Kündigungserklärung des Arbeitnehmers – Auslegung des Beendigungszeitpunktes

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz – Az.: 7 Sa 174/18 – Urteil vom 20.03.2019

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 31. Januar 2018, Az.: 5 Ca 1280/17 unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche fristgerechte Kündigung der Klägerin vom 29. August 2017 zum Ablauf des 31. Oktober 2017 seine Beendigung gefunden hat.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für den Zeitraum 25. Juli 2017 bis 31. Juli 2017 in Höhe von 490,24 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2017 zu zahlen.

3. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für den Zeitraum 1. August 2017 bis 31. August 2017 in Höhe von 1.960,97 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2017 zu zahlen.

4. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für den Zeitraum 1. September 2017 bis 16. September 2017 in Höhe von 1.089,43 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sei dem 1. Oktober 2017 zu zahlen.

5. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Urlaubsabgeltung in Höhe von 2.206,80 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. Januar 2018 abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangene 1.013,80 € zu zahlen.

6. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Von den Kosten des Rechtsstreits (1. und 2. Instanz) hat die Klägerin 3/10 und der Beklagte 7/10 zu tragen.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund ordentlicher Arbeitnehmerkündigung, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Annahmeverzugslohn sowie Urlaubsabgeltung.

Der Beklagte betreibt sechs Metzgereien in der Eifel.

Die am … Juni 1987 geborene Klägerin war seit dem 20. Mai 2011 bei dem Beklagten als Fleischereifachverkäuferin beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis liegt der schriftliche Arbeitsvertrag vom 20. Mai 2011 (Bl. 5 ff. d. A.) zugrunde. Nach dessen § 3 Abs. 1 beträgt die regelmäßige Arbeitszeit circa 36 Wochenstunden. Sie erhielt zuletzt 11,00 € brutto/Stunde. Nach § 7 Abs. 1 des Arbeitsvertrages hat der Arbeitnehmer „Anspruch auf 19 Werktage Urlaub pro Kalenderjahr² (²Der gesetzliche Mindesturlaub gemäß § 3 Abs. 1 BUrlG beträgt für eine 6-Tage-Woche 24 Werktage. Umgerechnet ergibt dies für eine 5-Tage-Woche einen Mindesturlaub von 20 Werktagen“. § 12 „Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ lautet auszugsweise:

„Das Arbeitsverhältnis endet von selbst, ohne dass es einer Kündigung bedarf, am letzten Tag des Monats, in dem der Arbeitnehmer das für ihn maßgebliche gesetzliche Renteneintrittsalter erreicht.

Für die Zeit davor gelten die gesetzlichen Kündigungsfristen. Verlängert sich die Kündigungsfrist für die Firma aus gesetzlichen Gründen, gilt diese Verlängerung auch für den Arbeitnehmer.“

Ausweislich der von der Beklagten erstellten Abrechnungen der Brutto/Netto-Bezüge leistete die Klägerin folgende Arbeitsstunden:

Juni 2013: 159,75 Stunden

Juli 2013: 188 Stunden

August 2013: 152,75 Stunden

September 2013: 189,75 Stunden

Oktober 2013: 147 Stunden

November 2013: 159,75 Stunden

Dezember 2013: 189 Stunden

Januar 2014: 221,75 Stunden

Februar 2014: 196,75 Stunden

März 2014: 40,5 Stunden sowie 85,5 Stunden Mutterschutzlohn

April 2014 mit Nachberechnung für März 2014: 202,5 Stunden Mutterschutzlohn zuzüglich 34,5 Stunden Entgeltfortzahlung zuzüglich 42 Stunden Mutterschutzlohn

Mai 2014: 202,5 Stunden Mutterschutzlohn

Vom 25. Februar 2014 bis einschließlich 15. März 2014 war die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt. Ab dem 16. März bis zum 2. Juni 2014 befand sie sich in einem ärztlich attestierten Beschäftigungsverbot, an das sich der sechswöchige Mutterschutzzeitraum anschloss. Nach der Geburt ihres ersten Kindes befand sich die Klägerin vom 24. Juli 2014 bis zum 23. Juli 2017 in Elternzeit.

Die Klägerin ging während ihrer Elternzeit einer geringfügigen Beschäftigung in der Metzgerei-Fachabteilung des E-Centers in B-Stadt nach. Dies war dem Beklagten aufgrund einer Mitteilung der Klägerin vom 10. September 2015 (Bl. 320 d. A.) bekannt.

Am 24. Juli 2017 erschien die Klägerin morgens in der Metzgerei in B., in der zu diesem Zeitpunkt die Zeugin E. arbeitete. Es kam zu einem Gespräch zwischen den Parteien. Am gleichen Tag sandte die Zeugin A. F., die Lebensgefährtin des Beklagten, an die Klägerin über Facebook folgende Nachricht:

„Hallo, habe keine Telefonnummer mehr von dir, daher die Info jetzt über Facebook. Du kannst in Zukunft von Mittwoch bis einschließlich Samstag wieder in M. arbeiten. Habe das so geklärt. Arbeitsbeginn ist um 7 Uhr! Bei Fragen kannst du dich bei mir nochmal im Büro melden: 0.!!! Bis dann A.“.

Die Klägerin legte dem Beklagten folgende Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vor.

– Erstbescheinigung vom 25. Juli 2017 für den Zeitraum 25. bis 29. Juli 2017, festgestellt von U. M. R., B. (Bl. 53 ff.d. A.),

– Folgebescheinigung vom 31. Juli 2017 für den Zeitraum 25. Juli bis 2. August 2017 (Bl. 53 d. A.), festgestellt von U. M. R., B.,

– Bescheinigung vom 1. August 2017 für den Zeitraum 1. bis 11. August 2017 (Bl. 54 d. A.), ausgestellt von Dr. med. Ba., B-Stadt,

– Erstbescheinigung vom 10. August 2017 (Bl. 55 d. A.), ausgestellt vom Ärztehaus F. für den Zeitraum 10. bis 12. August 2017,

– Erstbescheinigung vom 14. August 2017 (Bl. 56 d. A.), ausgestellt von D.G., F. für den Zeitraum 14. bis 31. August 2017,

– Folgebescheinigung vom 31. August 2017 (Bl. 57 d. A.), ausgestellt von D. G., F. für den Zeitraum 14. August bis 9. September 2017

sowie

– Folgebescheinigung vom 8. September 2017 (Bl. 58 d. A.), ausgestellt von D. G., F. für den Zeitraum 14. August bis 16. September 2017.

Die am 25. Juli 2017 ausgestellte Erstbescheinigung überbrachte der Ehemann der Klägerin am 25. Juli 2017 gegen 19.00 Uhr.

Der Beklagte veranlasste die Krankenversicherung der Klägerin zu einer Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit. Der medizinische Dienst der Krankenkasse erstellte aufgrund einer Begutachtung am 18. August 2017 ein Arbeitsunfähigkeits-Gutachten, wegen dessen Inhalts auf Bl. 85 ff. d. A. Bezug genommen wird.

Mit Schreiben vom 29. August 2017 (Bl. 25 d. A.) sprach die Klägerin eine Eigenkündigung aus. In diesem Schreiben heißt es:

„Hiermit kündige ich Ihnen meinen bestehenden Arbeitsvertrag ordentlich und fristgerecht zum 30.09.2017 oder zum nächstmöglichen Datum.

Leider sehe ich mich aus gesundheitlichen Gründen dazu veranlasst, meine Berufstätigkeit bei ihnen aufzugeben.

Bitte bestätigen Sie mir den Erhalt meiner Kündigung sowie das Datum wann der Arbeitsvertrag endet schriftlich.

Darüber hinaus beantrage ich mit sofortiger Wirkung meinen Resturlaub von 30 Tagen zu gewähren wenn ich ich nichts gegenteiliges ihrer Seite höre sehe ich ihn als genehmigt.

Und bitte sie ein qualifiziertes Arbeitszeugnis auszustellen.“

Der Beklagte teilte der Klägerin daraufhin mit Schreiben vom 31. August 2017 (Bl. 11 d. A.) unter anderem mit:

„hiermit bestätigen wir Ihnen den Eingang Ihrer Kündigung, sowie die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.09.2017.

Wir stellen Sie hiermit, wie von Ihnen beantragt, unter Anrechnung Ihrer Resturlaubsansprüche, unwiderruflich von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses frei.“

Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 14. September 2017 (Bl. 12 f. d. A.) wies die Klägerin darauf hin, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der ordentlichen und fristgerechten Kündigung erst zum Ablauf des 31. Oktober 2017 seine Beendigung finden werde. Weiter forderte sie die Beklagte zur Entgeltfortzahlung für die Zeit vom 25. Juli 2017 bis zum 31. August 2017 und die Erteilung von Abrechnungen auf.

Nachdem der Beklagte mit Schreiben der Beklagtenvertreter vom 29. September 2017 (Bl. 14 f. d. A.) erneut mitteilte, dass das Arbeitsverhältnis am 30. September 2017 endet und eine Entgeltfortzahlung ablehnte, erhob die Klägerin mit am 20. Oktober 2017 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Klage, dem Beklagten zugestellt am 26. Oktober 2017.

Mit Schreiben vom 2. November 2017 (Bl. 210 f. d. A.) machte die Agentur für Arbeit T. einen Anspruchsübergang gemäß § 115 SGB X gegenüber dem Beklagten geltend. Mit Schreiben vom 19. März 2018 (Bl. 321 d. A.) bezifferte die Bundesagentur für Arbeit, Agentur für Arbeit T. den auf sie übergegangenen Urlaubsabgeltungsanspruch, aufgrund dessen der Anspruch auf Arbeitslosengeld im Zeitraum vom 1. November 2017 bis zum 7. Dezember 2017 ruhte, auf 1.013,80 €.

Die Klägerin erweiterte ihre Klage mit am 16. Januar 2018 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag um einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung in Höhe von 3.084,00 €.

Die Klägerin hat vorgetragen, ihre Rückkehr an den Arbeitsplatz nach der Elternzeit habe sich problematisch gestaltet. Trotz Nachfrage sei ihr durch den Beklagten kein Zeitpunkt zur konkreten Aufnahme der Arbeitstätigkeit genannt worden. Ohne dies zu begründen habe der Beklagte ihr lediglich erklärt, dass sie nicht mehr tragbar sei. Zur Meidung des Vorwurfs eines nicht pünktlichen Erscheinens am Arbeitsplatz sei sie – nach anwaltlicher Beratung am 19. Juli 2017 – zu der frühestmöglichen Arbeitsschicht beginnend mit der Öffnung der Metzgerei in B. erschienen. Der Beklagte sei zu diesem Zeitpunkt noch nicht persönlich im Betrieb anwesend gewesen. Auf ihren Wunsch habe eine andere Mitarbeiterin telefonisch Kontakt mit dem Beklagten aufgenommen und diesen darum gebeten, im Betrieb zu erscheinen. Während der Wartezeit habe sie in der Tat ein Gespräch mit der Mitarbeiterin E. geführt. Sie habe jedoch zu keinem Zeitpunkt erklärt, dass sie nicht mehr bei dem Beklagten arbeiten wolle oder dass sie eine neue Stelle bei Ed. habe. Man sei in dem Gespräch mit der Mitarbeiterin E. auf ihre geringfügige Beschäftigung bei Ed. zu sprechen gekommen. Sie habe in diesem Zusammenhang jedoch mitgeteilt, dass sie nunmehr wieder in Vollzeit bei dem Beklagten tätig sei.

Nach dem Erscheinen des Beklagten im Betrieb habe ein Gespräch zwischen den Parteien stattgefunden. In diesem habe der Beklagte wiederholt, dass sie für den Betrieb nicht mehr tragbar sei. Außerdem habe der Beklagte ihr erklärt, dass sie jetzt Urlaub machen solle. Zu keinem Zeitpunkt habe sie erklärt, dass der Beklagte das Arbeitsverhältnis kündigen solle. Im Gegenteil sei es der Beklagte gewesen, welcher weiter erklärt habe, dass er ihr die Papiere bis Dienstag fertig mache. Durch die Ehefrau des Beklagten, die hierzu nach ihrer (der Klägerin) Kenntnis jedoch nicht befugt sei, sei der von dem Beklagten angeordnete Urlaub in der Folgezeit und noch am 24. Juli 2017 jedoch widerrufen worden. Die Ehefrau des Beklagten habe ihr noch am 24. Juli 2017 über Facebook mitgeteilt, dass sie (die Klägerin) von Mittwoch bis Samstag in der Filiale in M. eingesetzt sei und dort ihre Arbeit zu verrichten habe.

Ein Telefonat zwischen ihr und der Ehefrau des Beklagten habe zu keinem Zeitpunkt stattgefunden, insbesondere habe die Ehefrau des Beklagten sich nicht telefonisch bei ihr gemeldet. Das ergebe sich aus der Facebook-Nachricht der Ehefrau des Beklagten vom 24. Juli 2017 um 11.57 Uhr (Bl. 68 d. A.), die sich dort darüber beschwert habe, dass keine Telefonnummer von ihr bekannt sei. Sie habe auch keinen dreiwöchigen Erholungsurlaub ab dem 26. Juli 2017 geplant gehabt.

Nachdem auch in der Folgezeit keine Besserung der Situation festzustellen gewesen sei, habe sie sich entschlossen auf ärztliches Anraten (vgl. Bescheinigung des Allgemeinmediziners G. vom 8. September 2017, Bl. 24 d. A.) hin das Arbeitsverhältnis ordentlich und fristgerecht zu kündigen.

Sie war der Ansicht, aufgrund der Auslegungsfähigkeit ihrer Kündigungserklärung habe das Arbeitsverhältnis erst mit Ablauf des 31. Oktober 2017 geendet. Sie hat vorgetragen, aus rechtlicher Unkenntnis heraus sei ihr bei Ausspruch der Kündigung nicht bewusst gewesen, dass nicht die Mindestkündigungsfrist von vier Wochen zum Monatsende einschlägig sei, sondern im Hinblick auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses eine Kündigungsfrist von zwei Monaten zu beachten gewesen sei.

Sie sei im Zeitraum vom 25. Juli 2017 bis zum 12. August 2017 arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Aufgrund einer neuen Erkrankung sei sie im Zeitraum vom 14. August 2017 bis zum 16. September 2017 erneut arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Dass vier Ärzte tätig geworden seien, ergebe sich aus Folgendem: Ihr Hausarzt sei D. G., B.. Dieser habe sich am 25. Juli 2017 in Urlaub befunden, die Vertretung habe Dr. U. M. R., B. übernommen. Dieser habe ihr im Hinblick auf eine vorliegende Erkrankung des Fußes dazu geraten, einen Chirurgen zu konsultieren. Entsprechend dieser Empfehlung habe sie Dr. med. Chr. Ba., B-Stadt aufgesucht. Weil sodann Herr G. und Dr. R. zeitgleich in Urlaub gewesen seien, habe sie Ärzte im nahegelegenen F. in Anspruch nehmen müssen.

Ihr Ehemann sei bei Abgabe der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung am 25. Juli 2017 unter anderem befragt worden, woran sie erkrankt sei. Ihr Ehemann habe die Ehefrau des Beklagten darauf hingewiesen, dass ein entsprechender Anspruch des Arbeitgebers nicht bestehe, er aber auch kein Problem damit habe, darauf hinzuweisen, dass sie am Fuß erkrankt sei.

Bei der von ihr ausgeübten Tätigkeit im E-Center in B-Stadt habe es sich um eine von dem Beklagten schriftlich genehmigte und angezeigte Nebentätigkeit gehandelt. Sie habe die auch dem Beklagten vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen auch bei dem E-Center vorgelegt und dementsprechend im Zeitraum vom 25. Juli 2017 bis zum 16. September 2017 auch im Rahmen ihrer Nebenbeschäftigung weder gearbeitet noch Erholungsurlaub in Anspruch genommen (vgl. Bescheinigung der n. m. GmbH vom 9. Oktober 2017, Bl. 88 d. A.).

Sie sei auch arbeitswillig gewesen.

Sie sei vor der Elternzeit zuletzt im Umfang von 202,50 Stunden monatlich zu einem Stundenentgelt in Höhe von 11,00 € brutto beschäftigt gewesen. Sie sei wie folgt tätig gewesen:

Montag : 7:30 Uhr bis 13:00 Uhr und 15:00 Uhr bis 19:00 Uhr

Dienstag : 7:30 Uhr bis 13:00 Uhr und 15:00 Uhr bis 19:00 Uhr

Mittwoch: Frei

Donnerstag: 7:30 Uhr bis 13:00 Uhr und 15:00 Uhr bis 19:00 Uhr

Freitag: 7:00 Uhr bis 13:00 Uhr und 14:30 Uhr bis 19:00 Uhr

Samstag: 6:00 Uhr bis 14:00 Uhr

Summe: 47 Stunden

Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche fristgerechte Kündigung der Klägerin vom 29. August 2017 zum Ablauf des 31. Oktober 2017 seine Beendigung gefunden hat,

2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für den Zeitraum 25. Juli 2017 bis 31. Juli 2017 in Höhe von 719,67 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2017 sowie eine Verzugspauschale in Höhe von 40,00 € zu zahlen, soweit der Anspruch nicht auf die Agentur für Arbeit T. übergegangen ist,

3. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für den Zeitraum 1. August 2017 bis 31. August 2017 in Höhe von 2.275,00 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2017 sowie eine Verzugspauschale in Höhe von 40,00 € zu zahlen, soweit dieser Anspruch nicht auf die Agentur für Arbeit T. übergegangen ist,

4. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für den Zeitraum 1. September 2017 bis 16. September 2017 in Höhe von 1.213,33 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Oktober 2017 sowie eine Verzugspauschale in Höhe von 40,00 € zu zahlen, soweit dieser Anspruch nicht auf die Agentur für Arbeit T. übergegangen ist,

5. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin Arbeitslohn für den Zeitraum 17. September 2017 bis 30. September 2017 in Höhe von 1.061,67 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Oktober 2017 zu zahlen, soweit der Anspruch nicht auf die Agentur für Arbeit T. übergegangen ist,

6. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin Urlaubsabgeltung in Höhe von 2.261,60 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. Januar 2018 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Er hat zuletzt vorgetragen, die regelmäßige Arbeitszeit der Klägerin habe 36 Stunden zu einem Stundenlohn in Höhe von 11,00 € (zuvor: 10,00 €) betragen.

Die Kündigung der Klägerin sei zum 30. September 2017 wirksam. Einer Auslegung der Kündigungserklärung zum 31. Oktober 2017 bedürfe es nicht. Die Klägerin habe das Arbeitsverhältnis nach ihrem eindeutig erklärten Willen aus gesundheitlichen Gründen zum 30. September 2017 beenden wollen. Es sei angesichts der Kündigung aus gesundheitlichen Gründen davon auszugehen, dass die Klägerin der Auffassung gewesen sei, ihre Arbeitsleistung aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr erbringen zu können. Der Beklagte war der Ansicht, da die Pflicht zur Einhaltung der Kündigungsfrist den Erklärungsempfänger schützen solle, könne sich die Klägerin eben nicht auf die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist berufen, wenn der Erklärungsempfänger mit der vorzeitigen Beendigung einverstanden sei. Sofern die Klägerin nunmehr vortrage, dass die Kündigung zum 31. Oktober 2017 auszulegen sei, sei dies auch treuwidrig.

In der Zeit vom 25. bis 31. Juli 2017 sei die Klägerin nicht arbeitsunfähig erkrankt, in jedem Fall jedoch arbeitsunwillig gewesen. Die Klägerin sei nach Beendigung ihrer Elternzeit am 24. Juli 2017 in der Filiale in B. erschienen und habe auf die Frage ihrer Arbeitskollegin E., wann sie wieder zur Arbeit komme, erklärt, dass sie nicht mehr bei dem Beklagten arbeiten werde. Außerdem habe sie bereits eine neue Stelle bei Ed.. In dem darauffolgenden Gespräch zwischen den Parteien sei das Thema Beendigung des Arbeitsverhältnisses thematisiert worden, infolgedessen die Klägerin erklärte habe, er solle ihr doch kündigen. Dies sei von ihm jedoch zu keiner Zeit beabsichtigt gewesen.

Er habe weder erklärt, dass die Klägerin für den Betrieb nicht mehr tragbar sei, noch dass die Klägerin jetzt Urlaub machen solle. Dies wäre auch widersinnig gewesen, denn er habe die Arbeitskraft der Klägerin dringend benötigt. Da kein Urlaub von ihm genehmigt worden sei, habe seine Ehefrau diesen auch nicht widerrufen können. Diese sei für sämtliche Verwaltungstätigkeiten und Personalangelegenheiten in seinem Betrieb zuständig und auch bevollmächtigt.

Am 25. Juli 2017 habe sich seine Ehefrau A. F. telefonisch bei der Klägerin gemeldet, um ihr mitzuteilen, dass sie am darauffolgenden Tag, dem 26. Juli 2017 um 7.00 Uhr ihre Arbeit in der Filiale in M. aufzunehmen habe. Die Klägerin habe sich hiermit jedoch nicht einverstanden gezeigt und gegenüber der Zeugin F. erklärt, dass sie zunächst ihren Resturlaub nehmen wolle und ab dem 26. Juli 2017 einen dreiwöchigen Erholungsurlaub antreten wolle. Die Zeugin F. habe den Urlaubsantrag der Klägerin abgelehnt, weil sie die Arbeitskraft der Klägerin in der Filiale in M. dringend benötigt habe. Die Zeugin F. habe die Klägerin sodann aufgefordert, am 26. Juli 2017 um 7.00 Uhr in der Filiale in M. zu erscheinen. Eine bestehende Arbeitsunfähigkeit habe die Klägerin in dem Telefonat nicht erwähnt. Der Ehemann der Klägerin habe sodann eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, ausgestellt noch am 25. Juli 2017, gegen 19.00 Uhr am 25. Juli 2017 vorgelegt. Hieraus könne nur geschlussfolgert werden, dass die Klägerin unmittelbar nach Ablehnung ihres Urlaubsantrags einen Arzt aufgesucht habe. Dadurch, dass die Klägerin innerhalb von weniger als drei Wochen vier Erstbescheinigungen von vier verschiedenen Ärzten vorgelegt habe, würden die bereits begründeten Zweifel an der behaupteten Arbeitsunfähigkeit noch verstärkt. Darüber hinaus habe die Klägerin bei ihrem Arbeitgeber E-Center in B-Stadt in den Kalenderwochen 33 und 34 nach Aussage ihrer dort beschäftigten Kollegin Frau R. ihren Erholungsurlaub genommen, während sie ihm gegenüber behauptet habe, arbeitsunfähig zu sein.

Auch das Erscheinen der Klägerin in B. beweise nicht ihre Arbeitswilligkeit, denn sie habe in der Vergangenheit auf ausdrücklichen Wunsch ausschließlich in M. gearbeitet, so dass ihr Erscheinen in der Filiale M. zu erwarten gewesen wäre.

Auch für die Zeiträume vom 1. bis 31. August 2017 sowie vom 1. bis 16. September 2017 stehe der Klägerin keine Entgeltfortzahlung zu.

Jedenfalls bestehe ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung nicht in der von der Klägerin geltend gemachten Höhe, da die Klägerin ausweislich des Arbeitsvertrags nur verpflichtet sei, 36 Wochenstunden zu arbeiten. Die Gehaltsabrechnung für Mai 2017 sei nicht repräsentativ, da in dieser außerplanmäßig angefallene und geleistete Überstunden enthalten seien.

Nach erfolgter Freistellung im Zeitraum 1. bis 30. September 2017 stünden der Klägerin unter Anrechnung ihrer Resturlaubsansprüche insgesamt 12 Tage Rechtsurlaub bei 9 Stunden/Arbeitstag und 11,00 €/Stunde zu.

Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 31. Januar 2018 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche fristgerechte Kündigung der Klägerin vom 29. August 2017 zum Ablauf des 31. Oktober 2017 seine Beendigung gefunden hat. Weiter hat es die Beklagte verurteilt, an die Klägerin Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für den Zeitraum 25. bis 31. Juli 2017 in Höhe von 719,67 € brutto, für den Monat August 2017 in Höhe von 2.275,00 € brutto sowie für den Monat September 2017 in Höhe von 1.213,33 € brutto, jeweils nebst Zinsen sowie einer Verzugspauschale in Höhe von 40,00 € und soweit der Anspruch nicht auf die Agentur für Arbeit T. übergegangen ist. Darüber hinaus hat es die Beklagte verurteilt, an die Klägerin Arbeitslohn für den Zeitraum 17. bis 30. September 2017 in Höhe von 1.061,67 € brutto nebst Zinsen zu zahlen, soweit der Anspruch nicht auf die Agentur für Arbeit T. übergegangen ist, sowie Urlaubsabgeltung in Höhe von 2.261,60 € brutto nebst Zinsen zu zahlen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht – zusammengefasst – ausgeführt, die mit Schreiben vom 29. August 2017 ausgesprochene Kündigung habe das Arbeitsverhältnis erst zum 31. Oktober 2017 beendet. Die Auslegung des Kündigungsschreibens ergebe, dass die Klägerin eine ordentliche Kündigung unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist von zwei Monaten zum Monatsende ausgesprochen habe, die das Arbeitsverhältnis folglich erst zum 31. Oktober 2017 habe beenden können. Die Klägerin habe auch nicht treuwidrig gehandelt. Sie habe den Beklagten unverzüglich über ihren Fehler informiert und zwar noch vor dem 30. September 2017, so dass sich der Beklagte habe auf das richtige Beendigungsdatum einstellen können. Die auf die Entgeltfortzahlung gerichteten Klageanträge zu 2 bis 4 seien ebenfalls begründet. Die Klägerin habe einen Anspruch nach § 3 Abs. 1 EFZG für die Zeit vom 25. Juli 2017 bis einschließlich 16. September 2017 in Höhe von insgesamt 4.208,00 € brutto. Die Klägerin sei in diesem Zeitraum durchgehend arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Die seitens der Klägerin vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen genössen einen hohen Beweiswert. Der MDK habe die Arbeitsunfähigkeiten der Klägerin überprüft und bestätigt. Der darlegungs- und beweisbelastete Beklagte habe keine Indizien vortragen können, die den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erschüttert hätten. Ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit nicht die alleinige Ursache für die Arbeitsverhinderung der Klägerin gewesen sei, bestünden ebenfalls nicht. Die Entgeltfortzahlungsansprüche der Klägerin seien unter Zugrundelegung eines Stundenlohns in Höhe von 11,00 € brutto und eines monatlichen Arbeitszeitumfangs von 202,5 Arbeitsstunden zutreffend berechnet worden. Die seitens der Klägerin vorgelegte Gehaltsabrechnung für Mai 2014 sei sehr wohl repräsentativ und weise entgegen der Behauptung des Beklagten gerade keine Überstunden aus. Für die Zeit vom 17. bis 30. September 2017 ergebe sich der Zahlungsanspruch der Klägerin aus den §§ 611 Abs. 1, 615 BGB. Der Beklagte habe die Klägerin mit seinem Schreiben vom 31. August 2017 jedenfalls bis zum 30. September 2017 von der Erbringung ihrer Arbeitsleistung unwiderruflich freigestellt. Die Klägerin habe gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG einen Anspruch auf Abgeltung des bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Oktober 2017 noch bestehenden Resturlaubsanspruchs von zweiundzwanzig Urlaubstagen aus den Jahren 2013, 2014 und 2017 in Höhe von insgesamt 2.261,60 € brutto. Der Anspruch auf eine Verzugspauschale in Höhe von 40,00 € stehe der Klägerin ebenfalls zu. Der Zinsanspruch ergebe sich aus §§ 286 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 288 Abs. 1, 247 BGB. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts (Bl. 125 ff. d. A.) Bezug genommen.

Das genannte Urteil ist dem Beklagten am 13. April 2018 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am 7. Mai 2018 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom 4. Mai 2018 Berufung eingelegt und diese innerhalb der durch Beschluss vom 7. Juni 2018 bis zum 13. Juli 2018 einschließlich verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit am 12. Juli 2018 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

Zur Begründung der Berufung macht der Beklagte nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie des Schriftsatzes vom 9. Januar 2019, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl.154 ff., 316 ff. d. A.), unter ergänzender Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen zusammengefasst geltend,

die Willenserklärung der Klägerin vom 29. August 2017 sei nicht als Kündigung zum 31. Oktober 2017 auszulegen, sondern als eine zum 30. September 2017. Hierfür spreche, dass die Kündigungserklärung ausdrücklich das Datum 30.09.2017 enthalte. Außerdem habe die Klägerin im Kündigungsschreiben mitgeteilt, dass sie sich gesundheitlich nicht mehr in der Lage sehe, ihre Berufstätigkeit bei ihm weiter auszuüben. Überdies habe sie im Kündigungsschreiben die sofortige Freistellung unter Gewährung ihres Resturlaubs bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses beantragt. Daraus ergebe sich, dass es ihr unzweifelhaft darauf angekommen sei, ihr Arbeitsverhältnis so frühzeitig wie möglich zu beenden und ihre Arbeitsleistung nicht mehr erbringen zu müssen. Hierfür spreche auch die Tatsache, dass sie ihren Urlaubsabgeltungsanspruch zum 30. September 2017 eingeklagt habe und gerade nicht den noch am 31. Oktober 2017 verbleibenden Resturlaubsanspruch. Die Klägerin habe zudem ihm weder ihre Arbeitsleistung im Oktober 2017 angeboten noch Vergütungsansprüche für Oktober 2017 geltend gemacht. Überdies führe der Normzweck des § 622 BGB zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. September 2017. Zu schützen sei hier er als Erklärungsempfänger. Da er sich jedoch entschieden habe, nicht auf der Einhaltung der Kündigungsfrist zu beharren, sondern der Klägerin den Austritt zum 30. September 2017 zu ermöglichen, sei nicht ersichtlich, warum die Klägerin sich im Nachgang circa vierzehn Tage später auf die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist berufen können sollte.

Die Klägerin habe mit ihrem Verhalten auch treuwidrig ihm gegenüber gehandelt, indem sie die Kündigung zum 30. September 2017 ausgesprochen habe, gleichzeitig erklärt habe, das Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt aus gesundheitlichen Gründen beenden zu wollen und sich nachträglich darauf berufen habe, dass das Arbeitsverhältnis erst zum 31. Oktober 2017 beendet werden solle. Keinesfalls sei noch von einer Unverzüglichkeit vierzehn Tage nach Zugang der Erklärung auszugehen.

Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung für die Zeit vom 25. Juli 2017 bis zum 16. September 2017. Der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sei erschüttert. Die Klägerin sei jedenfalls arbeitsunwillig gewesen.

Das Telefonat mit der Zeugin F. am 25. Juli 2017 habe stattgefunden. Zwar sei der Beklagte unstreitig am 24. Juli 2017 nicht im Besitz der Telefonnummer der Klägerin gewesen, dies sei der Klägerin auch seitens Frau F. mitgeteilt worden. Die Klägerin habe sich aber am 25. Juli 2017 telefonisch bei der Zeugin F. gemeldet, so dass es zu dem Telefonat gekommen sei, in dessen Rahmen die Zeugin F. der Klägerin mitgeteilt habe, dass sie ab dem 26. Juli 2017 um 7.00 Uhr in der Filiale M. ihre Arbeit wiederaufzunehmen habe. Die Klägerin habe hierauf erwidert, dass sie gerne zunächst einen dreiwöchigen Urlaub nehmen wolle. Frau F. habe den Urlaubsantrag abgelehnt. Da die Klägerin in dem Telefonat eine bestehende Arbeitsunfähigkeit mit keinem Wort erwähnt habe, jedoch vier Stunden nach Ablehnung des Antrags eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt habe, könne er nur schlussfolgern, dass die Klägerin ihren Urlaub mittels Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung durchzusetzen versucht habe. Nur aus dem Telefonat habe die Klägerin wissen können, dass sie ihre Arbeit am 26. Juli 2017 wiederaufnehmen solle. Aus der vorgelegten Facebook-Korrespondenz ergebe sich lediglich, dass die Klägerin künftig mittwochs bis samstags ab 7.00 Uhr in M. eingesetzt werde – nicht, dass der erste Arbeitstag der 26. Juli 2017 habe sein sollen.

Das Arbeitsgericht habe sich auch mit seinem Vortrag auseinandersetzen müssen, die Klägerin habe in dem mit ihm geführten persönlichen Gespräch am 24. Juli 2017 um den Ausspruch einer Kündigung durch ihn gebeten. Ebenso habe es sich damit auseinandersetzen müssen, dass die Klägerin innerhalb von weniger als drei Wochen vier Erstbescheinigungen von vier verschiedenen Ärzten vorgelegt habe.

Unzutreffend sei auch die Annahme des Arbeitsgerichts, dass die Zeugin R. nicht habe wissen können, dass sich die Klägerin in der Kalenderwoche 33 und 34 in Urlaub befinde. Zudem sei die Äußerung der Klägerin gegenüber der Zeugin E. am 24. Juli 2017 eindeutig als Arbeitsunwilligkeit zu interpretieren. “Nicht mehr bei dem Beklagten arbeiten zu werden” könne nur als verbindliche Aussage mit sofortiger Wirkung verstanden werden. Zudem könne der Aussage der Klägerin keinesfalls entnommen werden, dass sie das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist erfüllen werde.

Die Klägerin sei zu 36 Wochenstunden an vier Wochentagen (mittwochs bis samstags, lediglich zweitweise aufgrund des Ausfalls der Kollegin G. statt mittwochs dienstags) bei ihm beschäftigt gewesen. Die von der Klägerin vorgetragenen Stunden seien nicht repräsentativ. Er rechne sämtliche geleisteten Stunden ab und weise die über die vereinbarte Arbeitszeit hinausgehenden Stunden nicht gesondert aus. In den 13 Wochen vor Beginn des Beschäftigungsverbots habe die Klägerin erhebliche Überstunden infolge eines außerplanmäßigen personellen Engpasses in der Filiale, nämlich dem Ausfall der Kollegin Frau B. G. aus familiären Gründen, geleistet.

Die Berechnung des Urlaubsabgeltungsanspruchs sei unzutreffend. Ausgehend von wöchentlich 36 Stunden bei einer Vier-Tage-Woche ergebe sich ein Tagessatz in Höhe von 99,00 € brutto und damit ein Urlaubsabgeltungsanspruch in Höhe von 2.178,00 € brutto.

Der Urlaubsabgeltungsanspruch sei ausweislich des Bescheids vom 19. März 2018 auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangen und die Forderung durch seine Zahlung erloschen.

Der Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 31. Januar 2018, Az. 5 Ca 1280/17, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt zuletzt, das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 31. Januar 2018, Az. 5 Ca 1280/17, teilweise aufzuheben und insgesamt wie folgt neu zu fassen:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche fristgerechte Kündigung der Klägerin vom 29. August 2017 zum Ablauf des 31. Oktober 2017 seine Beendigung gefunden hat.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für den Zeitraum 25. Juli 2017 – 31. Juli 2017 in Höhe von 719,67 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2017 zu zahlen.

3. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für den Zeitraum 1. August 2017 – 31. August 2017 in Höhe von 2.275,00 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2017 zu zahlen.

4. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für den Zeitraum 1. September 2017 – 16. September 2017 in Höhe von 1.213,33 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Oktober 2017 zu zahlen.

5. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Arbeitslohn für den Zeitraum 17. September 2017- 30. September 2017 in Höhe von 1.061,67 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Oktober 2017 zu zahlen.

6. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Urlaubsabgeltung in Höhe von 2.206,80 EUR brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. Januar 2018 zu zahlen abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 1.013,80 € zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung des Beklagten kostenpflichtig abgewiesen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 17. August 2018 sowie der Schriftsätze vom 6. November 2018, 12. November 2018, 27. November 2018 sowie vom 14. Januar 2019, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 181 ff., 205 ff., 232 f., 269 ff., 331 ff. d. A.), unter ergänzender Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen als rechtlich zutreffend.

Die Kündigung sei zum 31. Oktober 2017 ausgesprochen worden. Auf die Gründe, die sie zum Ausspruch der Kündigung bewogen hätten, komme es nicht an. Der Inhalt der Kündigung sei ausdrücklich und unmissverständlich als “ordentlich und fristgerecht” sowie zum nächstmöglichen Zeitpunkt bezeichnet worden. Sie habe daher klar und eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass sie das Arbeitsverhältnis nur unter Beachtung der einschlägigen Kündigungsfrist beenden wolle. Die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch Eigenkündigung des Arbeitnehmers sei für diesen stets mit erheblichen Problemen und Risiken behaftet. Grundsätzlich drohe in diesem Fall die Verhängung einer Sperrzeit für den Bezug von Arbeitslosengeld durch die Agentur für Arbeit. Während dieser Zeit sei der Arbeitnehmer auch nicht gesetzlich kranken- und rentenversichert. Auch im Fall der aus medizinischen Gründen und/oder auf ärztlichen Rat hin ausgesprochenen Kündigung fordere die Agentur für Arbeit von den betroffenen Arbeitnehmern, dass die jeweils einschlägige/zu beachtende Kündigungsfrist gewahrt werde. Es stelle auch den Normalfall dar, dass ein Arbeitnehmer im Rahmen der Kündigung des Arbeitsverhältnisses den ihm zustehenden Resturlaub beantrage. Auch der Hinweis des Beklagten auf den Normzweck des § 622 BGB könne nicht überzeugen.

Ein Telefonat mit der Zeugin F. am 25. Juli 2017 habe es nicht gegeben. Es habe für sie auch kein Anlass bestanden, ein solches Telefonat zu führen, insbesondere nicht mit der Ehefrau des Beklagten. Darüber hinaus habe die Zeugin F. in der Facebook-Nachricht vom 24. Juli 2017 bereits sämtliche relevanten Daten zur weiteren Ausgestaltung ihrer täglichen Arbeitszeit mitgeteilt. Sie habe auch keinen dreiwöchigen Urlaub in Anspruch nehmen wollen. Weder sei ein solcher Urlaub geplant gewesen noch habe es eine dahingehende Aussage ihrerseits gegeben.

Die von ihr vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen seien in jeglicher Hinsicht ausreichend und zutreffend. Auch habe der MDK nach Überprüfung aller relevanten ärztlichen Unterlagen und Umstände ihre Arbeitsunfähigkeit beginnend ab dem 25. Juli 2017 bestätigt.

Auch habe sie am 24. Juli 2017 nicht behauptet, ihr Arbeitsverhältnis bei dem Beklagten aufgeben zu wollen und stattdessen bei der Firma Ed. arbeiten zu wollen. Dies belege bereits der Umstand, dass sie am 24. Juli 2017 pünktlich zur Arbeitsbeginn erschienen sei und ihre Arbeitskraft angeboten habe. Auch der Umstand, dass sie sodann in der Folgezeit ordnungsgemäß und entsprechend den gesetzlichen Vorschriften ihre Arbeitsunfähigkeit angezeigt habe, belege, dass sie in jeglicher Hinsicht bereit und in der Lage gewesen sei, ihren arbeitsvertraglichen Verpflichtungen nachzukommen.

Die Abrechnung für Mai 2014 sei aussagefähig. In diesem Monat sei Mutterschutzlohn abgerechnet worden, der gemäß §§ 11 ff. MuSchG nach dem durchschnittlichen Arbeitsentgelt der betroffenen Arbeitnehmerin errechnet werde. In der Abrechnung für Mia 2014 werde darüber hinaus ein Jahresverdienst in Höhe von 11.286,00 € bescheinigt, der einem durchschnittlichen Monatslohn in Höhe von 2.257,20 € entspreche. Da sie ihr erstes Kind am 24. Juli 2014 entbunden habe, habe gemäß § 8 MuSchG a. F. im gesamten Kalenderjahr 2014 ein Verbot der Mehrarbeit für werdende Mütter bestanden. Der gesamte im Kalenderjahr 2014 erzielte und in der Abrechnung für Mai 2014 niedergelegte Verdienst könne daher nur im Rahmen der Regelbeschäftigung der Klägerin und ohne den Anfall von Mehrarbeit/Überstunden erzielt worden sein.

Das Landesarbeitsgericht hat aufgrund des Beweisbeschlusses vom 7. November 2018 Beweis erhoben über die Behauptung des Beklagten, die Klägerin habe am 24. Juli 2017 gegenüber der Zeugin E. erklärt, sie werde nicht mehr bei dem Beklagten arbeiten, durch Vernehmung der Zeugin E.. Weiter hat es Beweis erhoben über den Inhalt eines gegebenenfalls am 25. Juli 2017 zwischen der Zeugin A. F. und der Klägerin geführten Telefongesprächs. Außerdem hat es die Klägerin persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme und der Anhörung wird auf das Sitzungsprotokoll vom 20. März 2019 (Bl. 335 ff. d. A.) Bezug genommen.

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle vom 7. November 2018 und vom 20. März 2019 (Bl. 212 ff. und 335 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Beklagten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.

B.

In der Sache hatte die Berufung des Beklagten nur teilweise Erfolg.

I.

Die Berufung des Beklagten hatte keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Feststellung des Arbeitsgerichts richtet, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche fristgerechte Kündigung der Klägerin vom 29. August 2017 zum Ablauf des 31. Oktober 2017 seine Beendigung gefunden hat.

1.

Die Klage ist zulässig, soweit sie auf die Feststellung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Ablauf des 31. Oktober gerichtet ist. Insbesondere ist insoweit ein Feststellungsinteresse der Klägerin gemäß § 256 Abs. 1 ZPO gegeben. Dieses ergibt sich zwar nicht aus §§ 4, 7 KSchG, da nicht der Arbeitgeber gekündigt, sondern die Klägerin eine Eigenkündigung ausgesprochen hat. Die Folgen des Streits über den Beendigungszeitpunkt gehen aber über die sich hieraus ergebenen streitigen finanziellen Ansprüche hinaus. So hat die Frage der Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist durch die Klägerin zum Beispiel Auswirkungen auf die Verhängung einer Sperrzeit durch die Bundesagentur für Arbeit.

2.

Aufgrund der Kündigungserklärung der Klägerin vom 29. August 2017 hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht bereits am 30. September 2017, sondern erst mit Ablauf des 31. Oktober 2017 geendet. Die Kündigungserklärung der Klägerin vom 29. August 2017 kann im Streitfall als eine solche mit rechtlich zutreffender Kündigungsfrist ausgelegt werden. Rechtlich zutreffend ist im vorliegenden Fall eine Kündigungsfrist von zwei Monaten zum Monatsende (§ 622 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 12 Abs. 2 S. 2 des Arbeitsvertrages).

Die – vor einer Umdeutung vorrangige – Auslegung der Kündigungserklärung nach §§ 133, 157 BGB hat zu ermitteln, wie der Empfänger der Kündigungserklärung diese auf Grund des aus der Erklärung erkennbaren Willens des Kündigenden unter Berücksichtigung der Verkehrssitte und der Grundsätze von Treu und Glauben vernünftigerweise verstehen konnte. Ziel der Auslegung ist die Ermittlung ihrer objektiven, normativen Bedeutung, die beide Parteien gegen sich gelten lassen müssen. Dabei ist sowohl die Verständnismöglichkeit des Empfängers als auch das Interesse des Erklärenden daran zu berücksichtigen, dass sich der Empfänger darum bemüht, die Erklärung nicht misszuverstehen. Der Empfänger darf sich nicht einfach auf den wörtlichen Sinn der Erklärung verlassen, sondern muss seinerseits unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände, die dafür von Bedeutung sein können, danach trachten, das Gemeinte zu erkennen. Die Auslegung hat sich dabei an dem Grundsatz auszurichten, dass im Zweifel gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht (BAG, Urteil vom 15. Dezember 2005 – 2 AZR 148/05 – NJW 2006, 2284, 2286 Rz. 25 m. w. N.).

Gegen eine Auslegung als Kündigung zum 31. Oktober 2017 spricht, dass die Kündigungserklärung ausdrücklich das Datum 30. September 2017 enthält. Damit hat die Klägerin den Wirkungszeitpunkt ihrer Willenserklärung bestimmt und grundsätzlich das Risiko der rechtlichen Zulässigkeit des Termins übernommen.

Die Angabe des konkreten Datums relativiert sich aber durch die Zusätze „ordentlich und fristgerecht“ sowie „oder zum nächstmöglichen Datum“. Damit lässt die Kündigungserklärung erkennen, dass die Klägerin auch Wert darauf legte, die maßgebliche Kündigungsfrist einzuhalten. Deutlich wird dies auch aus den von der Klägerin im Schreiben gesetzten Zeilenumbrüchen. Durch diese steht “zum” sowie “30.9.2017 oder zum nächstmöglichen Datum” jeweils in einer separaten Zeile, “30.9.2017 oder zum nächstmöglichen Datum” erscheint als optische Einheit nebeneinander, nicht alternativ untereinander. Auch durch die Bitte der Klägerin um Mitteilung des Datums “wann der Arbeitsvertrag endet”, wird deutlich, dass es der Klägerin in erster Linie darauf ankam, dass das Arbeitsverhältnis in ordentlicher Kündigungsfrist fristgerecht endet. Andernfalls hätte sie um Mitteilung bitten können, dass das Arbeitsverhältnis zum 30. September 2017 endet.

Zu berücksichtigen ist außerdem, dass die Rechtsordnung nur die außerordentliche oder die ordentliche, das heißt fristgerechte Kündigung zur Verfügung stellt. Die außerordentliche Kündigung – ob mit oder ohne Auslauffrist – muss hinreichend deutlich erklärt sein (BAG, Urteil vom 15. Dezember 2005 – 2 AZR 148/05 – NJW 2006, 2284, 2286 Rz. 25 m. w. N.). Im vorliegenden Fall hat die Klägerin in ihrem Schreiben vom 29. August 2017 deutlich gemacht, dass sie “ordentlich und fristgerecht” und nicht außerordentlich mit Auslauffrist kündigen wollte. Das in das Kündigungsschreiben aufgenommene Datum erweist sich lediglich als das Ergebnis einer fehlerhaften Berechnung der Kündigungsfrist.

Nichts anderes ergibt sich aus den von Klägerin angeführten „gesundheitlichen Gründen“ für Kündigung. Insoweit gibt die Klägerin – für den Beklagten erkennbar – lediglich ihr Motiv für Kündigungsausspruch an. Nicht ersichtlich ist, inwieweit diese gesundheitlichen Gründe die Klägerin zu einer Nichteinhaltung der Kündigungsfrist gezwungen hätten. Die Sperrzeitproblematik stellt sich für die Klägerin im Übrigen auch bei aus gesundheitlichen Gründen veranlasster Kündigung.

Auch die Berechnung ihres Urlaubsabgeltungsanspruchs durch die Klägerin zum Stand 30. September 2017 rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die Anzahl der offenen und bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzugeltenden Urlaubstage hätte sich bei einem Beendigungsdatum 31. Oktober 2017 statt 30. September 2017 nur dann zu Lasten der Klägerin geändert, wenn der Beklagte der Klägerin tatsächlich im Monat Oktober 2017 Urlaub gewährt hätte. Davon musste die Klägerin bei ihrer Berechnung jedoch nicht ausgehen.

Durch die Beantragung ihres Resturlaubs mit Ausspruch der Kündigung machte die Klägerin auch – entgegen der Ansicht des Beklagten – nicht deutlich, dass sie das Arbeitsverhältnis zum frühestmöglichen Zeitpunkt beenden wollte. Sie folgte lediglich dem Grundsatz, dass Urlaub in natura zu nehmen und nur im Ausnahmefall abzugelten ist. Hinsichtlich der Geltendmachung von Vergütungsansprüchen für den Monat Oktober 2017 konnte sie die gerichtliche Entscheidung über den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zunächst abwarten.

Einer Auslegung der Kündigungserklärung als Kündigung zum 31. Oktober 2017 steht das Bestimmtheitsgebot nicht entgegen. Danach muss sich aus der Kündigungserklärung ergeben, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis beendet werden soll, ohne dass der Erklärungsempfänger darüber rätseln muss, zu welchem anderen als in der Kündigungserklärung genannten Termin der Arbeitgeber die Kündigung gewollt haben könnte (BAG, Urteil vom 15. Mai 2013 – 5 AZR 130/12 – NZA 2013, 1076, 1078 Rz. 22 m. w. N.). Dem genügt die Kündigung der Klägerin. Sie enthält nicht nur ein bestimmtes Datum, sondern die Zusätze „ordentlich und fristgerecht“ sowie „oder zum nächstmöglichen Datum“. Der Beklagte konnte anhand der vertraglichen und gesetzlichen Regelung des § 622 Abs. 2 BGB in einem einfachen Rechenschritt die maßgebliche Kündigungsfrist selbst berechnen.

Die Parteien haben sich auch nicht dadurch auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. September 2017 geeinigt, dass der Beklagte mit einer Beendigung zum 30. September 2017 einverstanden war. Im Kündigungsschreiben der Klägerin vom 29. August 2017 ist kein Angebot zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages zum 30. September 2017 zu sehen. Dies ergibt sich auch nicht aus dem Absatz: „Bitte bestätigen Sie mir den Erhalt meiner Kündigung sowie das Datum, wann der Arbeitsvertrag endet schriftlich“. Aus dem Schreiben geht eindeutig hervor, dass die Klägerin selbst kündigen und nicht lediglich die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses anbieten wollte. Durch die Mitteilung des Beklagten vom 31. August 2017 ist daher schon aus diesem Grund kein Aufhebungsvertrag zum 30. September 2017 zustande gekommen. Das Schreiben vom 31. August 2017, durch das der Eingang der Kündigung und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. September 2017 bestätigt wird, stellt aber außerdem sowohl nach seinem Wortlaut als auch seinem Sinn keine Annahme eines Angebots auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages dar.

In der Bestätigung des Eingangs der Kündigung und der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. September 2017 durch das Schreiben des Beklagten vom 31. August 2017 ist auch keine eigene Kündigung des Beklagten zu diesem Zeitpunkt zu sehen. Die Bestätigung bezieht sich auf eine fremde und nicht auf eine eigene Willenserklärung. Die Bestätigung einer fremden Willenserklärung kann aber nicht als eigene Erklärung interpretiert werden (vgl. LAG Köln, Urteil vom 20. März 2006 – 14 (4) Sa 36/06 – NZA -RR 2006, 642). Eine eigene Kündigungserklärung des Beklagten kann darin ferner deshalb nicht gesehen werden, weil eine Kündigung mit Schreiben vom 31. August 2017 eine Beendigung zum in dem Schreiben genannten Beendigungstermin 30. September 2017 hätte gar nicht herbeiführen können, denn die einzuhaltende Kündigungsfrist des § 622 Abs. 2 BGB von 2 Monaten zum Monatsende hätte zu einem Beendigungsdatum 31. Oktober 2017 geführt.

Die Klägerin handelt auch nicht treuwidrig, indem sie sich auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses erst zum 31. Oktober 2017 beruft. Die Klägerin hat nach Einholung neuerlichen Rechtsrats bereits 14 Tage nach Ausspruch der Kündigung auf die zutreffende Kündigungsfrist hingewiesen. Insoweit hätte sie nicht einmal die – hier ohnedies nicht anwendbare – Frist des § 4 Abs. 3 KSchG ausgeschöpft. Der Hinweis erfolgte bereits vor dem falsch benannten Ende (30 September 2017), so dass der Beklagte die Klägerin bis zum Ablauf der Kündigungsfrist hätte einsetzen können.

II.

Die Berufung des Beklagten hat teilweise Erfolg, soweit das Arbeitsgericht ihn zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für den Zeitraum 25. Juli 2017 bis 31. Juli 2017 nebst Zinsen sowie einer Verzugskostenpauschale verurteilt hat.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für den Zeitraum 25. Juli 2017 bis 31. Juli 2017 lediglich in Höhe von 490,24 € brutto (44,57 Stunden x 11,00 € brutto) nebst Zinsen.

1.

Gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG hat ein Arbeitnehmer Anspruch auf Entgeltfortzahlungen durch den Arbeitgeber bis zur Dauer von sechs Wochen, wenn er durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert wird, ohne dass ihn ein Verschulden trifft. Diese Voraussetzungen sind nach Auffassung der Kammer im Streitfall erfüllt.

Nach Auffassung der Kammer und dem Ergebnis der Beweisaufnahme war die Klägerin im Zeitraum vom 25. Juli 2017 bis zum 31. Juli 2017 arbeitsunfähig erkrankt. Die Klägerin war in diesem Zeitraum arbeitsunfähig und nicht arbeitsunwillig.

a) Im Streitfall über Entgeltfortzahlungsansprüche hat der Arbeitnehmer zu beweisen, dass er arbeitsunfähig war. In der Regel reicht es aus, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsunfähigkeit durch eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nachweist. Für solche Bescheinigungen, die unter Beachtung der Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie ausgestellt worden sind, gilt der Beweis des ersten Anscheins für ihre inhaltliche Richtigkeit. Der Beweiswert einer von dem Arbeitnehmer vorgelegten ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist jedoch erschüttert, wenn der Arbeitgeber Tatsachen vorträgt, die zu ernsthaften Zweifeln an der inhaltlichen Richtigkeit der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung und damit an der Erkrankung des Arbeitnehmers Anlass geben. Ist der Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auf Grund konkreter Umstände erschüttert, ist es wiederum Sache des Arbeitnehmers, seinen Vortrag angesichts der Umstände, die gegen eine Arbeitsunfähigkeit sprechen, zu substantiieren und zu beweisen.

Die Klägerin hat für den Zeitraum vom 25. bis 29. Juli 2017 eine von U. M. R. ausgestellte Erstbescheinigung vom 25. Juli 2017 und eine Folgebescheinigung vom 31. Juli 2017 desselben Arztes für den Zeitraum vom 25. Juli bis zum 2. August 2017 vorgelegt.

Der Beklagte hat den Beweiswert dieser Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nicht erschüttert.

Der Beweiswert ist nicht dadurch erschüttert, dass die beiden Bescheinigungen für den Zeitraum vom 25. bis 29. Juli 2017 von einem anderen Arzt (U. M. R.) ausgestellt worden sind als die Bescheinigungen für die Zeit ab dem 1. August 2017 (Dr. med. Ba., Ärztehaus F., D. G.). Zum einen hat die Klägerin eine plausible Erklärung für das Aufsuchen verschiedener Ärzte in den Monaten Juli und August 2017 angegeben. Zum anderen spricht die Tatsache, dass für den 1./2. August 2017 sowie für den 10./11. August 2017 jeweils sich überlappend Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen von zwei Ärzten vorgelegt wurden, gerade für das tatsächliche Vorliegen von Arbeitsunfähigkeit. Die Bescheinigung vom 1. August 2017 für den Zeitraum 1. bis 11. August 2017 wurde außerdem von einem Facharzt für Chirurgie und Durchgangsarzt ausgestellt, von dem besondere Fachkenntnisse in diesem Bereich zu erwarten sind.

Etwaige Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit der Klägerin werden nach Auffassung der Kammer durch das Arbeitsunfähigkeits-Gutachten des medizinischen Dienstes der Krankenkasse vom 18. August 2017 ausgeräumt, das die Krankenversicherung auf Veranlassung des Beklagten in Auftrag gegeben hat (§ 275 Abs. 1 Ziffer 3a SGB V). In diesem wird zusammenfassend festgestellt, dass auf der Ebene der Fähigkeitsstörungen Einschränkungen ableitbar sind, welche ein unzureichendes Leistungsvermögen für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit im Zeitraum seit dem 25. Juli 2017 medizinisch begründen. Angesichts der vom Medizinischen Dienst nachvollzogenen Erkrankung unter anderem mit einer Einschränkung des Leistungsvermögens in Bezug auf die Belastbarkeit der linken Ferse bei stehender Tätigkeit als Fleischereifachverkäuferin vermögen die vom Beklagten vorgetragene streitige Äußerung der Klägerin gegenüber der Zeugin E., sie werde nicht mehr kommen, eine vorangegangene Urlaubsablehnung sowie der vom Beklagten behauptete Umstand, die Klägerin habe sich binnen vier Stunden nach behaupteter Urlaubsablehnung durch die Zeugin F. und ohne im Telefonat diese Arbeitsunfähigkeit zu erwähnen, krankgemeldet, den Beweiswert der vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nach Auffassung der Kammer nicht zu erschüttern. Die Behauptung des Beklagten, die Klägerin habe bei ihrem Arbeitgeber E-Center in B-Stadt in den Kalenderwochen 33 und 34 nach Aussage ihrer dort beschäftigten Kollegin ihren Erholungsurlaub genommen, während sie ihm gegenüber behauptet habe, arbeitsunfähig zu sein, vermag ebenfalls den Beweiswert nicht zu erschüttern. Zum einen wäre der Beweiswert nur dann als erschüttert anzusehen, wenn die Klägerin während ihrer (nach Ansicht des Beklagten nur behaupteten) Arbeitsunfähigkeit tatsächlich einer Arbeitstätigkeit im E-Center nachgegangen wäre. Zum anderen hat die Klägerin eine Bescheinigung der n. m. GmbH vom 9. Oktober 2017 vorgelegt, dass sie im Zeitraum vom 25. Juli 2017 bis zum 16. September 2017 auch im Rahmen ihrer Nebenbeschäftigung weder gearbeitet noch Erholungsurlaub in Anspruch genommen hat.

b) Die Klägerin war nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und der Überzeugung der Kammer ab dem 25. Juli 2017 auch nicht arbeitsunwillig.

Ein Entgeltfortzahlungsanspruch nach § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG besteht nur dann, wenn die Arbeitsunfähigkeit die alleinige Ursache für den Ausfall der Arbeitsleistung ist. Der Anspruch auf Arbeitsentgelt darf nicht bereits auf Grund anderer Ursachen entfallen. Der Entgeltfortzahlungsanspruch setzt also voraus, dass der erkrankte Arbeitnehmer ohne die Arbeitsunfähigkeit einen Vergütungsanspruch gehabt hätte. Der Arbeitnehmer, der nicht bereit ist zu arbeiten, erhält auch im Falle einer mit Arbeitsunfähigkeit verbundenen Erkrankung keine Vergütung (BAG, Urteil vom 24. März 2004 – 5 AZR 355/03 – AP EntgeltFG § 3 Nr. 22; vom 4. Dezember 2002 – 5 AZR 494/01 – AP EntgeltFG § 3 Nr. 17).

Der Beklagte befand sich nach dem Ende der Elternzeit im Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit der Klägerin in Annahmeverzug, § 611a Abs. 2 in Verbindung mit §§ 615, 293 ff. BGB. Die Klägerin hat ihre Arbeitsleistung am Morgen des 24. Juli 2017 in der Filiale in B. tatsächlich angeboten. Der Beklagte hat der Klägerin weder vor dem Ende der Elternzeit noch am Morgen des 24. Juli 2017 einen Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt. Annahmeverzug des Beklagten war auch nicht deshalb zu verneinen, weil die Klägerin nicht leistungsfähig oder leistungswillig gewesen wäre, § 297 BGB. Im Rahmen des Annahmeverzugs hat der Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außer Stande oder objektiv nicht bereit war. Hat der Arbeitgeber Indizien vorgetragen, aus denen auf eine fehlende Leistungsfähigkeit oder den fehlenden Leistungswillen des Arbeitnehmers geschlossen werden kann, ist es Sache des Arbeitnehmers, die Indizwirkung zu erschüttern. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substanziiert ein, gilt die Behauptung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer sei während des Verzugszeitraums leistungsunfähig bzw. -unwillig gewesen, als zugestanden. Andernfalls ist der Arbeitgeber für die die fehlende Leistungsfähigkeit bzw. den fehlenden Leistungswillen begründenden Tatsachen beweispflichtig (BAG, Urteil vom 22. Februar 2012 – 5 AZR 249/11 – NJW 2012, 2605).

Die Klägerin fehlte zur Überzeugung der Kammer nach dem Ende der Elternzeit insbesondere nicht der Leistungswille. Nach § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Die Klägerin wollte zur Überzeugung der Kammer weiterhin für den Beklagten arbeiten. Eine Arbeitsunwilligkeit ergibt sich nicht aus der Behauptung des Beklagten, die Klägerin habe in dem mit ihm geführten Gespräch am 24. Juli 2017 um den Ausspruch einer Kündigung durch ihn gebeten. Diese ohne Kontext zitierte angebliche, bestrittene Äußerung der Klägerin vermag eine Arbeitsunwilligkeit der Klägerin nicht zu belegen.

Die Zeugin E. hat den Vortrag des Beklagten, die Klägerin habe auf die Frage ihrer Kollegin, wann sie wieder zur Arbeit komme, erklärt, dass sie nicht mehr bei dem Beklagten arbeiten werde, außerdem habe sie bereits eine neue Stelle bei Ed., nur teilweise bestätigt. Die Zeugin hat ausgesagt, die Klägerin habe an einem ganz normalen Morgen auf einmal dagestanden und auf die Frage: “Ah , kommst du wieder zu uns arbeiten?”, geantwortet: “Nein, das wirst du nicht erleben.” Aus dieser Aussage der Zeugin E. ergibt sich nicht, dass die Klägerin nach dem Ende der Elternzeit arbeitsunwillig gewesen wäre. Offenbleibt bei einer solchen Aussage, warum die Klägerin davon ausging, nicht mehr beim Beklagten zu arbeiten. Insoweit kommen gleichermaßen Umstände aus dem Bereich der Klägerin als auch solche aus demjenigen des Beklagten in Frage, der die Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt trotz Endes der Elternzeit noch nicht zur Arbeit in einer der Zweigstellen eingeteilt hatte. Den Vortrag des Beklagten, die Klägerin habe zur Begründung auf eine neue Stelle bei Ed. verwiesen und dadurch ihre Arbeitsunwilligkeit dokumentiert, hat die Zeugin nicht bestätigt.

Eine Arbeitsunwilligkeit der Klägerin hat sich auch nicht in einem Telefongespräch vom 25. Juli 2017 mit der Zeugin F. manifestiert. Die Zeugin F. hat den Vortrag des Beklagten, die Klägerin habe sich in einem Telefonat mit ihr am 25. Juli 2017 nicht damit einverstanden gezeigt, ihre Tätigkeit am 26. Juli 2017 um 7.00 Uhr in der Filiale in M. aufzunehmen und gegenüber der Zeugin F. erklärt, dass sie zunächst ihren Resturlaub nehmen und ab dem 16. Juli 2017 einen dreiwöchigen Erholungsurlaub antreten wolle, nur zum Teil bestätigt. Die Zeugin F. hat lediglich ausgesagt, dass die Klägerin 3 Wochen Urlaub angesprochen habe. Nicht bestätigt, hat sie den Vortrag des Beklagten, dass die Klägerin nicht mit einer Arbeitsaufnahme einverstanden gewesen sei. Sie hat vielmehr geschildert, dass die Klägerin gesagt habe, sie sei dann morgen früh um 7.00 Uhr in M.. Eine Arbeitsunwilligkeit der Klägerin dokumentiert sich auch nicht darin, dass diese binnen vier Stunden, nachdem die Zeugin F. ihr – nach deren Aussage – keinen Urlaub bewilligen konnte und ohne im Telefonat mit dieser eine Arbeitsunfähigkeit zu erwähnen, durch ihren Ehemann eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegte. Angesichts der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, deren Beweiswert der Beklagte nicht erschüttert hat, lässt sich aus einem “Verschweigen” der Absicht einen Arzt aufzusuchen ohne dass weitere Gesichtspunkte hinzukommen nicht auf eine Arbeitsunwilligkeit der Klägerin schließen. Für die Kammer steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme außerdem nicht fest, dass das Telefongespräch vom 25. Juli 2017 überhaupt stattgefunden hat. Für ein Telefongespräch am 25. Juli 2017 spricht kein so hoher Grad an Wahrscheinlichkeit, dass vernünftigerweise in Betracht kommende Zweifel ausgeschlossen wären. Im Hinblick auf das streitige Telefonat sind die Aussage der Zeugin F. und die von der Klägerin im Zuge ihrer Anhörung gemachten Angaben nicht miteinander vereinbar. Angesichts dieser im Rahmen der Zeugenvernehmung bzw. der Anhörung der Partei gemachten widersprechenden Aussagen ist die Kammer auch unter Berücksichtigung aller sonstigen Umstände nicht davon überzeugt, dass – wie vom Beklagten behauptet – am 25. Juli 2017 ein Telefongespräch zwischen der Klägerin und der Zeugin F. stattgefunden hat. Der Beklagte hat seinen Vortrag hinsichtlich des Zustandekommens des Telefonats im Laufe des Prozesses geändert. Während er zunächst einen Anruf seiner Lebensgefährtin, der Zeugin F. bei der Klägerin behauptet hat, hat er nach dem Einwand der Klägerin, der Beklagte sowie dessen Lebensgefährtin seien nicht im Besitz ihrer Telefonnummer gewesen, im Berufungsverfahren vorgetragen, die Klägerin habe sich aber am 25. Juli 2017 telefonisch bei der Zeugin F. gemeldet. Die Zeugin F. hat jedoch auch diesen Vortrag nicht bestätigt, sondern ausgesagt, sie habe die Klägerin angerufen, weil sie auf ihre Facebook-Mitteilung keine Bestätigung bekommen habe. Sie habe die Telefonnummer der Klägerin im Büro, aber nicht zu Hause gehabt. Bei ihrer Zeugenaussage hat die Zeugin F. sich hinsichtlich der von ihr angerufenen Telefonnummer der Klägerin korrigiert. Zunächst hat sie die zum Zeitpunkt ihres Anrufs nicht mehr aktuelle Festnetznummer der Klägerin genannt, um diese nach einem Blick auf ihr Handy zu korrigieren. Die Aussage der Zeugin F. ist auch insoweit widersprüchlich als sie angegeben hat, man habe der Klägerin keinen Urlaub gewähren können, weil sie die Urlaubsplanung schon Mitte des Monats für den Folgemonat mache und anderen Mitarbeitern bereits Urlaub gegeben habe. Sie sei auf die Klägerin angewiesen gewesen. Vor dem Hintergrund einer längerfristigen Urlaubsplanung durch die Zeugin F. ist nicht verständlich, warum erst am 24. Juli 2017 um 11.57 Uhr seitens der Zeugin eine Mitteilung an die Klägerin erfolgte, an welchen Tagen und an welchem Ort sie arbeiten sollte. Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin F. ergeben sich auch in Zusammenschau mit ihrer Facebook-Nachricht vom 24. Juli 2017. In der Facebook-Nachricht teilte die Zeugin mit, sie „habe keine Telefonnummer mehr“, während sie vor Gericht ausgesagt hat, sie habe die neue Telefonnummer der Klägerin lediglich nicht zu Hause, sondern nur im Festnetztelefon im Büro eingespeichert gehabt, habe die Nachricht aber von zu Hause aus versendet. In der von der Zeugin geschilderten Situation hätte es näher gelegen zu formulieren, sie habe keine Telefonnummer „hier“, „greifbar“, „zu Hause“ oder „zur Hand“. Auch macht es, wenn die Zeugin die Nachricht von zu Hause aus sandte, wenig Sinn, dass die Zeugin als Rückrufnummer für Fragen die Büronummer angegeben hat. Insoweit wäre die Angabe der Mobilnummer der Zeugin oder die zusätzliche Angabe, zu welchen Zeiten die Zeugin im Büro zu erreichen ist (beispielsweise „morgen Vormittag“), zu erwarten gewesen. Nach der Facebook-Nachricht der Zeugin F. bestand auch kein Anlass für ein Telefonat zwischen der Klägerin und der Zeugin F.. Die Zeugin F. hatte der Klägerin bereits per Facebook-Nachricht ihre Beschäftigungstage, den Beschäftigungsort und den täglichen Arbeitsbeginn mitgeteilt. Entgegen der Ansicht des Beklagten bestand auch kein Zweifel hinsichtlich des konkreten Tags der Beschäftigungsaufnahme durch die Klägerin. Die Elternzeit der Klägerin war beendet. Sie musste daher ihre Beschäftigung vertragsgemäß aufnehmen. Das hat ausweislich der Facebook-Nachricht auch die Zeugin F. – zunächst – so gesehen, die geschrieben hat: „Bei Fragen kannst du dich bei mir nochmal im Büro melden: 0.!!! Bis dann“. Die Zeugin ging damit zum Zeitpunkt ihrer Facebook-Nachricht davon aus, dass kein Telefonat mehr erforderlich sein würde.

Auch bei einer Gesamtbetrachtung der von dem Beklagten vorgebrachten Gesichtspunkte lag nach Ansicht der Kammer keine Arbeitsunwilligkeit der Klägerin vor.

c) Die Klägerin handelt auch nicht widersprüchlich, wenn sie die Entgeltfortzahlung fordert. Dem Arbeitgeber kann es, handelt der Arbeitnehmer widersprüchlich, nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unzumutbar sein, Entgeltfortzahlung zu leisten, obwohl alle Voraussetzungen des Anspruchs erfüllt sind. Hätte der Arbeitnehmer ohne die Arbeitsunfähigkeit seine Arbeitspflicht schuldhaft verletzt, kann dies ein widersprüchliches Verhalten begründen. Ein solches liegt insbesondere vor, wenn sich der Arbeitnehmer bereits von dem Arbeitsverhältnis gelöst hatte. Das betrifft die Fälle des längeren unentschuldigten Fehlens, der Ankündigung, nicht mehr zu arbeiten, oder auch der Vorbereitung der Vertragsverletzung. Der Arbeitnehmer begehrt dann die Entgeltfortzahlung trotz der von ihm selbst an den Tag gelegten Distanz zum Arbeitsverhältnis und dessen Pflichten. Wer selbst nicht vertragstreu ist, darf – auf dieselbe Zeit bezogen – nicht volle Vertragstreue erwarten. Das tut der Arbeitnehmer, der zwar Entgeltfortzahlung verlangt, aber ausdrücklich oder konkludent die Verletzung seiner Arbeitspflicht angekündigt hat. Dass es dann zu einer Verletzung nicht mehr gekommen ist, steht dem Verstoß gegen Treu und Glauben nicht entgegen (BAG, Urteil vom 4. Dezember 2002 – 5 AZR 494/01 – AP EntgeltFG § 3 Nr. 17).

Der Klägerin ist jedoch kein widersprüchliches Verhalten vorzuwerfen. Sie war, wie dargelegt, arbeitswillig.

2.

Nach § 4 Abs. 1 EFZG ist dem Arbeitnehmer für den in § 3 Abs. 1 EFZG bezeichneten Zeitraum das ihm bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen. § 4 Abs. 1 EFZG legt der Entgeltfortzahlung ein modifiziertes Entgeltausfallprinzip zugrunde. Maßgebend ist allein die individuelle Arbeitszeit des erkrankten Arbeitnehmers. Es kommt drauf an, welche Arbeitszeit auf Grund der Arbeitsunfähigkeit ausgefallen ist. Bei Schwankungen der individuellen Arbeitszeit ist zur Bestimmung der “regelmäßigen” Arbeitszeit eine vergangenheitsbezogene Betrachtung zulässig und geboten (BAG, Urteil vom 21. November 2001 – 5 AZR 296/00 – NZA 2002, 439, 440 m. w. N.).

Zur Berechnung des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts ist bei einer Stundenvergütung die Zahl der durch die Arbeitsunfähigkeit ausfallenden Arbeitsstunden (Zeitfaktor) mit dem hierfür jeweils geschuldeten Arbeitsentgelt (Geldfaktor) zu multiplizieren (BAG, Urteil vom 21. November 2001 – 5 AZR 296/00 – NZA 2002, 439, 440 m. w. N.).

Bei der Bestimmung des Zeitfaktors (der maßgebenden Arbeitszeit) ist von der regelmäßigen Arbeitszeit des Arbeitnehmers auszugehen. Zu deren Feststellung ist in erster Linie der Arbeitsvertrag maßgebend. Weicht die tatsächliche Arbeitszeit von der vertraglichen Arbeitszeit ab, kommt es darauf an, ob es sich um eine nicht berücksichtigungsfähige Schwankung (Überstunden) handelt oder ob durch eine tatsächliche Veränderung der Tätigkeit eine Änderung der regelmäßigen Arbeitszeit gegenüber dem Vertragstext vorgenommen worden ist. Maßgebend ist letztlich das gelebte Arbeitsverhältnis, nicht der Vertragstext, wobei es auf die Wirksamkeit der für die individuelle Arbeitszeit maßgeblichen Rechtsgrundlage nicht ankommt (BAG, Urteil vom 21. November 2001 – 5 AZR 296/00 – NZA 2002, 439; ErfK/Reinhard, 19. Aufl. 2019, § 3 EFZG Rz. 6). Es kommt darauf an, in welchem Umfang der Arbeitnehmer gearbeitet hätte, wenn er arbeitsfähig gewesen wäre. Etwaige gesetzliche oder tarifliche Höchstarbeitszeiten dienen dem Schutz des Arbeitnehmers. Sie bewahren den Arbeitgeber nicht vor der Verpflichtung, die darüber hinausgehende Arbeitszeit zu vergüten (BAG, Urteil vom 21. November 2001 – 5 AZR 296/00 – NZA 2002, 439, 440).

Nach § 4 Abs. 1a S. 1 EFZG gehört nicht zum Arbeitsentgelt nach § 4 Abs. 1 EFZG das zusätzlich für Überstunden gezahlte Arbeitsentgelt. Dieses ist im Fall der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit nicht fortzuzahlen. Zusätzlich für Überstunden gezahltes Entgelt ist dabei auch die Grundvergütung für Überstunden (BAG, Urteil vom 21. November 2001 – 5 AZR 296/00 – NZA 2002, 439, 441). § 4 Abs. 1a EFZG erfasst nach seinem Wortlaut und nach Sinn und Zweck auch wiederholt geleistete Überstunden (BAG, Urteil vom 21. November 2001 – 5 AZR 296/00 – NZA 2002, 439, 441). Immer muss es sich aber um Überstunden handeln. Überstunden im Sinn von § 4 Abs. 1a EFZG liegen vor, wenn die individuelle regelmäßige Arbeitszeit des Arbeitnehmers überschritten wird. Überstunden werden wegen bestimmter besonderer Umstände vorübergehend zusätzlich geleistet. Leistet der Arbeitnehmer ständig eine bestimmte Arbeitszeit, die mit der betriebsüblichen oder tariflichen Arbeitszeit nicht übereinstimmt, kann von Überstunden nicht gesprochen werden. Überstunden werden wegen bestimmter besonderer Umstände zusätzlich geleistet. Die übliche Arbeitszeit wird vorübergehend verändert. Das ist für jeden Arbeitnehmer individuell zu beurteilen BAG, Urteil vom 21. November 2001 – 5 AZR 296/00 – NZA 2002, 439, 441).

Unterliegt die Arbeitszeit und damit die Entgelthöhe vereinbarungsgemäß unregelmäßigen Schwankungen und kann deshalb der Umfang der ausgefallenen Arbeit nicht exakt bestimmt werden, bedarf es der Festlegung eines Referenzzeitraums, dessen durchschnittliche Arbeitsmenge maßgebend ist (BAG, Urteil vom 21. November 2001 – 5 AZR 296/00 – NZA 2002, 439, 441).

Der Referenzzeitraum bezweckt die sichere Erfassung dessen, was die Arbeitsvertragsparteien als regelmäßige Arbeitszeit des Arbeitnehmers gewollt haben. Er ist so zu bemessen, dass das Arbeitsverhältnis mit seinen Besonderheiten möglichst umfassend in den Blick kommt und Zufallsergebnisse vermieden werden. Es handelt sich nicht lediglich um einen Referenzzeitraum zur praktikablen Berechnung des Entgeltausfalls, sondern um die rechtsgeschäftliche Bestimmung der beständigen Arbeitszeit. Deshalb genügt es nicht, einen Zeitraum von drei Monaten zugrunde zu legen. Wie sich gerade auch aus § 4 Abs. 1a EFZG ergibt, muss die Beständigkeit der Arbeitsleistung – im Hinblick auf mögliche, eben nicht zu berücksichtigende Überstunden – für eine längere Dauer festgestellt werden. Nur dann lässt sich eine „Regelmäßigkeit” im Sinn von § 4 EFZG annehmen (BAG, Urteil vom 21. November 2001 – 5 AZR 296/00 – NZA 2002, 439, 442).

Im vorliegenden Streitfall erscheint es angemessen, einen Vergleichszeitraum von Juni 2013 bis einschließlich Februar 2014 heranzuziehen. Dieser Zeitraum wird den besonderen Eigenarten des vorliegenden Arbeitsverhältnisses gerecht und vermeidet unbillige Zufallsergebnisse. Die Klägerin hat ihrer Darlegungslast zu der für sie maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit gemäß § 4 Abs. 1 EFZG nach Auffassung der Kammer dadurch genügt, dass sie dem Umfang ihrer Arbeitszeit beginnend mit dem Monat Juni 2013 dargelegt hat.

Das Maß der erforderlichen Substantiierung richtet sich nach der Einlassung des Arbeitgebers. Überstunden hat der Arbeitgeber, wenn sie sich nicht bereits aus dem Vortrag des Arbeitnehmers ergeben, entsprechend der Fassung des § 4 Abs. 1a EFZG einzuwenden. Der Arbeitgeber, der eine aus Überstunden resultierende Minderung der zu berücksichtigenden durchschnittlichen Arbeitszeit geltend macht, trägt hierfür die Darlegungs- und Beweislast (BAG, Urteil vom 21. November 2001 – 5 AZR 296/00 – NZA 2002, 439, 442).

Im Zeitraum Juni 2013 bis einschließlich Februar 2014 hat die Klägerin 1.604,50 Stunden gearbeitet. Auf 9 Monate gerechnet ergibt sich eine gerundete Arbeitszeit von 178,27 Stunden/Monat.

Soweit der Beklagte in der zweiten Instanz eingewendet hat, in den letzten 13 Wochen vor Beginn des Beschäftigungsverbots seien erhebliche Überstunden infolge eines außerplanmäßigen personellen Engpasses in der Filiale, nämlich dem Ausfall der Kollegin B. G. aus familiären Gründen angefallen, ist sein Vortrag nicht ausreichend substantiiert. Zwar hat die Klägerin den Ausfall der Kollegin G. nicht bestritten, der Beklagte hat es jedoch verabsäumt im Einzelnen vorzutragen, welche konkreten Stunden von der Klägerin zusätzlich wegen des Ausfalls der Kollegin übernommen werden mussten. Zum anderen hat die Klägerin auch im September und Juli 2013 eine ähnlich hohe Stundenzahl erbracht.

Bei der Berechnung ist von einem Geldfaktor von – zuletzt unstreitigen – 11,00 € brutto/Stunde auszugehen.

Unter Zugrundelegung der vom Beklagten angegebenen 4 Arbeitstage/Woche ergibt sich bei einer Gesamtstundenzahl von 178,27 Stunden und einer Arbeitsunfähigkeit an 4 von 16 Arbeitstagen eine Anzahl von 44,57 Stunden, für die das Entgelt fortzuzahlen ist. Die Berechnung unter Zugrundelegung der von der Klägerin behaupteten Arbeitstage ergibt keine höhere Forderung gegenüber dem Beklagten.

Hieraus errechnet sich ein Entgeltfortzahlungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten für den Zeitraum vom 25. Juli 2017 bis zum 31. Juli 2017 in Höhe von 490,24 € brutto (44,57 Stunden x 11,00 €). In dem diesen Betrag übersteigenden Umfang war die Klage auf die Berufung des Beklagten abzuweisen.

3.

Für den Zeitraum vom 25. Juli 2017 bis zum 31. Juli 2017 liegt kein Anspruchsübergang auf die Bundesagentur für Arbeit vor.

4.

Der Zinsanspruch der Klägerin ergibt sich aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 in Verbindung mit § 614 S. 2 BGB.

5.

Einen Anspruch auf die Zahlung einer Verzugspauschale hinsichtlich des Verzugs des Beklagten mit der Entgeltfortzahlung für den Zeitraum vom 25. Juli 2017 bis 31. Juli 2017 verfolgt die Klägerin im Berufungsverfahren im Hinblick auf die zwischenzeitlich ergangene Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 25. September 2018, Az. 8 AZR 26/18, nicht mehr. Das erstinstanzliche Urteil war daher auch insoweit abzuändern.

III.

Die Berufung des Beklagten hat weiter teilweise Erfolg, soweit das Arbeitsgericht ihn zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für den Zeitraum 1. August 2017 bis 31. August 2017 in 1.960,97 € brutto übersteigender Höhe nebst Zinsen sowie einer Verzugskostenpauschale verurteilt hat.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für den Zeitraum 1. August 2017 bis 31. August 2017 lediglich in Höhe von 1.960,97 € brutto (178,27 Stunden x 11,00 € brutto) nebst Zinsen. In übersteigender Höhe war die Klage auf die Berufung des Beklagten abzuweisen.

1.

Die Klägerin war im Zeitraum vom 1. August 2017 bis 31. August 2017 durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an ihrer Arbeitsleistung verhindert. Sie hat für diesen Zeitraum Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorgelegt, nämlich eine Folgebescheinigung vom 31. Juli 2017 für den Zeitraum 25. Juli bis 2. August 2017, festgestellt von U. M. R., B., eine Bescheinigung vom 1. August 2017 für den Zeitraum 1. bis 11. August 2017, ausgestellt von Dr. med. Ba., B-Stadt, eine Erstbescheinigung vom 10. August 2017, ausgestellt vom Ärztehaus F. für den Zeitraum 10. bis 12. August 2017, eine Erstbescheinigung vom 14. August 2017, ausgestellt von D.G., F. für den Zeitraum 14. bis 31. August 2017, eine Folgebescheinigung vom 31. August 2017, ausgestellt von D. G., F. für den Zeitraum 14. August bis 9. September 2017 sowie Folgebescheinigung vom 8. September 2017, ausgestellt von D. G., F. für den Zeitraum 14. August bis 16. September 2017. Der Beklagte hat den Beweiswert dieser Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nicht erschüttert.

Die Klägerin war im Zeitraum vom 1. August 2017 bis 31. August 2017 auch nicht arbeitsunwillig.

2.

Ausgehend von aufgrund der Arbeitsunfähigkeit ausgefallenen 178,27 Stunden und 11,00 € brutto errechnet sich ein Anspruch der Klägerin in Höhe von 1.960,97 € brutto.

3.

Für den Zeitraum vom 1. August 2017 bis 31. August 2017 liegt kein Anspruchsübergang auf die Bundesagentur für Arbeit vor.

4.

Der Zinsanspruch der Klägerin ergibt sich aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 in Verbindung mit § 614 S. 2 BGB.

5.

Einen Anspruch auf die Zahlung einer Verzugspauschale hinsichtlich des Verzugs des Beklagten mit der Entgeltfortzahlung für den Zeitraum vom 1. Juli 2017 bis 31. August 2017 verfolgt die Klägerin im Berufungsverfahren nicht mehr.

IV.

Die Berufung des Beklagten hat teilweise Erfolg, soweit das Arbeitsgericht ihn zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für den Zeitraum vom 1. September 2017 bis zum 16. September 2017 verurteilt hat.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für den Zeitraum 1. September 2017 bis 16. September 2017 lediglich in Höhe von 1.089,43 € brutto (99,04 Stunden x 11,00 € brutto) nebst Zinsen. In der diese Forderung übersteigenden Höhe war die Klage abzuweisen.

1.

Die Klägerin hat ihre Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 1. September 2017 bis 16. September 2017 durch Vorlage einer Folgebescheinigung vom 31. August 2017, ausgestellt von D. G., F. für den Zeitraum 14. August bis 9. September 2017 sowie einer Folgebescheinigung vom 8. September 2017, ausgestellt von D. G.., F. für den Zeitraum 14. August bis 16. September 2017 nachgewiesen. Der Beklagte hat den Beweiswert dieser beiden Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nicht erschüttert.

Die Klägerin war nach Auffassung der Kammer und nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in diesem Zeitraum auch nicht arbeitsunwillig.

2.

Bei – wie vom Beklagten behauptet – zugrunde gelegten vier Arbeitstagen von Mi bis Sa war die Klägerin an 10 von 18 Arbeitstagen im September 2017 arbeitsunfähig erkrankt.

Aus den ausgefallenen 99,04 Stunden und 11,00 € brutto/Stunde ergibt sich ein Entgeltfortzahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von 1.089,43 € brutto.

3.

Für den Zeitraum vom 1. September 2017 bis 16. September 2017 liegt kein Anspruchsübergang auf die Bundesagentur für Arbeit vor.

4.

Der Zinsanspruch der Klägerin ergibt sich aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 in Verbindung mit § 614 S. 2 BGB.

5.

Einen Anspruch auf die Zahlung einer Verzugspauschale hinsichtlich des Verzugs des Beklagten mit der Entgeltfortzahlung für den Zeitraum vom 1. September 2017 bis 16. September 2017 verfolgt die Klägerin im Berufungsverfahren nicht mehr.

VII.

Die Berufung des Beklagten hat Erfolg, soweit er erstinstanzlich zur Zahlung von Arbeitslohn bzw. Annahmeverzugsentgelt für den Zeitraum 17. September 2017 bis 30. September 2017 verurteilt worden ist. Die Klägerin hat gegen den Beklagten für diesen Zeitraum keinen Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugsentgelt. Das Urteil erster Instanz war insoweit abzuändern und die Klage im Hinblick auf diesen geltend gemachten Anspruch abzuweisen.

Die Klägerin kann ihren Anspruch für diesen Zeitraum nicht auf § 611a Abs. 2 BGB in Verbindung mit den Grundsätzen des Annahmeverzugs nach §§ 615, 293 ff. BGB stützen. Der Beklagte war mit der Annahme der Dienste der Klägerin nicht in Verzug. Für diesen Zeitraum kommt es nicht auf die Frage eines Leistungswillens der Klägerin oder eines Angebots ihrer Arbeitsleistung an. Weder bestand für sie eine Pflicht zur Arbeitsleistung noch für den Beklagten eine Beschäftigungspflicht. Denn der Beklagte hatte die Klägerin durch Schreiben vom 31. August 2017 “unwiderruflich” “unter Anrechnung Ihrer Resturlaubsansprüche” für diesen Zeitraum freigestellt.

1.

Nach § 615 Satz 1 BGB hat der Arbeitgeber die vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, wenn er mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug gerät. Das setzt nach § 293 BGB voraus, dass der Arbeitgeber die vom Arbeitnehmer geschuldete Arbeitsleistung nicht annimmt. Ist der Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht befreit, schuldet er dem Arbeitgeber keine Dienste. Er kann sie dem Arbeitgeber nicht anbieten; dem Arbeitgeber obliegt keine Mitwirkungshandlung im Sinn von § 296 BGB. Er braucht dem Arbeitnehmer in dieser Zeit keinen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Für die Dauer des Urlaubs oder während einer anderen rechtswirksamen Freistellung von der Arbeit ist dem Arbeitnehmer die Arbeitsleistung im Sinn von § 297 BGB vorübergehend rechtlich unmöglich. Der Arbeitgeber kann nicht in Gläubigerverzug geraten (BAG Urteil vom 19. September 2018 – 10 AZR 496/17 – BeckRS 2018, 26985 m. w. N.).

2.

Im Streitfall hat der Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 31. August 2017 „unwiderruflich“ „unter Anrechnung Ihrer Resturlaubsansprüche“ freigestellt. Er war auch berechtigt, der Klägerin Urlaub in der Kündigungsfrist zu gewähren, indem er sie nach Ausspruch ihrer Eigenkündigung unter Anrechnung ihrer Urlaubsansprüche von der Arbeitsleistung freigestellt hat.

Zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs bedarf es einer Freistellungserklärung des Arbeitgebers. Die Freistellung erfolgt durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, wobei der Arbeitgeber die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen hat (§ 7 Abs. 1 S. 1 BUrlG). Die Freistellungserklärung ist nur geeignet, das Erlöschen des Urlaubsanspruchs zu bewirken, wenn der Arbeitnehmer erkennen muss, dass der Arbeitgeber ihn zur Erfüllung des Anspruchs auf Erholungsurlaub von der Arbeitspflicht freistellen will (ständige Rechtsprechung, zum Beispiel BAG, Urteil vom 10. Februar 2015 – 9 AZR 455/13 – NZA 2015, 998, 999 Rz. 19; vom 14. August 2007 – 9 AZR 934/06 – NZA 2008, 473, 474 Rz. 10 f., jeweils m. w. N.). Das kann auch dadurch geschehen, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer unter Anrechnung auf Urlaubsansprüche von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freistellt. Notwendig ist allerdings stets die endgültige Befreiung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht. Stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bei Ausspruch der Kündigung unter Anrechnung der Urlaubsansprüche von der Arbeitsleistung frei, ist in der Regel davon auszugehen, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die zeitliche Festlegung der Urlaubszeit überlässt und im Übrigen die Annahme der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers ablehnt oder den Abschluss eines Erlassvertrags im Sinn von § 397 BGB anbietet (BAG, Urteil vom 6. September 2006 – 5 AZR 703/05 – NJW 2007, 2796, 2797 Rz 18).

Mit Schreiben vom 31. August 2017 hat der Beklagte die Klägerin unwiderruflich unter Anrechnung sämtlicher Resturlaubsansprüche bis zum Ablauf der Kündigungsfrist von der Arbeitsleistung freigestellt. Damit ist die Leistungspflicht der Klägerin im Zeitraum vom 17. September 2017 bis zum 30. September 2017, für den eine ausreichende Anzahl an Resturlaubstagen (30 Tage bei Ende der Elternzeit) zur Verfügung stand, erloschen. Der Beklagte konnte für diesen Zeitraum nicht in Verzug mit der Annahme der Leistung der Klägerin kommen, ein Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugsvergütung besteht nicht.

3.

Ansprüche auf Urlaubsvergütung (§§ 1, 11 Abs. 1 BUrlG) hat die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit nicht geltend gemacht, das Arbeitsgericht hat den Beklagten ausdrücklich zur Zahlung von “Arbeitslohn” verurteilt.

IX.

Die Berufung teilweise Erfolg, soweit das Arbeitsgericht den Beklagten zur Zahlung von Urlaubabgeltung verurteilt hat.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten Anspruch auf die Zahlung von Urlaubsabgeltung in Höhe von zuletzt beantragten 2.206,80 € brutto nebst Zinsen abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 1.013,80 €. Im Übrigen war die Klage abzuweisen.

1.

Die Klägerin kann Urlaubsabgeltung für 22 Tage beanspruchen. Unstreitig hatte die Klägerin zum Ende der Elternzeit noch 30 Resturlaubtage. Davon wurden von dem Beklagten der Klägerin im Zeitraum vom 17. bis 30. September 2017 unter Zugrundelegung der von dem Beklagten angegebenen 4-Tage-Woche 8 Tage gewährt. Im Zeitraum vom 1. bis 16. September 2017 war die Klägerin arbeitsunfähig, so dass insoweit keine Anrechnung auf den Jahresurlaub erfolgt, § 9 BUrlG.

Im Monat Oktober 2017 wurde der Klägerin von dem Beklagten nicht wirksam Urlaub gewährt. Zum einen ist das Schreiben des Beklagten vom 31. August 2017 nicht dahin auszulegen, dass er die Klägerin auch für den Monat Oktober 2017 unter Anrechnung auf Urlaubsansprüche unwiderruflich freistellen wollte. Nach dem Wortlaut des Schreibens des Beklagten vom 31. August 2017 hat der Beklagte die Klägerin “unter Anrechnung Ihrer Resturlaubsansprüche, unwiderruflich von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses” freigestellt. Welchen Zeitpunkt der Beklagte unter der “Beendigung des Arbeitsverhältnisses” verstand, ergibt sich aus dem vorangegangenen Absatz des Schreibens, in dem der Beklagte der Klägerin unter anderem die „Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.09.2017“ bestätigt hat. Angesichts dieses klaren Wortlauts vermag auch das der Klägerin erkennbare Interesse des Beklagten, den offenen Resturlaub bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses zu gewähren, zu keiner anderen Beurteilung führen. Der Beklagte verfolgt auch im vorliegenden Rechtsstreit seinen Rechtsstandpunkt, dass das Arbeitsverhältnis bereits zum 30. September 2017 geendet hat, Anhaltspunkte dafür, dass er für den Fall, dass das Gericht seiner Ansicht nicht folgen sollte, die Klägerin vorsorglich auch für den Monat Oktober 2017 unter Anrechnung auf offene Urlaubsansprüche hätte freistellen wollen, liegen nicht vor.

Zum anderen setzte eine wirksame Urlaubsgewährung für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist voraus, dass der Beklagte an die Klägerin vor Antritt des Urlaubs das Urlaubsentgelt gezahlt oder zumindest vorbehaltslos zugesagt hätte. Ein Arbeitgeber gewährt durch eine Freistellungserklärung für den Zeitraum nach dem Zugang einer Kündigung nur dann wirksam Urlaub, wenn er dem Arbeitnehmer die Urlaubsvergütung vor Antritt des Urlaubs zahlt oder vorbehaltlos zusagt (vgl. BAG, Urteil vom 19. Januar 2016 – NZA 2016, 1144 1150 Rz. 68 m. w. N.). Der Beklagte behauptet selbst nicht, er habe entsprechende Zahlungen oder Zusagen vorgenommen.

2.

Die Berechnung des Urlaubsabgeltungsanspruchs folgt den Regeln des § 11 BUrlG. Da die Klägerin vor Urlaubsantritt arbeitsunfähig war, sind ausnahmsweise die letzten 13 Wochen vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit bzw. des Beschäftigungsverbots zugrunde zu legen. In diesem Zeitraum hat die Klägerin 202,5 Stunden/Monat gearbeitet. Unter Zugrundelegung einer vom Beklagten behaupteten 4-Tage-Woche ergibt sich eine zugrunde zu legende Arbeitszeit von 11,68 Stunden/Tag (202,5 Stunden x 3 Monate : 52 Tage). Multipliziert mit dem Stundenlohn in Höhe von 11,00 € errechnet sich ein Tagessatz in Höhe von 128,48 € brutto, der sowohl den von der von erster Instanz zugesprochenen Betrag als auch den von der Klägerin zuletzt geltend gemachten Betrag übersteigt. Der Klägerin hat daher einen Anspruch in der von ihr zuletzt verfolgte Höhe, reduziert in Höhe des Anspruchsübergangs auf die Bundesagentur für Arbeit. Bei 22 abzugeltenden Urlaubstagen hat ein Anspruchsübergang auf die Bundesagentur für Arbeit in Höhe von 1.013,80 € stattgefunden, § 115 SGB X (vgl. Schreiben der Bundesagentur für Arbeit, Agentur für Arbeit Trier vom 2. November 2017). Insoweit war das erstinstanzliche Urteil abzuändern.

3.

Der Zinsanspruch der Klägerin folgt aus §§ 286 Abs. 2, 288 Abs. 1, 291 BGB.

C.

Soweit die Berufung keinen Erfolg hatte, war sie zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind ni