Kündigung wegen sexueller Belästigung

LAG Sachsen, Az.: 2 Sa 615/16, Urteil vom 03.05.2017

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Leipzig vom 10.11.2016 – 8 Ca 2350/16 – wird unter Einschluss des Auflösungsantrages auf Kosten der Beklagten z u r ü c k g e w i e s e n .

Revision ist nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten auch zweitinstanzlich unverändert darüber, ob das sie verbindende Arbeitsverhältnis aufgrund außerordentlicher, fristloser Arbeitgeberkündigung der Beklagten mit Schreiben vom 28.06.2016, dem Kläger zugegangen am 30.06.2016, hilfsweise ordentlich erklärt zum 31.10.2016, sein Ende gefunden hat.

Unverändert geht es dem Kläger auch um seine Prozessbeschäftigung sowie die Erteilung eines Zwischenzeugnisses.

Im zweiten Rechtszug verfolgt die Beklagte hilfsweise die Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Parteien gegen eine 130.000,00 € nicht überschreitende Abfindung zum 31.10.2016.

Von der erneuten Darstellung des Tatbestandes im ersten Rechtszug wird aufgrund der Regelung in § 69 Abs. 3 Satz 2 ArbGG im Wesentlichen abgesehen und stattdessen auf den Tatbestand des Ausgangsurteils des Arbeitsgerichts Leipzig vom 10.11.2016 – 8 Ca 2350/16 – Bezug genommen. Dort ist nach Aktenlage das tatsächliche Vorbringen beider Parteien im Wesentlichen vollständig und richtig beurkundet. Tatbestandsrügen hat keine Seite erhoben.

Kündigung wegen sexueller Belästigung
Foto: sidarta/Bigstock

Zu ergänzen ist lediglich Folgendes: Erklärt und im Streit sind sowohl Tat- wie Verdachtskündigungen.

Die am 20.07.2016 bei dem Arbeitsgericht eingegangene Kündigungsschutzklage wurde der Beklagten unter dem 27.07.2016 zugestellt.

Auf das Arbeitsverhältnis anwendbar ist ein Verhaltenskodex (Code of Conduct) in seinem Einleitungsteil bzw. auf Seite 3 unter der Überschrift „Unsere Standards für Zusammenarbeit“, „Gegenseitiger Respekt und Offenheit“ auszugsweise folgenden Inhaltes: „(…) Die Leitlinien gelten unabhängig von Hierarchiestufen für alle Beschäftigten und alle Unternehmensbereiche. (…)“

„(…) Jeder Beschäftigte ist aufgefordert, zu einer Atmosphäre respektvollen Miteinanders beizutragen, in der jegliche Art von persönlicher Belästigung ausgeschlossen wird – dazu gehören Arbeitsplatzschikanen, unerwünschte sexuelle Annäherungen, unerwünschter Körperkontakt, unsittliche Angebote oder ein durch beleidigende Witze, Bemerkungen oder Erniedrigungen beeinträchtigtes Arbeitsumfeld. (…)“

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Die inkriminierte Äußerung des Klägers gegenüber dem als Zeugen benannten … soll folgenden Inhalt gehabt haben:

„Just prior leaving the office, … talked about the night out with the Flight Operations colleagues, which I hadn’t attended. He commented about the lack of social participation of .. … compared to the other people present. He explicitly mentioned that, considering her attitude, it was ‘no miracle’ she couldn’t find a man, and that she could actually do with a good physical treat.”

[Übersetzung]

“Kurz vor Verlassen des Büros, sprach … über den Abend, an dem er mit den Kollegen von Flight Operationen ausgegangen ist. Ich war an diesem Abend nicht dabei. Er äußerte sich über die mangelnde soziale Beteiligung von … im Vergleich zu den anderen anwesenden Personen. Er sagte ausdrücklich, dass es bei ihrem Verhalten ‚kein Wunder‘ sei, dass sie keinen Mann findet und dass ihr es gut tun würde, wenn sie mal anständig verwöhnt würde.“

Das Arbeitsgericht hat antragsgemäß festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch keine der streitgegenständlichen Kündigungen aufgelöst worden ist.

Weiter hat es die Beklagte verurteilt, den Kläger zu den im Arbeitsvertrag vom 25.01.2011 sowie den in den in den Nebenabreden vom 25.01.2011 und 01.07.20911 geregelten Arbeitsbedingungen als Kapitän, Type Rating Examiner und Chief Pilot A 300-600 bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung der Kündigungssache weiterzubeschäftigen.

Schließlich hat das Arbeitsgericht die Beklagte verurteilt, dem Kläger ein Zwischenzeugnis für den Beurteilungszeitraum vom 01.02.2011 bis zum 30.06.2016 zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt.

Einen im Tatbestand nicht beurkundeten Feststellungsantrag des Klägers dahin festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände ende, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31.10.2016 hinaus fortbestehe, hat das Arbeitsgericht ausweislich der Entscheidungsgründe seines Urteils abgewiesen.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 02.12.2016 zugestellte arbeitsgerichtliche Urteil am 12.12.2016 Berufung eingelegt und sie am 31.01.2017 ausgeführt.

Die Beklagte hält daran fest, dass die von ihr zur Begründung der Kündigungen erhobenen Vorfälle am 12.04.2016, am 15.04.2016, am 10.06.2016 und am 15.06.2016 für sich oder in ihrer Summe die Kündbarkeit des Klägers begründeten.

Sie erkennt darin eine sexuelle Belästigung ihrer früheren als Zeugin benannten Mitarbeiterin ….

In diesem Zusammenhang bezieht sie sich u. a. auch darauf, welche Bedeutung gewissen von der Zeugin eingesetzten Emojis (wie etwa der Ausdruck von Missbilligung oder Ablehnung) beizumessen sei.

Ihren Auflösungsantrag stützt die Beklagte darauf, dass der Kläger seine Kündigung im Betrieb nicht nur offen kommuniziert, sondern in der Belegschaft Stimmung gegen die Geschäftsleitung gemacht zu haben. Dies habe zu großer Unruhe in der Belegschaft, zu Diskussionen über die Kündigungsentscheidung und zu einer negativen Stimmung bei den dem Kläger unterstellten Piloten geführt. Im Rahmen der jährlichen Mitarbeiterbefragung sei das Management von jenen Piloten erheblich schlechter bewertet worden als im Vorjahr. Anderseits seien viele weibliche Mitarbeiter, insbesondere im Bürobereich, über die Kündigung des Klägers sehr erleichtert.

Die Beklagte beantragt der Sache nach, die Klage unter Abänderung des vorzitierten Ausgangsurteils insgesamt abzuweisen, hilfsweise das Arbeitsverhältnis der Parteien gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt werde, 130.000,00 € aber nicht überschreiten solle, zum 31.10.2016 aufzulösen.

Der Kläger beantragt, die Zurückweisung der Berufung sowie des Auflösungsantrages.

Der Kläger bleibt bei seinem Angriffsvorbringen und verteidigt die Ausgangsentscheidung.

Der Auflösungsantrag werde durch das Vorbringen der Beklagten nicht getragen.

In der Berufungsverhandlung konnte die Beklagte auf diesbezügliche Fragen des Berufungsgerichts nicht vortragen, ob die vorzitierte in das Wissen des … gestellte Äußerung der Zeugin … zugetragen worden wäre.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens beider Parteien wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

Die Berufung ist aufgrund der gemäß § 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO von Amts wegen zu erfolgenden Zulässigkeitsprüfung insoweit als unzulässig zu verwerfen, als sie sich auch auf den ausgeurteilten Zeugnisanspruch bezieht. Denn insoweit fehlt es an einer Begründung (§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, §§ 522 Abs. 1 Satz 2 mit Satz 1, 520 Abs. 1 ZPO).

B.

Die im Übrigen zulässige Berufung ist unbegründet.

Die ihrerseits mit sämtlichen Anträgen zulässige Klage ist begründet. Denn es ist festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die streitgegenständlichen Kündigungen nicht aufgelöst worden ist (I). Damit kann der Kläger auch weiterhin die bereits durch das Arbeitsgericht ausgeurteilte Prozessbeschäftigung verlangen.

Auch der Auflösungsantrag ist zulässig. Nicht hingegen ist er begründet. Denn auf ihn ist das Arbeitsverhältnis nicht durch Urteil des Gerichts aufzulösen (II).

I.

Die streitgegenständlichen Kündigungen haben das Arbeitsverhältnis der Parteien weder wegen einer vorgekommenen kündigungsrechtlich relevanten Tat noch wegen des Verdachts einer solchen aufgelöst. Für die außerordentliche fristlose Kündigung fehlt es an einem wichtigen Grund im Sinne der Regelung in § 626 Abs. 1 BGB und für die ordentliche Kündigung an einem sie rechtfertigenden Verhalten des Klägers im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG.

1. Für jede Kündbarkeit des Klägers, ob wegen einer Tat oder eines Tatverdachtes, ob außerordentlich fristlos oder ordentlich, müsste dem Kläger ein kündigungsrelevanter Vertragsverstoß unterlaufen sein oder sich insoweit wenigstens ein dringender Tatverdacht ergeben. Nichts davon ist allerdings der Fall.

Es trifft zu, dass eine sexuelle Belästigung im Sinne der Regelung von § 3 Abs. 4 AGG nach § 7 Abs. 3 AGG eine Verletzung vertraglicher Pflichten darstellt und „an sich“ sogar als wichtiger Grund für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB geeignet ist (BAG vom 20.11.2014 – 2 AZR 651/13 – Juris). Gleiches gilt für einen Verstoß gegen den ebenfalls sexuellen Belästigungen entgegenwirken sollenden Verhaltenskodex der Beklagten.

Erfüllt sein müssen dafür aber mehrere Voraussetzungen:

a) Eine sexuelle Belästigung im Sinne von § 3 Abs. 4 AGG liegt vor, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch sexuell bestimmte körperliche Berührungen und Bemerkungen sexuellen Inhaltes gehören, bezweckt und bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein etwa von Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Im Unterschied zu dem Regelungsgehalt des § 3 Abs. 3 AGG können auch einmalige sexuell bestimmte Verhaltensweisen den Tatbestand einer sexuellen Belästigung erfüllen (BAG vom 20.11.2014, a. a. O., m. w. N.). Die Unerwünschtheit der Verhaltensweise muss objektiv erkennbar gewesen sein (vgl. BAG vom 09.06.2011 – 2 AZR 323/10 – Juris).

b) Es ist abhängig von den konkreten Umständen, u. a. von ihrem Umfang und ihrer Intensität, ob die Belästigung im Einzelfall zur Kündigung berechtigt.

Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 i. V. m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG vom 20.11.2014, a. a. O., m. w. N.).

2. In Anwendung dieser Grundsätze ist der Kläger hier aus mehreren selbständig tragenden Gründen nicht kündbar.

a) Es fehlt bereits an sexuellen Belästigungen der Zeugin ….

(1) Zum Teil zweifelhaft, zum Teil sogar zu verneinen, ist hier „sexueller“ Bezug.

Der Gesetzgeber hat sich insoweit lediglich in § 184 g StGB um eine Definition dessen bemüht, was er unter sexuellen Handlungen versteht, dabei aber – ebenso wie das AGG und das Bundesarbeitsgericht – den Begriff des Sexuellen nicht näher ausgeführt.

Die strafrechtliche Literatur versteht darunter Handlungen, die im Zusammenhang mit dem Geschlecht stehen oder das Geschlechtliche von Menschen zum unmittelbaren Gegenstand haben (vgl. Fischer StGB § 184 g Rdnr. 2).

Aufgrund der Eingriffsintensität im Falle der Annahme eines Kündigungsgrundes (oder im Strafrecht sogar der Strafbarkeit) zwingt dies zu einem Ausscheiden ambivalenter Verhaltensweisen oder Äußerungen.

Ohne sexuellen Bezug in diesem Sinne auf den ersten Blick sind danach Kontaktaufnahmen zu einer möglichen Unzeit, etwa nachts. Auch das Verhalten des Klägers zu Nacktszenen hat zumindest auf den ersten Blick nicht das Geschlechtliches im Sinn, sondern die jedem Menschen anhaftende Nacktheit.

(2) Auf das Geschlechtliche bezogen mag hier die körperliche Berührung im Zusammenhang mit der Aufforderung zum Tanz sowie die auf das von der Zeugin … bei WhatsApp verwendete Bild bezogene Äußerung zu verstehen sein und jedenfalls ist es die in das Wissen des Zeugen … gestellte Äußerung. Allerdings fehlt es jeweils an einer Belästigung im Rechtssinne.

Die hier inkriminierte körperliche Berührung im Zusammenhang mit einer Tanzveranstaltung, wie auch immer diese Veranstaltung zustande gekommen seien mag, stellt keine die Würde der Zeugin bezweckende oder bewirkende Verletzung dar, sondern entspricht den der Kammer bekannten – und in der Berufungsverhandlung als gerichtsbekannt den Parteien eröffnete – gängigen (sozialadäquaten) Verhaltensweisen im Rahmen von Tanzvergnügen.

Die Bemerkung zu dem von der Zeugin … verwendeten Bild ist – und hierauf wurde für den Kläger in der Berufungsverhandlung zutreffend hingewiesen – in ihrer Intensität dadurch eingeschränkt bzw. sogar zurückgenommen, dass der Kläger einen Vorbehalt dahin angebracht hat, „… wenn ich 20 Jahre jünger wäre“. Eine Ambivalenz ergibt sich jedenfalls auch insoweit, als es aufgrund dieser Einschränkung an einem präzisen belästigenden Charakter fehlt.

Hinsichtlich der möglichen Berichterstattung gegenüber dem Zeugen … konnte die Würde der Zeugin … nicht verletzt werden. Denn nach dem Ergebnis der Berufungsverhandlung lässt sich nicht feststellen, dass der Zeugin diese Äußerung überhaupt bekannt geworden wäre (also objektiv erkennbar war). Der Kläger hätte mit einer derartigen Äußerung auch nicht die Verletzung der Würde der Zeugin bezweckt. Denn es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass es ihm um das Weitertragen der Äußerung gegangen wäre.

(3) Auch bei einer Gesamtbetrachtung der Vorfälle kann hier eine sexuelle Belästigung nicht angenommen werden.

Die Summe von Einzelakten, die ihrerseits keine sexuellen Belästigungen darstellen, führt für sich nicht deshalb zu einer sexuellen Belästigung, weil die Verhaltensweise des Klägers von einer sexuell bestimmten Tendenz getragen wäre.

b) Selbst im Falle der Annahme sexueller Belästigungen des Klägers in Form jedes Vorfalls oder bei Zusammennahme dieser Vorfälle ergibt sich die Kündbarkeit unter Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit hier nicht, worauf bereits Bordvertretung vor Kündigungsausspruch und Arbeitsgericht hernach erneut hingewiesen haben.

Die inkriminierten Verhaltensweisen mögen einen Bezug zum Arbeitsverhältnis der Parteien aufweisen. Vorgekommen sind sie allerdings sämtlich außerhalb des Betriebes und außerhalb der Arbeitszeit. Dies schließt zwar die Annahme einer sexuellen Belästigung nicht aus, lässt sie aber – wäre sie oder wären sie vorgekommen – in einem milderen Licht erscheinen.

Nicht einsichtig ist auch, warum sich der Kläger im Falle einer etwaige Vertragsverstöße aufgreifenden Abmahnung dem berechtigten Ansinnen der Beklagten verschließen sollte und verschließen würde, ihren berechtigten und auch vom Gesetz und von ihrem Verhaltenskodex getragenen Ansinnen zu entsprechen bzw. sie zu respektieren.

Zuzugestehen ist der Beklagten, dass es zwischen dem Kläger und der Zeugin … im Rahmen ihrer räumlich gemeinsamen zu verrichtenden Arbeit zu einem schlechten Klima hätte kommen können. Dabei wird aber die bei einem Mann in der Position des Klägers anzunehmende Größe von vornherein ausgeblendet, sich von etwaigem Fehlverhalten gegenüber der Zeugin distanzieren zu können oder sich auch zu entschuldigen. In diesem Zusammenhang ist nicht anzunehmen, dass die Zeugin dem Kläger in einer irgendwie gearteten Form wehrlos ausgeliefert worden wäre. Immerhin hatte die Zeugin das Rückgrat, ihre Vorgesetzten im Zusammenhang mit der Bitte um die Erteilung eines Zwischenzeugnisses auf die sich aus ihrer Sicht ergeben habenden Avancen des Klägers hinzuweisen.

II.

Der Auflösungsantrag ist unbegründet, weil keine Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht erwarten ließen (§ 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG).

Dem Kläger ist eine Kommunikation des Umstandes und des Fortganges seines Kündigungsrechtsstreites mit oder in der Belegschaft nach den Verschwiegenheitspflichten in dem Arbeitsvertrag der Parteien nicht untersagt. Die dadurch möglicherweise erzeugte Stimmung gegen das Management kann auch auf der Tatsache beruhen, dass Belegschaft oder jedenfalls Piloten die Kündigung aus den ihnen bekannt gemachten Gründen ebenso wie bereits die Bordvertretung für unverhältnismäßig halten.

Soweit es um die schlechtere Bewertung des Managements geht, ergibt sich nicht, dass dies Folge von Verhalten des Klägers wäre. Unabhängig davon und selbständig tragend könnte auch diese Bewertung auf den vorgenannten Gesichtspunkt beruhen, wonach Beschäftigte die Kündigungsentscheidung missbilligen.

Soweit es um die angesprochene Erleichterung weiblicher Beschäftigter infolge der Kündigung des Klägers geht, sind die Ursachen offen. Der Kläger könnte sich – wie jeder Vorgesetzte – auch anders als durch inkriminierte Verhaltensweisen der hier streitgegenständlichen Art unbeliebt gemacht haben.

C.

Die Beklagte hat aufgrund der Regelung in § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer ohne Erfolg gebliebenen Berufung zu tragen.

Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil es an Gründen hierfür fehlt.

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