LAG Berlin-Brandenburg – Az.: 5 Sa 220/11 – Urteil vom 05.05.2011
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 17. Dezember 2010 – 25 Ca 9835/10 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten um die Auflösung des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses durch eine Kündigung der Beklagten.
Die Beklagte ist die ungarische Fluglinie mit Hauptsitz in Budapest, eine Kapitalgesellschaft nach ungarischem Recht. In Deutschland verfügte sie zuletzt über vier Büros (München, Berlin-Stadt, Berlin Flughafen und Hamburg Flughafen) und beschäftigte insgesamt 17 Arbeitnehmer, davon acht im Berliner Stadtbüro und zwei am Flughafen Tegel.
Der am … 1960 geborene Kläger ist mit einen Grad der Behinderung von 60 schwerbehindert.
Er war seit dem 16.01.1989 als Ticketing und Sales Officer im Berliner Stadtbüro der Beklagten tätig (Arbeitsvertrag vom 25.01.1989 Bl. 160/ 161 d. A. sowie letzter, undatierter Arbeitsvertrag mit ab 01.10.1992 eingetretenen Änderungen Bl. 162 d. A.).
Mit am 08.09.2009 notariell beglaubigtem Beschluss (Bl. 35 d. A.) entschied die Geschäftsleitung der Beklagten, sämtliche ausländische Repräsentanzen in darin namentlich aufgeführten Ländern, darunter Deutschland, zu schließen.
Ende April 2010 kündigte die Beklagte sämtliche Arbeitsverhältnisse ihrer in Deutschland tätigen Arbeitnehmer unter Einhaltung der jeweiligen Kündigungsfristen, mit Ausnahme der Schwerbehinderten und der in Elternzeit befindlichen Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse sie nach Einholung der behördlichen Zustimmungen im Juni 2010 kündigte. Ebenso erklärte sie die Kündigung der Mietverhältnisse über die Büros (Kopien der Kündigungsschreiben bzgl. der Büroräume in Hamburg, Berlin Flughafen zum 31.07.2010 und Berlin Stadt, Bl. 37 bis 39 d. A.), wobei das Mietverhältnis über das Berliner Stadtbüro aufgrund eines Zeitmietvertrages erst zum 31.03.2011 beendet werden konnte.
Den Flugbetrieb von Frankfurt/ Main, Berlin, Hamburg und Stuttgart nach Budapest setzte die Beklagte fort.
Seit dem 10.05.2010 übernahm die Fa. A. AG die Vermarktung und den Verkauf von Tickets in Deutschland für die Beklagte und steht für telefonische Kontaktaufnahme der Kunden der Beklagten und als lokale Anlaufstelle für die Passagiere bezüglich Informationen zu Flügen zur Verfügung.
Nach Zustimmung des Integrationsamts mit Bescheid vom 14.06.2010, gegen den der Kläger Widerspruch eingelegt hat, erklärte die Beklagte dem Kläger mit zwei Schreiben vom 21.06.2010 (Bl. 9 und 10 d. A.) die ordentliche Kündigung zum 31.01.2011.
Dagegen hat sich die am 28.06.2010 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangene Klage gerichtet.
Der Kläger hat behauptet, seine Tätigkeit, die zu 70 % seiner Arbeitszeit im Bereich Reservation, Ticketing und Betreuung von Reisebüros liege, falle nicht weg. Er führe nicht nur Abwicklungsarbeiten aus. In Medieninterviews sei geäußert worden, dass eine erwogene Schließung der Auslandsbüros überprüft werde.
Der Kläger hat zuletzt beantragt, festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigungen der Beklagten vom 21.06.2010 nicht aufgelöst wird.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, sie gebe ihre Präsenz in Deutschland vollständig auf. Der Hauptanteil der zuvor von ihren deutschen Mitarbeitern ausgeübten Verkaufstätigkeiten werde seit Mai 2010 von ihrem Geschäftssitz in Budapest aus durchgeführt. Der Kläger habe im Wesentlichen von den Kunden geltend gemachte Ansprüche bearbeitet (Customer Claims), diese Tätigkeiten würden künftig ausschließlich in Budapest ausgeführt. Außer dem Kläger werde nur noch Frau L.-H. mit Abwicklungsarbeiten beschäftigt. Spätestens mit Ablauf der längsten Kündigungsfrist am 31.01.2011 werde die Betriebsstilllegung endgültig vollzogen. Die Einrichtung des Berliner Stadtbüros werde verkauft, PC’s und Mobiltelefone gingen zurück an den Geschäftssitz in Budapest.
Mit Urteil vom 17.12.2010 – 25 Ca 9835/10 -, auf dessen Tatbestand (Bl. 88 bis 90 d. A.) Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht Berlin die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Kündigung sei nicht sozial ungerechtfertigt, sondern durch dringende betriebliche Gründe bedingt. Das Bedürfnis zur Beschäftigung des Klägers entfalle wegen Betriebsstilllegung aufgrund der unternehmerischen Entscheidung der Beklagten, sämtliche Büros in Europa zu schließen. Einer Festlegung des Stilllegungstermins habe es darin nicht bedurft, da der endgültige Abschluss der Stilllegung von verschiedenen Umständen abhängig gewesen sei, wie z. B. Einhaltung von Kündigungsfristen der Arbeitnehmer und Räumlichkeiten, Verfügbarkeit der mit den bisherigen Aufgaben der Arbeitnehmer zu beauftragenden Unternehmen. Die Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung habe im Kündigungszeitpunkt mit der Kündigung der Arbeitnehmer und der Räumlichkeiten greifbare Formen angenommen. Der Betriebsteil, in dem der Kläger beschäftigt gewesen sei, werde auch nicht durch die Fa. A. AG fortgeführt. Diese habe weder Betriebsmittel noch immaterielle Aktiva noch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil der Belegschaft der Beklagten übernommen, sondern sei lediglich mit der Erledigung eines Teils der bisher von Mitarbeitern der Beklagten verrichteten Aufgaben beauftragt worden. Es liege nur eine Funktionsnachfolge in einem Teilbereich vor. Einer Aussetzung des Verfahrens wegen der noch nicht rechtskräftigen Entscheidung des Integrationsamts habe es nicht bedurft. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils (Bl. 90 bis 95 d. A.) Bezug genommen.
Gegen dieses, dem Kläger am 27.12.2010 zugestellte Urteil richtet sich seine am 27.01.2011 eingegangene Berufung, die er nach Fristverlängerung bis zum 21.03.2011 mit an diesem Tage vorab per Fax eingegangenem Schriftsatz begründet hat.
Der Kläger ist der Meinung, die Beklagte habe bereits die dringenden betrieblichen Erfordernisse für die Kündigung nicht substantiiert dargelegt. Das Bedürfnis für seine Beschäftigung entfalle nicht wegen einer Betriebsstilllegung. Nicht eine Betriebsstilllegung, sondern eine Aufgabenverlagerung habe bei der Beklagten in Rede gestanden. Nach ihrem Vortrag sollten wesentliche Aufgaben der bisher 17 Mitarbeiter in Deutschland künftig vom Head Office in Budapest wahrgenommen werden. Es handle sich um eine bloße Konzentration der Aufgabenverteilung von bisher mehreren Büros auf den Hauptsitz der Beklagten in Budapest. Die Beklagte habe deshalb näher darlegen müssen, wie ihr Stammpersonal in Budapest in der Lage sei, die Tätigkeit der bisher 17 Mitarbeiter in Deutschland ohne weitere Neuanstellungen und überobligatorische Leistungen zu übernehmen, zumal noch die Aufgaben der Mitarbeiter aus den ebenfalls geschlossenen anderen europäischen Büros hinzukämen. Die bloße Lage des Hauptsitzes in Ungarn ändere daran nichts. Die Beklagte habe im Rahmen der Verhältnismäßigkeit prüfen müssen, ob und unter welchen Konditionen seine Beschäftigung am Hauptsitz in Ungarn möglich sei. Im Verhandlungstermin hat der Kläger des Weiteren vorgetragen, er spreche zwar kein ungarisch, aber fließend englisch. In den Bereichen Interline, Spacecontrol und Pricing der Beklagten in Budapest würden Arbeiten verrichtet, die ursprünglich er selbst verrichtet habe. In diesen Bereichen gebe es eine erhebliche Fluktuation. Im Bereich Interline seien nach seiner Kenntnis zwei Mitarbeiter ausgeschieden, einer kurz vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung und der andere während des Laufs der Kündigungsfrist. In den genannten Bereichen werde überwiegend in englischer Sprache gesprochen sowie korrespondiert, ungarische Sprachkenntnisse halte er nicht für erforderlich, die Beklagte setze diese auch nicht voraus. Sie setze auch Leitungspersonal ein, das der ungarischen Sprache nicht mächtig sei, so z.B. den für den Bereich Pricing verantwortlichen Abteilungsleiter.
Der Kläger und Berufungskläger beantragt,
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 17.12.2010 – Az: 25 Ca 9835/10 – abgeändert.
2. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 21.06.2010 nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte behauptet, es gebe keinen europaweiten, die deutschen Grenzen überschreitenden Betrieb ihres Unternehmens. Der Begriff des „Betriebes“ entspringe dem deutschen Betriebsverfassungs- und Kündigungsschutzrecht. Die Ansicht des Klägers bedeute, dass ausländische Rechtsordnungen mit dem deutschen Betriebsbegriff operieren müssten, da dann dort sogar ein deutscher Betriebsrat zuständig wäre. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG sei der erste Abschnitt des KSchG nur auf in Deutschland gelegene Betriebe anwendbar. Die Betriebe in Deutschland und Ungarn stellten auch keinen gemeinsamen Betrieb dar. Die Ansicht des Klägers würde auch zu einer länderübergreifenden Sozialauswahl führen. Dies bedeute, ausgehend von einer bei der Sozialauswahl erforderlichen Vergleichbarkeit im Sinne einer Austauschbarkeit im Rahmen des Direktionsrechts, dass sie ihn ohne Ausspruch einer Änderungskündigung, z. B. nach Tel Aviv versetzen und ihm dort einseitig israelische Arbeitsbedingungen, einschließlich der dort üblichen Vergütung, aufgeben könne. Sie gehe davon aus, dass der Kläger solche Konsequenzen nicht ernsthaft wolle. Das deutsche Arbeitsgericht könne auch nicht prüfen, ob ihre Mitarbeiter in Budapest überobligatorisch belastet würden. Das KSchG und das deutsche öffentliche Arbeitszeitrecht finde über die deutschen Grenzen hinaus keine Anwendung. Die Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung könne daher nur im geographischen Gebiet der Bundesrepublik Deutschland überprüft werden. Der Kläger sei für den Bereich „Sales Support Agent and Claims“ angestellt gewesen. Abreden über einen Einsatz seiner Person im Ausland habe es nicht gegeben. Im Ausland stünden auch keine Posten zur Verfügung, die dem Kläger hätten angeboten werden können. Zudem setze dies eine Beherrschung der Landessprache in Wort und Schrift voraus. Über solche Kenntnisse verfüge der Kläger nicht. Zu der Frage, ob Mitarbeiter aus dem Bereich Interline ausgeschieden sind, hat der Beklagtenvertreter sich im Verhandlungstermin nicht äußern können. Er hat erklärt, dass auf der Ebene, auf der der Kläger tätig gewesen sei, in Budapest ungarisch gesprochen werde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze des Klägers und Berufungsklägers vom 21.03.2011 (Bl. 123 bis 128 d. A.), vom 22.03.2011 (Bl. 129 bis 140 d. A.) und vom 05.05.2011 (Bl. 165 bis 168 d. A.), auf den Schriftsatz der Beklagten und Berufungsbeklagten vom 26.04.2011 (Bl. 154 bis 162 d. A.) und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 05.05.2011 (Bl. 163/ 164 d. A.) Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 c) ArbGG statthafte sowie gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und begründete und somit zulässige Berufung des Klägers blieb in der Sache erfolglos.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit zutreffender Begründung zu Recht abgewiesen. Der Vortrag des Klägers in der Berufungsinstanz führte nicht zu einem anderen Ergebnis.
I.
Die wegen der alsbald erforderlichen Klärung des Streits der Parteien um die Auflösung ihres Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung der Beklagten, somit eines Rechtsverhältnisses im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO, mit dem Feststellungsantrag zulässige Klage ist nicht begründet. Die Kündigung der Beklagten vom 21.06.2010, die trotz zweier gleich lautender Kündigungsschreiben als einheitliche Kündigung anzusehen war, hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31.01.2011 aufgelöst.
1.
Die Kündigung der Beklagten vom 21.06.2010 war auf ihre soziale Rechtfertigung nach § 1 KSchG zu überprüfen.
1.1
Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien kommt deutsches Arbeitsrecht zur Anwendung.
Da es sich dabei um ein vertragliches Schuldverhältnis in Zivilsachen mit einer Verbindung zum Recht verschiedener Staaten handelt, ist der Anwendungsbereich der am 17.12.2009 in Kraft getretenen Verordnung (EG) Nr. 593/ 2008 (Rom I) für die Feststellung des anwendbaren Rechts eröffnet (vgl. auch Art. 3 Nr. 1. b) EGBGB in der ab 17.12.2009 geltenden Fassung). Nach Art. 8 Abs. 2 Satz 1 dieser Verordnung unterliegt der Arbeitsvertrag dem Recht des Staates, in dem oder andernfalls von dem aus der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, soweit das auf den Arbeitsvertrag anzuwendende Recht nicht durch Rechtswahl bestimmt ist. Die Parteien haben in ihrem Arbeitsvertrag eine Rechtswahl nicht getroffen. Der Kläger verrichtete seine Arbeit gewöhnlich in Deutschland. Demnach ist das deutsche Arbeitsrecht auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwenden.
1.2
Die Kündigung der Beklagten vom 21.06.2010 gilt nicht nach § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam, da der Kläger die seiner Ansicht nach vorliegende Rechtsunwirksamkeit dieser, ihm am 22.06.2010 zugegangenen Kündigung mit der am 28.06.2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Feststellungsklage gemäß § 4 Satz 1 KSchG rechtzeitig innerhalb von drei Wochen nach ihrem Zugang geltend gemacht hat.
1.3
Die Geltung des 1. Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes im Arbeitsverhältnis der Parteien war im Übrigen nicht nach § 23 Abs. 1 Satz 2 bis 4 KSchG ausgeschlossen. Bei dem Betrieb der Beklagten, in dem der Kläger beschäftigt war, handelte es sich nicht um einen Kleinbetrieb im Sinne dieser Vorschriften, weil darin im Kündigungszeitpunkt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt wurden.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind als „Betriebe“ im Sinne der Kleinbetriebsklausel nur in der Bundesrepublik Deutschland liegende Betriebe anzusehen (vgl. Urteile vom 17.01.2008 – 2 AZR 902/06 -, EzA § 23 KSchG Nr. 31 und vom 26.03.2009 – 2 AZR 883/07 -, DB 2009, 1409 f.). Unter den Betriebsbegriff des § 23 Abs. 1 KSchG können dabei nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch Teile größerer Unternehmen fallen, für die die Gesichtspunkte nicht zutreffen, die eine Benachteiligung der Arbeitnehmer bei der Ausgestaltung des Kündigungsrechts rechtfertigen, und ist zur Vermeidung einer Kollision mit Art. 3 Abs. 1 GG in diesem Fall eine verfassungskonforme Einschränkung des Betriebsbegriffs vorzunehmen (vgl. Beschluss des BVerfG vom 27.01.1998 – 1 BvL 15/87 -, EzA § 23 KSchG Nr. 17 unter B. II. 4. bb) der Gründe). Der bei Beachtung dieser Rechtsprechung auf die Anzahl der in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer beschränkte Betrieb der Beklagten überschritt mit im Kündigungszeitpunkt insgesamt 17 regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmern die in § 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG geforderte Arbeitnehmerzahl von mehr als fünf bzw. zehn Arbeitnehmern.
1.4
Der Kläger arbeitete im Kündigungszeitpunkt bereits seit dem 16.01.1989 und damit weitaus länger als sechs Monate im Betrieb der Beklagten, weshalb die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt war.
2.
Die Kündigung der Beklagten vom 21.06.2010, ist nicht sozial ungerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 1 KSchG.
Für die Kündigung der Beklagten lagen dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG vor, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers in deren Betrieb entgegenstanden. Freie Arbeitsplätze in Budapest musste die Beklagte dem Kläger zu Vermeidung der Kündigung nicht anbieten. Einer Sozialauswahl im Sinne von § 1 Abs. 3 KSchG bedurfte es nicht.
2.1
Bei der Prüfung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung war von folgenden Grundsätzen auszugehen:
2.1.1
Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen, die nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG einen Grund für die soziale Rechtfertigung einer Kündigung abgeben können, gehört die Stilllegung des gesamten Betriebes, d.h. die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft. Der Unternehmer muss die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellen, die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Mit der Stilllegung des Betriebes entfallen alle Beschäftigungsmöglichkeiten. Der Arbeitgeber muss endgültig entschlossen sein, den Betrieb stillzulegen. Demgemäß ist von einer Stilllegung auszugehen, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Mietverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen kann, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt. Die betreffenden betrieblichen Umstände müssen im Kündigungszeitpunkt greifbare Formen angenommen haben. Diese liegen vor, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung auf Grund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen ist, zum Zeitpunkt des Kündigungstermins sei mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. zuletzt Urteile vom 23.02.2010 – 2 AZR 268/08 -, EzA § 18 KSchG Nr. 2, vom 28.05.2009 – 8 AZR 273/08 -, EzA § 17 KSchG Nr. 20 und vom 27.09.2007 – 8 AZR 941/06 -, EzA § 613a BGB 2002 Nr. 86).
Auch im Falle der Betriebsstilllegung ist eine Kündigung nach dem in § 1 Abs. 2 Satz 2 Ziffern 1. b) und 2. b) KSchG gesetzlich konkretisierten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann.
Da mit einer Betriebsstilllegung die Beendigung der Arbeitsverhältnisse sämtlicher Arbeitnehmer des Betriebes verbunden ist, bedarf es regelmäßig keiner Sozialauswahl im Sinne von § 1 Abs. 3 KSchG, es sei denn, die Stilllegung wird etappenweise durchgeführt.
2.1.2
„Betriebe“ im Sinne der Bestimmungen in § 1 KSchG sind nur die in der Bundesrepublik Deutschland liegenden organisatorischen Einheiten bzw. Teile eines Unternehmens.
Das Bundesarbeitsgericht vertritt die Ansicht, dass § 23 Abs. 1 KSchG nur Betriebe erfasst, die in der Bundesrepublik Deutschland liegen, und dass der Betriebsbegriff im gesamten Kündigungsschutzgesetz einheitlich gebraucht wird (vgl. Urteil vom 17.01.2008 – 2 AZR 902/06 -, EzA § 23 KSchG Nr. 31). Das Gericht hat insoweit auf die in §§ 1, 15 und 17 KSchG weitgehende Verwendung des Betriebsbegriffs in dessen Prägung insbesondere durch das Betriebsverfassungsrecht hingewiesen und diesen Betriebsbegriff aus der Systematik der gesetzlichen Vorschriften, ihrer Entstehungsgeschichte und aus mangelnden Änderungen des diesbezüglichen Wortlauts der Vorschriften durch den Gesetzgeber in Kenntnis der Rechtsprechung des Gerichts trotz mehrfacher Möglichkeiten anlässlich anderweitiger Änderungen abgeleitet. Den von Junker (Festschrift für Konzen, S. 367 ff.) vorgetragenen Bedenken ist es unter Hinweis auf die bestehende Möglichkeit zu verfassungskonformer Auslegung der Vorschriften entgegen getreten und hat überdies auch einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG verneint (vgl. Urteil vom 17.01.2008 – 2 AZR 902/06 -, aaO). Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss vom 12.03.2009, mit dem es die gegen diese Entscheidung gerichtete Verfassungsbeschwerde nicht angenommen hat (- 1 BvR 1250/08 -, zitiert nach juris-Datenbank), ausdrücklich erklärt, dass die Auffassung des Bundesarbeitsgerichts, das Kündigungsschutzgesetz gelte grundsätzlich nur für Betriebe in Deutschland, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden sei. In seinem nachfolgenden Urteil vom 26.03.2009 (- 2 AZR 883/07 -, DB 2009, S. 1409 f.) hat das Bundesarbeitsgericht an seiner diesbezüglichen Rechtsprechung festgehalten und zur Begründung seiner Rechtsauffassung zusätzlich auf die im Kündigungsschutzrecht stets zu berücksichtigenden betrieblichen Gegebenheiten sowie auf die Notwendigkeit der Anwendung und Durchsetzung des deutschen Arbeitsrechts gegenüber allen etwa angesprochenen Arbeitnehmern und dem Arbeitgeber hingewiesen.
Den gegen seine Rechtsansicht in der arbeitsrechtlichen Literatur vorgebrachten Argumenten (vgl. insbesondere Gravenhorst, jurisPR-ArbR 31/2008; Deinert, ArbuR 2008, S. 300 ff; Otto/ Mückl BB 2008, S. 1231; Pomberg EWiR 2008, S. 667; Boemke, JuS 2008, S. 751, Junker in Festschrift für Konzen 2006, S. 367 ff.; Straube DB 2009, S. 1406 ff. ) ist das Bundesarbeitsgericht in den zitierten Entscheidungen bereits weitgehend entgegen getreten. Darauf wird zunächst Bezug genommen.
Dass es nach der Dogmatik des Internationalen Privatrechts grundsätzlich möglich ist, dass einzelne Tatbestandsmerkmale anzuwendender Normen im Ausland verwirklicht werden (vgl. Straube, aaO), steht der vom Bundesarbeitsgericht getroffenen Auslegung des Betriebsbegriffes des Kündigungsschutzgesetzes nicht entgegen. Die vom Bundesarbeitsgericht vorgenommene und vom Bundesverfassungsgericht als verfassungsrechtlich unbedenklich betrachtete Auslegung führt im Ergebnis zu einer Beschränkung der Geltung des ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes auf in der Bundesrepublik Deutschland liegende Betriebe. Der Betriebsbegriff des Kündigungsschutzgesetzes erfasst daher im Ausland gelegene Betriebe nicht.
Auch widerspricht der Hinweis des Bundesarbeitsgerichts auf die in §§ 1, 15 und 17 KSchG weitgehende Verwendung des insbesondere das Betriebsverfassungsrecht prägenden Betriebsbegriffes nicht grundsätzlich der mit der Herausnahme des Kündigungsschutzes aus dem Betriebsverfassungsrecht bezweckten Verselbständigung der kündigungsschutzrechtlichen Normen. Allein eine weitgehend gleiche Bedeutung des Betriebsbegriffes im Kündigungsschutzgesetz macht dieses keineswegs zu einem bloßen „Unterfall“ des Betriebsverfassungsgesetzes (so aber Urteil des LAG Hamburg vom 22.03.2011 – 1 Sa 2/11 -). Für eine weitgehend übereinstimmende Bedeutung des Betriebsbegriffes in beiden Gesetzen spricht zudem auch die mit der Anhörungspflicht nach § 102 BetrVG beabsichtigte Verstärkung des Kündigungsschutzes der Arbeitnehmer und sprechen insbesondere die darin aufgeführten Widerspruchsgründe des Betriebsrats gegen eine Kündigung, die in § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG ausdrücklich aufgegriffen wurden.
Im Ausland tätige Mitarbeiter eines Unternehmens, die ihrerseits keine Rechte aus dem deutschen Kündigungsschutzgesetz herleiten können, weil sie einer anderen Rechtsordnung unterliegen, dürften grundsätzlich nicht einer Sozialauswahl zugunsten in Deutschland tätiger Mitarbeiter des Unternehmens unterworfen werden, da sie dann möglicherweise ihre Arbeitsplätze zugunsten dieser Mitarbeiter räumen müssten, ohne dass ihnen selbst die gerichtlichen Überprüfungsmöglichkeiten nach dem deutschen Kündigungsschutzrecht zur Verfügung stünden. Der Durchsetzung eines derartigen Vorgehens könnten zudem deren im Ausland geltende Vertragsrechte und die für ihre Arbeitsverhältnisse dort geltenden gesetzlichen Bestimmungen entgegenstehen.
Die Möglichkeit und vor allem Durchsetzbarkeit der Inanspruchnahme von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auf freien Arbeitsplätzen im Ausland gelegener Betriebe eines Unternehmens durch in Deutschland von Kündigung bedrohte Arbeitnehmer erscheint ebenfalls zweifelhaft. Zum einen würde dies die Freiheit des einer anderen Rechtsordnung unterliegenden Unternehmens bei der Auswahl ggf. neu einzustellender Arbeitnehmer einschränken, ohne dass dies dem im ausländischen Betrieb geltenden Recht entsprechen müsste, zum anderen würden die Bewerbungschancen der Mitbewerber im Ausland beeinträchtigt, ohne dass diese ihrerseits vergleichbare Rechte erwerben könnten, wie diese den deutschen Arbeitnehmern zustehen. Hinzu kommt, dass bei dauerhafter Versetzung und Tätigkeitsaufnahme in einem ausländischen Betrieb innerhalb der Europäischen Union bei fehlender Rechtswahl im Arbeitsvertrag nach Art. 8 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 nunmehr automatisch das dort geltende nationale Recht auf das Arbeitsverhältnis zur Anwendung käme, was Auswirkungen insbesondere auf Vergütung, Kündigungsschutz und sonstige Arbeitsbedingungen hätte. Schon deshalb dürfte hierfür regelmäßig eine Änderungsvereinbarung bzw. im Falle der Nichteinigung eine Änderungskündigung erforderlich sein. Dies würde zusätzliche Fragen der Zumutbarkeit aufwerfen, die in ihrer Komplexität vom Sinn und Zweck des aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz abgeleiteten Beschäftigungsanspruches in anderen Betrieben eines Unternehmens zur Vermeidung einer Kündigung nicht mehr erfasst würden.
Die Anwendung eines länderübergreifenden Betriebsbegriffs würde deshalb die der Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes zugrunde liegenden „Kohärenzen und Korrespondenzen“ zerreißen, wie vom Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 26.03.2009 (- 2 AZR 883/07 -, aaO) zutreffend festgestellt.
Der einheitliche Gebrauch des Betriebsbegriffes im gesamten Kündigungsschutz hat zur Folge, dass auch die Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung nach § 1 Abs. 2 und 3 KSchG nur auf in der Bundesrepublik Deutschland liegende Betriebe bezogen werden kann.
2.2
Bei Anwendung dieser Grundsätze erwies sich die Kündigung der Beklagten vom 21.06.2010 als sozial gerechtfertigt.
2.2.1
Es lag eine unternehmerische Entscheidung vor, die zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger führte.
Die Geschäftsleitung der Beklagten hat mit dem am 08.09.2009 notariell beurkundeten Beschluss entschieden, sämtliche ausländische Repräsentanzen in den darin namentlich aufgeführten Ländern, darunter Deutschland, zu schließen. Dies beinhaltete die vollständige Stilllegung ihres aus den dort gelegenen Unternehmensteilen der Beklagten bestehenden Betriebes in Deutschland und damit den Wegfall der Arbeitsplätze sämtlicher 17 zuletzt noch in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer, darunter des Arbeitsplatzes des in Deutschland als Ticketing und Sales Officer im Berliner Stadtbüro der Beklagten tätigen Klägers.
Der Beschluss der Beklagten zur Schließung ihrer Repräsentanz in Deutschland beinhaltete nach dem deutschen Kündigungsschutzrecht eine Betriebsstilllegung und keine bloße Konzentration der Aufgabenverteilung von mehreren Büros auf den Hauptsitz der Beklagten in Budapest. Als „Betrieb“ im Sinne des deutschen Kündigungsschutzrechts waren allein die in Deutschland gelegenen Teile des Unternehmens der Beklagten anzusehen. Es bedurfte deshalb auch keiner Prüfung, ob die in Budapest beschäftigten Arbeitnehmer infolge der Übernahme von Aufgaben der durch die Repräsentanzschließungen in anderen Ländern entlassenen Arbeitnehmer überobligatorisch belastet wurden, und keiner weiteren diesbezüglichen Darlegungen der Beklagten.
Die Absicht der Beklagten zur Stilllegung ihres in Deutschland gelegenen Betriebes hatte im Kündigungszeitpunkt auch bereits greifbare Formen angenommen. Die Beklagte hatte bereits im April 2010 sämtliche Arbeitsverhältnisse ihrer in Deutschland tätigen Mitarbeiter mit Ausnahme der Schwerbehinderten und in Elternzeit befindlichen Arbeitnehmer gekündigt, deren Kündigungen nach Einholung der erforderlichen behördlichen Genehmigungen schließlich zeitgleich mit der Kündigung des Klägers erfolgten. Auch hatte sie vor Kündigungsausspruch die Mietverhältnisse für die Büros gekündigt, wobei die Kündigung des Mietvertrages des Stadtbüros Berlin nur wegen des bestehenden Zeitvertrages erst zum 31.03.2011 erfolgen konnte. Alle Kündigungen der Dauerschuldverhältnisse durch die Beklagte erfolgten in Umsetzung des Stilllegungsbeschlusses bezüglich ihres in Deutschland gelegenen Betriebes.
Der Kläger ist im Übrigen auch der näher begründeten Feststellung des Arbeitsgerichts, dass der Betriebsteil, in dem er beschäftigt wurde, nicht von der Fa. A. fortgeführt wurde, und dass es sich insoweit lediglich um eine Funktionsnachfolge in einem Teilbereich handelte, zweitinstanzlich nicht mehr entgegen getreten.
2.2.2
Die Beklagte musste den Kläger nicht zur Vermeidung der Kündigung auf einem freien Arbeitsplatz in Budapest weiterbeschäftigen.
Der Betrieb der Beklagten in Budapest ist kein anderer Betrieb im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes, da der Betriebsbegriff des Kündigungsschutzgesetzes einheitlich verwendet wird und nur auf in Deutschland liegende Unternehmensteile der Beklagten anzuwenden ist. Der Kläger hatte schon deshalb keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung in Budapest zur Abwendung der Kündigung der Beklagten.
Da die Parteien in ihrem Arbeitsvertrag keine Versetzungsmöglichkeit des Klägers ins Ausland vereinbart hatten, hätte eine derartige Versetzung zudem zusätzlich einer Änderungskündigung bedurft, die insbesondere auch deshalb erforderlich gewesen wäre, weil bei einer dauerhaften Versetzung ins Ausland nach § 8 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 automatisch das in Ungarn geltende nationale Recht auf das Arbeitsverhältnis zur Anwendung gekommen wäre, was Auswirkungen insbesondere auf Vergütung, Kündigungsschutz und sonstige Arbeitsbedingungen des Klägers gehabt hätte. Ob dem Kläger eine solche Versetzung bzw. ein solches Änderungsangebot zumutbar gewesen wäre, erscheint jedenfalls zweifelhaft.
Einer weiteren Aufklärung möglicherweise in Budapest im Kündigungszeitpunkt bestehender Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in den Bereichen Interline, Spacecontrol und Pricing der Beklagten sowie des Ausreichens der Englischkenntnisse des Klägers für von ihm dort möglicherweise durchzuführende Tätigkeiten bedurfte es indes bereits deshalb nicht, weil der Kläger weder erstinstanzlich noch in der Berufungsbegründung etwa bestehende Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in Budapest wenigstens der Art nach bezeichnet hatte, sondern erst im Verhandlungstermin vor dem Berufungsgericht erstmals hierzu nähere Angaben gemacht hat. Zudem hatte der Kläger nach dem deutschen Kündigungsschutzrecht ohnehin keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung in einem ausländischen Betrieb zur Vermeidung der Kündigung. Auch deshalb war eine weitere Auflage an die Beklagte, sich zu den vom Kläger im Verhandlungstermin aufgezeigten Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten zu erklären, nicht angezeigt.
2.2.3
Eine Sozialauswahl war nicht vorzunehmen.
Die Sozialauswahl ist betriebsbezogen. Da wegen der Betriebsstilllegung sämtliche Arbeitnehmer des Beschäftigungsbetriebes des Klägers in Deutschland gekündigt wurden, auch keine etappenweise Betriebsstilllegung vorlag und Arbeitnehmer anderer Betriebe der Beklagten nicht herangezogen werden konnten, musste eine Sozialauswahl nicht erfolgen. Der Kläger hat sich zudem auf Fehler bei der Sozialauswahl auch nicht berufen.
3.
Aus diesen Gründen war die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
III.
Die Revision wurde in Ansehung der abweichenden Ansicht und Revisionszulassung in einem Parallelverfahren durch das LAG Hamburg mit Urteil vom 22.03.2011 – 1 Sa 2/11 – zugelassen.
