehmer auf diesen Schonarbeitsplätzen eingesetzt, so dass jedenfalls sieben Schonarbeitsplätze zusätzlich vorhanden sein dürften. Solange diese nicht im Rahmen der Inklusionsvereinbarung durch schwerbehinderte oder gleichgestellte Arbeitnehmer besetzt werden, ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen sie nicht dem Kläger angeboten werden könnten.
2.3. Schließlich ist nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen die Kündigung am 03.12.2018 durch die Betriebsratsanhörung zu einem Zeitpunkt eingeleitet wurde, zu dem der Kläger nach der Arbeitszeitreduzierung auf 140 Stunden monatlich seit dem 01.10.2018 mit 5 Arbeitstagen verhältnismäßig wenig krankheitsbedingt gefehlt hat. Aus welchen Gründen es der Beklagten seit Beginn der Arbeitszeitreduzierung im Oktober 2018 nicht zuzumuten gewesen sein sollte, den jedenfalls kurzfristig eingetretenen Erfolg auf eine längerfristige Dauer zu überprüfen, ist nicht nachvollziehbar. Der Umstand, dass der Kläger tatsächlich nach Ausspruch der Kündigung ab dem Monat Januar 2019 durchgehend bis zur Entscheidung im Berufungsverfahren Anfang Dezember 2019 arbeitsunfähig erkrankt war, ist dabei nicht zu berücksichtigen, da es ausschließlich auf den Zeitpunkt der Kündigungserklärung ankommt. Eine nach der Kündigung eingetretene weitere Erkrankung kann zwar für die Bestätigung einer negativen Prognose berücksichtigt werden (BAG 13. Mai 2004 – 2 AZR 36/04 – Rn. 27), bei der Interessenabwägung jedoch nicht.
2.4. Die objektive Nutzlosigkeit eines ordnungsgemäßen bEM kann vor dem Hintergrund des teilweisen Erfolges der durchgeführten bEM-Maßnahmen ersichtlich nicht festgestellt werden.
B.
I.
Der Auflösungsantrag des Klägers ist zulässig. Gemäß § 9 Abs. 1 S. 3 KSchG können Arbeitnehmer und Arbeitgeber den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz stellen. Mit dem am 27.11.2019 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Antrag hat der Kläger diese Voraussetzung erfüllt.
II.
Der Auflösungsantrag ist jedoch unbegründet. Anhand der vom Kläger vorgetragenen Umstände und Tatsachen ist nicht feststellbar, dass ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten wäre.
1. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG hat das Gericht das durch eine sozialwidrige Kündigung nicht beendete Arbeitsverhältnis durch Urteil aufzulösen, wenn dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten ist. Dafür muss kein wichtiger Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB vorliegen, der dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar machen würde. Es reicht aus, dass ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auf unbestimmte Dauer unzumutbar ist (BAG 27. März 2003 – 2 AZR 9/02 – zu II 2 der Gründe; 26. November 1981 – 2 AZR 509/79 – zu II 2 der Gründe, BAGE 37, 135). Dafür wiederum genügt nicht allein die Sozialwidrigkeit der Kündigung. Es bedarf vielmehr zusätzlicher, vom Arbeitnehmer darzulegender Umstände. Diese müssen im Zusammenhang mit der Kündigung oder doch dem Kündigungsschutzprozess stehen (BAG 24. September 1992 – 8 AZR 557/91 – zu I 3 der Gründe, BAGE 71, 221; 18. Januar 1962 – 2 AZR 179/59 – zu II der Gründe, BAGE 12, 174). Auflösungsgründe können sich demnach aus den Modalitäten der Kündigung als solcher und aus weiteren Handlungen des Arbeitgebers ergeben, die mit der Kündigung einhergehen (BAG 11. Juli 2013 – 2 AZR 241/12 – Rn. 15 m. w. N.).
Ein die Unzumutbarkeit i. S. d. § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG begründender Umstand kann darin liegen, dass ein Kündigungsschutzverfahren über eine offensichtlich sozialwidrige Kündigung seitens des Arbeitgebers mit einer solchen Schärfe geführt worden ist, dass der Arbeitnehmer mit einem schikanösen Verhalten des Arbeitgebers und anderer Mitarbeiter rechnen muss, wenn er in den Betrieb zurückkehrt (BAG 27. März 2003 – 2 AZR 9/02 – zu II 2 a der Gründe). Das Arbeitsverhältnis kann ferner aufzulösen sein, wenn feststeht, dass sich der Arbeitgeber ungeachtet der im Kündigungsschutzprozess vertretenen Rechtsauffassung des Gerichts auf jeden Fall von ihm trennen will und offensichtlich beabsichtigt, mit derselben oder einer beliebigen anderen Begründung solange Kündigungen auszusprechen, bis er sein Ziel erreicht hat (vgl. BAG 27. März 2003 – 2 AZR 9/02 – zu II 3 b der Gründe; 29. Januar 1981 – 2 AZR 1055/78 – zu III 2 b der Gründe, BAGE 35, 30; 11. Juli 2013 – 2 AZR 241/12 – Rn. 21).
2. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Da das gesetzliche Ziel im Falle der Unwirksamkeit einer Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist, sind an den Ausnahmetatbestand der Auflösung hohe Anforderungen zu stellen und sieht die gesetzliche Regelung nur dann die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch das Gericht vor, wenn eine Unzumutbarkeit besteht. Dies ist vorliegend unter keinem der vom Kläger herangezogenen Aspekte der Fall.
2.1. Der Umstand, dass die Vergleichsversuche der Parteien sich unstreitig zäh gestaltet haben und letztlich gescheitert sind, führt nicht zu einer Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Zum Abschluss eines Vergleichs ist keine Partei verpflichtet. Vorliegend ist ein Vergleich der Parteien auf Grund ihrer unterschiedlichen Erwartungen und Vorstellungen betreffend die Höhe einer Abfindungszahlung gescheitert. Ein solcher Verlauf von Vergleichsverhandlungen ist weder ungewöhnlich noch ist im hiesigen Einzelfall eine Zermürbungstaktik der Beklagten ersichtlich. Sie ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte zuletzt wieder ihr relativ geringes Ausgangsangebot für eine Abfindung unterbreitet hat, nachdem sie zunächst unkonkret dessen Erhöhung in Aussicht gestellt und der Kläger daraufhin eine auch aus seiner Sicht überzogene Forderung erhoben hatte.
2.2. Eine Zermürbung des Klägers durch die Einladung zum bEM während des Laufs der Berufungsbegründungsfrist mit der Verabredung, im Falle der Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit eine Wiedereingliederung im Hamburger Modell zu versuchen, ist unter Berücksichtigung der danach erfolgten Berufungseinlegung ebenfalls nicht ersichtlich. Die gerichtliche Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils durch die zulässige Berufung ist nicht zu Lasten der Beklagten zu berücksichtigen. Jede Partei, der ein Rechtsmittel offensteht, darf dieses auch einlegen. Da die Beklagte erstinstanzlich unterlegen war und sie damit rechnen musste, dass der Kläger vor dem Abschluss des Verfahrens im Berufungsverfahren wieder arbeitsfähig sein könnte und seine Arbeit wieder würde aufnehmen wollen, war auch die Durchführung eines weiteren bEM mit dem Ziel, eine Tätigkeit des Klägers im Hamburger Modell zu vereinbaren, nicht unsinnig. Für den Fall, dass der Kläger wieder arbeitsfähig gewesen wäre, hätte die Beklagte trotz der eingelegten Berufung, etwa im Rahmen eines Prozessarbeitsverhältnisses, den Kläger auch im Rahmen des Hamburger Modells beschäftigen können.
2.3. Die Mitteilung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten im parallelen Zahlungsrechtsstreit der Parteien, der Kläger werde mit weiteren Kündigungen rechnen müssen, führt ebenfalls nicht zur Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Insoweit hat der Kläger weder behauptet noch ergibt sich dies aus anderen Umständen, dass ihm unbegründete oder willkürliche Kündigungen der Beklagten in Aussicht gestellt worden seien. Vielmehr ist in der vorliegenden Konstellation, in der jedenfalls im hiesigen Verfahren von einer negativen Gesundheitsprognose und dem Vorliegen erheblicher betrieblicher Beeinträchtigungen auszugehen ist, eher nahe- als fernliegend, dass die Beklagte im Falle weiterer krankheitsbedingter Fehlzeiten des Klägers erneut eine krankheitsbedingte Kündigung erwägen wird. Dass dem Kläger dies im Zuge der im Gütetermin des Zahlungsrechtsstreits geführten Vergleichsverhandlungen in Aussicht gestellt worden ist, führt nicht zur Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Dasselbe gilt für die Ablehnung der vom Kläger im separaten Verfahren geltend gemachten Zahlungsansprüche, zumal deren Schwerpunkt Urlaubsabgeltungsansprüche betrifft, die ohnehin nur im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstehen könnten.
2.4. Soweit der Kläger schließlich beanstandet hat, die Beklagte habe ihm vorgeworfen, dass er seine Arbeitsmittel zurückgegeben habe, obwohl sie ihn selbst dazu im Kündigungsschreiben aufgefordert hatte, kann dies eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht rechtfertigen. Zwar trifft es zu, dass gegebenenfalls ein widersprüchliches Verhalten der Beklagten vorlag. Dass dies jedoch zu einer Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses führen könnte oder eine Zermürbungstaktik der Beklagten belegen würde, kann die Kammer nicht feststellen.
III.
Hinsichtlich der Kosten des Rechtstreits bleibt es wegen der Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 91 ZPO dabei, dass diese der Beklagten als erstinstanzlich unterliegender Partei aufzuerlegen sind. Für das Berufungsverfahren mit dem hinzugetretenen Auflösungsantrag des Klägers waren die Kosten in der zweiten Instanz gemäß § 92 ZPO im Verhältnis des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens zu bewerten. Insoweit erhöht sich zwar der Streitwert durch den Auflösungsantrag nicht, das Unterliegen des Klägers mit dem Auflösungsantrag ist jedoch angemessen, vorliegend mit einem Viertel der Kosten, zu berücksichtigen.
IV.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Die Entscheidung hat keine grundsätzliche Bedeutung und ist allein an den Besonderheiten des Einzelfalles orientiert. Die Kammer folgt den Grundsätzen der zitierten obergerichtlichen Rechtsprechung, ohne dass eine Divergenz zu anderen obergerichtlichen Entscheidungen erkennbar wäre.
