Den Kündigungsschutz bei einem Betriebsübergang forderte ein erfahrener Kapitän von einem großen Luftfahrtkonzern ein, nachdem er durch die Insolvenz seines Arbeitgebers während der Pandemie plötzlich arbeitslos wurde. Trotz am Boden gebliebener Flotte sollte eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung im Flugbetrieb den Weg für einen Anspruch auf eine Weiterbeschäftigung nach Insolvenz ebnen.
Übersicht:
- Was passiert mit dem Kündigungsschutz bei einem Betriebsübergang?
- Welche Gesetze regeln den Übergang eines Luftfahrtbetriebs?
- Worüber stritten der Pilot und die Fluggesellschaft?
- Wie entschied das Landesarbeitsgericht Düsseldorf über die Kündigung?
- Welche Konsequenzen hat das Urteil für Piloten und Airlines?
- Experten-Kommentar
- Häufig gestellte Fragen (FAQ)
- Gilt ein Betriebsübergang auch bei Übernahme von Flugstrecken ohne Flugzeuge?
- Begründet die operative Steuerung durch einen Kunden bereits ein festes Arbeitsverhältnis?
- Können Formfehler nach Abschluss eines Sozialplans noch erfolgreich gerichtlich gerügt werden?
- Verhindert die Rückgabe von Leasing-Geräten den Kündigungsschutz bei einem Betriebsübergang?
- Gilt das Wet-Lease-Modell rechtlich als unzulässige Arbeitnehmerüberlassung an den Auftraggeber?
- Das vorliegende Urteil
Den vorliegenden Urteilstext lesen: Urteil Az.: 3 Sa 294/21
Das Wichtigste in Kürze
- Gericht: Landesarbeitsgericht Düsseldorf
- Datum: 12.10.2021
- Aktenzeichen: 3 Sa 294/21
- Verfahren: Klage auf Feststellung eines Arbeitsverhältnisses und Kündigungsschutz
- Rechtsbereiche: Arbeitsrecht, Insolvenzrecht
Kapitäne erhalten nach Firmeninsolvenz keinen neuen Arbeitsplatz bei der Muttergesellschaft der Fluggruppe.
- Die Muttergesellschaft übernahm weder Flugzeuge noch die nötigen Lizenzen für den Flugbetrieb
- Die Piloten arbeiteten weisungsgebunden für ihren alten Arbeitgeber und nicht für die Muttergesellschaft
- Die komplette Einstellung des Flugbetriebs durch die Insolvenz rechtfertigt die Entlassung aller Mitarbeiter
- Der Insolvenzverwalter beteiligte die Personalvertretung korrekt und meldete die Entlassungen ordnungsgemäß an
- Das Gericht ließ wegen der grundsätzlichen Bedeutung des Falls eine weitere Überprüfung zu
Was passiert mit dem Kündigungsschutz bei einem Betriebsübergang?
Die Luftfahrtbranche erlebte im Jahr 2020 durch die Corona-Pandemie eine ihrer schwersten Krisen. Doch für einen erfahrenen Kapitän aus Nordrhein-Westfalen ging es nicht nur um globale Markteinbrüche, sondern um die ganz konkrete Existenzgrundlage. Sein Fall, der vor dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf verhandelt wurde, beleuchtet die komplexen Strukturen moderner Fluggesellschaften und die oft dünne Linie zwischen einer bloßen Dienstleistung und einem echten Betriebsübergang.
Der 54-jährige Pilot flog seit dem Jahr 2014 für die Luftfahrtgesellschaft X. mbH. Als Kapitän steuerte er Maschinen des Typs Dash Q400. Sein Bruttogehalt lag zuletzt bei 6.900 Euro. Doch sein formeller Arbeitgeber, die Luftfahrtgesellschaft X., trat am Markt kaum in Erscheinung. Sie operierte im sogenannten Wet-Lease-Verfahren (auch ACMIO genannt) für eine große Fluggesellschaft der M.-Gruppe. Das bedeutet: Die Firma des Piloten stellte das Flugzeug, die Crew, die Wartung und die Versicherung, führte aber die Flüge im Auftrag und unter der Flugnummer des großen Konzerns durch.
Im Frühjahr 2020 brach das Geschäft zusammen. Die Arbeitgeberin des Piloten meldete Insolvenz an. Der eingesetzte Insolvenzverwalter kündigte schließlich das Arbeitsverhältnis des Kapitäns. Dieser wollte das nicht hinnehmen. Er argumentierte, dass sein Arbeitsplatz faktisch auf den großen Auftraggeber, die M.-Gruppe, übergegangen sei oder er zumindest als Leiharbeitnehmer für diese tätig war.
Der Rechtsstreit führt tief in die Mechanik des Arbeitsrechts: Wann haftet ein Auftraggeber für die Mitarbeiter eines insolventen Subunternehmers? Und welche formalen Hürden muss ein Insolvenzverwalter bei einer Massenentlassung nehmen?
Welche Gesetze regeln den Übergang eines Luftfahrtbetriebs?
Um den Konflikt zu verstehen, ist ein Blick auf § 613a des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) unerlässlich. Diese Norm ist der „Klebstoff“ des deutschen Arbeitsrechts. Sie besagt: Wenn ein Betrieb oder ein Betriebsteil auf einen neuen Inhaber übergeht, dann tritt dieser neue Inhaber automatisch in die Rechte und Pflichten der bestehenden Arbeitsverhältnisse ein. Er „erbt“ die Belegschaft.
Die Hürde der Identitätswahrung
Ein solcher Betriebsübergang liegt aber nicht schon dann vor, wenn ein Unternehmen pleitegeht und ein anderes Unternehmen dessen Kunden bedient. Die Rechtsprechung verlangt die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit. In branchenspezifischen Urteilen, etwa vom Europäischen Gerichtshof oder dem Bundesarbeitsgericht, wird unterschieden:
- Bei betriebsmittelarmen Betrieben (z. B. Reinigungsfirmen) kommt es vor allem auf die Übernahme der Belegschaft an.
- Bei betriebsmittelreichen Betrieben (wie einer Fluggesellschaft oder einem Busunternehmen) ist die Übernahme der materiellen Güter entscheidend. Ohne die Flugzeuge gibt es in der Regel keinen Betriebsübergang.
Die Falle der Arbeitnehmerüberlassung
Alternativ stützte sich der Kapitän auf das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). Wenn ein Unternehmen A (Verleiher) einen Mitarbeiter an Unternehmen B (Entleiher) schickt und dieser dort wie ein eigener Mitarbeiter weisungsgebunden arbeitet, liegt eine Arbeitnehmerüberlassung vor. Fehlt hierfür die Erlaubnis, fingiert das Gesetz ein Arbeitsverhältnis direkt zum Entleiher (§ 10 AÜG).
Die Abgrenzung zum Werkvertrag oder Dienstvertrag ist oft fließend. Beim Wet-Lease in der Luftfahrt ist dies besonders knifflig: Die Crew sitzt im Cockpit, fliegt aber für die Marke und die Passagiere der Auftraggeberin. Wer hat hier das Sagen? Wer ist der „echte“ Chef?
Worüber stritten der Pilot und die Fluggesellschaft?
Die Fronten in diesem Verfahren waren verhärtet, da es für den 54-Jährigen um die Fortsetzung seiner Karriere und für den Konzern um enorme Haftungsrisiken für hunderte Mitarbeiter ging.
Die Argumente des Kapitäns
Der Pilot vertrat die Ansicht, die insolvente Arbeitgeberin sei nur eine Hülle gewesen. Faktisch habe der Konzern (die Auftraggeberin) alles gesteuert. Er führte an:
- Identische Ressourcen: Die Auftraggeberin nutze weiterhin dieselben Slots (Start- und Landerechte) und bediene dasselbe Streckennetz.
- Faktische Weisungsbefugnis: Eine Tochtergesellschaft des Konzerns, die F. Aviation GmbH, habe über das „Crew Control“ die Dienstpläne erstellt und die operative Steuerung übernommen. Damit sei die Auftraggeberin diejenige gewesen, die bestimmte, wann und wohin er fliege.
- Scheinvertrag: Das Konstrukt des Wet-Lease sei in Wahrheit eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung. Da die insolvente Arbeitgeberin keine eigene Macht mehr über den Einsatz hatte, sei er eigentlich Angestellter des Konzerns geworden.
Die Verteidigung des Konzerns und des Verwalters
Die beklagte Fluggesellschaft der M.-Gruppe wehrte sich vehement. Sie stellte klar:
- Es habe keine Übernahme von Flugzeugen gegeben. Die Dash-8-Maschinen seien an die Leasinggeber zurückgegeben worden.
- Die insolvente Firma habe als eigenständige Airline mit eigener Betriebsgenehmigung (AOC) agiert.
- Die F. Aviation GmbH sei ein externer Dienstleister, nicht gleichzusetzen mit der Auftraggeberin selbst.
Der Insolvenzverwalter wiederum verteidigte die Kündigung. Der Betrieb sei stillgelegt, die Flugzeuge weg, die Lizenz widerrufen. Es gebe schlicht keine Arbeit mehr. Die Sozialauswahl sei entbehrlich gewesen, da allen Mitarbeitern gekündigt wurde.
Wie entschied das Landesarbeitsgericht Düsseldorf über die Kündigung?
Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf wies die Berufung des Piloten zurück (Urteil vom 12.10.2021, Az. 3 Sa 294/21). Die Richter bestätigten damit die Entscheidung der Vorinstanz und lieferten eine detaillierte Entscheidungsanalyse, warum in diesem Fall weder ein Betriebsübergang noch eine illegale Arbeitnehmerüberlassung vorlag.
1. Kein Betriebsübergang mangels Ressourcenübernahme
Das Herzstück der Urteilsbegründung beschäftigte sich mit der Frage, ob eine „wirtschaftliche Einheit“ auf die Auftraggeberin übergegangen war. Das Gericht ordnete den Flugbetrieb eindeutig als betriebsmittelgeprägten Betrieb ein. Für einen Betriebsübergang nach § 613a BGB wäre es zwingend erforderlich gewesen, dass die Auftraggeberin die wesentlichen Betriebsmittel – also die Flugzeuge – übernimmt und weiter nutzt.
Das Gericht stellte fest:
„Eine Übernahme der Dash-8 Q400 Flotte durch die Beklagte zu 2 hat nicht stattgefunden. Die Schuldnerin hat diese Flugzeuge vielmehr im April 2020 an die jeweiligen Leasinggeber zurückgegeben.“
Dass die Auftraggeberin vielleicht ähnliche Strecken mit anderen Flugzeugen bediente oder Slots nutzte, reichte den Richtern nicht. Ohne die spezifischen Flugzeuge (die „identitätsprägenden Betriebsmittel“) fehlt es an dem Substrat, das einen Betriebsübergang ausmacht. Auch der Entzug der Betriebsgenehmigung (AOC) durch das Luftfahrt-Bundesamt am 08.05.2020 war ein starkes Indiz für die Zerschlagung der Einheit, nicht deren Übergang.
2. Die Rolle der F. Aviation GmbH
Ein zentraler Angriffspunkt des Piloten war die Einbindung in das konzerninterne „Steckerleistensystem“. Die F. Aviation GmbH erbrachte Dienstleistungen wie „Crew Planning“ und „Crew Control“. Der Kapitän sah darin den Beweis, dass der Konzern ihn direkt steuerte.
Das Gericht folgte dieser Argumentation nicht. Es differenzierte penibel zwischen der Auftraggeberin und der F. Aviation GmbH. Letztere war eine personenverschiedene Gesellschaft. Nur weil eine Schwestergesellschaft Dienstleistungen (wie Schichtplanung) erbringt, wird die Auftraggeberin nicht zum Arbeitgeber.
Das Gericht betonte, dass operative Vorgaben in der Luftfahrt oft engmaschig sind, dies aber die rechtliche Eigenständigkeit des ausführenden Luftfahrtunternehmens nicht aufhebt. Solange die disziplinarische Verantwortung und die Lohnzahlung bei der insolventen Arbeitgeberin lagen, begründete die technische Koordination keinen Arbeitgeberwechsel.
3. Keine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung im Flugbetrieb
Der Pilot versuchte hilfsweise, über das AÜG (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz) zum Erfolg zu kommen. Er argumentierte, das Wet-Lease sei nur ein Deckmantel für Leiharbeit gewesen.
Hier verwiesen die Richter auf die vertragliche Ausgestaltung der ACMIO-Verträge. Diese regelten explizit, dass die Besatzungen „zu jeder Zeit während des Flugs Arbeitnehmer des Vermieters“ bleiben. Wichtiger als das Papier war jedoch die gelebte Realität, die das Gericht prüfte:
- Die insolvente Arbeitgeberin trug das Risiko für die Lufttüchtigkeit.
- Sie war verantwortlich für die Wartung und die Versicherung.
- Sie besaß bis zum Widerruf das Air Operator Certificate (AOC).
Damit erbrachte sie eine echte Werkleistung (den Transport von Passagieren), keine bloße Überlassung von Personal. Das Gericht bezog sich dabei implizit auf die Leitlinien des Bundesarbeitsgerichts (u.a. BAG vom 17.02.1993, Az. 7 AZR 167/92), wonach bei einer Maschinenüberlassung mit Personal (Wet-Lease) im Regelfall keine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, solange der Verleiher die Organisationshoheit über das „Wie“ der Leistungserbringung behält.
4. War die Kündigung durch den Insolvenzverwalter wirksam?
Nachdem festgestellt war, dass der Pilot nicht zum Konzern gehörte, musste geprüft werden, ob die Kündigung durch den Insolvenzverwalter rechtmäßig war. Der Kapitän hatte hier formale Fehler gerügt, insbesondere bei der Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG und der Beteiligung der Personalvertretung.
Dringende betriebliche Erfordernisse
Die materielle Rechtfertigung der Kündigung war für das Gericht eindeutig. Durch die Rückgabe aller Flugzeuge im April 2020 und den Widerruf der Betriebsgenehmigung im Mai 2020 war der Beschäftigungsbedarf auf Null gesunken.
„Aufgrund der Stilllegungsentscheidung der Geschäftsführer vom 30.06.2020 und der bereits zuvor erfolgten Rückgabe der Fluggeräte ist der Beschäftigungsbedarf für das fliegende Personal dauerhaft entfallen.“
Eine Sozialauswahl war nicht nötig, da der Insolvenzverwalter allen Piloten kündigte. Wo alle gehen müssen, muss nicht mehr ausgewählt werden.
Die Beteiligung der Personalvertretung
Der Kapitän bemängelte, die Personalvertretung Cockpit (PV Cockpit) sei nicht umfassend genug informiert worden (§ 74 TV-PV). Man habe ihr Informationen über die genauen Hintergründe der Verträge vorenthalten.
Das Gericht prüfte die Protokolle der Konsultationen vom Juni und Juli 2020. Es stellte fest, dass der Insolvenzverwalter einen Interessenausgleich und einen Sozialplan mit der PV Cockpit abgeschlossen hatte. Damit war dokumentiert, dass die Arbeitnehmervertretung nicht nur informiert war, sondern aktiv am Prozess mitgewirkt hatte. Dass die PV Cockpit vielleicht nicht jedes Detail der ACMIO-Verträge kannte, machte das Konsultationsverfahren nicht unwirksam. Entscheidend war die Information über die Kündigungsabsicht, die Zahl der Betroffenen und die Gründe (Betriebsstilllegung).
Die Massenentlassungsanzeige
Auch die Rüge, die Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit sei fehlerhaft gewesen (§ 17 KSchG), wies die Kammer zurück. Der Insolvenzverwalter hatte die Anzeigen Anfang Juli 2020 erstattet. Die gesetzlichen Anforderungen an den Inhalt der Anzeige (Name des Arbeitgebers, Art der Entlassung, Zahl der Arbeitnehmer) waren erfüllt. Das Gericht sah keinen Anhaltspunkt für eine Nichtigkeit der Kündigung gemäß § 134 BGB.
Welche Konsequenzen hat das Urteil für Piloten und Airlines?
Das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf stärkt die Position von Fluggesellschaften, die auf das Wet-Lease-Modell setzen. Es bestätigt, dass eine enge operative Einbindung des Subunternehmers (etwa durch gemeinsame IT-Systeme oder Crew-Steuerung) nicht automatisch zu einer rechtlichen Verschmelzung führt.
Hohe Hürden für den Arbeitgeberwechsel
Für Arbeitnehmer in ähnlichen Konstrukten – sei es in der Luftfahrt, Logistik oder IT – zeigt die Entscheidung, wie schwer es ist, den „Durchgriff“ auf den solventen Auftraggeber gerichtlich durchzusetzen. Solange der direkte Arbeitgeber eigene wesentliche Betriebsmittel (hier: Flugzeuge und Lizenz) vorhält und organisatorische Verantwortung trägt, bleibt er der einzige Ansprechpartner für Lohn und Kündigungsschutz.
Das Risiko der Insolvenz
Für den Kapitän bedeutet dies, dass sein Anspruch auf eine Abfindung oder Weiterbeschäftigung ausschließlich gegen die Insolvenzmasse seiner direkten Arbeitgeberin gerichtet ist. Da diese Masse in Insolvenzverfahren oft gering ist, fällt die finanzielle Kompensation meist deutlich niedriger aus als bei einem direkten Anspruch gegen den Konzern.
Kosten und Revision
Der Pilot muss die Kosten des Berufungsverfahrens tragen. Allerdings hat das Landesarbeitsgericht die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen. Die Richter sahen in den Fragen zur Abgrenzung von Wet-Lease und Arbeitnehmerüberlassung sowie zum Betriebsübergang bei komplexen Konzernstrukturen eine grundsätzliche Bedeutung. Das letzte Wort in dieser Sache ist also möglicherweise noch nicht gesprochen.
Warnung für Betriebsräte
Das Urteil enthält zudem eine implizite Warnung für Personalvertretungen und Betriebsräte: Die Unterschrift unter einen Interessenausgleich und Sozialplan ist ein starkes Indiz für eine ordnungsgemäße Beteiligung. Wer im Nachhinein formale Mängel im Konsultationsverfahren geltend machen will (um Kündigungen zu kippen), hat es schwer, wenn zuvor Einigungen erzielt und protokolliert wurden. Die Gerichte neigen dazu, das Ergebnis der Verhandlungen (den Sozialplan) als Beweis für eine ausreichende Unterrichtung zu werten.
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Experten-Kommentar
Das Wet-Lease-Modell fungiert als juristische Brandmauer, die viele Beschäftigte erst dann durchschauen, wenn es zum Ernstfall kommt. Vor Gericht verpufft die gefühlte Konzernzugehörigkeit sofort, sobald die Flugzeuge nicht physisch vom Auftraggeber übernommen werden. Bleiben die Maschinen beim Leasinggeber, ist die Brücke zum solventen Partner fast immer unwiderruflich abgebrochen.
Viele Piloten lassen sich durch integrierte IT-Systeme und einheitliche Dienstkleidung in eine trügerische Sicherheit über ihren tatsächlichen Status locken. Die bittere Wahrheit bleibt: Operative Verflechtung bedeutet im deutschen Arbeitsrecht noch lange keine Haftungsübernahme. Ohne direkten Arbeitsvertrag oder den Transfer der identitätsstiftenden Flotte kämpft man am Ende lediglich gegen eine leere Firmenhülle.
Häufig gestellte Fragen (FAQ)
- Gilt ein Betriebsübergang auch bei Übernahme von Flugstrecken ohne Flugzeuge?
- Begründet die operative Steuerung durch einen Kunden bereits ein festes Arbeitsverhältnis?
- Können Formfehler nach Abschluss eines Sozialplans noch erfolgreich gerichtlich gerügt werden?
- Verhindert die Rückgabe von Leasing-Geräten den Kündigungsschutz bei einem Betriebsübergang?
- Gilt das Wet-Lease-Modell rechtlich als unzulässige Arbeitnehmerüberlassung an den Auftraggeber?
Gilt ein Betriebsübergang auch bei Übernahme von Flugstrecken ohne Flugzeuge?
Nein. In der Luftfahrt reicht die Übernahme von Flugstrecken allein für einen Betriebsübergang nach § 613a BGB regelmäßig nicht aus. Da Fluggesellschaften als sogenannte betriebsmittelreiche Betriebe gelten, ist die Übernahme der Flugzeuge zwingende Voraussetzung. Ohne die physischen Maschinen fehlt es an der notwendigen Identitätswahrung des Betriebes.
In Asset-Heavy-Branchen wie der Luftfahrt oder dem Güterfernverkehr definiert sich der Betrieb über seine sächlichen Arbeitsmittel. Bei Airlines sind dies primär die Flugzeuge, nicht die Slots oder Streckenrechte. Gehen die Maschinen an den Leasinggeber zurück, fehlt das materielle Substrat für einen Übergang. Das Bundesarbeitsgericht betont hierbei die identitätsprägende Rolle der Betriebsmittel. Ohne die Übertragung dieser Assets findet kein automatischer Arbeitsplatzwechsel statt. Der bloße Fortfall des Konkurrenten und die Bedienung seiner alten Routen begründen keine Rechtsnachfolge.
Unser Tipp: Prüfen Sie genau, ob der Nachfolger die alten Maschinen tatsächlich übernimmt oder eigene Flotten einsetzt. Lassen Sie den Kaufvertrag oder die Leasingübernahme rechtlich bewerten.
Begründet die operative Steuerung durch einen Kunden bereits ein festes Arbeitsverhältnis?
Nein, eine rein fachliche Koordination begründet in der Regel kein Arbeitsverhältnis zum Auftraggeber. Auch bei enger operativer Einbindung bleibt die rechtliche Trennung bestehen. Entscheidend ist dabei, dass die disziplinarische Verantwortung weiterhin beim entsendenden Unternehmen verbleibt. Rein technische Vorgaben durch IT-Systeme reichen nicht aus.
Das Bundesarbeitsgericht urteilte in einem Pilotenfall, dass fachliche Weisungen zur „Crew Control“ lediglich notwendige technische Koordination darstellten. Solange Lohnzahlung, Urlaubsplanung und das Recht auf Abmahnungen beim Subunternehmer liegen, fehlt die arbeitsrechtliche Eingliederung. Die faktische Weisungsbefugnis muss sich also auf das disziplinarische Direktionsrecht beziehen. In komplexen Branchen wie der Logistik sind operative Anweisungen zur Leistungserfüllung oft unverzichtbar. Sie machen den Auftraggeber rechtlich jedoch nicht zum Chef.
Unser Tipp: Prüfen Sie Ihren Arbeitsvertrag genau auf die Zuständigkeit für Urlaub und Disziplinarmaßnahmen. Diese formalen Kriterien sind meist entscheidender als die tägliche Arbeitsverteilung durch den Kunden.
Können Formfehler nach Abschluss eines Sozialplans noch erfolgreich gerichtlich gerügt werden?
Dies ist in der Praxis nur äußerst selten erfolgreich möglich. Gerichte werten den Abschluss eines Sozialplans als Beweis für eine ausreichende Information. Wer unterschreibt, dokumentiert damit rechtlich seine erfolgreiche Mitwirkung. Spätere Rügen wegen angeblicher Informationsdefizite entbehren dann meist der Grundlage. Die Unterschrift heilt solche Mängel im Nachhinein fast immer.
Die Rechtsprechung folgt hier einer klaren Logik. Wer sich auf ein Ergebnis einigt, war offensichtlich ausreichend informiert. Die Unterschrift unter den Interessenausgleich gilt als starkes Indiz für eine ordnungsgemäße Beteiligung. Gerichte schützen das Vertrauen in die Verbindlichkeit unterschriebener Vereinbarungen. Ein Rückgriff auf formale Fehler wie fehlende Unterlagen scheitert meist an dieser Beweiswirkung. Ohne den Nachweis arglistiger Täuschung bleibt die Einigung bindend. Mängel nach dem Abschluss geltend zu machen, scheitert an der fehlenden Glaubwürdigkeit.
Unser Tipp: Prüfen Sie alle Protokolle und Informationsstände akribisch, bevor Sie eine Unterschrift leisten. Verlassen Sie sich niemals auf nachträgliche Korrekturmöglichkeiten durch gerichtliche Rügen.
Verhindert die Rückgabe von Leasing-Geräten den Kündigungsschutz bei einem Betriebsübergang?
Ja, die Rückgabe wesentlicher Betriebsmittel an Leasinggeber kann den gesetzlichen Kündigungsschutz bei einem Betriebsübergang tatsächlich verhindern. Ein Übergang nach § 613a BGB setzt voraus, dass der Betrieb als wirtschaftliche Einheit fortbesteht. Werden zentrale Assets wie Flugzeuge an Dritte zurückgegeben, wird diese Identität rechtlich zerstört.
Ohne Übergabe der Betriebsmittel an einen Erwerber findet kein Betriebsübergang statt. Die Rückgabe an Leasinggeber gilt juristisch als Stilllegung des Betriebs. In diesem Szenario entfällt der Beschäftigungsbedarf für das Personal dauerhaft. Das Gericht stellt dann fest, dass keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mehr besteht. Bei Fluggesellschaften führt die Rückgabe der Flotte zum Verlust des Schutzes. Die Kündigung ist dann wegen Wegfall des Beschäftigungsbedarfs betriebsbedingt gerechtfertigt.
Unser Tipp: Prüfen Sie genau, ob Betriebsmittel direkt an einen Nachfolger fließen oder an den Eigentümer zurückgehen. Lassen Sie Kündigungen umgehend fachanwaltlich auf Fehler im Stilllegungskonzept prüfen.
Gilt das Wet-Lease-Modell rechtlich als unzulässige Arbeitnehmerüberlassung an den Auftraggeber?
Nein. In der Regel stellt das Wet-Lease-Modell keine illegale Arbeitnehmerüberlassung dar. Maßgeblich ist hierbei die Verteilung des unternehmerischen Risikos. Stellt der Anbieter Crew, Flugzeug, Wartung und Versicherung bereit, liegt ein Werkvertrag vor. Ein direktes Arbeitsverhältnis zum Auftraggeber entsteht dadurch rechtlich nicht.
Der Unterschied liegt in der luftrechtlichen Verantwortung durch das Air Operator Certificate. Der Anbieter schuldet eine Transportleistung als Werk, nicht bloß Arbeitskraft. Er trägt das Risiko für die Lufttüchtigkeit und die Instandhaltung der Arbeitsmittel. Bei einer reinen Personalüberlassung stellt hingegen meist der Entleiher die Betriebsmittel. Ohne dieses Risiko des Verleihers griffe Paragraph 10 AÜG. Da beim Wet-Lease der Anbieter das volle Betriebsrisiko behält, ist eine Einklage beim Auftraggeber meist ausgeschlossen.
Unser Tipp: Prüfen Sie genau, wer für Instandhaltung und Versicherung verantwortlich zeichnet. Verwechseln Sie Wet-Lease nicht mit Dry-Lease oder reiner Crew-Überlassung.
Hinweis: Bitte beachten Sie, dass die Beantwortung der FAQ Fragen keine individuelle Rechtsberatung darstellt und ersetzen kann. Alle Angaben im gesamten Artikel sind ohne Gewähr. Haben Sie einen ähnlichen Fall und konkrete Fragen oder Anliegen? Zögern Sie nicht, uns zu kontaktieren. Wir klären Ihre individuelle Situation und die aktuelle Rechtslage.
Das vorliegende Urteil
Landesarbeitsgericht Düsseldorf – Urteil vom 12.10.2021 – Az.: 3 Sa 294/21 – 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 10.03.2021 – 18 Ca 7885/20 – wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. 3. Die Revision wird zugelassen.
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Tatbestand
Die Parteien streiten über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers durch eine ordentliche und auf betriebsbedingte Gründe gestützte Kündigung des Beklagten zu 1 vom 29.07. zum 31.10.2020 sowie darüber, ob das Arbeitsverhältnis aufgrund eines Betriebsübergangs oder aber aufgrund unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung mit der Beklagten zu 2 besteht.
Der Beklagte zu 1 ist der Insolvenzverwalter über das Vermögen der Luftfahrtgesellschaft X. mbH (im Folgenden: Schuldnerin). Die Beklagte zu 2 ist eine Fluggesellschaft des M.-Konzerns mit Sitz in K.. Der am 07.10.1967 geborene Kläger war seit dem 30.06.2014 auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 29.04.2014 (Anlage 01 zur Klageschrift, Blatt 4 ff. der Akte), auf dessen Inhalt wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, bei der Schuldnerin als Kapitän für das Flugzeugmuster Dash Q400 gegen ein monatliches Bruttogehalt in Höhe von zuletzt 6.900,- € beschäftigt.
Die Schuldnerin trat nicht eigenständig am Markt als Anbieter von Flugreisen gegenüber Endkunden auf, sondern betrieb Flüge im Wet-Lease und zwar als ACMIO (Aircraft, Crew, Maintenance, Insurance, Operation) bezeichnet. Beim Wet-Lease stellt der Betreiber eines Flugzeugs dieses neben Besatzung, Wartung und Versicherung für den Flugbetrieb und auf der Flugstrecke einer anderen Fluggesellschaft zur Verfügung, wobei Flugzeuge und Besatzung nach außen wahrnehmbar, etwa durch die Lackierung des Flugzeugs und die Uniformen des Kabinenpersonals, dem Auftraggeber zugeordnet sind und lediglich ein Hinweis auf den im Wet-Lease operierenden Dienstleister erfolgt. Über eigene Flugzeuge verfügte die Schuldnerin nicht. Diese leaste sie von Dritten im sog. Dry-Lease.
Mit diesem Geschäftsmodell war die Schuldnerin aus der Insolvenz der Air C. PLC und Co. Luftverkehrs KG (im folgenden Air C.) hervorgegangen. Im Jahr 2008 war die Air C. Muttergesellschaft der Schuldnerin geworden. In der Folgezeit leaste die Schuldnerin jedenfalls 15 (nach Angaben des Klägers 20) Dash 8 Q400 Maschinen sowie 13 Airbusse im Wege des Dry-Lease, sei es von Air C., sei es von der Deutschen M. AG (im Folgenden E. AG) bzw. Konzernunternehmen der M.. Die Komplementärin der Air C. hatte Anfang 2017 die Anteile an der Schuldnerin übernommen. Nach der Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Air C. im August 2017 wurden die Geschäftsanteile an der Schuldnerin mit einem Anteilskauf- und Übertragungsvertrag vom 13.10.2017 an die M. Commercial Holding GmbH (im Folgenden M. GmbH) veräußert. Sowohl die Beklagte zu 2 als auch die M. GmbH waren 100%ige Tochtergesellschaften der E. AG. Zwischen der Beklagten zu 2 und der E. AG bestand ein Beherrschungsvertrag.
Am 25.10.2017 schloss die Beklagte zu 2 mit der Schuldnerin einen ACMIO Rahmenvertrag (im Folgenden ACMIO RV). In diesem hieß es unter anderem:
„Dieser ACMIO RAHMENVERTRAG (dieser Vertrag) wird … geschlossen ZWISCHEN (1) Luftfahrtgesellschaft X. mbH … (der Vermieter) und (2) F. GmbH … (der Mieter) (der Vermieter und der Mieter jeweils einzeln eine Partei und gemeinsam die Parteien) VORBEMERKUNGEN (A) Der Vermieter beabsichtigt, bestimmte Tätigkeiten des kommerziellen Fluggastbetriebs im Namen des Mieters auf ACMIO-(Wet-Lease-)Basis gemäß den Bestimmungen dieses Vertrags durchzuführen, und der Mieter beabsichtigt, diese Dienstleistungen von dem Vermieter anzunehmen; und (B) Die Parteien gehen davon aus, einen oder mehrere Verkürzte ACMIO-Verträge über die Erbringung der Dienstleistungen abzuschließen, wobei ein solcher Einzelvertrag jeweils den hierin enthaltenen Bedingungen und Bestimmungen unterliegt und dem in Anhang 1 vorgegebenen Muster (Verkürzter ACMIO-Vertrag) entsprechen soll; zur Klarstellung wird festgehalten, dass jeder Verkürzte ACMIO-Vertrag Bestandteil dieses Vertrags ist. DIE PARTEIEN VEREINBAREN was folgt: 1. Begriffsbestimmungen und Auslegung 1.1 Soweit sich aus dem Zusammenhang nicht etwas anderes ergibt, gilt in diesem Vertrag Folgendes: ACMIO-Kosten sind die jeweiligen Kosten des Vermieters für Flugzeug, Crew, Wartung, Versicherung und Gemeinkosten, wie in Anhang 4 (Miete und Blockstundensatz) näher beschrieben; … 13. Crew 13.1 Allgemeine Anforderungen an die Crew 13.1.1 Jedes Crewmitglied muss fließend Deutsch und Englisch sprechen und gemäß der Branchenpraxis qualifiziert sein sowie über sämtliche erforderlichen Qualifikationen, Lizenzen und Erlaubnisse gemäß Geltendem Recht verfügen. … 13.3. Cockpit-Crew 13.2.1 Der Vermieter stellt die Cockpit-Crew für die Durchführung des Flugs bzw. der Flüge, die zu jeder Zeit während des Flugs Arbeitnehmer des Vermieters bleiben, wobei der Vermieter das alleinige Weisungsrecht gegenüber der Crew hat. Der Vermieter zahlt deren Gehälter einschließlich sämtlicher Steuern und des Arbeitgeberanteils an den Sozialversicherungsbeiträgen (sofern die Mitglieder der Cockpit-Crew Arbeitnehmer des Vermieters sind). 13.3 Kabinencrew 13.3.1. Der Vermieter stellt für die Durchführung der Flüge die Kabinencrew bzw. trägt hierfür Sorge, wobei die Kabinencrew zu jeder Zeit während der Flüge Arbeitnehmer bzw. Vertragsarbeiter des Vermieters bleibt. Der Vermieter zahlt ihre Gehälter einschließlich sämtlicher Steuern und des Arbeitgeberanteils an den Sozialversicherungsbeiträgen (sofern die Mitglieder der Kabinencrew Arbeitnehmer des Vermieters sind) oder vergleichbare Kosten (sofern die Mitglieder der Kabinencrew Vertragsarbeiter des Vermieters sind). … 14. Wartung 14.1 Die Wartung der Flugzeuge gemäß Anhang 10 (Wartungsaufgaben) liegt in der Verantwortung des Vermieters und wird auf Kosten des Vermieters durchgeführt. … 15. Versicherung 15.1 Während der Laufzeit wird der Vermieter in Bezug auf die Flugzeuge eine Kaskoversicherung inklusive Kriegs-Kaskoversicherung (hull all risk and hull war risk insurance) abschließen und aufrechterhalten…. 15.2. Während der Laufzeit wird der Mieter in Bezug auf sämtliche Tätigkeiten im Rahmen dieses Vertrags eine gesetzliche Haftpflichtversicherung (einschließlich Kriegsrisiken und Nebenrisiken) für Fluggäste (einschließlich für Gepäck und persönliche Habe der Fluggäste), Fracht und Postsendungen in Höhe von mindestens USD 750.000.000 je Schadensfall abschließen und aufrechterhalten. … 18. Zuständigkeiten des Vermieters 18.1. Der Vermieter stellt auf eigene Kosten jederzeit sicher, dass die Flugzeuge: 18.1.1 im Einklang mit den Anforderungen der Zivilluftfahrtbehörde (civil aviation authority; CAA), der Flugverkehrsbehörde und sonstigem Geltenden Recht und im Einklang mit den von dem Vermieter genehmigten Wartungsprozessen gewartet, betrieben und instandgesetzt werden; 18.1.2 über eine aktuelle und gültige durch die CAA ausgestellte Bescheinigung über die Lufttüchtigkeit des Flugzeugs (Certificate of Airworthiness) verfügen und 18.1.3 für den kommerziellen Flugbetrieb in die Länder der Europäischen Union ausgerüstet sind und der Vermieter wird so schnell wie möglich auf Verlangen des Mieters (sofern noch nicht vorliegend) sowie auf Kosten des Mieters die Flugzeuge für den kommerziellen Flugbetrieb in die … ausrüsten…. 18.7.Der Vermieter verpflichtet sich, in Bezug auf Regelmäßigkeit und Pünktlichkeit der Flüge die folgenden Mindestvorgaben einzuhalten: 18.7.1 Regelmäßigkeit: 99,5 (neunundneunzig Komma fünf) Prozent, und 18.7.2 Pünktlichkeit: 85 (fünfundachtzig) Prozent (ohne Verspätungen von mehr als 15 Minuten gegenüber der planmäßigen Abflugzeit) basierend auf den Abflugzeiten im jeweiligen Flugplan für das Datum des jeweiligen Abflugs; gemessen jeweils vierteljährlich auf Grundlage der Aufzeichnungen des Mieters. Die Einhaltung der Regelmäßigkeit und der Pünktlichkeit wird am Ende eines jeden Kalenderquartals überprüft. Werden die vereinbarte Regelmäßigkeit und Pünktlichkeit durch den Vermieter nicht eingehalten, vereinbaren die Parteien geeignete Korrekturmaßnahmen, um die Pünktlichkeit und Regelmäßigkeit der Dienstleistungen zu verbessern. Diese Maßnahmen können Änderungen der betrieblichen Prozesse oder der Wartungsprozesse umfassen, sofern diese jeweils nach geltendem Recht zulässig sind. Die Parteien werden die Umsetzung und Wirksamkeit der vereinbarten Maßnahmen im Rahmen von Folgeprüfungen überprüfen. … 26. Haftung und Freistellung 26.1 Haftung des Vermieters 26.1.1 Der Vermieter haftet für jegliche Schäden an den Flugzeugen, außer soweit ein solcher Schaden auf Fahrlässigkeit oder Vorsatz seitens des Mieters, einschließlich seiner Organmitglieder, leitenden Angestellten, Beauftragten, Gehilfen oder Mitarbeiter, zurückzuführen ist; in diesem Fall haftet der Mieter für einen solchen Schaden und etwaige durch diesen Schaden verursachte Kosten. 26.1.2 Der Vermieter haftet für sämtliche Verluste oder Schäden in Bezug auf das Eigentum Dritter (ausgenommen Gepäck, Fracht und Postsendungen) oder Todesfälle oder Personenschäden (ausgenommen Fluggäste) und verpflichtet sich hiermit, den Mieter auf dessen Verlagen in Bezug auf sämtliche Schäden, Verbindlichkeiten, Ansprüche und Forderungen in Zusammenhang mit dem G. bzw. den Flügen freizustellen und schad- und klaglos zu halten, außer soweit dies auf Fahrlässigkeit oder Vorsatz des Mieters zurückzuführen ist; in diesem Fall haftet der Mieter für einen solchen Schaden und etwaige durch diesen Schaden verursachte Kosten. 26.1.3 Die Haftung des Vermieters erstreckt sich auf jegliche Handlung oder Unterlassung seiner Erfüllungsgehilfen und sonstiger Personen, die der Vermieter bei der Erfüllung seiner Pflichten aus diesem Vertrag hinzuzieht. 26.1.4 Außer soweit ein G. stattfindet, wobei in diesem Fall die Miete für diesen G. zahlbar ist (auch bei Verspätung und unabhängig davon, ob dieser mit dem vorgesehenen Flugzeug oder einem Ersatzflugzeug durchgeführt wird), werden die Blockstunden, die dem jeweiligen durch ein Verspätungsereignis des Vermieters beeinträchtigten G. zugeteilt wurden, von der Garantierten Mindestnutzung abgezogen. 26.1.5 Die Nichtzahlung der Miete, die auf die von der Garantierten Mindestnutzung abgezogenen Blockstunden in dem Fall entfällt, dass der G. aufgrund eines Verspätungsereignisses des Vermieters in Gänze nicht durchgeführt wird, ist der einzige Rechtsbehelf, der dem Mieter gegenüber dem Vermieter im Falle eines Verspätungsereignisses des Vermieters zusteht, und etwaige Flugverspätungen und -annullierungen im Sinne dieses Vertrags berechtigen den Mieter nicht zu weitergehendem Schadensersatz, zur Reduzierung der Miete oder zur Kündigung dieses Vertrags, soweit nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist. … 26.2. Haftung des Mieters 26.2.1 Der Mieter haftet für sämtliche Verluste oder Schäden an Gepäck, Fracht und Postsendungen oder für Todesfälle oder Personenschäden von Fluggästen und verpflichtet sich hiermit, den Vermieter in Bezug auf sämtliche Schäden, Verbindlichkeiten, Ansprüche und Forderungen in Zusammenhang mit dem Vertrag und den Verkürzten ACMIO-Verträgen freizustellen und schad- und klaglos zu halten, außer soweit dies auf grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz des Vermieters zurückzuführen ist; in diesem Fall haftet der Vermieter für einen solchen Schaden und etwaige durch diesen Schaden verursachte Kosten. 26.2.2 Bei (i) Annullierung eines Flugs, (ii) Verspätung eines Flugs, (iii) Überbuchung eines Flugs, (iv) Nichtbeförderung eines Fluggasts oder (v) einem solchen Ereignis bzw. solchen Ereignissen, durch das bzw. die eine Verspätung eines Folgeflugs verursacht wird, und wenn eine solche Verspätung, Annullierung oder ein solches sonstiges Ereignis im Zusammenhang mit einem G. zu einem tatsächlichen oder vermeintlichen Anspruch eines Fluggasts gemäß EG-Verordnung 261 /2004 führt (ein Fluggastanspruch), ist der Mieter zur Zahlung aller Verbindlichkeiten und diesbezüglichen Schadloshaltung des Vermieters aus oder in Zusammenhang mit diesem Fluggastanspruch ( einschließlich, ohne hierauf beschränkt zu sein, etwaiger Rechtskosten) und/oder aus oder gemäß der EG-Verordnung 261/2004 verpflichtet, und der Mieter wird den Vermieter in Bezug auf solche Fluggastansprüche freistellen, soweit diese gegen den Vermieter geltend gemacht werden, und den Vermieter auf schriftliches Verlangen diesbezüglich freistellen und schadlos halten. Die Bearbeitung von Fluggastansprüchen liegt in der alleinigen Verantwortung des Mieters und der Vermieter leitet dem Mieter alle Fluggastansprüche ohne, dass hierfür Kosten entstehen, und unverzüglich zu. Der Mieter bearbeitet die Ansprüche auf diskriminierungsfreier Grundlage und im Einklang mit seinen eigenen Schadenbearbeitungsrichtlinien. …“
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die als Anlage zum Schriftsatz der Beklagten zu 2 vom 01.07.2021 zur Akte gereichte ACMIO RV Bezug genommen. Ferner wurde vereinbart, dass die Schuldnerin die Luftverkehrsbetreiberzeugnisse („air operator certificate“; im Folgenden: AOC) für 15 Airbusse des Typs A 320 beantragen sollte, um diese mit dem Tage des Vollzugs der Übernahme der Geschäftsanteile an M. durch die M. GmbH, dem 09.01.2018, vom M.-Konzern übernehmen und im Wet-Lease für die Beklagte zu 2 fliegen zu können. In der Folgezeit flog die Schuldnerin mit den Dash 8 Q400 und den Airbus-Maschinen, welche sie im Wege des Dry-Lease von der E. AG (jedenfalls 12) oder anderen Konzerngesellschaften der E. AG erwarb, im Wet-Lease in der Ausgestaltung des ACMIO ausschließlich im Streckennetz der Beklagten zu 2. Die von der Beklagten zu 2 an die Schuldnerin gezahlten Wet-Lease-Raten waren die einzige Einnahmequelle der Schuldnerin. Die Beklagte zu 2 verfügte nicht über Personal, das eine Flugerlaubnis (Piloten) bzw. Schulung (Kabinenpersonal) zum Einsatz auf den Dash 8 Q400 hatte. Die Beklagte zu 2 setzte Maschinen des Typs Dash 8 Q400 außerhalb des Wet-Lease mit der Schuldnerin im eigenen Unternehmen nicht ein. Eine sogenannte „Nominated Person“ nach den europarechtlichen Regelungen für den Betrieb der Dash 8 Q400 war lediglich bei der Schuldnerin angesiedelt.
Die Geschäftsführung der Schuldnerin war in K. ansässig. Dies galt auch für die Personalabteilung (I. G. und B. N.), die bundesweit für die Arbeitnehmer zuständig war. Bodenmitarbeiter waren in K. und C. tätig. Das fliegende Personal nahm die Arbeit von den Flughäfen in K., C.-U., T. und O. auf. Über eigene Räumlichkeiten für das fliegende Personal verfügte die Schuldnerin an diesen Flughäfen nicht. Die Planung, Koordinierung und Kontrolle der Arbeitseinsätze der Besatzungen, die sie der Beklagten zu 2 im Rahmen des Wet-Lease zur Verfügung stellte, ließ die Schuldnerin durch die hierzu von ihr beauftragte F. Aviation GmbH (im Folgenden F. GmbH) durchführen. Es handelte sich dabei nicht um eine Fluggesellschaft. Die F. GmbH beschäftigte ausschließlich Bodenpersonal zur Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben und war jedenfalls auch für die Beklagte zu 2, die F. Europe und die H. GmbH (im Folgenden H. GmbH) tätig. Die F. GmbH war eine 100%ige Tochtergesellschaft der M. GmbH. Zwischen der F. GmbH und der M. GmbH bestand ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag. Die H. GmbH war ebenfalls eine 100%ige Tochtergesellschaft der M. GmbH. Zwischen diesen Gesellschaften bestand ein Beherrschungsvertrag.
Grundlage der Tätigkeit der F. GmbH für die Schuldnerin war zunächst der zwischen diesen abgeschlossene Dienstleistungsrahmenvertrag vom 03.11.2017 (im Folgenden DLRV 2017). In diesem hieß es unter anderem:
„1. Präambel M. wird für verschiedene kommerzielle, administrative und operative (ausschließlich solche gemäß AMC1 /GM1ORO.GEN.205) Dienstleistungen („Dienstleistungen“) die Kapazitäten und Expertise der F. in Anspruch nehmen. 2. Gegenstand des Vertrages Dieser Dienstleistungsrahmenvertrag inklusive seiner Anlagen regelt die grundlegenden Elemente der durch F. zu erbringenden Dienstleistungen. Leistungsnehmer (Auftraggeber/Kunde) ist M.. Leistungserbringer (Auftragnehmer/Lieferant) ist F.. Hierzu nutzt F. die ihr zum jeweiligen Erfüllungszeitpunkt zur Verfügung stehenden Ressourcen, IT Systeme und Tools. M. überträgt F. die Durchführung ausgewählter, in Leistungsscheinen spezifizierter Dienstleistungen, die im Sinne einer nachhaltigen Wirtschaftlichkeit nach bestem Vermögen erbracht werden. F. verpflichtet sich, M. regelmäßig hinreichende Transparenz und Einsicht in relevante Prozesse, Kennzahlen und Ergebnisse zu gewährleisten. M. erhält jederzeit das Recht, F. bei der Erfüllung der beauftragten Dienstleistungen mit eigenem Personal zu unterstützen. Die M. hat zur Erfüllung ihrer unternehmerischen Verantwortung jederzeit das Recht, die durch F. erbrachten Dienstleistungen zu prüfen und falls nötig korrigierend einzugreifen. Sämtliche Entscheidungen zu Fragen, die unmittelbar oder mittelbar Einfluss auf die Wirtschaftlichkeit oder Strategie der M. haben oder haben können, werden in jedem Fall letztverantwortlich von M. getroffen. Dieser Vertrag wird ergänzt durch dienstleistungsfachbereichsbezogene Leistungsscheine, die separat abzuschließen sind und für die Dauer ihrer Laufzeit den Regelungen dieses DLRV unterliegen. F. wird bei Bedarf im Rahmen der abgeschlossenen Leistungsscheine bevollmächtigt werden, im Namen der M. unter Beachtung und Anwendung der jeweils gültigen Konzernrichtlinien, internen Kompetenzrichtlinien, etwaiger Anweisungen und Dienstvorschriften und innerhalb der durch den entsprechenden Leistungsschein gesetzten inhaltlichen Grenzen Verbindlichkeiten einzugehen und Verträge mit Dritten zu verhandeln und abzuschließen. F. wird M. in regelmäßigen Abständen über den aktuellen Stand der jeweiligen Verhandlungen und den Status der Verträge informieren. M. steht es frei, einzelne beauftragte Leistungen zurückzuziehen. M. erhält nach Abschluss eines Vertrags unaufgefordert eine digitale Kopie (vorzugsweise unter Nutzung einer gemeinsamen Vertragsdatenbank). 3. Vertragsstruktur Die Vertragsstruktur beinhaltet zwei Ebenen von Dokumenten: A.) DLRV und B.) Leistungsscheine. Dieser DLRV enthält allgemeine Regelungen, die auf die unterhalb dieses DRLV separat abzuschließenden, aber auf diesen DLRV bezugnehmenden Leistungsscheine Anwendung finden. Die Leistungsscheine enthalten eine Beschreibung der einzelnen Leistungen sowie ggf. weitere spezifische Regelungen. … 11. Vertragsdauer und Kündigung a) Laufzeit und ordentliche Kündigung Dieser DLRV tritt mit Closing des am 13.10.2017 unterzeichneten und unter der Urkundsrolle Nr. S 385/2017 vor dem Notar Dr. I. M. T. Q. Platz 1, C., Germany geschlossene Anteils- und Assetkaufvertrags zwischen Deutsche M. Aktiengesellschaft (E.), auf der einen und der Air C. PLC (AB PLC), Air C. plc & Co. KG (AB) und O. Beteiligungs GmbH (O.) auf der anderen Seite (.Closing“) in Kraft. Dieser DLRV läuft auf unbestimmte Zeit und kann von jedem Vertragspartner mit einer Frist von sechs Monaten gekündigt werden. Die Leistungsscheine treten zum jeweils dort angegebenen Zeitpunkt in Kraft. Beginnen die Leistungsscheine bereits vor Closing, so richtet sich ihre Durchführung nach der zwischen den Parteien geschlossenen Übergangsvereinbarung. Mit Beendigung des DLRV endet jedoch zwingend auch die Laufzeit aller Leistungsscheine. Die einzelnen Leistungsscheine können von jedem Vertragspartner mit einer Frist sechs Monaten gekündigt werden. Änderungen und Anpassungen der Leistungsscheine sind unter Berücksichtigung von Ziffer 15 dieses Vertrags jederzeit in gegenseitigem Einvernehmen möglich. …“
Auf der Grundlage des DLRV 2017, wegen dessen weiterer Einzelheiten auf die entsprechende Anlage zum Schriftsatz der Beklagten zu 2 vom 01.07.2021, welche den DRLV auszugweise (Seiten 3 und 4 fehlen) wiedergibt, Bezug genommen wird, wurden zwischen der Schuldnerin und der F. GmbH Leistungsscheine vereinbart. Es handelte sich dabei unter anderem um einen Leistungsschein „Crew Planning“, gültig ab 01.11.2017. Dieser Leistungsschein enthielt zu Ziffer 3 u.a. folgende Aufgaben: „Controlling: Operations Meeting, Training Planning Meeting, Flight Plan Evaluation Meeting“; „Monatliche Erstellung von individuellen Einsatzplänen für alle Kabinen- und Cockpitmitarbeiter unter Berücksichtigung aller wirtschaftlichen gesetzlichen und M. internen Regularien“; „Jährliche Erstellung eines Urlaubsplans für alle Kabinen- und Cockpitmitarbeiter unter Berücksichtigung aller wirtschaftlichen, gesetzlichen und M. internen Regularien“; „Planung von lizenzrelevanten Schulungsereignissen (Simulator, SEP, etc.)“; „Planung von Dienstreisen und Buchung von dafür benötigten Unterkünften“ und „sachliche Prüfung von Rechnungen über entstandene Kosten. In einem weiteren ab 01.11.2017 gültigen Leistungsschein „Crew Control“ waren zu Ziffer 3 unter anderem folgende Aufgaben enthalten: „Ständige Kontrolle der Besatzungen Legalität, Sicherheit, Effizienz und Pünktlichkeit“; „Informationsweiterleitung an die Crew über Deportees und VIPs“; „Buchung und Kontrolle von Proceedings“; „Erstellung und Versand des monatlichen Cosmic Radiation Report“ und „Erfassung und Weiterverarbeitung von Crew Unregelmäßigkeiten“. In beiden Leistungsscheinen war am Ende zu Ziffer 3 ausgeführt: „Alle Entscheidungen im Bereich 3 (Aufgaben und Service Level) des Auftraggebers obliegen ausschließlich dem Auftraggeber. Eine grundsätzliche Prozessoptimierung und weitgehende Automatisierung der Zusammenarbeit bei gleichzeitiger Sicherstellung bzw. Verbesserung des vereinbarten Servicelevels wird von beiden Parteien angestrebt.“ Beide Leistungsscheine enthielten zu Ziffer 2 eine Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsletzten.
Auf der Grundlage dieser vertraglichen Vereinbarungen erstellte die F. GmbH in ihrem Integrated Operation Control Center (im Folgenden: IOCC) in L. die Dienstpläne für die Besatzungen, koordinierte die Dienstpläne und passte sie bei krankheitsbedingten oder sonstigen kurzfristigen Ausfällen an. Die Dienstpläne wurden den Arbeitnehmern direkt von dem IOCC elektronisch zur Verfügung gestellt. Die Urlaubsplanung erfolgte ebenfalls über dieses elektronische Tool. Daneben war das IOCC für die Kontrolle des Flugbetriebs und für die Behebung von Ablaufstörungen im Flugbetrieb zuständig. So hatten sich die Arbeitnehmer der Bereiche Kabine und Cockpit etwa bei Flugverspätungen, bei plötzlichen Erkrankungen der Arbeitnehmer während des Flugs oder bei Schwierigkeiten mit Passagieren an das IOCC zu wenden.
Für das fliegende Personal (Cockpit und Kabine) gab es einen Welcome Guide vom 23.12.2017 (im Folgenden WCG G.). In diesem hieß es unter anderem:
„Vorwort der M. Geschäftsführung Liebe Kolleginnen und Kollegen, wir alle haben ein turbulentes Jahr hinter uns… Umso mehr freut es uns, dass M. nun Teil der F. Group wird. … Wir freuen uns, mit Euch gemeinsam den Weg der M. als Teil der F. Group fortzusetzen und sehen uns alle als Teil eines Teams, dass gut aufgestellt ist, den aktuellen Wandel der Luftfahrt in Europa mit zu gestalten. … Vorwort der F. Aviation Geschäftsführung Liebe Crew-Mitglieder, wir alle wissen, wie rasant sich die Airline-Branche verändert und dass wir diese Veränderung aktiv mitgestalten müssen. Ein Meilenstein dieses Veränderungsprozesses ist die Integration der M. in die europaweit wachsende F. Group, in der wir Euch alle sehr herzlich willkommen heißen. … Bitte wendet Euch aber auch jederzeit an Eure Kolleginnen und Kollegen, an Eure Vorgesetzten oder an uns. Wir freuen uns, dass Ihr bei uns seid und helfen Euch gerne jederzeit weiter. … OPS: Wichtige Informationen zum First Day of OPS gesteuert aus dem IOCC in L. – ab 01.01.2018 Zum 01.01.2018 werden bereits einige wichtige zentrale Dienstleistungen durch die F. Aviation (F.) erbracht – insb. in den Bereichen Network Planning, Dispatch, IOCC, Emergency Response – während andere Services im Laufe des Januars erbracht werden. … Was ändert sich zum 01.01. für mich als Crewmember in der OPS ? Cockpit & Kabine: Am 01.01.18 übernimmt das IOCC der F. (mit Ausnahme des MOCs) die komplette Steuerung der M. OPS und ist daher für alle OPS-relevanten Anliegen zu kontaktieren – Neue Personalnummer / neuer Crew-Ausweis – Neue IT Zugänge inkl. Abruf aller OPS-relevanten Daten über die FlybaseLGW (siehe Kap 5.2) – Zugangscode zum Crewraum wird separat per Flugbetriebsmitteilung verteilt – > 72h Zeitraum: Für alle Anliegen, die den veröffentlichten Dienstplan im Januar betreffen und außerhalb der nächsten 72h liegen könnt ihr ab dem 02.01. (werktags – 8-16 Uhr) die Kollegen der EW Planverwaltung erreichen: M.-DutyPlanAdministration@f..com (…) – 72h Zeitraum: Für alle Anliegen, die den Januar betreffen und innerhalb der nächsten 72h liegen (Krankmeldungen, Proceedings, STBY Aktivierungen) ist bitte das F. Crew Control (24/7) anzurufen: cc.he@f..com (…) … Administrative Änderungen rund um HR & IT, Ausweise & Gehaltsabrechnung Liebe Kolleginnen und Kollegen, Im Zuge der Integration in die F. werden viele Dinge für Euch gleich bleiben. Einiges wird sich aber auch ändern. Nachfolgend möchten wir Euch einen Überblick über die wichtigsten administrativen Änderungen geben: ? Personalnummer ? Ihr erhaltet neue Personalnummern. Eure bisherige individuelle Personalnummer bleibt grds. erhalten. Aus abrechnungstechnischen Gründen wurde die erste Ziffer durch eine 5 ersetzt. … ? M.-Mitarbeiterausweis ? Die Eingliederung in den M. Konzern bedingt auch die Ausstellung neuer Ausweise, welche bereits ab dem 01.01.2018 gültig sind. ? Die Ausweise werden euch per Einwurfeinschreiben zugestellt. Bitte sendet die beigefügte Empfangsbestätigung schnellstmöglich unterschrieben mit dem b.-Ausweis im beiliegenden frankierten Rückumschlag an die M. zurück. … ? IT-Zugänge ? Im Zuge der M.-Integration in die EW-Welt kommt es zum auch Wechsel zentraler IT Systeme (u.a. für die Crewplanung von AIMS auf NetLine) ? Die neuen IT-Systeme wurden in enger Abstimmung mit der M.-IT getestet und werden zum OPS-Start in Betrieb genommen. … ? Lohn- und Gehaltsabrechnung ? Teile der Lohn- und Gehaltsabrechnung, die bisher von b. durchgeführt wurden, werden ab dem 01.01.2018 von dem F.-Dienstleister t. AG in unserem Auftrag übernommen. ? Bitte beachtet, dass es aufgrund der Systemumstellung auf das neue Abrechnungssystem technisch nicht möglich sein wird, Rückrechnungen für das Jahr 2017 vorzunehmen. Zahlungen, die euch für das Jahr 2017 noch zustehen, werden im Januar noch von b. vorgenommen. ? Abrechnungsrelevante Unterlagen (Bescheinigungen, Versicherungsnachweise, Urlaubsanträge, Zeitkorrekturen, Krankmeldungen, Reisekostenabrechnungen, etc.) sendet Ihr bitte weiterhin an das M. Personalmanagement ? Unterlagen, die bis zum 15. des laufenden Monats eingehen, können für die anstehende Gehaltsabrechnung berücksichtigt werden. Euer F. Personalmanagement Team … 3.2 F. Aviation (F.) 7 Flugbetriebe, gesteuert aus seiner Zentrale bei der F. Aviation in L.: Das innovative Plattformkonzept der F. vereinfacht die Aufnahme neuer Flugbetriebe (AOC) und setzt auf eine zentrale Steuerung aller AOCs unter einem Dach. So werden z.B. Netzplanung, Marketing, Sales, Einkauf, Maintenance und Operations effizient aus einer Hand gesteuert. … 3.2.2 Ansprechpartner F. Fachbereich Teampostfach … Themen Administration Crew Services M.-AdministrationCS@f..com Urlaub Stammdaten Crewplanung Cockpit M.-COC.CrewPlanning@f..com Langfristige Erstellung Crew Member Roster Crewplanung Kabine M.-CAB.CrewPlanning@f..com Langfristige Erstellung Crew Member Roster Planverwaltung M.-DutyPlanAdministration@f..com Dienstplanverwaltung nach Veröffentlichung bis 72 Stunden vor Day of OPS Crew Control cc.he@f..com Krankmeldungen Proceedings STBY Aktivierungen 3.2.3 Ansprechpartner Gehaltsabrechnung & Personalmanagement ? Bei Fragen zu Eurer Gehaltsabrechnung erreicht ihr eure Ansprechpartner bei der t. AG unter: Tel.: XXX (10-12 Uhr & 14-16 Uhr) E-Mail: M.@t..com ? Die bekannten Kolleginnen und Kollegen beim M. Personalmanagement sind weiterhin unter den üblichen Adressen erreichbar und in enger Abstimmung mit den HR Services der F.. postalisch: M., G. platz 11, E. E-Mail: personal@m..de … 4 Welche Ausweise / Zugänge und Unterlagen benötige ich? 4.1 Crew-Ausweis Euren neuen M. Mitarbeiterausweis im F.-Design erhaltet Ihr in der Regel zu Beginn der Beschäftigung ausgehändigt. Für Bestandsmitarbeiter wurde dieser zum OPS Start separat verschickt. Die Ausweise werden euch per Einwurfeinschreiben zugestellt. Bitte sendet die beigefügte Empfangsbestätigung schnellstmöglich unterschrieben mit dem b.-Ausweis im beiliegenden frankierten Rückumschlag an die M. zurück. … / 5.2 Flybase Das zentrale Informationsportal ist die Flybase. Die Flybase ist modular aufgebaut und steht dem fliegenden Personal der M. wie auch der Verwaltung zur Verfügung. Zudem ist die Flybase als „offline Kopie“ auf dem EFB für die Cockpit-Crews vorhanden. In der Flybase findet Ihr die operationell notwendige Dokumentation, das Daily, euer Request Tool sowie Crew Orders und Crew Infos. Der Zugriff auf die Flybase ist auf drei verschiedene Arten möglich. Die Flybase ersetzt damit die bekannten Tools wie iPilot und die FB-Seite, die in Kürze außer Betrieb genommen werden. … 5.3 Firmen-Mailadresse / Webmail Jeder Mitarbeiter erhält zusätzlich eine E-Mail-Adresse, welche im Regelfall durch Vorname.Nachname@f..com definiert ist. Die E-Mail-Adresse wurde gemeinsam mit den Daten zum persönlichen Account versandt. Über folgende Adresse kann per Webmail auf das Postfach mit dem Internet-Browser zugegriffen werden: https://mail.f..com … 7.4. Crew Baggage Label Solltet Ihr als aktive Crew oder Deadhead Crew ein Crewgepäck mitführen, so ist dies mit einem Crew-Baggage-Label zu versehen. Diese gelben Label werden zukünftig in den Crewräumen ausgelegt. Jeder Crew Member sollte einen eigenen kleinen Vorrat an Crewlabeln mit sich führen: / …“
Wegen der weiteren Einzelheiten des WCG G. wird auf die entsprechende Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 23.01.2021 Bezug genommen. Von der Schuldnerin wechselten aus dem Bereich der Einsatzplanung die Mitarbeiterinnen F. und I. zur F. GmbH. Die technische Verwaltung und Wartung der Flugzeuge der Schuldnerin erfolgte durch die F. GmbH auf der Grundlage eines Dienstleistungsvertrags der Schuldnerin mit der F. GmbH.
Ende 2018 gab die Schuldnerin alle von ihr benutzten Airbus-Flugzeuge an den letzten Dry-Lease-Geber Deutsche M. AG (im Folgenden E. AG) bzw. Unternehmen aus dem M.-Konzern zurück. Zu diesem Zeitpunkt wechselte das Personal der Schuldnerin, das zuvor die Airbus-Maschinen bereedert hatte, zur H. GmbH und wurde fortan dort eingesetzt. In der Folge flog die Schuldnerin nur noch mit den Dash 8 Q400 Zubringerflüge für die Beklagte zu 2.
Anfang 2019 übertrug die M. GmbH die Gesellschaftsanteile an der Schuldnerin auf die A. Luftfahrt Holding GmbH (im Folgenden A. GmbH). Unter dem 16.02.2019 schloss die Beklagte zu 2 mit der Schuldnerin einen neuen ACMIO Rahmenvertrag in Bezug auf das Luftfahrzeug Havilland Canada DHC-8 Dash 8 (im Folgenden ACMIO RV 2019). In der ACMIO RV 2019 hieß es u.a.:
„Dieser ACMIO RAHMENVERTRAG (dieser Vertrag) wird … geschlossen ZWISCHEN (1) Luftfahrtgesellschaft X. mbH … (Leasinggeber) und (2) F. GmbH … (Leasingnehmer) (der Leasinggeber und der Leasingnehmer werden jeweils einzeln als eine Partei bezeichnet und kollektiv als die Parteien) ANGESICHTS DER TATSACHE, DASS (A) der Leasinggeber beabsichtigt, bestimmte gewerbliche Passagierdienste im Auftrag des Leasingnehmers auf ACMIO-Basis (Wet Lease) wie hierin dargelegt, durchzuführen und der Leasingnehmer diese Dienste vom Leasinggeber annehmen möchte, und (B) die Parteien beabsichtigen einen oder mehrere ACMIO-Kurzverträge für die Erbringung der Dienstleistungen anzuschließen, wobei jeder dieser Einzelverträge den hierin enthaltenen Bestimmungen und Bedingungen in der in Anhang 1 (ACMIO-Kurzvertrag) dargelegten Form unterliegt und um Zweifel auszuschließen, jeder ACMIO-Kurzvertrag einen Bestandteil dieses Vertrages bildet, WIRD FOLGENDES VEREINBART: 1. Definitionen und Auslegung 1.1 In diesem Vertrag haben die folgenden Begriffe, sofern der Kontext nichts anderes erfordert, die nachfolgende Bedeutung: … ACMIO Kosten sind definiert als die maßgeblichen Kosten des Leasinggebers für das Luftfahrzeug, die Besatzung, die Wartung, die Versicherung und die Gemeinkosten wie in Anhang 4 (Miete und Blockstundensatz) näher beschrieben. … 2. ACMIO Dienstleistungen 2.1 Der Leasinggeber verpflichtet sich, dem Leasingnehmer das Flugzeug im Rahmen eines Wet-Lease-Vertrages zu vermieten, der die Erbringung von ACMIO-Dienstleistungen zu den hierin enthaltenen Bedingungen und gemäß den weiteren Bestimmungen des ACMIO-Kurzvertrages für das jeweilige Luftfahrzeug umfasst (Dienstleistungen). 2.2 Das Flugzeug wird auf den Routen und in den Diensten betrieben, die im Flugplan festgelegt sind, wie dieser vom Leasingnehmer dem Leasinggeber zur Verfügung gestellt und von Zeit zu Zeit gemäß Abschnitt 8 angepasst wird. 2.3 Als Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen hat der Leasingnehmer während der Vertragslaufzeit die Miete zu zahlen. 2.4 Der Leasingnehmer ist nicht verpflichtet, die Garantierte Mindestauslastung tatsächlich abzunehmen, vorausgesetzt, dass vorbehaltlich der Bestimmungen dieses Vertrages eine Nichtabnahme der Garantierten Mindestauslastung den Leasingnehmer nicht von der Verpflichtung entbindet, die Garantierte Mindestmiete zu zahlen („Take-or-pay-Konzept“). … 5. Betriebliche Kontrolle und kommerzielle Aspekte 5.1 Vorbehaltlich des Abschnitts 6 ist der Leasinggeber für den technischen Betrieb des Luftfahrzeugs und die sichere Durchführung des Flugs / der Flüge verantwortlich und behält die volle Befugnis, Kontrolle und den Besitz des Luftfahrzeugs, um dies zu ermöglichen. … 5.2 Der Betrieb des Luftfahrzeugs erfolgt in Übereinstimmung mit geltendem Recht und den Standards und Praktiken des Leasinggebers, wie sie im Flugbetriebshandbuch des Leasinggebers, wie von der CAA genehmigt, dargelegt sind. 5.3 Der G. / die Flüge wird / werden vom Leasinggeber für den Leasingnehmer unter den Flugnummern des Leasingnehmers und vorbehaltlich der Verkehrsrechte und Flughafenzeitnischen des Leasingnehmers durchgeführt. … 7. Laufzeit 7.1 Dieser Vertrag tritt am 31. März 2019 (das Anfangsdatum) in Kraft und gilt bis zum Ablauf oder der Beendigung (je nachdem was früher eintritt) des letzten ACMIO Kurzvertrages, es sei denn, er wird in Übereinstimmung mit den Bestimmungen dieses Vertrages früher beendet. 7.2.ACMIO-Kurzverträge für 15 (15) Flugzeuge (einschließlich des Reserveflugzeugs) werden an dem Tag wirksam, an dem alle aufschiebenden Bedingungen gemäß dem jeweiligen ACMIO-Kurzvertrag erfüllt sind oder auf diese verzichtet wurde. … … 8. Flugplan 8.1 Der Flugplan für jedes Luftfahrzeug für die erste IATA-Saison während der Laufzeit ist dem Leasinggeber vor dem Anfangsdatum zu übermitteln. Der Flugplan hat die jeweiligen Anforderungen zu berücksichtigen, die sich aus den Arbeitsverträgen des Leasinggebers zum Zeitpunkt des Anfangsdatums ergeben. Künftige Flugpläne sind mit dem Leasinggeber im Rahmen der Planungsprozesse des Leasingnehmers abzustimmen. 8.2 Jede Änderung des Flugplans oder eines einzelnen Fluges, insbesondere der geplanten Abflug- oder Ankunftszeit, der Wartungswechselpunkte, der Routen, der Rotation und des Typs des einzelnen Luftfahrzeugs ist vom Leasingnehmer im Voraus schriftlich zu beantragen. … 9. Garantierte Mindestmiete, Zahlungen und Abstimmung 9.1 Der Leasingnehmer ist verpflichtet, die Monatsmiete für die Dienstleistungen (anteilig für jede fraktale Monatslaufzeit auf der Basis tatsächlicher Kalendertage) am 15. des jeweiligen Kalendermonats an den Leasinggeber zu zahlen, vorausgesetzt, dass dem Leasingnehmer 15 Tage vorher eine Rechnung zugesandt wurde. … 13. Besatzung 13.1 Allgemeine Anforderungen an die Besatzung 13.1.1 Jedes Besatzungsmitglied muss sowohl die deutsche als auch die englische Sprache fließend beherrschen und in Übereinstimmung mit der gängigen Branchenpraxis über alle erforderlichen Qualifikationen, Lizenzen und Genehmigungen verfügen, die nach geltendem Recht erforderlich sind. … 13.2. Flugdeckbesatzung 13.2.1 Der Leasinggeber stellt die Flugdeckbesatzung für die Durchführung des Fluges/der Flüge. Die Mitglieder der Flugdeckbesatzung bleiben zu jeder Zeit während des Fluges Angestellte des Leasinggebers, wobei der Leasinggeber das alleinige Weisungsrecht gegenüber der Besatzung hat. Der Leasinggeber zahlt deren Gehälter einschließlich aller Steuern und des vom Arbeitgeber zu zahlenden Anteils an Sozialversicherungsbeiträgen (sofern die Mitglieder der Flugdeckbesetzung Arbeitnehmer des Leasinggebers sind). … 13.3 Kabinenbesatzung 13.3.1. Der Leasinggeber stellt für die Durchführung der Flüge die Kabinenbesetzung zur Verfügung oder lässt es zur Verfügung stellen. Die Mitglieder der Kabinenbesatzung bleiben zu jeder Zeit während des Flugs entweder Angestellter oder Vertragsarbeiter des Leasinggebers. Der Leasinggeber zahlt deren Gehälter einschließlich aller Steuern und des vom Arbeitgeber zu zahlenden Anteils an Sozialversicherungsbeiträgen (sofern die Mitglieder der Kabinenbesatzung Mitarbeiter des Leasinggebers sind) bzw. die entsprechenden Kosten (sofern die Mitglieder der Kabinenbesatzung Vertragsarbeitnehmer des Leasinggebers sind). … 14. Wartung 14.1 Die Wartung des Luftfahrzeugs gemäß Anhang 10 (Wartungsarbeiten) obliegt dem Leasinggeber und wird auf dessen Kosten durchgeführt. … 15. Versicherung 15.1 Versicherungen des Leasinggebers: 15.1.1Während der Vertragslaufzeit wird der Leasinggeber eine Kaskoversicherung und eine Versicherung von Risiken für Krieg für das Luftfahrzeug abschließen und aufrechterhalten. Diese Kaskoversicherung muss einen Verzicht auf die Rechte des Versicherers auf Forderungsübergang gegen den Leasingnehmer vorsehen, außer für Schäden, die durch vorsätzliches Fehlverhalten oder grobe Fahrlässigkeit des Leasingnehmers oder einer seiner Direktoren, leitenden Angestellten, Vertreter, Bediensteten oder Mitarbeiter verursacht wurden. … 15.2Versicherungen des Leasingnehmers: 15.2.1Während der Vertragslaufzeit wird der Leasingnehmer eine Passagier- (einschließlich des Gepäcks und der persönlichen Habe des Passagiers), Fracht- und Posthaftpflichtversicherung (einschließlich Kriegsrisiken und verwandter Gefahren) für alle Flugzeugabfertigungen im Rahmen dieses Vertrages in Höhe von nicht weniger als ………. pro Vorfall abschließen und aufrechterhalten. … 18. Verantwortlichkeiten des Leasingebers 18.1. Der Leasinggeber hat auf seine Kosten jederzeit sicherzustellen, dass das Luftfahrzeug: 18.1.1 in Übereinstimmung mit den Anforderungen der CAA, der Luftfahrtbehörde und allen anderen anwendbaren Gesetzen sowie in Übereinstimmung mit den genehmigten Wartungsverfahren des Leasinggebers gewartet, betrieben und repariert wird; 18.1.2 über ein aktuelles und gültiges Lufttüchtigkeitszeugnis der CAA verfügt, und 18.1.3 für den kommerziellen Flugbetrieb in Ländern der Europäischen Union … ausgerüstet ist, … . Soweit erforderlich, wird der Leasinggeber dem Leasingnehmer die notwendige Unterstützung zur Erlangung dieser Verkehrsrechte zukommen lassen. … 18.7. Der Leasinggeber verpflichtet sich, die folgenden Mindestwerte für die Regelmäßigkeit und Pünktlichkeit der Flüge insgesamt einzuhalten: 18.7.1 Regelmäßigkeit: 99,5 (neunundneunzig Komma fünf) Prozent, und 18.7.2 Pünktlichkeit: 85 (fünfundachtzig) Prozent (ohne Verspätungen von mehr als 15 Minuten gegenüber der planmäßigen Abflugzeit) basierend auf den Abflugzeiten im jeweiligen Flugplan am Tag des Abflugs jeweils vierteljährlich gemessen und basierend auf den Angaben des Leasingnehmers. Die Einhaltung der Regelmäßigkeit und Pünktlichkeit wird am Ende eines jeden Kalenderquartals überprüft. Wird die vereinbarte Regelmäßigkeit und Pünktlichkeit vom Leasinggeber nicht eingehalten, so werden die Parteien geeignete Korrekturmaßnahmen zur Verbesserung der Pünktlichkeit und Regelmäßigkeit der Leistungen vereinbaren. Solche Maßnahmen können Änderungen der Betriebsabläufe oder der Wartungsabläufe umfassen, jeweils soweit nach geltendem Recht zulässig. Die Parteien werden die Umsetzung und Wirksamkeit der vereinbarten Maßnahmen bei den folgenden Nachprüfungen aufarbeiten. 19. Verantwortlichkeiten des Leasingnehmers 19.1 Der Leasingnehmer ist verantwortlich für alle Genehmigungen (einschließlich der Genehmigung dieses Vertrags durch die CAA des Leasingnehmers) und Bescheide, mit Ausnahme derjenigen, die der Leasinggeber eingeholt hat oder andernfalls für seinen Betrieb hätte einholen müssen, die im Zusammenhang mit dem Betrieb des Fluges/der Flüge erforderlich sind, sowie für den Flughafenzugang für die Besatzung. Soweit für Genehmigungen eine Zusammenarbeit erforderlich ist, werden sich beide Parteien nach besten Kräften bemühen, alle Genehmigungen zu erhalten. … 19.3 Der Leasingnehmer ist verpflichtet, dem Leasinggeber alle Betriebsvariablen, einschließlich Kennung und Flugnummer, in angemessener Zeit vor dem G. / vor den Flügen zur Verfügung zu stellen. 19.4 Der Leasingnehmer hat folgendes zu veranlassen und zu bezahlen (sofern nicht anders vereinbart): 19.4.1 Treibstoff und Flugzeugbetankungsdienste für den Betrieb der Flüge; 19.4.2 die Bodenabfertigung einschließlich der Passagierabfertigung, der Frachtabfertigung (einschließlich des Be- und Entladen des Luftfahrzeugs). … 19.5 Der Leasingnehmer stellt alle Verpflegungsleistungen für die Fluggäste sowie die notwendigen Verbrauchsmaterialien für die Kabine und die Toilette zur Verfügung. 19.6 Der Leasingnehmer hat die konkreten Anweisungen für den Inhalt und die Form der von ihm gewünschten Borddurchsagen (die über die Standard-Borddurchsagen des Leasinggebers hinausgehen) zur Verfügung zu stellen, wobei diese Borddurchsagen eine mit dem Leasinggeber abgestimmte Form haben müssen. … 21. Nichtverfügbarkeit eines Luftfahrzeugs oder einer Besatzung 21.1 Unbeschadet des Abschnitts 26.4 wird der Leasinggeber im Falle der Nichtverfügbarkeit eines Luftfahrzeugs oder einer Besatzung den Leasingnehmer unverzüglich informieren und alle verfügbaren betrieblichen Mittel einsetzen, um das Ausmaß und die Auswirkungen der Nichtverfügbarkeit des Luftfahrzeugs oder der Besatzung zu minimieren, und alle verfügbaren betrieblichen Mittel einsetzen, um ein Ersatzluftfahrzeug für die Beförderung der Fluggäste, des Gepäcks, der Fracht bzw. der Post bereitzustellen oder zu organisieren. … 21.7 Wenn aus irgendeinem Grund ein Luftfahrzeug, das im Eigentum des Leasingnehmers steht oder in seinem Namen betrieben wird (und sich daher in der Flotte des Leasingnehmers befindet) aus irgendeinem Grund als Ersatzflugzeug eingesetzt wird, vereinbaren der Leasinggeber und der Leasingnehmer hiermit, dass sich die Kosten (ausschließlich etwaiger Zusatzkosten) auf 2.500 EUR pro Flugzeug-Blockstunde belaufen. … 21.9 Sobald ein Ausfall eines Fluges, eine Verspätung eines Fluges von mehr als 3 Stunden oder ein nächtlicher Sperrzeitkonflikt absehbar ist und der Leasinggeber nicht rechtzeitig ein Ersatzflugzeug zur Verfügung stellen kann, kann der Leasingnehmer vorbehaltlich des Abschnitts 21.10 die betreffende Rotation übernehmen, indem er ein Flugzeug seiner eigenen Flotte zur Durchführung dieses Fluges einsetzt. Wenn eine solche vernünftigerweise zu erwartende unvermeidbare Annullierung, Verspätung von mehr als 3 Stunden oder ein nächtlicher Sperrzeitkonflikt auf ein Verzugsereignis des Leasinggebers zurückzuführen ist, dann erstattet der Leasinggeber dem Leasingnehmer die angenommenen Flüge zum Blockstundensatz gemäß Abschnitt 21.7. Zur Vermeidung von Zweifeln hat der Leasinggeber in diesem Fall weiterhin einen Anspruch auf die Miete, da die Flugzeuge des Leasingnehmers als Ersatzflugzeuge gelten. … 22. Totalverlust des Luftfahrzeugs 22.1 Während der gesamten Laufzeit und immer vorbehaltlich Abschnitt 21 sowie Abschnitt 26 und der dort vorgesehenen Beschränkung der Haftung des Leasinggebers und der Verantwortlichkeiten des Leasingnehmers verbleibt jegliches Risiko des Luftfahrzeugs einschließlich Beschädigung, Verlust, Diebstahl, Verschwinden, Hi-Jacking und, sofern nicht dem Leasinggeber zuzurechnen, Beschlagnahme und Requisition, im alleinigen Risiko des Leasinggebers. … 26. Haftung und Schadloshaltung 26.1 Haftung des Leasinggebers 26.1.1 Der Leasinggeber haftet für alle Schäden am Luftfahrzeug, es sei denn, der Schaden wurde durch grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz des Leasingnehmers oder eines seiner Geschäftsführer, leitenden Angestellten, Beauftragten, Bediensteten oder Angestellten verursacht. In diesem Fall haftet der Leasingnehmer für den Schaden und alle daraus resultierenden Kosten. Wurde der Schaden am Luftfahrzeug durch einfache Fahrlässigkeit eines Bodenabfertigungserfüllungsgehilfen verursacht und sieht der Vertrag zwischen dem Bodenabfertigungserfüllungsgehilfen und dem Leasingnehmer eine Haftung des Bodenabfertigungserfüllungsgehilfen für einfach fahrlässig verursachte Schäden vor, so haftet der Leasingnehmer gegenüber dem Leasinggeber für diesen Schaden in demselben Umfang, in dem der Bodenabfertigungserfüllungsgehilfe gegenüber dem Leasingnehmer für Schäden am Luftfahrzeug haften würde. 26.1.2 Der Leasinggeber haftet für den Verlust oder die Beschädigung von Eigentum Dritter (ausgenommen Gepäck, Fracht und Post) oder den Tod oder die Verletzung von Personen (ausgenommen Fluggäste) und verpflichtet sich hiermit, den Leasingnehmer von allen Schäden, Haftungen, Ansprüchen und Forderungen im Zusammenhang mit dem G./den Flügen freizustellen, zu verteidigen und schadlos zu halten, es sei denn, der Schaden ist auf grobe Fahrlässigkeit oder vorsätzliches Fehlverhalten des Leasingnehmers oder eines seiner Geschäftsführer, leitenden Angestellten, Beauftragten, Bediensteten oder Angestellten zurückzuführen; in diesem Fall haftet der Leasingnehmer für solche Schäden und alle daraus resultierenden Kosten. 26.1.3 Die Haftung des Leasinggebers erstreckt sich auf jede Handlung oder Unterlassung seiner Erfüllungsgehilfen und jeder anderen Person, die den Leasinggeber bei der Erfüllung seiner Verpflichtungen im Rahmen dieses Vertrags unterstützt. … 26.1.5 Die in den Abschnitten 21 und 26 genannten Rechtsbehelfe und, falls der G. aufgrund eines Verzugsereignisses des Leasinggebers überhaupt nicht durchgeführt wird, die Nichtzahlung des Mietzinses, der auf die von der garantierten Mindestauslastung abgezogenen Blockstunden entfällt, sind die einzigen Rechtsbehelfe, die der Leasinggeber dem Leasingnehmer im Falle eines Verzugsereignisses des Leasinggebers schuldet, und der Leasingnehmer hat keinen Anspruch auf weiteren Schadenersatz oder Minderung des Mietzinses und kein Kündigungsrecht, sofern in diesem Vertrag nicht ausdrücklich etwas anderes vorgesehen ist, für Verspätungen und Annullierungen von Flügen im Rahmen dieses Vertrages. 26.1.6 Wird ein G. infolge eines Verzugsereignisses des Leasinggebers annulliert (einschließlich nächtlicher Sperrstundenkonflikte) oder verspätet sich um mehr als 180 Minuten, gemessen an der planmäßigen Ankunftszeit des betreffenden Fluges, so zahlt der Leasinggeber dem Leasingnehmer eine Verzugsentschädigung des Leasinggebers gemäß Anlage 4 in Form eines Pauschalbetrags pro betroffenen G.. Um Zweifel zu vermeiden, gilt die Verzugsentschädigung des Leasinggebers auch für den Fall, dass der Leasingnehmer einen eigenen G. annullieren muss, um den Ausfall eines Fluges zu vermeiden. 26.2. Haftung des Leasingnehmers 26.2.1 Der Leasingnehmer haftet für den Verlust oder die Beschädigung von Gepäck, Fracht oder Post oder den Tod oder die Verletzung eines Fluggasts und erklärt sich hiermit bereit, den Leasinggeber von allen Schäden, Haftungen, Ansprüchen und Forderungen im Zusammenhang mit dem Vertrag und den ACMIO-Kurzverträgen freizustellen, zu verteidigen und schadlos zu halten, es sei denn, der Schaden ist auf grobe Fahrlässigkeit oder vorsätzliches Fehlverhalten des Leasinggebers oder eines seiner Direktoren, leitenden Angestellten, Bevollmächtigten, Bediensteten oder Angestellten zurückzuführen. In diesem Fall haftet der Leasinggeber für solche Schäden und alle daraus resultierenden Kosten. 26.2.2 Für den Fall, dass (i) ein G. annulliert wird, (ii) ein G. verspätet ist, (iii) ein G. überbucht ist, (iv) einem Passagier die Beförderung verweigert wird oder (v) solche Ereignisse eine Verspätung auf einem nachfolgenden G. verursachen und eine solche Verspätung oder Annullierung oder ein anderes Ereignis im Zusammenhang mit einem G. zu einem tatsächlichen oder angeblichen Anspruch eines Passagiers gemäß der EG-Verordnung 261/2004 (ein Passagieranspruch) führt, dann ist der Leasingnehmer verpflichtet, den Leasinggeber von allen Verbindlichkeiten freizustellen, die sich aus oder im Zusammenhang mit einem solchen Passagieranspruch (einschließlich, ohne Einschränkung, jeglicher Rechtskosten) bzw. unter oder gemäß der EG-Verordnung 261/2004 ergeben, und den Leasinggeber in Bezug auf solche Passagieransprüche schadlos zu halten, wenn diese gegen den Leasinggeber geltend gemacht werden, und der Leasingnehmer wird den Leasinggeber auf schriftliche Aufforderung hin schadlos halten. Die Bearbeitung von Passagieransprüchen liegt in der alleinigen Verantwortung des Leasingnehmers, und der Leasinggeber wird jeden Passagieranspruch ohne Kosten und unverzüglich an den Leasingnehmer weiterleiten. Der Leasingnehmer wird die Ansprüche auf einer nicht diskriminierenden Basis und in Übereinstimmung mit der eigenen Politik des Leasingnehmers zur Behandlung von Ansprüchen behandeln. …“
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den als Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 16.08.2021 zur Akte gereichte ACMIO RV 2019 nebst dessen Anlagen Bezug genommen (Beiheft zur Gerichtsakte). Ende März 2019 schloss die Schuldnerin mit der F. GmbH und der F. GmbH ab März 2019 eine Vereinbarung über Übergangsdienstleistungen (im Folgenden Vereinbarung 2019). In dieser Vereinbarung, in welcher die F. GmbH und die F. GmbH als Dienstleister bezeichnet waren, hieß es unter anderem:
„VORBEMERRKUNGEN (A) Am 20. Februar 2019 haben unter anderem die derzeitige alleinige Gesellschafterin von M., die M. Commercial Holding Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in G. und die A. Luftfracht Holding GmbH mit Sitz in C. einen Anteilskaufvertrag in Bezug auf den Verkauf und den Erwerb sämtlicher Anteile an M. geschlossen (…). (B) Die Dienstleister beabsichtigen, gegenüber M. bestimmte Dienstleistungen für einen begrenzten Zeitraum nach Vollzug der Transaktion im Rahmen des Anteilskaufvertrags (…) zu erbringen. DIES VORAUSGESCHICKT VEREINBAREN DIE PARTEIEN WAS FOLGT: 1. ERBRINGUNG VON DIENSTLEISTUNGEN 1.1. Vorbehaltlich des Eintritts des Vollzugs verpflichten sich die Dienstleister zur Erbringung der jeweiligen Dienstleistungen und verpflichtet sich M. zur Annahme der jeweiligen Dienstleistungen (…) gemäß Anlage 1.1 zur Unterstützung des fortlaufenden Betriebs des Geschäfts von M. nach dem Vollzug bis zum 31. Januar 2020, 24:00 Uhr (…). …“
In der Anlage 1.1. zur Vereinbarung über Übergangsdienstleistungen waren u.a. folgende Dienstleistungen aufgeführt: „Crew Planning“, d.h. „Erstellung von M.-Einsatz- und Dienstplänen; Urlaubsplanung; Verwaltung“; „Crew Controlle“, d.h. „Überwachung der Crew-Aufgaben und Bearbeitung von Unregelmäßigkeiten“; „Rekrutierung/Cockpit/C Screening + CQ“, d.h. „Auswahl des Cockpit- und Kabinenpersonals /Rekrutierung“; „CAB/COC-Crew-Dienstleistungen“, d.h. „Trainingspläne, AOC-Anforderungen“. Die Vereinbarung über Übergangsdienstleistungen war mit einer Frist von zwei Monaten zu den einzelnen Dienstleistungen kündbar.
Am 06.08.2019 auf einer Sitzung, an welcher der stellvertretende Vorsitzende der PV Cockpit U. H. teilnahm, wandte die Beklagte zu 2 sich dagegen, dass die A. GmbH die Entgeltabrechnung künftig selbst durchführt, mit der Folge, dass diese bei der F. GmbH verblieb.
In der zweiten Märzhälfte 2020 stand der Flugbetrieb in Deutschland und Europa wegen der Corona-Pandemie still. Die Schuldnerin beschäftigte in den Bereichen Boden, Kabine und Cockpit zuletzt insgesamt ca. 348 Arbeitnehmer. Für das Boden- und Kabinenpersonal waren keine Arbeitnehmervertretungen gebildet. Für die Arbeitnehmer des Bereichs Cockpit war gemäß § 117 Abs. 2 S. 1 BetrVG durch den Tarifvertrag Personalvertretung Nr. 1 vom 05./10.02.2014 (im Folgenden TV-PV) eine Personalvertretung Cockpit (im Folgenden PV Cockpit) errichtet worden.
Unter dem 08.04.2020 schlossen die Schuldnerin und die Beklagte zu 2 eine Abwicklungs- und Ausgleichsvereinbarung, mit welcher die sofortige Beendigung des Wet-Lease der Schuldnerin mit der Beklagten zu 2 vereinbart wurde. Die Beklagte zu 2 ließ die beim Luftfahrt-Bundesamt genehmigte Wet-Lease-Vereinbarung mit der Schuldnerin löschen. Über diese geänderte Genehmigung erhielt sie unter dem 24.04.2020 einen dementsprechenden Bescheid.
Am 21.04.2020 stellte die Schuldnerin beim Amtsgericht Düsseldorf einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Seitdem befand sich die Schuldnerin aufgrund eines Beschlusses des Amtsgerichts Düsseldorf vom 21.04.2020 im Eröffnungsverfahren unter Anordnung der vorläufigen Eigenverwaltung gemäß § 270a InsO. Der Beklagte zu 1 war zum vorläufigen Sachwalter bestellt. Zur Gewährung von Kurzarbeitergeld kam es bei der Schuldnerin aufgrund der Insolvenzeröffnung nicht. Stattdessen wurde Insolvenzausfallgeld für April, Mai und Juni 2020 gezahlt.
Ebenfalls im April 2020 in der Zeit vom 08. bis 18.04.2020 gab die Schuldnerin sämtliche noch geleasten Dash 8 Q400 an die letzten Dry-Lease-Geber, d.h. die E. AG bzw. Unternehmen aus dem M.-Konzern, zurück. Diese wurden vom AOC der Schuldnerin abgemeldet. Mit Bescheid vom 08.05.2020 widerrief das Luftfahrt-Bundesamt die Betriebsgenehmigung der Schuldnerin. Dieser Bescheid wurde mit Ablauf eines Monats nach Zustellung bestandskräftig.
Mit E-Mail vom 16.06.2020 leitete die Geschäftsführung der Schuldnerin gegenüber der PV Cockpit nebst beigefügtem Unterrichtungsschreiben vom 15.06.2020 und Anlagen das Konsultationsverfahren ein. Wegen der Einzelheiten wird auf Anlage B7 zum Schriftsatz des Beklagten zu 1 vom 12.11.2020 Bezug genommen. Die PV Cockpit erhielt dieses Schreiben nebst Unterlagen am 16.06.2020. Eine Abschrift erhielten u.a. die Agenturen für Arbeit Düsseldorf und O. am 16.06.2020. Am 23.06.2020, 30.06.2020 und 14.07.2020 wurden mit der PV Cockpit die Möglichkeiten beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern. Unter dem 30.06.2020 beschlossen die Geschäftsführer der Schuldnerin, deren Geschäftsbetrieb mit sofortiger Wirkung einzustellen und die Aufhebung der Eigenverwaltung beim Amtsgericht Düsseldorf zu beantragen. Einen entsprechenden Beschluss fasste die M. GmbH als einzige Gesellschafterin der Schuldnerin am 30.06.2020.
Mit Beschluss vom 01.07.2020 (Az. 504 IN 56/20) eröffnete das Amtsgericht Düsseldorf das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin und bestellte den Beklagten zu 1 zum Insolvenzverwalter. Mit Schreiben ebenfalls vom 01.07.2020 zeigte der Beklagte zu 1 Masseunzulänglichkeit an. Am 01.07.2020 kündigte der Beklagte zu 1 den Mietvertrag der Schuldnerin über die Räumlichkeiten in der G. straße 103, E. zum nächstzulässigen Termin. Anfang Juli 2020 erfolgte die Kündigung des Kabinen- und Bodenpersonals der Schuldnerin. Mit Schreiben vom 01.07.2020 erstattete der Beklagte zu 1 Massenentlassungsanzeigen gemäß § 17 Abs. 1 KSchG für den gesamten Betrieb der Schuldnerin sowohl bei der Agentur für Arbeit Düsseldorf als auch bei der Agentur für Arbeit Nürnberg. Wegen der Einzelheiten wird auf Anlagen B13 und B25 zum Schriftsatz des Beklagten zu 1 vom 12.02.2021 Bezug genommen. Mit Anwaltsschreiben vom 01.07.2020 erstattete der Beklagte zu 1 zusätzlich bei der Agentur für Arbeit Nürnberg eine Massenentlassungsanzeige, die sich ausschließlich auf die Mitarbeiter der Schuldnerin bezog, die ihren Dienst vom Standort O. aufnahmen. Wegen der Einzelheiten wird auf Anlage B26 zum Schriftsatz des Beklagten zu 1 vom 12.02.2021 Bezug genommen. Ausweislich der zur Akte gereichten Empfangsbekenntnisse gingen die Massenentlassungsanzeigen nebst Anlagen jeweils spätestens am 02.07.2020 bei den Agenturen für Arbeit ein.
Unter dem 15./20.07.2020 schloss der Beklagte zu 1 mit der bei der Schuldnerin bestehenden Personalvertretung Cockpit einen Interessenausgleich sowie einen Sozialplan ab. Wegen der weiteren Einzelheiten des Interessenausgleichs wird auf Anlage B 11 zum Schriftsatz des Beklagten zu 1 vom 12.11.2020 Bezug genommen. Mit Schreiben vom 21.07.2020, welches der PV Cockpit am gleichen Tag übersandt wurde, hörte der Beklagte zu 1 die PV Cockpit gemäß § 74 TV-PV zur Kündigung des Klägers an. Wegen der Einzelheiten wird auf Anlage B 12 zum Schriftsatz des Beklagten zu 1 vom 12.11.2020 Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 29.07.2020, das dem Kläger am 31.07.2020 zuging, kündigte der Beklagte zu 1 das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 31.10.2020 und stellte ihn unwiderruflich von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei. Noch im Juli sprach der Beklagte zu 1 gegenüber sämtlichen weiteren Arbeitnehmern des Bereichs Cockpit betriebsbedingte Kündigungen aus. Am 30.07.2020 erteilte der Beklagte zu 1 den Auftrag zur Verwertung der zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögensgegenstände (Kraftfahrzeuge, Betriebs- und Geschäftsausstattung, EDV).
Der Kläger hat gemeint, die Kündigung des Beklagten zu 1 vom 29.07.2020 sei unwirksam. Es fehlten ein Kündigungsgrund zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG und eine ordnungsgemäße Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG. Ferner habe der Beklagte zu 1 die PV Cockpit gemäß § 74 TV-PV nicht ordnungsgemäß beteiligt. Das Anhörungsschreiben vom 21.07.2021 habe nicht ausgereicht, weil es keine Angaben zu der Situation vor der Krise (vorhandene Verträge, Flugzeuge, Slots usw.) und zur Beendigung des Wet-Lease-Abkommens mit der Beklagten zu 2 enthalte. Diese Angaben wären erforderlich gewesen, damit die PV Cockpit hätte absehen können, inwieweit eine Unternehmensfortführung mit Kurzarbeit null anstelle einer Kündigung aller Arbeitnehmer angezeigt gewesen wäre. Außerdem sei die Kündigung mangels ordnungsgemäßer Massenentlassungsanzeige gemäß § 134 BGB i.V.m. § 17 Abs. 1 KSchG unwirksam. Schließlich sei die Kündigung gemäß § 134 BGB i.V.m. § 17 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 KSchG mangels hinreichender Unterrichtung der Personalvertretung im Konsultationsverfahren über die Gründe für die geplanten Entlassungen unwirksam. Auch hier fehlten die Angaben zu der Situation vor der Krise (vorhandene Verträge, Flugzeuge, Slots usw.) und zur Beendigung des Wet-Lease-Abkommens mit der Beklagten zu 2. Der Kläger hat zudem die Ansicht vertreten, sein Arbeitsverhältnis mit der Schuldnerin sei auf die Beklagte zu 2 übergegangen; dies durch einen Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB oder wegen einer mangels Erlaubnis unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG, § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG, § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG. Das Wet-Lease stelle eine übergangsfähige wirtschaftliche Einheit dar. Da das Wet-Lease der einzige Geschäftsinhalt der Schuldnerin gewesen sei, habe die Beklagte zu 2 mit dem Übergang der Slots aufgrund des Anteilskauf- und Übertragungsvertrag vom 13.10.2017 und dem Einsatz der gesamten Flugzeugflotte der Schuldnerin im Rahmen des identischen Streckennetzes alle wesentlichen Ressourcen übernommen. Die Übernahme der Flugzeuge und der Slots würden einander bedingen, weil die Beklagte zu 2 keine eigenen Strecken/Slots für den Einsatz sämtlicher Flugzeuge der Schuldnerin besessen habe. Ferner beschäftige die Beklagte zu 2 alle Mitarbeiter. Alle Tätigkeiten der Arbeitnehmer mit Ausnahme des Flugs selbst seien mit Betriebsmitteln oder in den Geschäftsräumen der Beklagten zu 2 erfolgt. Das Personal sei der Beklagten zu 2 fest zugeordnet gewesen. Der zum Betriebsübergang führende Vertragsschluss habe am 13.10.2017 stattgefunden. Er sei am 08.01.2018 (sog. closing) in Kraft getreten, nachdem seitens der EU-Kommission keine Bedenken erhoben worden seien. Der Umstand der Steuerung der Mitarbeiter durch die F. GmbH sei unerheblich, weil die Mitarbeiter der Schuldnerin so wie diejenigen der Beklagten zu 2 über die F. GmbH und das von dieser betriebene IOCC gesteuert worden seien. Den Einkauf von Dienstleistungen seitens der Beklagten zu 2 bei der F. GmbH hat der Kläger zudem mit Nichtwissen bestritten, zumal die zur Akte gereichten Dienstleistungsverträge größtenteils geschwärzt waren. Die Schuldnerin habe nicht mehr die Entscheidungshoheit über ihre Mitarbeiter gehabt. Die F. GmbH habe auf die Personalbedarfs- und Personalplanung der Schuldnerin Einfluss genommen, z.B. betreffend die Entscheidung zu Teilzeitanträgen und Neueinstellungen. Dass die Personalgewinnung Aufgabe der Beklagten zu 2 gewesen sei, ergebe sich aus der Anlage 1.1 der Vereinbarung 2019. Bei Neueinstellungen seien das Vorfliegen im Simulator und das OC (Company Qualification/Assessmentcenter) durch Ausbildungskapitäne der Beklagten zu 2 begleitet worden, die ohne Hinzuziehung von Mitarbeitern der M. über die Einstellung von Mitarbeitern entschieden hätten. Weil die Beklagte zu 2 die Flugstrecken der Air C. übernommen habe, sei eine alleinige Wet-Lease-Vereinbarung zwischen der Schuldnerin und der Beklagten zu 2 obsolet gewesen. Art. 13 VO (EG) Nr. 1008/2008 stehe der Annahme eines Betriebsübergangs nicht entgegen, weil es ohne Streckenrechte der Schuldnerin keine Wet-Lease-Vereinbarung gegeben hätte. Darüber hinaus hat der Kläger die Ansicht vertreten, dass ein Fall einer unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung vorliege. Die Gebrauchsüberlassung von Flugzeugen einschließlich des fliegenden Personals sei entgegen der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 17.02.1993 (7 AZR 167/92) als erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung anzusehen. Die Begründung des Bundesarbeitsgerichts, wonach die Überlassung einer Maschine im Vordergrund stehe, überzeuge nicht, weil die Arbeitnehmerüberlassung begrifflich nicht voraussetze, was im Vordergrund stehe, sondern ob Arbeitnehmer der Weisungsbefugnis des Dritten unterworfen seien. Hierzu hat der Kläger behauptet, dass das IOCC (Integrated Operation Control Center) der F. GmbH den Personaleinsatz auf den Flugzeugen faktisch für die Beklagte zu 2 und nicht für die Schuldnerin gesteuert habe.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die schriftliche Kündigung des Beklagten zu 1 vom 29.07.2020 aufgelöst worden ist; 2. festzustellen, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 2 ein Arbeitsverhältnis als Flugkapitän für das Flugzeugmuster DashQ400 nach Maßgabe des mit der Luftfahrtgesellschaft X. mbH abgeschlossenen Arbeitsvertrags des Klägers vom 29.04.2014 zu einer monatlichen Vergütung von 6.900,- Euro brutto besteht.
Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.
Der Beklagte zu 1 hat die Ansicht vertreten, dass die Kündigung vom 29.07.2020 aus dringenden betrieblichen Gründen wegen der Stilllegung des Betriebs zum 30.06.2020 sozial gerechtfertigt sei. Wegen der vollkommenen Betriebsstilllegung bestünden keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten. Eine Sozialauswahl sei entbehrlich gewesen, da alle Arbeitnehmer gekündigt wurden. Die Kündigung sei auch formell ordnungsgemäß im Hinblick auf die Beteiligung der PV Cockpit (Konsultation und Anhörung) sowie die Massenentlassungsanzeige.
Die Beklagte zu 2 hat die Ansicht vertreten, dass zwischen dem Kläger und ihr kein Arbeitsverhältnis bestehe. Es habe keinen Betriebsübergang gegeben. Der Vortrag des Klägers sei unsubstantiiert. Die Schuldnerin habe während der Laufzeit des Wet-Lease-Vertrages ihre Dienste als eigenständiges Unternehmen und als Dienstleister für sie, die Beklagte zu 2 erbracht. Die Erfüllung der Verpflichtungen eines Dienstvertrages könne keinen Betriebsübergang nach § 613a Abs. 1 BGB darstellen. Die Dienstleistungen der F. GmbH könnten keinen Betriebsübergang auf sie begründen, weil es sich um personenverschiedene Gesellschaften handele. Soweit Schwärzungen in den Servicevereinbarungen der F. GmbH mit der Schuldnerin vorgenommen wurden, habe es sich um vertrauliche Absprachen der Vertragsparteien gehandelt, die in keinem Bezug zur vom Kläger – unzutreffend – behaupteten Personalleitungsmacht durch sie gestanden hätten. Da Vertragspartner der Servicevereinbarungen die F. GmbH und die F. GmbH seien, haben sie keinen Einfluss auf die Personalplanung der Schuldnerin genommen. Selbst wenn – wie nicht – der Vortrag zum Einfluss auf die Personalgewinnung, das Vorfliegen im Simulator, Simulation und die „QC“ zutreffe, könne dies den Übergang des Betriebs nicht begründen. Die Frage der künftigen Verortung der Entgeltabrechnung bei der A. GmbH oder der F. GmbH sei irrelevant, weil auch diese Dienstleistung bei der F. GmbH angesiedelt sei. Es erschließe sich ihr im Übrigen nicht, wie eine Übernahme von Slots von Air C. auf die Schuldnerin einen Betriebsübergang auf sie begründen solle. Die Beklagte zu 2 hat behauptet, dass sie nicht die Personalleitung der Arbeitnehmer der Schuldnerin wahrgenommen habe. Trotz Inanspruchnahme des IOCC (Integrated Operation Control Center) der F. GmbH habe die ultimative Entscheidungshoheit für die Arbeitnehmer bei der Schuldnerin gelegen. Sie hat außerdem gemeint, dass die Tätigkeit der F. GmbH ihr nicht zugerechnet werden könne, weil es sich um eine andere Gesellschaft handele. Sie habe auch nicht die Mehrheit der Flugzeuge der Schuldnerin übernommen. Sie habe kein einziges Flugzeug des Typs Bombardier Dash 8 Q400 im Einsatz. Vielmehr habe sie lediglich drei Flugzeuge des Typs Airbus A319 bzw. A 320 im Einsatz, die vormals von der Schuldnerin eingesetzt wurden.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 10.03.2021 abgewiesen. Gegen das ihm am 30.03.2021 zugestellte Urteil hat der Kläger am 09.04.2021 Berufung eingelegt und diese am 28.05.2021 begründet.
Der Kläger ist der Ansicht, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 2 aufgrund eines Betriebsübergangs ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei. Da das Wet-Lease hier der einzige Betrieb der Schuldnerin gewesen sei, der bis auf zwei Mitarbeiter übergegangen sei, bestehe an dem Vorhandensein einer übergangsfähigen Einheit kein Zweifel. Auf der Grundlage der Entscheidung des Achten Senats vom 27.02.2020 (8 AZR 215/19) sei von einer identitätswahrenden Fortführung durch die Beklagte zu 2 auszugehen. Es fliege dasselbe Personal mit denselben Flugzeugen auf Grundlage derselben Slots gesteuert durch dieselbe Organisationsstruktur. Mit wem die Beschäftigten formal einen Arbeitsvertrag geschlossen hätten, sei unerheblich. Unerheblich sei auch, ob die Kunden dieselben seien. Hätte die Beklagte zu 2 selbst Wet-Lease betrieben, stünde der Betriebsübergang außer Zweifel. Maßgeblich sei zudem die tatsächliche Nutzung der Flugzeuge, wobei es auf die Eigentumsverhältnisse nicht ankomme. Und auch die Slots seien für die Annahme eines Betriebsübergangs von Relevanz. Das Arbeitsgericht habe zudem zu Unrecht das Vorliegen unzulässiger Arbeitnehmerüberlassung verneint. Diese führe zu einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2. Die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den Mischverträgen betreffend das Wet-lease mit der sog. Geprägetheorie sei weder mit dem Wortlaut des AÜG noch mit der Leiharbeitsrichtlinie vereinbar. Mit einer Ansicht in der Literatur wolle, wer technisches Gerät miete oder lease, dieses nach eigenen Vorstellungen zur Verfolgung eines eigenen Betriebszwecks einsetzen. Werde das Bedienpersonal „mitgeliefert“, liege bereits deshalb Arbeitnehmerüberlassung vor. Genauso liege es hier. Nur wenn der Mieter oder Leasingnehmer den Arbeitseinsatz des fremden Personals wie ein Arbeitgeber steuern könne, sei ihm die Sachnutzung für eigene betriebliche Zwecke überhaupt möglich. Treffender könne man es nicht beschreiben.
Wie bereits erstinstanzlich dargestellt, erfolge die Weisungsausübung/Steuerung durch die F. GmbH. Zwar sei die F. GmbH nicht die Beklagte zu 2, sondern nur ein Konzernunternehmen. Allerdings seien die Personen der Geschäftsführer der beiden Gesellschaften (N. L. und K. S.) identisch. Es gehöre zu den betriebsgrundlegenden Erfordernissen einer Fluggesellschaft, den Verkehr und das dazugehörige Personal zu planen, zu steuern und zu überwachen. Diese Leistungen habe bis zum 08.01.2018 die Schuldnerin für ihre Flugzeuge und ihr Personal erbracht. Im Hinblick auf die Erbringung dieser Leistungen durch die F. GmbH nach diesem Zeitpunkt sei zu berücksichtigen, dass diese Gesellschaft gegründet worden sei, um diese betriebsgrundlegenden Erfordernisse zunächst für die Beklagte zu 2 und später für einen erweiterten Bereich des Luftverkehrs zu erbringen (sog. „Steckerleistensystem“). Sämtliche Gesellschaften, die für die Beklagte zu 2 im Wet-Lease-Verfahren tätig waren, wie die Schuldnerin, H., als auch U. seien daraufhin verpflichtet worden, sich an dieses Steckerleistensystem anzudocken, um eine zentrale Planung über die Beklagte zu 2 zu gewährleisten. Damit sei offensichtlich, dass die Beklagte zu 2 das Weisungsrecht über die Arbeitnehmer durch die F. GmbH als ihren Dienstleister habe ausführen lassen. Ohne Belang sei, dass die Schuldnerin die Kosten getragen habe. Die Aufgabe, den Verkehr und das Personal zu steuern, sei Aufgabe der Fluggesellschaft. Der Kläger ist der Ansicht, es sei zu würdigen, dass die Beklagte zu 2 die veraltete ACMIO RV vorlege. Er habe zuletzt unter der ACMIO RV 2019 gearbeitet. Die ACMIO RV 2019 belege, dass die Beklagte zu 2 sich der F. GmbH bediene, um das Weisungsrecht mit deren Hilfe auszuüben. Es handele sich vorliegend auch nicht um ein branchenübliches Wet-Lease. Zunächst sei der Wert der Slots zu berücksichtigen. Soweit die Beklagte zu 2 auf die Entscheidungen des Sechsten und Achten Senats des Bundesarbeitsgerichts im Hinblick auf einen Betriebsübergang auf die Beklagten zu 2 hinweise, scheitere dies bereits daran, dass es sich bei dem Wet-Lease für Air C. um ein branchenübliches Wet-Lease gehandelt habe. Die operative Kontrolle sei beim Leasinggeber geblieben. Die flugbetriebliche Verantwortung liege gemäß Anhang 1 VO (EU) Nr. 965/2012 vollumfänglich beim Leasinggeber. Es sei absolut unüblich, die gegenständlichen Dienstleistungen und damit die operative Kontrolle über den Flugbetrieb einschließlich des dazugehörigen Personals fremd zu vergeben. Weil eine einzige Fehlentscheidung der Luftfahrtgesellschaft die Existenzgrundlage entziehen könne, liege dies auch in ihrem ureigenen Interesse. Entsprechend hätten die T. Deutschland GmbH, die C. Airlines SA/NV und U., die ebenfalls im Wet-Lease für die Beklagte zu 2 flogen, das IOCC selbst erbracht und nicht die F. GmbH damit beauftragt. Und schließlich sehe sich die Beklagte zu 2 selbst als das steuernde Unternehmen, welches sich der F. GmbH als Dienstleister bediene. Es sei auch zu keinem Zeitpunkt angedacht gewesen, die Leistungen des IOCC durch die Schuldnerin selbst zu erbringen. Dies hätte schlicht deren Kapazitäten gesprengt. Wäre es von der Schuldnerin beabsichtigt gewesen, die Dienstleistungen selbst zu erbringen, hätte man auf die Mitarbeiter der zu diesem Zeitpunkt bereits gekündigten IOCC Kollegen bei Air C. Zugriff nehmen können. Da jedoch von Anbeginn eine „Beauftragung“ von F. beabsichtigt gewesen sei, sei eine unbekannte Anzahl von Air C. IOCC Mitarbeitern direkt zur F. gewechselt, zusätzlich sei eine unbekannte Anzahl von M. Mitarbeitern zu F. gewechselt. Bei den Mitarbeitern eines IOCC handele es sich um hochspezialisiertes Personal, welches auf dem freien Arbeitsmarkt kaum zu finden ist. Der DLRV 2017 sei ein rein formaler Vertrag. Durch den Entzug der Flugrechte und des IOCC sei die Schuldnerin quasi eine leere Hülle geworden. Man habe nicht mehr von einer Fluggesellschaft sprechen können. Der Kläger rügt betreffend die DLRV 2017 und die Vereinbarung 2019 die Schwärzungen. Sieben Flugzeuge des Typs Airbus A319/320 und nicht lediglich drei Flugzeuge befänden sich nach wie vor bei der Beklagten zu 2. Er könne im Übrigen in kürzester Zeit auf das Flugzeugmuster A 319/320 umgeschult werden. Im Ergebnis sei festzuhalten, dass die Beklagte zu 2 mit einem völlig branchenfremden Wet-Lease-Modell die Steuerung der Arbeitnehmer der Schuldnerin mit Hilfe eines Dienstleisters übernommen habe, was jedenfalls eine (unerlaubte) Arbeitnehmerüberlassung begründet habe. Es sei aus seinem Vortrag ersichtlich, dass maßgeblicher Zeitpunkt der 13.10.2017 und spätestens der 08.01.2018 sei. Die Arbeitnehmerüberlassung sei ab dem 01.04.2019 als unerlaubt einzustufen. Es sei im Übrigen nochmals zu betonen, dass es sich bei dem vorliegenden Wet-Lease nicht um ein branchenübliches, sondern um eine in der Luftfahrt einzigartige Konstellation handele. So sei es branchenüblich, dass der Leasingnehmer Eigentümer der Verkehrsrechte sei und nicht der Leasinggeber. Sowohl die Beklagte zu 2 als auch die Schuldnerin seien ohne die F. GmbH nicht in der Lage, ihre ureigene Bestimmung als Luftfahrtunternehmen zu erfüllen. Im Übrigen seien die aktuellen Geschäftsführer der F. GmbH und der Beklagten zu 2 identisch. Es sei im Übrigen so, dass die Personaldienstleistungen wie CrewControl, Umlauf-, Crew-, und Urlaubsplanung bis zur Übertragung der Schuldnerin auf den E. Konzern von der Schuldnerin selbst erbracht worden seien. Deren Kapazitäten seien erst mit der beauftragten Übernahme der 13 Airbusse überschritten gewesen. Bereits am 16.08.2018 sei der PV Cockpit mitgeteilt worden, dass die E. AG die Schuldnerin zwecks Eingliederung in die F. GmbH erwerben werde. Im Übrigen gebe es weltweit keine Dienstleister, die IOCC-Dienstleistungen wie die F. GmbH anbieten. Damit schlage der Verweis auf das Geschäftsmodell Wet-Lease fehl, weil dieses etablierte Modell vorsehe, dass dem Leasinggeber die gesamte Maschinen- und Personalplanung überlassen bleibe. Um die AOC nicht zu verlieren, sei es im ureigensten Interesse der Beklagten zu 2 gewesen, die F. GmbH zu beauftragen und nicht dasjenige der A. GmbH. Die Force Majeur Klausel habe er nur thematisiert, weil dies zum unstimmigen Vortrag der Beklagten passe. Die Rückgabe der Flugzeuge an die M. GmbH sei bereits fünf Tage vor der angeblichen Suspendierung am 26.03.2020 durch den Geschäftsführer der Beklagten beauftragt worden. Aktuell suche die Beklagte zu 2 nach einem neuen Leasingpartner. Der Kläger ist schließlich der Ansicht, dass die Kündigung des Beklagten zu 1 unwirksam sei, weil er der PV Cockpit im Rahmen der Anhörung gemäß § 74 TV-PV nicht alles Kündigungsrelevante mitgeteilt habe. Dazu gehörten die Angaben zu der Situation vor der Krise (vorhandene Verträge, Flugzeuge, Slots etc.) und zur Beendigung des Wet-Lease-Abkommens mit der Beklagten zu 2 deshalb, weil so die Personalvertretung mit dem Arbeitgeber über die für die Frage der Erforderlichkeit des Ausspruchs von Kündigungen mildere Mittel der Überbrückung der Krise durch Kurzarbeit null hätte beraten können. Das Argument des Arbeitsgerichts, es gehe um die Erforderlichkeit der beabsichtigten Kündigung auf Basis der beabsichtigten Betriebsstilllegung sei zwar insoweit richtig, als die Frage der Betriebsstillegung allein Sache des Arbeitgebers ist, verkenne aber, dass die Personalvertretung gleichwohl das Thema Kurzarbeit als milderes Mittel hätte in die Anhörung einbringen können, wozu die monierten Informationen von Relevanz gewesen wären. Gleiches gelte für die Konsultation gemäß § 17 Abs. 2 KSchG.
Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 10.03.2021 – 18 Ca 7885/20 – abzuändern und 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die schriftliche Kündigung des Beklagten zu 1 vom 29.07.2020 aufgelöst worden ist; 2. festzustellen, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 2 ein Arbeitsverhältnis als Flugkapitän für das Flugzeugmuster DashQ400 nach Maßgabe Arbeitsvertrags des Klägers abgeschlossenen mit der Luftfahrtgesellschaft X. mbH vom 29.04.2014 zu einer monatlichen Vergütung von 6.900,- Euro brutto besteht.
Die Beklagten beantragen, die Berufung hinsichtlich des jeweils gegen sie gerichteten Antrags zurückzuweisen.
Der Beklagte zu 1 verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Er habe die PV Cockpit gemäß § 74 TV-PV ordnungsgemäß unterrichtet. Die vom Kläger vermissten Informationen seien nicht erforderlich gewesen, zumal der Stilllegungsbeschluss mit der Personalvertretung bereits zuvor verhandelt worden sei. Das Konsultationsverfahren sei ordnungsgemäß erfolgt, zumal die PV Cockpit im Interessenausgleich ausdrücklich erklärt habe, dass das Konsultationsverfahren auch nach Überlegungen von Möglichkeiten zur Vermeidung eines Arbeitsplatzverlustes abgeschlossen sei.
Die Beklagte zu 2 verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Dieses habe sich nicht nur auf bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in früheren Air C. Verfahren gestützt, sondern sich mit allen Argumenten der Parteien auseinandergesetzt. Das tatsächliche Geschehen zum 13.10.2017 bzw. Januar 2018 sei bereits Gegenstand von Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts gewesen, das einen Betriebsübergang auf sie, die Beklagte zu 2 abgelehnt habe. Aber auch unabhängig davon habe der Kläger keinen Betriebsübergang auf sie dargelegt. So fehle es bereits an einem Übergang von wesentlichen Betriebsmitteln. Sie habe – wie bereits dargelegt – aus dem Bereich des Wet-Lease der Schuldnerin lediglich drei Airbusse übernommen. Außerdem habe die Schuldnerin das Wet-Lease als eigenes Geschäftsmodell zu eigenen wirtschaftlichen Zwecken betrieben. Das Wet-Lease als Geschäftsmodell sei zudem in Art. 13 VO (EG) Nr. 1008/2008 ausdrücklich vorgesehen, habe also eine unionsrechtliche Grundlage. Die angebliche Übertragung von Slots sei unerheblich. Im Übrigen genüge der pauschale Vortrag des Klägers, alle Slots des Wet-Lease seien als Betriebsmittel von der Schuldnerin auf sie übertragen worden, nicht. Dieser Vortrag sei nicht hinreichend konkret. Es werde auch nicht dargelegt, welche Arbeitnehmer sie – die Beklagte zu 2 – übernommen haben solle. Es erschließe sich ihr außerdem nicht, wie es zu einem Betriebsübergang habe kommen sollen, wenn sie selbst die Dash-Maschinen mangels berechtigten eigenen Personals unter ihrem AOC nicht einsetzen konnte. Außerdem wäre, aufgrund ihres eigenen anderen Geschäftsfeldes die wirtschaftliche Einheit bei ihr nicht gewahrt. Sie habe den Flugbetrieb der Schuldnerin auch nicht kontrolliert. Vielmehr habe die Schuldnerin Dienstleistungen der F. GmbH in Anspruch genommen. Auf diese als externen Anbieter habe die Schuldnerin zwar Dienstleistungen delegiert, sei aber letztlich selbst verantwortlich geblieben. Die Beklagte zu 2 ist der Ansicht, dass das zwischen ihr und der Schuldnerin begründete Vertragsverhältnis des Wet-Lease keine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne von § 1 AÜG sei. Bereits deshalb könne die Fiktionswirkung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nicht eintreten. Der Umstand, dass bei einer Wet-Lease-Vereinbarung die Flugzeuge unter dem Namen und in den Farben des Leasingnehmers fliegen, sei diesem Geschäftsmodell immanent. Nichts anderes gelte dafür, dass die Flugzeug-Crew in der Uniform des Leasingnehmers arbeite. Das Bundesarbeitsgericht sei bereits 1993 und 1994 zum eindeutigen Ergebnis gekommen, dass das Wet-Lease keine Arbeitnehmerüberlassung darstelle. Die Gebrauchsüberlassung der damaligen Frachtflugzeuge stehe als primärer Zweck im Vordergrund des Rechtsgeschäfts. Dies sei durch das Landesarbeitsgericht Köln im Jahr 2016 bestätigt worden. Dies entspreche der Auffassung der Bundesagentur für Arbeit in ihren fachlichen Weisungen zum AÜG. An dieser Rechtslage habe sich durch die Reform des AÜG in den Jahren 2017 und 2018 nichts geändert. Die in den Gesetzestext aufgenommene Definition der Arbeitnehmerüberlassung und deren Abgrenzung vom Fremdpersonaleinsatz entsprächen der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Es bleibe zur Einordnung des Wet-Lease bei der bisherigen Rechtsprechung. Daran ändere die Ausgestaltung des hier zu beurteilenden Wet-Lease im sog. ACMIO-Verfahren nichts. Gerade der darin liegende „Full-Service“-Gedanke spreche gegen die Annahme von Arbeitnehmerüberlassung. Es sei im Übrigen ihre unternehmerische Freiheit, selbst weder Maschinen des Typs Dash 8 Q400 noch das berechtigte Cockpit- und Kabinenpersonal vorzuhalten. Es bleibe ihr freigestellt, ob sie bestimmte Tätigkeiten durch eigene Arbeitnehmer erbringe oder aber Fremdpersonal dafür beschäftigen bzw. externe Dienstleister damit beauftragen wolle. Zu berücksichtigen sei weiter, dass sie die für den Einsatz der Dash 8 Q400 Maschinen geschulten Arbeitnehmer der Schuldnerin auch nicht problemlos an anderer Stelle in ihrem Betrieb einsetzen könne. Insofern sei zu beachten, dass die Personalüberlassung zwingend erforderlich gewesen sei, um die Dash 8 Q400 Maschinen überhaupt erst betreiben zu können. Die Überlassung habe daher dazu gedient, den vertragsgemäßen und komplexen Gebrauch der Dash 8 Q400 Flugzeuge erst zu ermöglichen. An diesem Ergebnis ändere die europäische Leiharbeitsrichtlinie nichts. Zunächst verweist die Beklagte zu 2 erneut auf Art. 13 VO (EG) Nr. 1008/2008. Handelte es sich beim Wet-Lease generell um Arbeitnehmerüberlassung, wäre dies in den luftfahrtrechtlichen Regelungen, die im Übrigen vorrangige spezialgesetzliche Regelungen zum Wet-Lease seien, angesprochen. Aber selbst wenn man dies alles anders sehen wollte, fehle es an der für die Arbeitnehmerüberlassung erforderlichen Eingliederung des Klägers in ihren Betrieb. Entscheidend sei, dass die Person selbst in die fremde Arbeitsorganisation eingegliedert werde, sodass deren Inhaber die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über den Arbeitseinsatz auch nach Zeit und Ort zu treffen, also die Personalhoheit habe. Aus dem Vortrag des Klägers lasse sich dies nicht entnehmen. Der Kläger übersehe, dass die F. GmbH als personenverschiedene Gesellschaft Dienstleistungen im Auftrag der Schuldnerin erbracht habe. Die Letztentscheidung und ultimative Leitungsmacht über ihr eigenes Personal sei bei der Schuldnerin geblieben. Die Schuldnerin habe die Leistungen der F. GmbH eingekauft, um diese nicht selbst kostenintensiv zu erbringen. Das Tragen ihrer Uniform sei dem Geschäftsmodell des Wet-Lease immanent. Die Schuldnerin habe den Personaleinsatz ihres Personals selbst verantwortet. Die entgeltliche Beauftragung der F. GmbH ändere daran nichts. Ihren Weisungen, d.h. denjenigen der Beklagten zu 2), habe der Kläger nicht unterlegen. Struktur und Leitung der Dienstausübung sei der Schuldnerin zugewiesen gewesen. Diese sei durch die F. GmbH lediglich konzipiert und weitergeleitet worden. Der Dienstplan sei nach den Vorgaben der Schuldnerin und nicht nach ihren Vorgaben geplant worden. Dies zeige sich auch an den vertraglichen Vereinbarungen mit der F. GmbH, nämlich an Ziffer 3 a.E. der Leistungsscheine, wonach letztlich der Schuldnerin als Auftraggeberin die alleinige Entscheidungshoheit oblegen habe, und an der Kündbarkeit der darin enthaltenen Aufträge. Gleiches gelte für den DLRV 2017. Daran habe sich durch die Vereinbarung 2019 nichts geändert. Weder die F. GmbH noch sie selbst hätten disziplinarische Einwirkungsmöglichkeiten oder einen unmittelbaren Einfluss auf die konkrete Auswahl einzelner Mitarbeiter gehabt. Vielmehr habe die F. GmbH im Ergebnis lediglich den durch die zu bedienenden Flugrouten anfallenden Bedarf seitens ihr selbst, der Beklagten zu 2, in Empfang genommen und diesen in ein Konzept umgesetzt, das sie als Ergebnis der Schuldnerin als Planungsvorschlag angeboten habe. Schließlich sei die eigene Personalabteilung der Schuldnerin zu berücksichtigen, die zudem beabsichtigt habe, ein eigenes Crew-Management aufzubauen. Soweit der Kläger eine Personenidentität zwischen ihren Geschäftsführern und denen der F. GmbH behaupte, sei dies rechtlich unerheblich und tatsächlich unzutreffend. Lediglich N. L. sei im Jahr 2018 zeitglich bei beiden Gesellschaften Geschäftsführer gewesen. Bei Herrn K. S. treffe dies nicht zu. Die Beklagte zu 2 ist der Ansicht, das Outsourcing von Aufgaben, wie denjenigen an die F. GmbH, sei marktüblich. Und auch aus der Wet-Lease-Vereinbarung folge kein Weisungsrecht durch sie, die Beklagte zu 2. Dies belege der ACMIO RV deutlich. Zunächst folge aus Ziffer 13 ACMIO RV, dass die Beschäftigten Arbeitnehmer der Schuldnerin blieben. Nur diese dürfe der Cockpit-Crew Anweisungen geben. Das Kabinenpersonal habe das vereinbarte Servicekonzept selbständig umzusetzen gehabt. Vielmehr habe der ACMIO RV die vereinbarte Dienstleistung definiert. Die Geltendmachung einer etwaigen Schlechtleistung gegenüber einem Mitarbeiter habe der Schuldnerin oblegen. Und schließlich sei sie aufgrund der allein bei der Schuldnerin angesiedelten „Nominated Person“ für die Dash 8 Q400 rechtlich nicht in der Lage gewesen, den Piloten taugliche Anweisungen zu geben. Außerdem belegten die haftungsrechtlichen Abreden sowie die Übernahme der Versicherungen durch die Schuldnerin aus dem ACMIO RV mit der darin vereinbarten Haftung der Schuldnerin als Leasinggeber den Charakter der Vereinbarung als Dienstleistungsvertrag. Damit belege auch die Gesamtbetrachtung, dass keine Arbeitnehmerüberlassung gegeben sei. Daran ändere die vom Kläger vorgelegte ACMIO RV 2019 nichts. Inhaltlich ergebe sich daraus nichts anderes als aus der ACMIO RV 2017. Woraus sich aus der ACMIO RV 2019 ihr Weisungsrecht ableiten lasse, trage der Kläger nicht vor. Dies sei nachvollziehbar, weil sich dies mit der ACMIO RV 2019 nicht belegen lasse. Insgesamt bleibe unklar, auf welchen Zeitpunkt der Kläger denn für die von ihm angenommene Arbeitnehmerüberlassung abstellen wolle. Die Schuldnerin habe die operative Steuerung des Flugbetriebs nicht abgegeben, sondern lediglich fremd vergeben. Dies belege die Vereinbarung 2019. Dies stimme mit den europäischen Vorgaben überein, wonach der Flugbetrieb von der Gesellschaft überwacht und geleitet werde, bei der die „Nominated Person“ beschäftigt sei. Leistungs- und haftungsverantwortlich sei die Schuldnerin geblieben. Es handele sich um einen komplexen Dienstleistungsvertrag, wobei zu berücksichtigen sei, dass sie, die Beklagte zu 2, keine Betriebserlaubnis für die Dash Q400 Maschinen gehabt habe und nicht über das entsprechende Personal verfügte. Art. 13 VO (EG) Nr. 1008/2008 zeige das praktische Bedürfnis für das Wet-Lease. Diese Wertung finde sich in der Geprägetheorie des Bundesarbeitsgerichts wieder. Wenn die Schuldnerin die unternehmerische Entscheidung getroffen habe, ursprünglich das IOCC von Air C. zu nutzen, wie der Kläger vorträgt, erschließe sich ihr nicht, wie das eine Arbeitnehmerüberlassung der Schuldnerin auf sie begründen solle. Und schließlich sei die Erbringung der Dienstleistungen durch die F. GmbH im ureigensten Interesse der Schuldnerin erfolgt. Weder vor noch nach der Insolvenz von Air C. habe die Schuldnerin die Kapazitäten für ein eigenes IOCC gehabt. Es sei deshalb in ihrem Interesse gewesen, die F. GmbH zu beauftragen. Dies sei der Hintergrund des DLRV 2017 gewesen. Und auch die A. GmbH habe nach ihrer Kenntnis nicht über ausreichende Kapazitäten verfügt, was der Hintergrund der Vereinbarung 2019 gewesen sei. Außerdem bestehe aufgrund der Konzernstruktur zwischen F. GmbH und ihr, der Beklagten zu 2, keine Möglichkeit der Steuerung durch sie. Ohnehin sei zu berücksichtigen, dass die Schuldnerin ab April 2019 aus dem Konzern ausgeschieden sei. Im Übrigen habe sie keine relevanten Flugzeuge übernommen. Und selbst die Übernahme von sieben Airbus-Maschinen begründe keinen Betriebsübergang. Ohnehin sei nicht nachvollziehbar, was dies für den Kläger als Dash Q400-Piloten bedeuten solle.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen in beiden Instanzen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
A. Die zulässige – insbesondere betreffend beide Beklagte ausreichend begründete – Berufung des Klägers ist unbegründet, weil das Arbeitsgericht die zulässigen Klageanträge des Klägers gegenüber der Beklagten zu 2 und gegenüber dem Beklagten zu 1 zu Recht als unbegründet abgewiesen hat.
Die erkennende 3. Berufungskammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf schließt sich insoweit vollumfänglich den zutreffenden Ausführungen der 12. Kammer in dem inhaltlich gleichgelagerten und durch dieselben Prozessbevollmächtigten mit nahezu vollständig identischem Vorbringen geführten Verfahren 12 Sa 354/21 (Urteil vom 15.09.2021, juris, Rz. 292 ff.) wie folgt an:
I. Die Berufung des Klägers betreffend die Beklagte zu 2 ist unbegründet, weil der dieser gegenüber erhobene zulässige Feststellungsantrag unbegründet ist.
1. Der Feststellungsantrag ist in der gebotenen rechtsschutzgewährenden Auslegung bei zutreffender Bestimmung des Streitgegenstandes zulässig und insbesondere hinreichend bestimmt.
a) Gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grunds des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Der Streitgegenstand und der Umfang der gerichtlichen Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis müssen klar umrissen sein. Für das Verständnis eines Klageantrags ist nicht an dem buchstäblichen Wortlaut der Antragsfassung zu haften. Bei Zweifeln ist der Antrag auszulegen. Das Gericht hat den erklärten Willen zu erforschen, wie er aus der Klagebegründung, dem Prozessziel und der Interessenlage hervorgeht. Die für Willenserklärungen geltenden Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB) sind für die Auslegung von Klageanträgen heranzuziehen (BAG vom 01.12.2020 – 9 AZR 192/20, juris, Rz. 16).
b) Nach dem für das arbeitsgerichtliche Urteilsverfahren geltenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff wird dabei der Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens durch den gestellten Antrag (Klageantrag) und den ihm zugrunde liegenden Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem die begehrte Rechtsfolge hergeleitet wird, bestimmt (BAG vom 23.01.2018 – 9 AZR 200/17, juris, Rz. 27). Zum Anspruchsgrund sind alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden und den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtung zu dem zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, den der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrens dem Gericht vorträgt. Vom Streitgegenstand werden damit alle materiell-rechtlichen Ansprüche erfasst, die sich im Rahmen des gestellten Antrags aus dem zur Entscheidung unterbreiteten Lebenssachverhalt herleiten lassen (BAG vom 20.08.2019 – 3 AZR 222/18, juris, Rz. 52). Eine Mehrheit von Streitgegenständen i.S.d. ZPO liegt hingegen auch dann vor, wenn die materiell-rechtliche Regelung die zusammentreffenden Ansprüche durch eine Verselbständigung der einzelnen Lebensvorgänge erkennbar unterschiedlich ausgestaltet (BAG vom 02.08.2018 – 6 AZR 437/17, juris, Rz. 20, 22 m.w.N.).
c) Der Kläger verfolgt mit dem Feststellungsantrag gegenüber der Beklagten zu 2 zwei unterschiedliche und selbständige Streitgegenstände. Richtig ist, dass es sich in beiden Fällen um ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 2 handelt, dessen Bestehen festgestellt werden soll. Dieses Begehren stützt der Kläger zum einen auf einen Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB sowie zum anderen auf verbotene Arbeitnehmerüberlassung (§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG). Es handelt sich dabei um zwei verselbständigte eigenständige Lebensvorgänge, die erkennbar unterschiedlich ausgestaltet sind. Dies gilt zunächst für deren tatbestandliche Voraussetzungen, die einerseits das Vorliegen eines Betriebsübergangs in seinen tatsächlichen Voraussetzungen sowie andererseits die davon zu unterscheidenden Voraussetzungen der verbotenen Arbeitnehmerüberlassung erfordern. Noch deutlicher wird die Verselbständigung daran, dass die Rechtsfolgen unterschiedlich ausgestaltet sind. So besteht gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB das bisherige Arbeitsverhältnis mit den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Rechten und Pflichten mit dem Erwerber fort. Im Falle der unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung kommt gemäß § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit einem anderen Inhalt zustande. Zwar gilt die zwischen dem Verleiher und dem Entleiher vorgesehene Arbeitszeit als vereinbart. Im Übrigen bestimmen sich Inhalt und Dauer dieses Arbeitsverhältnisses jedoch grundsätzlich nach den für den Betrieb des Entleihers geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen, wobei der Leiharbeitnehmer mindestens Anspruch auf das mit dem Verleiher vereinbarte Arbeitsentgelt hat. Dies verdeutlicht, dass es sich um unterschiedliche Streitgegenstände handelt (vgl. auch zur Abgrenzung eigenständiger Streitgegenstände der verbotenen Arbeitnehmerüberlassung und dem Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses kraft vertraglicher Vereinbarung BAG vom 21.03.2017 – 7 AZR 207/15, juris, Rz. 12, 26).
d) Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung am 12.10.2021 in Anknüpfung an sein bisheriges Vorbringen klargestellt, dass er sein Begehren in erster Linie auf einen Betriebsübergang stütze und zwar ab dem 13.10.2017 und hilfsweise ab dem 08.01.2018. Der darauf bezogene Feststellungsantrag gegenüber der Beklagten zu 2 ist damit hinreichend bestimmt. Soweit im Antragswortlaut selbst auf die Tätigkeit als Flugkapitän für das bezeichnete Flugzeugmuster abgestellt wird sowie die „Maßgabe“ des bisherigen Arbeitsvertrags unter Nennung des Gehalts, wird damit nur deutlich, dass der Kläger auf der Grundlage der Bestimmung des § 613a Abs. 1 BGB den Bestand des Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten wie bei der vorherigen Schuldnerin geltend macht. Der so verstandene Antrag erfüllt die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO, zumal die Beklagte zu 2 leugnet, dass zwischen ihr und dem Kläger überhaupt ein Arbeitsverhältnis besteht.
Der Kläger hat zudem in der Berufungsverhandlung am 12.10.2021 klargestellt, dass er sein Begehren hilfsweise auf Arbeitnehmerüberlassung stütze und dies ab dem 01.04.2019 geltend mache. Damit hat er zunächst in der gebotenen Weise das Haupt- und Hilfsverhältnis der beiden Streitgegenstände klargestellt und auch für das Hilfsbegehren den maßgeblichen Zeitpunkt mitgeteilt. Damit ist der Feststellungsantrag auch betreffend den Streitgegenstand Arbeitnehmerüberlassung hinreichend bestimmt. Der Feststellungsantrag ist auch insoweit zulässig, weil ein Arbeitnehmer mit der allgemeinen Feststellungsklage das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu einem Entleiher auf Grundlage der Vorschriften des AÜG geltend machen kann (vgl. BAG vom 20.03.2018 – 9 AZR 508/17, juris, Rz. 17). Richtig ist, dass der Feststellungsantrag damit einen anderen Inhalt als oben dargelegt hat, weil er auf den Bestand eines Arbeitsverhältnisses gemäß den Vorschriften des AÜG gerichtet ist. Es kann indes dem Kläger bei der gebotenen rechtsschutzgewährenden Auslegung nicht unterstellt werden, dass er trotz des Bezugs zum bisherigen Arbeitsvertrag im Antragswortlaut dessen unveränderte Fortgeltung auch auf der Grundlage des AÜG geltend macht. Er hat sich bereits schriftsätzlich ausdrücklich auf die Vorschrift des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG bezogen (vgl. Seite 8 der Berufungsbegründung). Er begehrt die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses auf dieser Grundlage und damit erkennbar für die Beklagte zu 2 auf der Grundlage des § 10 Abs. 1 AÜG mit dem sich daraus ergebendem Inhalt. Diese hat in ihrer Rechtsverteidigung auch zu keinem Zeitpunkt darauf hingewiesen, dass der Antrag, soweit er sich auf Arbeitnehmerüberlassung stützt, bereits deshalb unbegründet sei, weil der Kläger auch insoweit den vollständig unveränderten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geltend macht. Nicht anders als auf die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses auf der Grundlage der Vorschriften des AÜG ist dann auch die Klarstellung des Klägers im Kammertermin zu verstehen. Das erforderliche Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO ist gegeben, weil die Beklagte zu 2 das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger überhaupt leugnet.
2. Mit dieser Auslegung ist der gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Feststellungsantrag des Klägers unbegründet. Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Schuldnerin bestand weder ab dem 13.10.2017 noch ab dem 08.01.2018 aufgrund eines Betriebsübergangs gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB mit der Beklagten zu 2, noch bestand kraft Gesetzes ab dem 01.04.2019 gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG aufgrund verbotener Arbeitsnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2.
a) Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist nicht aufgrund eines Betriebsübergangs gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte zu 2 übergegangen. Ein Betriebsübergang von der Schuldnerin auf die Beklagte zu 2 hat weder zum 13.10.2017 noch zum 08.01.2018 stattgefunden. Bereits das Arbeitsgericht hat zutreffend das Vorliegen eines Betriebsübergangs verneint. Auf die diesbezüglichen zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zu I.1.a) auf Seite 5 bis 7 des Urteils, die sich mit den vom Kläger vorgebrachten Argumenten auseinandergesetzt haben, wird zunächst gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen. Das Berufungsvorbringen des Klägers rechtfertigt kein anderes Ergebnis.
aa) Soweit der Kläger darauf abstellt, dass der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts Anhaltspunkte dafür gesehen hat, dass ein Wet-Lease einen Betrieb oder Betriebsteil i.S.v. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB darstellen kann, trifft dies zu. In den angezogenen Entscheidungen ging es aber um die Frage eines Betriebsübergangs von der Air C. auf die Schuldnerin. Betreffend einen Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2 hat auch der Achte Senat ausgeführt, dass nichts für einen geplanten oder letztlich erfolgten Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2 spreche (BAG vom 27.02.2020 – 8 AZR 215/19, juris, Rz. 64, 167). Die Kammer verkennt nicht, dass aufgrund des Beibringungsgrundsatzes in jedem Einzelfall ggfs. auch abweichende Entscheidungen ergehen können und das Parteivorbringen jeweils einzeln zu würdigen ist. Nimmt der Kläger aber auf die Entscheidung des Achten Senats des Bundesarbeitsgerichts Bezug, muss diese auch vollständig Berücksichtigung finden. Und auch der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts führt aus, dass die Beklagte zu 2 keine betriebliche Tätigkeit der Air C. fortgeführt habe. Die Beklagte zu 2 sei im Rahmen der Wet-Lease-Konstruktion die Empfängerin der von Air C. bzw. der Schuldnerin erbrachten Dienstleistung. Die bloße Fortführung einer Geschäftsbeziehung als Kunde könne keinen Betriebsübergang begründen (BAG vom 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, juris, Rz. 112).
bb) Daran ändert der Sachvortrag des Klägers in diesem Verfahren nichts. Betreffend das erstinstanzliche Vorbringen nimmt das Gericht erneut gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts zu I.1.a) auf Seite 5 bis 7 des Urteils Bezug. An dem Ergebnis ändert sich nicht dadurch etwas, dass hier – worauf der Kläger zutreffend hinweist – das Wet-Lease das einzige Geschäftsfeld der Schuldnerin war. Es bleibt auch unter Berücksichtigung dieses Umstandes dabei, dass es sich um einen zwischen der Beklagten zu 2 und der Schuldnerin abgeschlossenen Dienstleistungsvertrag handelt. Diese ist neue Kundin der Schuldnerin geworden, nicht aber Betriebserwerberin. Soweit die Schuldnerin als Zweckgesellschaft für die Fortsetzung des von Air C. betriebenen Flugplans im Rahmen einer Wet-Lease-Vereinbarung mit der M.-Gruppe vom Dezember 2016 dienen soll, begründet dies keinen Betriebsübergang von der Schuldnerin auf die Beklagte zu 2. Soweit die Schuldnerin als Zweckgesellschaft für die M.-Gruppe tätig werden soll, belegt dies lediglich, welche Aufgabe die Schuldnerin haben sollte, nämlich im Rahmen des Wet-Lease für die M.-Gruppe tätig zu werden. Dies spricht mehr für eine Fortführung des bisherigen Geschäfts als Dienstleistung anstelle von Air C. nunmehr für die M.-Gruppe und ggfs. auch für die Beklagte zu 2 als für einen Betriebsübergang. Die Beklagte zu 2 ist schlicht neuer Kunde der Schuldnerin. Dies zu ermöglichen ist Zweck der Schuldnerin.
cc) Soweit der Kläger darauf abstellt, dass es eine Übernahme von Flugzeugen gegeben habe, bleibt sein Vortrag dazu, dass die Beklagte zu 2 selbst Eigentümerin von Flugzeugen geworden ist, unkonkret. Letztlich trägt er dies auch nicht vor. Soweit er konkret behauptet, dass die Beklagte zu 2 sieben – statt wie diese vorträgt – drei Airbus-Flugzeuge übernommen habe, vermag dies die Übernahme einer wirtschaftlichen Einheit (Wet-Lease), die zuvor bei der Schuldnerin bestand, bei der Beklagten zu 2 nicht zu begründen. Das ist jedoch letztlich nicht der Ansatz des Klägers. Er ist der Ansicht, dass es auf die Eigentumsverhältnisse nicht ankomme und letztlich die Beklagte zu 2 über das Wet-Lease mit der Schuldnerin sämtliche 13 Airbusse und Dash 8 Q400 wirtschaftlich in ihrem Flugplan genutzt habe, vermittelt über die Schuldnerin und dieser wiederum vermittelt über das Dry-Lease. Es ist zutreffend, dass es nicht notwendig auf die Eigentumsverhältnisse ankommt. Dies ändert aber nichts daran, dass die wirtschaftliche Nutzung im Rahmen des Wet-Lease durch die Schuldnerin erfolgte und nicht durch die Beklagte zu 2. Diese ist, wie bereits mehrfach ausgeführt, zur neuen Kundin geworden.
dd) Der WCG G. führt ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis. Der Umstand, dass die Schuldnerin ausweislich des Vorworts im WCG G. in die F. Gruppe integriert wird, belegt nichts anderes, als dass diese nunmehr im Wet-Lease nicht mehr für Air C., sondern für die F. Gruppe und als solche letztlich als Leasinggeber für die Beklagte zu 2 tätig wurde. Es hat sich die Kundenbeziehung geändert. Hingegen ist keine wirtschaftliche Einheit von der Schuldnerin zur Beklagten zu 2 übergegangen. Dies zeigt sich zur Überzeugung der Kammer z.B. deutlich an den Dienstausweisen. Es werden nicht etwa Dienstausweise der Schuldnerin zurückgegeben, sondern solche mit dem Logo von Air C., die gegen solche mit dem Logo der Beklagten zu 2 ersetzt werden. Und auch die weiteren Umstände aus dem WCG G. belegen nicht den Übergang der wirtschaftlichen Einheit des Wet-Lease bei der Schuldnerin auf die Beklagte zu 2. Es ist nicht die Beklagte zu 2, welche insoweit tätig wird, sondern nach den vorliegenden Dienstleistungsverträgen die F. GmbH für die Schuldnerin. Es ist danach nicht ersichtlich, dass es die Beklagte zu 2 ist, welche die wirtschaftliche Einheit Wet-Lease übernommen hat. Zur Überzeugung der Kammer sind diese Aspekte vielmehr dabei zu prüfen, ob es sich bei dem von der Beklagten zu 2 auf der Grundlage des ACMIO RV – der für den Zeitpunkt des Betriebsübergangs nach den vom Kläger geltend gemachten Daten zunächst maßgebend ist – beauftragten Wet-Lease in der konkreten Ausgestaltung noch um einen zulässigen Dienstleistungsvertrag oder aber um verbotene, weil nicht gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG genehmigte Arbeitnehmerüberlassung handelt. Daran ändert sich nicht dadurch etwas, dass bei einem Betriebsübergang die Übertragung der wirtschaftlichen Einheit auch unter Einschaltung eines Dritten erfolgen kann, d.h. es nicht Voraussetzung ist, dass zwischen Veräußerer und Erwerber unmittelbare vertragliche Beziehungen bestehen (EuGH vom 19.10.2017 – C200/16 [Securitas], juris, Rz. 23). Dies betraf vor allem Fälle, in denen ein Dienstleistungsauftrag neu vergeben wurde, d.h. die Frage im Raum stand, ob ohne vertragliche Beziehungen zwischen den beiden Dienstleistungsunternehmen ein Betriebsübergang angenommen werden kann. Darum geht es hier nicht. Dienstleistungsgeber blieb die Schuldnerin. Es änderten sich nur die Kunden von Air C. zu der Beklagten zu 2. Daran ändern auch die vom Kläger in diesem Verfahren vorgebrachten Argumente, welche die Kammer noch einmal insgesamt gewürdigt hat, nichts. Insbesondere ist es nicht so, dass die Hauptbelegschaft zur Beklagten zu 2 gewechselt wäre. Wenn überhaupt, ist diese – ausgenommen die beiden Mitarbeiterinnen, welche zur F. GmbH wechselten – von der Schuldnerin übernommen worden. Es ist im Rahmen von § 613a Abs. 1 BGB gerade nicht ohne Relevanz, mit wem ein Arbeitsvertrag geschlossen wurde. Auch aus der Berücksichtigung der Flugrechte, d.h. Slots, ergibt sich ebenso nichts anderes wie aus dem ACMIO RV 2019. Wenn der Kläger geltend macht, dass die Beklagte zu 2 in Wahrheit gar nicht Kundin, sondern Arbeitgeberin geworden ist, ist dies nach Ansicht der Kammer eine im Rahmen etwaiger unzulässiger Arbeitnehmerüberlassung zu prüfende Frage.
b) Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2 besteht nicht kraft Gesetzes ab dem 01.04.2019 gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG aufgrund verbotener Arbeitsnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis. Auch insoweit ist der Feststellungsantrag des Klägers unbegründet. Es handelt sich bei der Rechtsbeziehung zwischen der Beklagten zu 2 und der Schuldnerin nicht um Arbeitnehmerüberlassung im Sinne von § 1 Abs. 1 Sätze 1, 2 AÜG, sondern um einen von dieser Vorschrift nicht erfassten Dienstleistungsvertrag. Durch die hier konkret gewählte Vertragsgestaltung wird nicht im Sinne eines unzulässigen Missbrauchs das gesetzliche Verbot der Arbeitnehmerüberlassung umgangen (vgl. auch Art. 5 Abs. 5 Richtlinie 2008/104/EG vom 19.11.2008 über Leiharbeit (im Folgenden LeiharbeitsRL).
aa) Arbeitnehmer werden gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen. Die zum 01.04.2017 eingeführte gesetzliche Definition der Arbeitnehmerüberlassung bestimmt entsprechend der Rechtsprechung, unter welchen Voraussetzungen ein Arbeitnehmer überlassen wird und dient damit der Abgrenzung zwischen dem Einsatz eines Arbeitnehmers als Leiharbeitnehmer im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung und als Erfüllungsgehilfe im Rahmen eines Werk- beziehungsweise Dienstvertrages (BT-Drs. 18/9232 S. 19; für ein Anknüpfen an die bisherige Rspr. z.B. auch Kock in BeckOK Arbeitsrecht, 61. Ed. 01.06.2021 § 1 AÜG Rn. 22). Entsprechend der Rechtsprechung liegt beim Fremdpersonaleinsatz Arbeitnehmerüberlassung vor, wenn die Leiharbeitnehmerin oder der Leiharbeitnehmer in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert ist und seinen Weisungen unterliegt. Ob dies der Fall ist, ist anhand einer wertenden Gesamtbetrachtung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu bestimmen (BT-Drs. 18/9232 S. 19).
bb) Das Bundesarbeitsgericht hat dabei den drittbezogenen Arbeitnehmereinsatz von der Arbeitnehmerüberlassung wie folgt abgegrenzt:
(1) Eine Überlassung zur Arbeitsleistung liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen. Dabei ist nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG. Diese ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet. Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat (BAG vom 20.09.2016 – 9 AZR 735/15, juris, Rz. 29; BAG vom 21.03.2017 – 7 AZR 207/15, juris, Rz. 70).
(2) Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werks erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom AÜG nicht erfasst (BAG vom 20.09.2016 a.a.O. Rz. 30; BAG vom 21.03.2017 a.a.O. Rz. 71).
(3) Über die rechtliche Einordnung des Vertrags zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht. Die Vertragschließenden können das Eingreifen zwingender Schutzvorschriften des AÜG nicht dadurch vermeiden, dass sie einen vom Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrags ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp. Einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung sind zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden Geschäftsinhalts nur geeignet, wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt (BAG vom 20.09.2016 a.a.O. Rz. 31; BAG vom 21.03.2017 a.a.O. Rz. 72).
cc) Dabei besteht hier die Besonderheit, dass mit dem Wet-Lease in der Form des ACMIO RV 2019 ein sog. gemischter Vertrag in Rede steht, bei dem es darum geht, dass ein Arbeitgeber – hier die Schuldnerin – einem Dritten – hier der Beklagten zu 2 – Maschinen mit Bedienpersonal zur Verfügung stellt, nämlich zu Beginn die Airbusse und mit dem ACMIO RV 2019 und die Dash 8 Q400 mit dem auf diesen Flugzeugen einsetzbarem Personal. Gerade zum Wet-Lease ist das Bundesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass derartige gemischte Verträge von den Vorschriften des AÜG jedenfalls dann nicht erfasst sind, wenn nicht die Überlassung von Arbeitnehmern, sondern die Gebrauchsüberlassung des Gerätes oder der Maschine den Inhalt des Vertrages prägt. Denn Sinn und Zweck eines solchen gemischten Miet- und Dienstverschaffungsvertrages sei nicht primär, dem Dritten Personal zur Verfügung zu stellen, das er nach seinem Belieben in seinem Betrieb und damit auch an Geräten oder Maschinen, über die er ohnehin verfügt, einsetzen kann, sondern dem Dritten durch die Personalüberlassung überhaupt erst den Einsatz der Geräte oder Maschinen zu ermöglichen, die ihm im Rahmen des gemischten Vertrages zum Gebrauch überlassen werden (BAG vom 17.02.1993 – 7 AZR 167/92, juris, Rz. 44). Entscheidend sei, ob nach Sinn und Zweck des gemischten Vertrages die Gebrauchsüberlassung des Gerätes im Vordergrund steht und die Zurverfügungstellung des Personals nur dienende Funktion hat, indem sie den Einsatz des Gerätes erst ermöglichen soll, oder ob der Vertrag schwerpunktmäßig auf die Verschaffung der Arbeitsleistung des Personals gerichtet ist und die Überlassung des Gerätes demgegenüber nur untergeordnete Bedeutung hat (BAG vom 17.02.1993 a.a.O. Rz. 45 a.E.). Für das Wet-Lease hat das Bundesarbeitsgericht in zwei Entscheidungen angenommen, dass die Gebrauchsüberlassung der Flugzeuge im Vordergrund stehe (BAG vom 17.02.1993 a.a.O. Rz. 46; BAG vom 22.02.1994 – 7 AZR 77/93, juris, Rz. 19; ebenso LAG Köln vom 21.01.2016 – 7 Sa 858/15, juris).
dd) Unter Berücksichtigung der europarechtlichen Vorgaben zur Definition der Leiharbeit folgt die erkennende Kammer ebenso wie schon die 12. Kammer der Abgrenzung der sog. „Geprägetheorie“ jedenfalls in der Ausprägung, wie sie sich aus den beiden genannten Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 17.02.1993 (a.a.O.) und vom 22.02.1994 (a.a.O.) ergibt, nicht (siehe auch BAG vom 15.09.2016 – 8 AZR 187/15, juris, Rz. 47; abl. zur Geprägetheorie z.B. Grimm, ArbRB 2014, 115, 116 ff.; Schüren, AÜG, 5. Aufl. 2018 § 1 Rn. 247 ff.; krit auch ErfK/Wank, 21. Aufl. 2021 § 1 AÜG Rn. 39; zustimmend z.B. Ulrici, AÜG, 1. Aufl. 2017, § 1 AÜG Rn. 77).
(1) Für die Definition der Leiharbeit stellt die LeiharbeitsRL auf eine solche Begrifflichkeit nicht ab. Maßgeblich sind vielmehr für die Definition die Überlassung des Arbeitnehmers an das entleihende Unternehmen, um dort unter dessen Aufsicht und Leitung zu arbeiten (Art. 3 Abs. 1 Buchstaben b), c), e) LeiharbeitsRL). Entscheidendes Angrenzungskriterium ist danach der Einsatz unter Aufsicht und Leitung des entleihenden Unternehmens. Diese Definition stellt nicht darauf ab, ob die Überlassung der Maschinen oder des Personals den Schwerpunkt bildet. Ohnehin zeigt dieser Fall, dass eine solche Abgrenzung problematisch ist. Worauf ist die Beklagte für ihre wirtschaftlichen Zwecke bezogen auf die Dash 8 Q400 mehr angewiesen? Sind es die Flugzeuge oder das zur Bedienung dieser Flugzeuge berechtigte Personal? Die Beklagte zu 2 benötigt beides, denn andernfalls kann sie die Flugdienstleistungen mit den Dash 8 Q400 in ihrem Flugplan nicht anbieten. Auch auf einen Wertvergleich zwischen dem Wert der Flugzeuge und dem Wert der Personalkosten (vgl. zu diesem Vergleich BAG vom 17.02.1993 a.a.O. Rz. 46; BAG vom 22.02.1994 a.a.O. Rz. 19; abl. z.B. auch ErfK/Wank a.a.O. § 1 AÜG Rn. 39) kommt es nicht an. Dies bedeutet aber nicht – wie der Kläger meint -, dass immer dann, wenn Bedienungspersonal „mitgeliefert“ wird, bereits deshalb die Konstellation der Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. So wird vertreten, dass nur wenn der Mieter/Leasingnehmer den Arbeitseinsatz des fremden Personals wie ein Arbeitgeber steuern könne, ihm die Sachnutzung für eigene betriebliche Zwecke überhaupt möglich sei. Ohne Fremdsteuerung des Arbeitseinsatzes mache die Überlassung des technischen Geräts keinen Sinn (so z.B. Schüren a.a.O. § 1 Rn. 247). Dieser Rechtsauffassung folgt die erkennende Kammer ebenfalls wie bereits die 12. Kammer nicht. Maßgeblich ist zu ihrer Überzeugung die Analyse des Vertragsgegenstandes (vgl. auch ErfK/Wank a.a.O. § 1 AÜG Rn. 39: „Vertrag (auch) auf eine Arbeitnehmerüberlassung ausgerichtet“), so wie er sich in vertraglich vereinbarter und tatsächlicher Hinsicht darstellt und den sich daraus ergebenden Folgen für die Eingliederung und Weisungsbefugnis oder Aufsicht und Leitung bei dem Vertragspartner, der Gerät und Personal zur Verfügung gestellt bekommt. Dies entspricht im Grundsatz dem Prüfungsaufbau, wie er in den zitierten Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 20.09.2016 (a.a.O.) und vom 21.03.2017 (a.a.O.) zum Ausdruck kommt.
(2) Ausgangspunkt ist dabei, dass sowohl das europäische als auch das deutsche Recht sog. gemischte Verträge kennen und sich aus den gesetzlichen Wertungen ergibt, dass dies nicht quasi automatisch die Annahme von Arbeitnehmerüberlassung bedeutet.
(2.1) „So definiert Art. 2 Nr. 25 VO (EG) Nr. 1008/2008 vom 24.09.2008 über gemeinsame Vorschriften für die Durchführung von Luftverkehrsdiensten in der Gemeinschaft (im Folgenden VO (EG) Nr. 1008/28) das Wet-Lease wie folgt: „Wet-Lease-Vereinbarung“ (Vereinbarung über das Ver- oder Anmieten mit Besatzung) ist eine Vereinbarung zwischen Luftfahrtunternehmen, wonach das Luftfahrzeug unter dem Luftverkehrsbetreiberzeugnis des Vermieters betrieben wird“. Hier kommt deutlich zum Ausdruck, dass es um das Vermieten eines Flugzeuges mit Besatzung geht. Gemäß Art. 13 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1008/2008 kann ein Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft über ein oder mehrere Luftfahrzeuge verfügen, für die es eine Dry-Lease- oder eine Wet-Lease-Vereinbarung geschlossen hat. Die Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft dürfen in der Gemeinschaft registrierte Luftfahrzeuge, die auf der Grundlage „Wet-Lease“ angemietet werden, frei betreiben, außer wenn dies zu einer Gefährdung der Sicherheit führen würde. Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 2) handelt es sich dabei nicht um eine vorrangige Spezialvorschrift zu den Bestimmungen der LeiharbeitsRL. Die VO (EG) Nr. 1008/2008 und die LeiharbeitsRL haben jeweils eine andere Zwecksetzung. Aus der luftfahrtrechtlichen Zulässigkeit des Wet-Lease kann nicht ohne weiteres darauf geschlossen werden, dass dabei niemals Arbeitnehmerüberlassung im Sinne der LeiharbeitsRL gegeben ist. Zu berücksichtigen ist aber, dass nach der Konzeption der LeihArbeitsRL diese durchaus Zulassungen oder Zertifizierungen kennt (Art. 4 Abs. 4 LeihArbeitsRL). Wenn jede Wet-Lease-Vereinbarung Arbeitnehmerüberlassung wäre, hätte es nahe gelegen, in der VO (EG) Nr. 1008/2008 auf solche etwaigen Genehmigungserfordernisse hinzuweisen und deren Einhaltung zur Voraussetzung für die luftfahrtrechtliche Erlaubnis zu machen. Zudem folgt aus Art. 5 Abs. 5 LeiharbeitsRL, dass es einem Mitgliedsstaat verwehrt ist, keine Maßnahmen zu ergreifen, um den vorübergehenden Charakter von Leiharbeit zu wahren (EuGH vom 14.10.2020 – C-681/18, juris; siehe auch BAG vom 16.06.2021 – 6 AZR 390/20 (A), juris, Rz. 30). Eine Wet-Lease-Vereinbarung muss aber gerade nicht auf Dauer angelegt sein, sondern kann, z.B. wie vorliegend über ACMIO KV nur für bestimmte Zeiträume vereinbart sein. Auch dies spricht dagegen, im Wet-Lease grundsätzlich Leiharbeit bzw. Arbeitnehmerüberlassung zu sehen.
(2.2) Und auch das deutsche Recht kennt den drittbezogenen Personaleinsatz bei sog. gemischten Verträgen, die nicht ohne weiteres Arbeitnehmerüberlassung sind. So regelt § 557 HGB den Zeitchartervertrag. Durch den Zeitchartervertrag wird der Zeitvercharterer verpflichtet, dem Zeitcharterer zu dessen Verwendung ein bestimmtes Seeschiff mit Besatzung auf Zeit zu überlassen und mit diesem Schiff Güter oder Personen zu befördern oder andere vereinbarte Leistungen zu erbringen. Der Zeitcharterer wird verpflichtet, die vereinbarte A. zu zahlen. Es handelt sich dabei ebenfalls nicht grundsätzlich um Arbeitnehmerüberlassung. Das Gegenteil ist der Fall. Der Zeitcharterer ist nicht Entleiher im Sinne des AÜG, weil es an der arbeitsrechtlichen Weisungsbefugnis des Zeitcharterers gegenüber der Besatzung fehlt (Sager in MüKoHGB, 4. Aufl. 2020, § 557 Rn. 3; siehe auch LAG Hamburg 30.11.1990 – 6 Sa 54/90, BeckRS 2014, 69019). Soweit der Zeitcharterer direkt dem Kapitän oder der sonstigen Schiffsbesatzung Weisungen erteilt, befolgen diese die Weisung lediglich als Erfüllungsgehilfen des Zeitvercharterers (BT-Drs. 17/10309 S. 118). Und § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 39 des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20.12.1999 kennt die Vermietung von Baumaschinen mit Bedienpersonal (vgl. dazu z.B. BAG vom 13.11.2013 – 10 AZR 842/12, juris Rz. 20; BAG vom 16.06.2021 – 10 AZR 217/19, juris, Rz. 18).
(3) Berücksichtigt man all dies, ist es zutreffend, nach dem (tatsächlichen) Vertragsgegenstand abzugrenzen. Zu fragen ist, welches die vereinbarte Vertragspflicht ist und welche Folgen sich dadurch im Hinblick auf Eingliederung und Weisungsbefugnis bzw. Aufsicht und Leitung bezogen auf die Arbeitnehmer bei dem Vertragspartner, der Gerät und Personal zur Verfügung gestellt bekommt, ergeben. Auch hier folgt die erkennende Kammer den bereits durch die 12. Kammer gemachten Ausführungen vollinhaltlich.
(3.1.) Bei der Arbeitnehmerüberlassung endet die vertragliche Verpflichtung des Entleihers, wenn der Verleiher den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat (BAG vom 21.03.2017 a.a.O. Rz. 70). Anders als bei einem Werkvertrag haftet der Verleiher nicht für einen Erfolg, sondern nur für die sorgfältige Auswahl und Bereitstellung von Arbeitskräften. Der verleihende Unternehmer hat bei einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag nicht dafür einzustehen, dass die überlassenen Arbeitnehmer die ihnen von dem entleihenden Unternehmer übertragenen Arbeiten ordnungsgemäß verrichten. Er haftet vielmehr nur dafür, dass die von ihm gestellten Arbeitnehmer für den nach dem Vertrag verfolgten Zweck tauglich und geeignet sind (BGH vom 14.07.2016 – IX ZR 291/14, juris, Rz. 17). Bei dem Dienstleistungsvertrag organisiert der Unternehmer die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen (BAG vom 21.03.2017 a.a.O. Rz. 71).
(3.2) Diese Aspekte berücksichtigt auch der Europäische Gerichtshof, wenn er im Anwendungsbereich der Richtlinie 96/71/EG vom 16.12.1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (im Folgenden RL 96/71/EG) prüft, ob ein Vertragsverhältnis als Arbeitskräfteüberlassung im Sinne von Art. 1 Abs. 3 Buchst. c der RL 96/71/EG einzustufen ist.
(3.2.1) Arbeitskräfteüberlassung im Sinne von Art. 1 Abs. 3 Buchst. c der RL 96/71/EG liegt vor, wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind. Erstens muss es sich bei der Überlassung von Arbeitskräften um eine gegen Entgelt erbrachte Dienstleistung handeln, bei der der entsandte Arbeitnehmer im Dienst des die Dienstleistung erbringenden Unternehmens bleibt, ohne dass ein Arbeitsvertrag mit dem verwendenden Unternehmen geschlossen wird. Zweitens muss das wesentliche Merkmal dieser Überlassung darin bestehen, dass der Wechsel des Arbeitnehmers in den Aufnahmemitgliedstaat der eigentliche Gegenstand der Dienstleistung des erbringenden Unternehmens ist. Drittens muss der Arbeitnehmer im Rahmen einer solchen Überlassung seine Aufgaben unter der Aufsicht und Leitung des verwendenden Unternehmens wahrnehmen (EuGH vom 18.06.2015 – C-586/13 [Martin Meat], juris, Rz. 33; EuGH vom 14.11.2018 – C-18/17, juris, Rz. 27).
(3.2.2) Gerade zur zweiten Voraussetzung stellt der EuGH auf eine Analyse des eigentlichen Gegenstandes der Dienstleistung ab. Hierbei ist zu beachten, dass ein Dienstleistungserbringer grundsätzlich eine Leistung erbringen muss, die mit den Vorgaben des Vertrags übereinstimmt, sodass die Folgen der Erbringung einer nicht vertragsgemäßen Leistung von dem Dienstleistungserbringer getragen werden müssen. Demzufolge ist bei der Feststellung, ob der eigentliche Gegenstand der Dienstleistung die Entsendung des Arbeitnehmers in den Aufnahmemitgliedstaat ist, insbesondere jeder Anhaltspunkt dafür zu berücksichtigen, dass der Dienstleistungserbringer nicht die Folgen einer nicht vertragsgemäßen Ausführung der vertraglich festgelegten Leistung trägt (EuGH vom 18.06.2015 a.a.O. Rz. 34 f.; EuGH vom 14.11.2018 a.a.O. Rz. 28). Ergibt sich aus dem Vertrag, dass der Dienstleistungserbringer verpflichtet ist, die vertraglich vereinbarte Leistung ordnungsgemäß auszuführen, ist es grundsätzlich weniger wahrscheinlich, dass es sich um eine Arbeitskräfteüberlassung handelt, als wenn er die Folgen der nicht vertragsgemäßen Ausführung dieser Leistung nicht zu tragen hat (EuGH vom 18.06.2015 a.a.O. Rz. 36). Und schließlich ist zwischen der Beaufsichtigung und Leitung der Arbeitnehmer selbst und der vom Kunden durchgeführten Überprüfung der ordnungsgemäßen Erfüllung eines Dienstleistungsvertrags zu unterscheiden (EuGH vom 18.06.2015 a.a.O. Rz. 41).
(3.3) Die Kammer verkennt nicht, dass Schutzzweck der RL 96/71/EG ein anderer als derjenige der LeiharbeitsRL ist. Gleichwohl geht es auch im Anwendungsbereich der RL 96/71/EG grundsätzlich um die Abgrenzung von einem Dienstvertrag zur Arbeitskräfteüberlassung, sodass diese Wertungen des Europäischen Gerichtshofs bei der Frage, ob es sich um Leiharbeit i.S.d. der LeiharbeitsRL handelt, herangezogen werden können. Berücksichtigt man weiter, dass – wie ausgeführt – das europäische ebenso wie das deutsche Recht sog. gemischte Verträge kennt, ohne sie automatisch als Leiharbeit einzuordnen, spricht dies dafür, wie letztlich vom Bundesarbeitsgericht in der bisherigen Abgrenzung und vom Europäischen Gerichtshof zur RL 96/71/EG getan, für die Abgrenzung von Dienstleistungsvertrag und Arbeitnehmerüberlassung nach dem (tatsächlichen) Vertragsgegenstand abzugrenzen und zu fragen, welches die vereinbarte Vertragspflicht ist und welche Folgen sich dadurch im Hinblick auf Eingliederung und Weisungsbefugnis bzw. Aufsicht und Leitung bezogen auf die Arbeitnehmer bei dem Vertragspartner, der Gerät und Personal zur Verfügung gestellt bekommt, ergeben.
ee) In Anwendung dieser Grundsätze ist vorliegend keine Arbeitnehmerüberlassung gegeben, weil dies nicht Vertragsgegenstand ist. Vertragsgegenstand des Wet-Lease auf der Grundlage des ACMIO RV 2019 ist die von der Schuldnerin geschuldete Erbringung der Flugdienstleistungen, ohne dass es dabei zu einer Eingliederung bei der Beklagten zu 2 und einer Tätigkeit unter Aufsicht und Leitung der Beklagten zu 2 gekommen ist.
(1) Zunächst ergibt sich bereits aus der Begrifflichkeit des ACMIO RV 2019, dass mit dem ACMIO ein umfassender Leasingvertrag geschlossen wird, der eine umfassende Verschaffung einer Flugdienstleistung durch die Schuldnerin vorsah. Gemäß Ziffer 2.1. ACMIO RV 2019 verpflichtet sich die Schuldnerin der Beklagten zu 2 das Flugzeug mittels Wet-Lease (einschließlich ACMIO) zu vermieten. Gemeint ist damit Aircraft (Flugzeug), Crew (Besatzung), Maintenance (Wartung), Insurance (Versicherung) und Overhead (Betriebskosten), wie es sich aus Ziffer 1.1. ACMIO RV 2019 ergibt. Bereits dies zeigt, dass es umfassend um die Verpflichtung geht, die Flugdienstleistung zur Verfügung zu stellen. Dass der Flugplan gemäß Ziffer 2.2 ACMIO RV 2019 derjenige der Beklagten zu 2 ist, ändert daran nichts. Es geht dabei nur um die Kundenanforderung zum Einsatz der umfassenden Vertragsleistung, wobei hier noch hinzukommt, dass der Flugplan im Einvernehmen mit der Schuldnerin aufzustellen ist (Ziffer 8.1 ACMIO RV 2019). Die Beklagte zu 2 ist gemäß Ziffer 2.3 ACMIO RV 2019 zur Zahlung der Miete für die Laufzeit verpflichtet. Bereits aus diesen Vertragsbestimmungen wird deutlich, dass es nicht darum geht, der Beklagten zu 2 lediglich Personal zur Verfügung zu stellen und die vertragliche Verpflichtung der Schuldnerin mit der Auswahl und Zurverfügungstellung des Personals endete. Dies belegen die weiteren vertraglichen Vereinbarungen des ACMIO RV 2019. Es ist zwar so, dass die Flüge unter den Flugnummern der Beklagten zu 2 und vorbehaltlich der Verkehrsrechte und Slots der Beklagten durchgeführt werden (Ziffer 5.3. ACMIO RV 2019). Dies ändert aber nichts daran, dass vorbehaltlich des Ermessensspielraums des Kapitäns (Ziffer 6 ACMIO RV 2019) die Schuldnerin für den technischen Betrieb des Flugzeugs und die Durchführung des Fluges verantwortlich ist (Ziffer 5.1. ACMIO RV 2019). Die Schuldnerin schuldete die volle Flugdienstleistung. Die Schuldnerin muss die Einsatzfähigkeit des Flugzeugs sicherstellen und verpflichtet sich zur Aufrechterhaltung von Mindeststandards hinsichtlich Regelmäßigkeit und Pünktlichkeit (Ziffern 18.7.1 und 18.7.2 ACMIO RV 2019). Der umfassenden vertraglichen Verpflichtung der Schuldnerin entspricht das vertraglich vereinbarte Haftungssystem. So haftet grundsätzlich die Schuldnerin als Leasinggeberin für Schäden am Flugzeug (Ziffer 26.1.1 ACMIO RV 2019). Und auch das Risiko des Totalverlusts der Flugzeuge liegt bei der Schuldnerin (Ziffer 22.1 ACMIO RV 2019). Weiter ist bei der wertenden Betrachtung zu berücksichtigen, dass die Haftung der Schuldnerin sich auch auf Handlungen und Unterlassungen ihrer Erfüllungsgehilfen erstreckt, mithin auch auf diejenigen ihres eigenen Personals (Ziffer 26.1.3 ACMIO RV 2019). Auch dies spricht für eine umfassende Dienstleistungsverpflichtung und gegen Arbeitnehmerüberlassung. Richtig ist, dass die übrige Haftung der Schuldnerin gemäß Ziffer 26.1.2 ACMIO RV 2019 nicht ungeteilt vereinbart ist. Sie haftet als Leasinggeberin aber für den Verlust oder Schäden am Eigentum Dritter (ausgenommen Gepäck, Fracht und Poststücke) oder den Tod oder die Verletzung von Personen (ausgenommen Passagiere). Deutlich wird das Haftungssystem bezogen auf die eigentliche Vertragsleistung durch Ziffer 26.1.4 ACMIO RV 2019. Danach werden bei einem Verspätungsereignis die dem G. zugewiesenen Blockstunden von der garantierten Mindestnutzung abgezogen. Auch wenn die Nichtzahlung der Miete insoweit das einzige Rechtsmittel der Beklagten zu 2 ist (Ziffer 26.1.5 ACMIO RV 2019), wird daran deutlich, dass die geschuldete Vertragsverpflichtung der Schuldnerin viel mehr und umfassender ist, als die Überlassung von Arbeitnehmern. Hinzu kommt die in Ziffer 26.1.6 ACMIO RV 2019 genannte Verzugsentschädigung des Leasinggebers, wenn ein G. infolge eines Verspätungsereignisses des Leasinggebers annulliert wird oder sich um mehr als 180 Minuten verspätet. Die Schuldnerin schuldet die Flugdienstleistung und dabei auch deren regelmäßige und pünktliche Einhaltung mit entsprechender Entgeltminderung im Falle der Nichterfüllung. Dies zeigt auch Ziffer 21.1. ACMIO RV 2019, wonach bei Nichtverfügbarkeit des Flugzeugs oder des Personals unverzüglich die Schuldnerin als Leasingnehmerin sämtliche verfügbaren betrieblichen Mittel einzusetzen hat, um das Ausmaß und die Auswirkungen der Nichtverfügbarkeit des Flugzeugs oder des Personals so gering wie möglich zu halten und zugleich sämtliche verfügbaren betrieblichen Mittel einsetzt, um ein Ersatzflugzeug zu beschaffen oder zu besorgen, damit die Passagiere, das Gepäck, die Fracht bzw. Poststücke befördert werden können. Wird dabei ein Flugzeug des Leasingnehmers genutzt, haben die Vertragsparteien dafür bereits Blockstundensätze vereinbart (Ziffer 21.7 ACMIO RV 2019). Soweit bei Annullierung oder Verspätung eines Fluges von mehr als drei Stunden oder bei einem nächtlichen Flugverbot der Leasingnehmer, d.h. die Beklagte zu 2, den Umlauf mit einem eigenen Flugzeug übernehmen kann (Ziffer 21.9 ACMIO RV 2019), handelt es sich zum einen um einen Sonderfall. Zum anderen hat die Schuldnerin insoweit in bestimmten Fällen den vereinbarten Blockstundensatz an die Beklagte zu 2 zu zahlen und in anderen Fällen verringert sich die garantierte Mindestnutzung an Blockstunden. Richtig ist weiter, dass Ansprüche eines Passagiers nach der Verordnung (EG) Nr. 261/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.02.2004 (im Folgenden VO (EG) Nr. 261/2004) über eine gemeinsame Regelung für Ausgleichs- und Unterstützungsleistungen für Passagiere im Fall der Nichtbeförderung und bei Annullierung oder großer Verspätung von Flügen in den Verantwortungsbereich der Beklagten zu 2 fallen. Dies ändert an der grundsätzlichen Haftungsverantwortung der Schuldnerin nichts, denn es wird nur nachgezeichnet, was gemäß der VO (EG) Nr. 261/2004 gilt. Ein Flugzeugunternehmen, was als Wet-Leasing-Geber für ein anderes Unternehmen einen G. ausführt, ist danach nicht ausführendes Luftfahrtunternehmen im Sinne der VO (EG) Nr. 261/2004 und schuldet selbst den Passagieren keine Entschädigung (EuGH vom 04.07.2018 – C-532/17, juris, für eine gegen U. Airways gerichtete Entschädigungsklage, welches den G. im Wet-Lease für U. durchgeführt hatte). An der grundsätzlichen und aus dem ACMIO RV 2019 im Übrigen ersichtlichen Haftungsverantwortung der Schuldnerin ändert dies nichts. Vertragsgegenstand ist die umfassende durch die Schuldnerin der Beklagten zu 2 geschuldete Flugdienstleistung im Sinne von ACMIO, was sich schließlich auch daran zeigt, dass auch die Wartung der Flugzeuge der Schuldnerin obliegt (Ziffer 14 ACMIO RV 2019).
(2) Die vertraglichen Vereinbarungen sehen zugleich nicht vor, dass der Kläger als Arbeitnehmer in den Betrieb der Beklagten zu 2 eingegliedert und dort unter Aufsicht und Leitung der Beklagten zu 2 tätig wird. So ist in Ziffern 13.2.1 und 13.2.3 ACMIO RV 2019 ausdrücklich vereinbart, dass sowohl das Cockpitpersonal als auch das Kabinenpersonal Arbeitnehmer der Schuldnerin als Leasinggeberin sind. Für das Cockpitpersonal ist in Ziffer 13.2.1 ACMIO RV 2019 ausdrücklich vereinbart, dass alleine die Schuldnerin als Leasinggeberin der Cockpitbesatzung Anweisungen erteilen kann. Richtig ist, dass eine solche ausdrückliche Regelung für das Kabinenpersonal in Ziffer 13.3.1 ACMIO RV 2019 nicht enthalten ist. Dies ändert aber nichts daran, dass das arbeitsvertragliche Weisungsrecht bei der Schuldnerin bleibt und die Arbeitnehmer in Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus dem ACMIO RV 2019 für sie als Schuldnerin tätig werden (vgl. z.B. Ziffer 26.1.3 ACMIO RV 2019 zur Haftung der Leasinggeberin für ihre Erfüllungsgehilfen). Soweit die Beklagte zu 2 als Leasingnehmerin Anweisungen erteilt, z.B. betreffend Inhalt und Form der Borddurchsagen (Ziffer 19.6 ACMIO RV 2019), handelt es sich nur um die Mitteilung von Kundenanforderungen. Die maßgeblichen arbeitsrechtlichen Weisungen sind der Schuldnerin und nicht der Beklagten zu 2 zuzuordnen. Aus dem ACMIO RV ergibt sich nichts anderes, so dass auch insoweit auch nicht früher ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2 begründet wurde, dessen Bestand der Kläger nur ab dem 01.04.2019 geltend macht. Soweit dabei die F. GmbH für die Schuldnerin tätig wird, ist diese zunächst von der Beklagten zu 2 zu unterscheiden. Weisungen und Anordnungen der F. GmbH sind nicht solche der Beklagten zu 2. Vielmehr waren und sind sie nach den zugrunde liegenden Dienstleistungsverträgen der Schuldnerin zuzuordnen. Dies gilt sowohl für den DLRV 2017 als auch für die Vereinbarung 2019.
Zunächst ist der DLRV 2017 nicht zwischen der Beklagten zu 2 und der F. GmbH, sondern zwischen der F. GmbH und der Schuldnerin abgeschlossen. Die F. GmbH erbringt gemäß Ziffer 2 DLRV 2017 für die Schuldnerin die in den Leistungsscheinen spezifizierten Dienstleistungen. Die F. GmbH nutzt danach ihre eigenen Ressourcen und nicht diejenigen der Beklagten zu 2. Gemäß Ziffer 2 DLRV 2017 hat die Schuldnerin jederzeit das Recht, die durch die F. GmbH erbrachten Dienstleistungen zu prüfen und korrigierend einzugreifen. Die Schuldnerin kann einzelne Leistungen zurückziehen. Schließlich ist die Beauftragung der F. GmbH nicht dauerhaft erfolgt, sondern gemäß Ziffer 11 DLRV mit einer Frist von sechs Monaten kündbar. Auch daran wird deutlich, dass die Entscheidung selbst über die dauerhafte Beauftragung der F. GmbH immer bei der Schuldnerin blieb. Richtig ist, dass die Leistungsscheine von ihrem Inhalt her das arbeitsrechtliche Weisungsrecht betreffen. Es geht u.a. um die Erstellung der Einsatzpläne des Personals, d.h. der konkreten Anweisung, wann die Arbeitsleistung zu erbringen ist. Hinzu kommt die Beauftragung mit der jährlichen Urlaubsplanung. Berücksichtigt man weiter, dass der F. GmbH in den Leistungsscheinen u.a. auch die Planung von lizenzrelevanten Schulungsereignissen, die Planung von Dienstreisen und Buchung von dafür benötigten Unterkünften sowie ständige Kontrolle der Besatzungen Legalität, Sicherheit, Effizienz und Pünktlichkeit übertragen war, zeigt dies, dass die F. GmbH umfassend mit der Ausübung des Direktionsrechts beauftragt war. Dies bedeutet aber nicht, dass der Beklagten zu 2 Aufsicht und Weisungen oblagen. Vertraglich zugeordnet waren sie als Auftraggeberin der Schuldnerin. Sie behielt das umfassende Weisungsrecht gegenüber ihren Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung der umfassenden Flugdienstleistung, zu welcher sie sich verpflichtet hatte. Dies wird auch in den Leistungsscheinen deutlich, in denen es heißt, dass alle Entscheidungen im Bereich 3 (Aufgaben und Service Level) ausschließlich dem Auftraggeber, d.h. der Schuldnerin und nicht der Beklagten zu 2) obliegen. Im Übrigen enthielten auch die Leistungsscheine Kündigungsmöglichkeiten, sodass die Schuldnerin sich nicht einmal dauerhaft an die F. GmbH – nicht die Beklagte zu 2 – gebunden hatte. Durch die ab März 2018 gültige Vereinbarung 2019 zwischen der Schuldnerin und der F. GmbH und der F. GmbH änderte sich daran nichts. Auftraggeberin blieb auch insoweit die Schuldnerin und nicht die Beklagte zu 2, wobei Ziffer 1.1 der Vereinbarung über Übergangsdienstleistungen ohnehin nur einen begrenzten Zeitraum bis zum 31.01.2020 abdeckte. Die Ausübung des Direktionsrechts war nach wie vor der Schuldnerin zuzuordnen, denn in deren Auftrag und nicht im Auftrag der Beklagten zu 2 wurden die Dienstleistungen erbracht. Soweit der Kläger darauf hingewiesen hat, dass die Leistungsscheine, welche die Beklagte zu 2 zur Akte gereicht hat, Schwärzungen enthalten haben, trifft dies zu. Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass hier Vereinbarungen enthalten sind, welche die eigentliche Leitungsmacht bei der Beklagten zu 2 betreffen. Zunächst hat die Beklagte zu 2 dazu konkret erwidert und ausgeführt, dass es sich dabei um vertrauliche Absprachen gehandelt habe, welche in keinem Bezug zu der vom Kläger – unzutreffend – behaupteten Personalleitungsmacht durch sie gestanden hätten. Die Gesamtumstände der vorgelegten Vertragstexte der ACMIO RV, ACMIO RV 2019 und der DLRV 2017 sowie der Vereinbarung 2019 begründet nichts anderes. Vielmehr ergänzen sich die Regelungen und die Dienstleistungsverträge passend zu den vertraglichen Vereinbarungen aus den ACMIO RV, wonach, wie deutlich bei der Cockpitbesatzung zu sehen, die Personalleitungsmacht in Form des Weisungsrechts bei der Schuldnerin liegt. Indiziell kann außerdem berücksichtigt werden, dass die Beklagte zu 2 in der von ihr vorgelegten Version des ACMIO RV 2017 ebenfalls Schwärzungen vorgenommen hat. Nunmehr hat allerdings der Kläger den ACMIO RV 2019 zur Akte gereicht, der auch nach dem Vortrag der Beklagten zu 2 weitgehend inhaltsgleich zum ACMIO RV ist. Dies trifft zu. Der ACMIO RV 2019 ist vom Kläger vollständig zur Akte gereicht. Hier ist nicht ersichtlich, dass die Schwärzungen seitens der Beklagten zu 2 relevante zu ihrem Nachteil gereichende Aspekte betreffen. Vielmehr ist auch bei Würdigung des gesamten ACMIO RV 2019 von einem Dienstleistungsvertrag auszugehen. Insgesamt hat die Kammer deshalb bei Würdigung des Gesamtsachverhalts und des gesamten Parteivorbringens keine Gründe, von der Einordnung der hier zu beurteilenden Vertragskonstruktion als Dienstleistungsvertrag abzurücken.
(3) Die tatsächliche Handhabung und praktische Durchführung des Wet-Lease führt entgegen der Ansicht des Klägers nicht dazu, dass in Wahrheit die Beklagte zu 2 und nicht die Schuldnerin die Aufsicht und Leitung des Personals der Schuldnerin durchführte. Diesen Schluss begründen die von den Parteien vorgetragenen Tatsachen nicht. Dies ergibt sich insbesondere aus Folgendem: Zunächst wird dies daran deutlich, dass eine sog. „Nominated Person“ nach den europarechtlichen Regelungen für den Betrieb der Dash 8 Q400, der einen wesentlichen Teil des Wet-Lease bzw. zum Schluss den einzigen Teil des Wet-Lease ausmachte, alleine bei der Schuldnerin angesiedelt war. Das arbeitsrechtliche Direktionsrecht jedenfalls betreffend das Cockpitpersonal musste auf die Schuldnerin zurückzuführen sein und konnte nicht bei der Beklagten zu 2 angesiedelt sein. Aber auch die übrigen von dem Kläger herangezogenen Umstände, die sich insbesondere aus dem WCGT G. ergeben, führen weder für das Cockpit- noch für das Kabinenpersonal zu einem anderen Ergebnis. Dieser ist bereits nicht von der Beklagten zu 2, sondern von der F. GmbH und der Schuldnerin verfasst. Aus den einzelnen in dem WCGT G. genannten Umständen kommt nicht zum Ausdruck, dass es die Beklagte zu 2 ist, unter deren Aufsicht und Weisung das Cockpit- und Kabinenpersonal seine Arbeitsleistung erbringt. In dem WCG G. spiegelt sich nur das wieder, was vertraglich in dem ACMIO RV bzw. nachfolgend im ACMIO RV 2019 und in den Dienstleistungsverträgen zwischen der Schuldnerin der F. GmbH vereinbart ist. Dies zeigt sich zunächst an den Crewausweisen und an dem Crew Baggage Label (Ziffern 4.1 und 7.4 WCG G.). Richtig ist, dass dort die Marke F. genannt ist. Dies ist aber nichts anderes als das Erscheinungsbild des Wet-Lease, bei dem die Crews, wie auch aus den Uniformen ersichtlich, nach außen für den Leasingnehmer, d.h. die Beklagte zu 2 auftreten. Dem entspricht – wie ausgeführt -, dass nicht etwa Crewausweise der Schuldnerin zurückzugeben waren, sondern solche der Air C.. Soweit die Steuerung des Flugbetriebs aus dem IOOC der „F.“ erfolgt, handelt es sich auch nach dem WCG G. nicht um ein System der Beklagten zu 2, sondern die Steuerung erfolgt durch die F. GmbH. Soweit es in Ziffer 3.2 WCG G. heißt, dass sieben Flugbetriebe aus einer Zentrale in L. gesteuert werden, erfolgt auch diese Steuerung nach dem WCG G. nicht von der Beklagten zu 2, sondern durch die F. GmbH. Das dahinterliegende Plattformkonzept beinhaltet eine unternehmerische zulässige Zusammenarbeit, bedeutet aber nicht die Eingliederung des Cockpit- und Kabinenpersonals der Schuldnerin bei der Beklagten zu 2. Arbeitsvertraglich ausgeübte Aufsicht und Leitung durch die Beklagte zu 2 lässt sich daraus nicht ableiten. Soweit neue Personalnummern vergeben wurden, erfolgte dies aus abrechnungstechnischen Gründen. Und auch die Abrechnung erfolgte nicht durch die Beklagte zu 2, sondern durch die t. AG als Dienstleister. Ohnehin bringt die Abrechnung keine arbeitsvertragliche Aufsicht und Leitung zum Ausdruck. Soweit in dem WCG G. zu Ziffer 3.2.2. Ansprechpartner genannt sind, welche Aspekte der arbeitsrechtlichen Aufsicht und Leitung, wie z.B. Urlaub, Crewplanung und Crew Controll beinhalten, handelt es sich wie bereits aus der Überschrift ersichtlich um Ansprechpartner der F. GmbH und nicht der Beklagten zu 2. Die F. GmbH jedoch war – wie ausgeführt – für das Cockpit- und Kabinenpersonal im Auftrag der Schuldnerin tätig. Eine persönliche E-Mail-Adresse mit der „f..com“-Endung, bringt nicht zum Ausdruck, dass die Aufsicht und Leitung bei der Beklagten zu 2 lag. Hinzu kommt, dass die Schuldnerin eine, wenn auch nur aus zwei Personen bestehende eigene Personalverwaltung weiter vorhielt, auf welche in dem WCG G. zu Ziffer 3.2.2 ebenfalls hingewiesen wurde. Soweit die F. GmbH an der Einstellung und Auswahl von neuen Mitarbeitern beteiligt war, erfolgte dies für die Schuldnerin. Es ist eben entgegen der Ansicht des Klägers zwischen den verschiedenen Unternehmen im Konzern der E. AG und auch innerhalb der F. gruppe zu unterscheiden. Es kommt für die rechtliche Beurteilung sehr wohl auf die Dienstleistungsverträge an, weil sich aus diesen sowie aus dem ACMIO RV und dem ACMIO RV 2019 ergibt, wer tatsächlich die arbeitsrechtliche Aufsicht und Leitung hatte, nämlich im Ergebnis die Schuldnerin. Genauso ist es auch gelebt worden, indem auch nach außen, wie aus dem WCG G. ersichtlich, die F. GmbH und gerade nicht die Beklagte zu 2 aufgetreten ist. Tatsachen, dass in Wahrheit die Beklagte zu 2 und nicht die Schuldnerin, vermittelt über die F. GmbH gehandelt und Aufsicht und Leitung übernommen hat, sind nicht ersichtlich. Die Schuldnerin mag wirtschaftlich von der Beklagten zu 2 abhängig gewesen sein, weil diese deren einzige Kundin war. Daraus folgt aber nicht, dass die Schuldnerin in Bezug auf die vertraglich vereinbarte Dienstleistung und auch die Aufsicht und Leitung des Personals keinen eigenen Handlungsspielraum mehr hatte. Dies ergibt sich weder aus den vertraglichen Vereinbarungen noch aus der tatsächlichen Praxis.
Die weiteren vom Kläger dieses Verfahrens angeführten Umstände führen zu keinem anderen Ergebnis. Richtig ist, dass die Beklagte zu 2 sich am 06.08.2019 gegen die Durchführung der Entgeltabrechnung durch die A. gewandt hat und weiterhin die F. GmbH zuständig sein sollte. An dieser Stelle ist dazu lediglich anzumerken, dass die Entgeltabrechnung bereits die Personalleitungsmacht nicht betrifft. Soweit der Kläger erstinstanzlich vorgetragen hat, dass Einfluss auf die Personalbedarf- und Personalplanung der Schuldnerin genommen worden sei, betraf dies nach seinem eigenen Vortrag die F. GmbH und nicht die Beklagte zu 2. Und auch die Anlage 1.1. zur Vereinbarung 2019 weist die Personalgewinnung nicht der Beklagten zu 2, sondern der F. GmbH zu. Soweit Ausbildungskapitäne der Beklagten zu 2 das Vorfliegen im Simulator und das „QC“ begleitet haben und dann über die Einstellung entschieden haben, hätte die Beklagte sich insoweit das Wissen und die Kenntnisse der Beklagten zu 2 zu Nutze gemacht. Eine die Aufsicht und Leitung des Personals durch die Beklagte zu 2 lässt sich damit noch nicht begründen. Hinzu kommt insoweit, dass es regelmäßiger und genauer Vorgaben durch die Beklagte zu 2 bedürfte, welche die Wertung rechtfertigen würden, dass die F. GmbH über das IOCC keine eigenen Entscheidungen mehr treffen könne. Solche regelmäßigen und genauen Vorgaben sind indes nicht vorgetragen.
ff) Die hier vorliegenden und zu bewertenden vertraglichen Vereinbarungen beinhalten keinen Gestaltungsmissbrauch zur Umgehung einer eigentlich gegebenen Arbeitnehmerüberlassung.
(1) Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich zulässige Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm oder des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind (BAG vom 12.07.2016 – 9 AZR 352/15, juris, Rz. 25). Zu beachten ist weiter Art. 5 Abs. 5 LeiharbeitsRL. Diese Vorschrift ist dahin auszulegen, dass sie nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegensteht, die die Zahl aufeinanderfolgender Überlassungen desselben Leiharbeitnehmers bei demselben entleihenden Unternehmen nicht beschränken und die Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Arbeitnehmerüberlassung nicht von der Angabe der technischen oder mit der Produktion, der Organisation oder der Ersetzung eines Arbeitnehmers zusammenhängenden Gründe für den Einsatz der Arbeitnehmerüberlassung abhängig machen. Dagegen ist diese Bestimmung dahin auszulegen, dass sie es einem Mitgliedstaat verwehrt, keine Maßnahmen zu ergreifen, um den vorübergehenden Charakter der Leiharbeit zu wahren und einer nationalen Regelung entgegensteht, die keine Maßnahmen vorsieht, um aufeinanderfolgende Überlassungen desselben Leiharbeitnehmers an dasselbe entleihende Unternehmen mit dem Ziel, die Bestimmungen der LeiharbeitsRL insgesamt zu umgehen, zu verhindern (EuGH vom 14.10.2020 – C-681/18, juris, Rz. 73). Dabei ist es Aufgabe der nationalen Gerichte, ggfs. zu kontrollieren, ob es sich z.B. um ein unbefristetes Arbeitsverhältnis handelt, auf das die Form aufeinanderfolgender Leiharbeitsverträge künstlich angewandt wurde, um die Ziele der LeiharbeitsRL, insbesondere die vorübergehende Natur der Leiharbeit, zu umgehen (EuGH vom 14.10.2020 a.a.O. Rz. 67). Dabei umgehen aufeinanderfolgende Überlassungen desselben Leiharbeitnehmers an dasselbe entleihende Unternehmen, den Wesensgehalt der Bestimmungen der LeiharbietsRL und kommen einem Missbrauch dieser Form des Beschäftigungsverhältnisses gleich, da sie den Ausgleich, den diese Richtlinie zwischen der Flexibilität für die Arbeitgeber und der Sicherheit für die Arbeitnehmer herstellt, beeinträchtigen, indem sie letztere unterminieren (EuGH vom 14.10.2020 a.a.O. Rz. 70).
(2) In Anwendung dieser Grundsätze liegt weder ein Missbrauch noch eine Umgehung des Wesensgehalts der Bestimmungen der LeiharbeitsRL vor. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass der Kläger bei der Schuldnerin in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis stand, welches die LeiharbeitsRL als das reguläre Beschäftigungsverhältnis ansieht (vgl. Erwägungsgrund 15 LeiharbeitsRL und EuGH vom 14.10.2020 a.a.O. Rz. 51), wobei bereits dadurch – so der 15. Erwägungsgrund der LeiharbeitsRL – ein gewisser Schutz gegeben ist. Gleichwohl kommt auch insoweit eine immer wiederkehrende aufeinanderfolgende Überlassung an dasselbe entleihende Unternehmen in Betracht. Dies könnte hier darin gesehen werden, dass das Personal der Schuldnerin immer wieder auf der Grundlage von zeitlich befristet ACMIO Kurzeitverträgen, wie es sich u.a. aus der Anlage zur ACMIO RV 2019 ergibt, bei der Beklagten zu 2 eingesetzt wurden. Dies begründet indes zur Überzeugung der Kammer keinen Gestaltungsmissbrauch in Abweichung von dem Wesensgehalt in der Weise, dass ein eigentlich nicht vorgesehener Dienstleistungsvertrag zur Umgehung einer rechtlich an sich gebotenen Arbeitnehmerüberlassung verwandt wird. Der Dienstleistungsvertrag des Wet-Lease ist – wie ausgeführt – im Europäischen Recht in Art. 2 Nr. 25 und Art. 13 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1008/2008 ausdrücklich als vertragliche Vereinbarung vorgesehen. Dann kann alleine die Verwendung dieser Form des Dienstleistungsvertrags nicht zur Begründung eines Gestaltungsmissbrauchs verwandt werden. Es ist vielmehr Ausfluss der unternehmerischen Freiheit der Beklagten zu 2 (Art. 16 GR-Charta EU), sich zu entscheiden, insbesondere selbst weder Dash 8 Q400 noch dazu befähigtes Personal selbst vorzuhalten, sondern diese Dienstleistung durch Wet-Lease einzukaufen. Es ist auch im Übrigen kein Gestaltungsmissbrauch, soweit die Airbusse betroffen sind, Teile des Flugverkehrs durch die europarechtlich zulässige Form des Wet-Lease hinzuzukaufen. Und auch die konkrete Ausgestaltung des vorliegend verwandten Wet-Lease mit den Dienstleistungsverträgen mit der F. GmbH und auch der F. GmbH, worauf der Kläger maßgeblich abstellt, stellen keinen Gestaltungsmissbrauch oder Rechtsmissbrauch dar. Es handelt sich dabei um eine zulässige Form unternehmerischer Zusammenarbeit (vgl. insoweit auch BAG vom 20.05.2021 – 2 AZR 560/20, juris, Rz. 13 betreffend die Frage eines gemeinsamen Betriebs). Es ist rechtlich nicht geboten, sämtliche Aufgaben des Arbeitseinsatzes von Arbeitnehmern bzw. von Cockpit- bzw. Kabinenpersonal selbst zu planen und auszuüben. Es ist rechtlich zulässig, sich dabei – ggfs. auch innerhalb eines Konzerns – eines Dienstleisters zu bedienen. Die Grenze zum Rechts- oder Gestaltungsmissbrauch wird erst dann überschritten, wenn Vertragsgestaltung und tatsächliche Handhabung belegen, dass es nur darum ging, die Folgen einer eigentlich gebotenen Arbeitnehmerüberlassung zu vermeiden. Dies ist nicht der Fall, wie schon die Haftungsverteilung in Bezug auf die Dienstleistung zu Lasten der Schuldnerin als Leasinggeberin zeigt. Sie zieht aus dieser Vertragskonstruktion mit den Leasingraten den wirtschaftlichen Nutzen und kann die daraus resultierenden Chancen wahrnehmen. Dass dabei – wie hier – eine wirtschaftliche Abhängigkeit von einem Unternehmen gegeben ist, weil dieses der einzige Auftraggeber ist, begründet keinen Rechts- oder Gestaltungsmissbrauch, sondern allenfalls wirtschaftliche Abhängigkeit, die es auch außerhalb der Luftfahrtbranche gibt. Es gab bei dieser Vertragskonstruktion des Wet-Lease in Form des ACMIO RV 2019 aber auch des ACMIO RV auch keinen Grund für die Beklagte zu 2, selbst arbeitsvertragliche Weisungen in Form von Aufsicht und Leitung des Personals vorzunehmen. Das Interesse der Beklagten zu 2 lag nach der gewählten Vertragskonstruktion in dem Erhalt der Flugdienstleistungen. Wie innerhalb des von ihr vorgegebenen Flugplans das Personal der Schuldnerin eingesetzt wurde, war für sie zweitrangig. Dass bei dem Wet-Lease das Personal der Schuldnerin nach außen für die Beklagte zu 2 auftrat, begründet keinen Rechts- oder Gestaltungsmissbrauch, sondern ist Kern einer Wet-Lease-Vereinbarung. Insgesamt haben sich die Schuldnerin und mit dieser die F. GmbH und die F. GmbH sowie die Beklagte zu 2 mit den gewählten vertraglichen Abreden im Rahmen des ihnen eröffneten rechtlichen Gestaltungsspielraums gehalten.
(3) Die weiteren Umstände, welche der Kläger vorgetragen hat, rechtfertigen keine andere Wertung. Letztlich ist der Kläger der Meinung, dass es ein sog. „echtes“ Wet-lease und ein „unechtes“ Wet-Lease gebe. Ohne eigenes IOCC – so der Kläger – handele es sich letztlich gar nicht mehr um einen Flugbetrieb, sondern um eine leere Hülse. Dem hat die Beklagte zu 2 zu Recht entgegengehalten, dass es keine rechtliche Vorgabe gibt, die Aufgaben, welche das IOCC der F. GmbH hier für die Schuldnerin auf der Grundlage der Dienstleistungsverträge ausgeführt hat, selbst wahrzunehmen. Richtig ist allerdings, dass gemäß ORO.GEN.110 lit. a) Anhang III „Anforderungen an Organisation bezüglich des Flugbetriebs (Teil-ORO)“ der VO (EU) 965/2012 zur Festlegung technischer Vorschriften und von Verwaltungsverfahren in Bezug auf den Flugbetrieb gemäß der Verordnung (EG) Nr. 216/2008 der Betreiber verantwortlich für den Betrieb des Luftfahrzeugs ist. Diese Verantwortlichkeit bedeutet aber nicht, dass er sich dazu – bei fortbestehender eigener Verantwortlichkeit – nicht Dritter bedienen darf. Konsequent zu Ende gedacht, handelte es sich dann auch bei der Beklagten zu 2 nicht mehr um einen Flugbetrieb, denn auch diese beauftragt unstreitig die F. GmbH und hält kein eigenes IOCC vor. Es handelt sich im Übrigen – wie sich aus den konzernrechtlichen Strukturen ergibt, bei der F. GmbH um eine Schwestergesellschaft der Beklagten zu 2, auf welche diese konzernrechtlich selbst keinen Einfluss nehmen kann. Auf eine etwaige Identität der Geschäftsführer der Beklagten zu 2 und der F. GmbH kommt es deshalb nicht an. Und selbst wenn es so sein sollte, dass die F. GmbH nur von der Beklagten zu 2, der F. Europe GmbH und früher der H. GmbH beaufragt worden sein sollte, bedeutet dies nicht, dass durch das ACMIO – sei es in Form des ACMIO RV oder des ACMIO RV 2019 – die eigentlich gebotenen Arbeitnehmerüberlassung umgangen worden wäre. Es bleibt dabei, dass es sich um zulässige Dienstleistungsverträge handelt. Und auch das ACMIO bleibt ein Dienstleistungsvertrag. Die Beklagte zu 2 bzw. die E. AG mag aus wirtschaftlichen Gründen ein Interesse daran gehabt haben, dass die Dienstleistung des IOCC durch die F. GmbH erbracht wird. Daran, dass es sich um eine zulässige Form der unternehmerischen Zusammenarbeit zwischen der Schuldnerin und der F. GmbH gehandelt hat, ändert dies nichts. Auch die übrigen bereits oben angeführt und noch einmal gewürdigten Umstände ändern daran nichts. So mag die Beklagte zu 2 Wert darauf gelegt haben, dass die Abrechnung über die F. GmbH durchgeführt wird. Insgesamt haben die Schuldnerin, die F. GmbH und die Beklagte zu 2 auf der Grundlage von Dienstleistungsverträgen gehandelt. Ein Gestaltungsmissbrauch zur Umgehung von Arbeitnehmerüberlassung ist nicht ersichtlich.
(4) Die Frage, welche Rechtsfolge sich an einen – nicht gegebenen – Rechts- oder Gestaltungsmissbrauch knüpft (vgl. dazu z.B. BAG vom 12.07.2017 a.a.O. Rz. 23), bedurfte deshalb keiner Entscheidung.
II. Die zulässige und rechtzeitig im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes erhobene Kündigungsschutzklage des Klägers gegenüber dem Beklagten zu 1 ist unbegründet, weil die Kündigung des Beklagten zu 1 vom 29.07.2020 rechtswirksam ist. Sie hat das mit der Schuldnerin begründete Arbeitsverhältnis des Klägers fristgerecht mit dem Ablauf des 31.10.2020 aufgelöst.
1. Die Kündigung des Beklagten zu 1 hat das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Schuldnerin mit Ablauf des 31.10.2020 unter Einhaltung der Kündigungsfrist des § 113 Satz 2 InsO aufgelöst, weil die Kündigung rechtswirksam ist. Die Kündigung ist aufgrund der Stilllegung des gesamten Betriebs sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Formelle Gründe stehen der Kündigung nicht entgegen. Die Anhörung der PV Cockpit erfolgte entsprechend § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG gemäß § 74 TV-PV rechtswirksam. Der Beklagte zu 1 hat außerdem eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige getätigt und die Anforderungen zur Konsultation gemäß § 17 Abs. 2 KSchG erfüllt. Auf die zutreffenden Entscheidungsgründe auf Seite 9 und 10 des Urteils des Arbeitsgerichts wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen.
2. Die Ausführungen des Klägers im Berufungsrechtszug führen zu keinem anderen Ergebnis. Dies ergibt sich aus Folgendem:
a) Der Beklagte zu 1 hat die PV Cockpit mit dem Schreiben vom 21.07.2020 ordnungsgemäß gemäß § 74 TV-PV entsprechend § 102 Abs. 1 BetrVG ausreichend unterrichtet. Die von dem Kläger geforderten zusätzlichen Informationen waren auch aus den mit der Berufungsbegründung aufgezeigten Gründen nicht erforderlich.
aa) Vor einer beabsichtigten Stilllegung des Betriebes hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat im Rahmen der Anhörung nach § 102 BetrVG nur die Absicht der Stilllegung und den in Aussicht genommenen Stilllegungszeitpunkt, nicht aber die wirtschaftlichen Hintergründe und die Motive der von ihm beabsichtigten unternehmerischen Entscheidung mitzuteilen (LAG Thüringen vom 16.10.2000 – 8 Sa 207/00, juris, Rz. 31 ff.; Fitting, BetrVG, 30. Auflage, § 102 Rn. 27 a.E.). Dementsprechend hat das Bundesarbeitsgericht die Mitteilung des Arbeitgebers in seinem Anhörungsschreiben an den Betriebsrat, die Arbeitsverhältnisse sollten „wegen Aufgabe des aktiven Geschäftsbetriebs“ ersatzlos wegfallen, als „hinreichend konkrete Umschreibung des Kündigungsgrundes“ angesehen und die Auffassung vertreten, dass das Anhörungsschreiben alle zur ordnungsgemäßen Information des Betriebsrates erforderlichen Angaben enthält (BAG vom 24.10.1996 – 2 AZR 895/95, juris, Rz. 2, 23).
bb) Diesen Anforderungen genügte das Unterrichtungsschreiben vom 21.07.2020. Der Beklagte zu 1 hat unter Mitteilung der Sozialdaten des Klägers und der weiteren erforderlichen Angaben den Kündigungsgrund im o.g. Sinne ausreichend umschrieben. Er hat zu 1. und 2. des Unterrichtungsschreibens dargelegt, dass die unternehmerische Entscheidung zur Stilllegung des Geschäftsbetriebs der Schuldnerin getroffen worden sei und deshalb sämtliche Arbeitsplätze entfallen. Der Beklagte zu 1 hat auch den Termin der Betriebsstilllegung in dem Anhörungsschreiben mitgeteilt (vgl. dazu LAG Köln vom 13.01.1993 – 8 Sa 907/92, juris), nämlich, dass diese Entscheidung am 30.06.2020 mit sofortiger Wirkung getroffen worden sei. Angaben zu der Situation vor der Krise (vorhandene Verträge, Flugzeuge, Slots etc.) und zur Beendigung des Wet-Lease-Abkommens mit der Beklagten zu 2 waren auf der Grundlage der aufgezeigten Rechtsprechung nicht veranlasst.
b) Im Ergebnis gilt für die Konsultation gemäß § 17 Abs. 2 KSchG nichts anderes. Die Einleitung des Konsultationsverfahrens erfolgte insbesondere rechtzeitig und der Beklagte zu 1 hat der PV Cockpit in dem Schreiben vom 15.06.2020 zu 1. entgegen der Ansicht des Klägers die Gründe für die geplanten Entlassungen in ausreichendem Umfang dargelegt.
aa) Die Konsultation ist rechtzeitig im Sinne des § 17 Abs. 2 KSchG erfolgt.
Der Arbeitgeber darf im Zeitpunkt der Einleitung des Konsultationsverfahrens noch keine unumkehrbaren Maßnahmen getroffen und damit vollendete Tatsachen geschaffen haben. Anderenfalls könnte der Betriebsrat den von Art. 2 MERL und § 17 Abs. 2 KSchG beabsichtigten möglichen Einfluss auf die Willensbildung des Arbeitgebers nicht (mehr) nehmen (BAG vom 26.01.2017 – 6 AZR 442/16, juris, Rz. 25; EuArbR/Spelge, 2. Aufl. 2018, RL 98/59/EG Art. 2 Rn. 13 ff.). Insoweit ist allerdings nicht wie bei §§ 111 ff. BetrVG auf die den Massenentlassungen zugrunde liegende Betriebsänderung abzustellen. Denn sonst wäre immer dann, wenn der Arbeitgeber bereits eine Betriebsänderung unumkehrbar einleitet – z.B. zur Produktion benötigte Maschinen veräußert -, ein Verstoß gegen § 17 Abs. 2 KSchG gegeben mit der Folge, dass Kündigungen dauerhaft ausgeschlossen wären. Ab diesem Zeitpunkt wäre dann jede Konsultation unheilbar verspätet, weil sich die zugrunde liegenden Maßnahmen nicht mehr rückgängig machen ließen. Da dieses Ergebnis nicht zutreffend sein kann, muss im Rahmen des § 17 Abs. 2 KSchG zwangsläufig ein anderer Maßstab gelten.
Im Rahmen des § 17 Abs. 2 KSchG ist dementsprechend allein entscheidend, dass der Arbeitgeber nicht durch den Ausspruch von Kündigungen unumkehrbare Fakten schafft (BAG vom 12.02.2019 – 1 AZR 279/17, juris, Rz. 20; BAG vom 21.03.2013 – 2 AZR 60/12, juris, Rz. 26). Schon aus dem Wortlaut des § 17 Abs. 2 KSchG ergibt sich, dass Bezugspunkt des Merkmals der „Rechtzeitigkeit“ allein die geplanten Entlassungen, nicht die zugrunde liegenden unternehmerischen Entscheidungen sind. Bestätigt wird dies durch die entsprechenden Normen der Massenentlassungsrichtlinie. Aus dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 1 und des Art. 3 Abs. 1 MERL ergibt sich, dass die Konsultations- und Anzeigepflichten vor einer Entscheidung des Arbeitgebers zur Kündigung von Arbeitsverträgen entstehen (EuGH vom 10.09.2009 – C 44/08 – [Keskusliitto], juris, Rz. 38). Ein Abgleich der verschiedenen Sprachfassungen der MERL ergibt, dass diese allein an die Absicht des Arbeitgebers anknüpft, Massenentlassungen vorzunehmen (EuGH – C 44/08 – [Keskusliitto] Rz. 39,40). Bezugspunkt der Konsultationspflicht ist mithin die Kündigung durch den Arbeitgeber bzw. eine sonstige einseitig und zulasten des Arbeitnehmers aus nicht in dessen Person liegenden Gründen erhebliche Änderung des Arbeitsvertrags (vgl. EuGH vom 11.11.2015 – C-422/14 – [Pujante Rivera], juris, Rz. 55). Das Merkmal „beabsichtigt“ bedeutet, dass noch keine Entscheidung getroffen wurde, so dass die Anzeigepflicht vor der Entscheidung des Arbeitgebers zur Kündigung entsteht (EuGH vom 27.01.2005 – C-188/03 -). Das Gemeinschaftsrecht knüpft damit an einen anderen Tatbestand an als die §§ 111 ff. BetrVG, die auf die Betriebsänderung abstellen.
Dieses Verständnis ist auch mit dem Sinn und Zweck der Konsultationspflicht zu vereinbaren. Die Beratungen mit der Arbeitnehmervertretung haben sich nicht notwendig immer auf die Vermeidung oder Beschränkung der Massenentlassungen zu beziehen. Sie können auch die Möglichkeit betreffen, die Folgen solcher Entlassungen durch soziale Begleitmaßnahmen zu mildern. Dabei kann es sich insbesondere um Hilfen für eine anderweitige Verwendung oder Umschulungen der entlassenen Arbeitnehmer handeln (BAG vom 13.12.2012 – 6 AZR 752/11, juris, Rz. 42; EuGH vom 03.03.2011 – C 235/10 – [Claes], juris, Rz. 56).
Legt man dieses Verständnis zu Grunde, dann waren zum Zeitpunkt der Einleitung des Konsultationsverfahrens mit dem Schreiben vom 15.06.2020 noch keine unumkehrbaren Maßnahmen im o.g. Sinne getroffen. Richtig ist zwar, dass zum Zeitpunkt der Konsultation der Flugbetrieb zunächst bereits faktisch eingestellt war. Dies ist zunächst weder unumkehrbar und betrifft nicht die Entlassungen im o.g. Sinne. Richtig ist aber, dass die Betriebsgenehmigung der Schuldnerin schon vor der Einleitung des Konsultationsverfahrens mit Bescheid vom 08.05.2020 durch das Luftfahrt-Bundesamt widerrufen wurde. Dieser Bescheid wurde mit Ablauf eines Monats nach Zustellung bestandskräftig. Es kann insoweit unterstellt werden, dass sogar die Bestandskraft des Bescheides vor der Einleitung des Konsultationsverfahrens eingetreten ist. Die Einleitung des Konsultationsverfahrens erfolgte gleichwohl rechtzeitig im Sinne von § 17 Abs. 2 KSchG, weil Bezugspunkt wie ausgeführt die Entlassungen sind.
bb) Entgegen der Ansicht des Klägers wurden die Gründe für die geplanten Entlassungen in ausreichendem Umfang dargelegt.
Nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG muss der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat die Möglichkeiten beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen abzumildern. Die Pflicht zur Beratung gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG geht dabei über eine bloße Anhörung deutlich hinaus. Der Arbeitgeber hat mit dem Betriebsrat über die Entlassungen bzw. die Möglichkeiten ihrer Vermeidung ernstlich zu verhandeln, ihm dies zumindest anzubieten (BAG vom 26.02.2015 – 2 AZR 955/13, juris, Rz. 15). Aus der Verknüpfung mit diesem Beratungsanspruch wird für die Gründe der Entlassungen, zu denen die Unterrichtung gemäß § 17 Abs. 2 Nr. 1 KSchG erfolgen soll, abgeleitet, dass zu den Gründen der geplanten Entlassungen zwingend die Angabe des Sachverhalts gehört, mit dem der Arbeitgeber die Kündigungen begründen will. Der Arbeitgeber müsse dabei sein unternehmerisches Konzept nachvollziehbar erläutern ohne dabei i.d.R. seine wirtschaftlichen Motive im Detail offenbaren zu müssen (Spelge, NZA Beil. 3/2017, 108, 109; ErfK/Kiel, 21. Auf. 2021, § 17 KSchG Rn. 22; APS/Moll, 6. Aufl. 2021 § 17 KSchG Rn. 64). Maßgeblich müssen die Umstände des Einzelfalls sein (Spelge a.a.O. S. 109), wobei der EuGH eine „flexible“ Handhabung verlangt (EuGH vom 10.09.2009 – C-44/08 [Akavan], EuZW 2009, 779 Rz. 53).
Hier hat allerdings der Beklagte zu 1 nicht nur schlagwortartig die Betriebsschließung als Grund für die Entlassungen (vgl. dazu auch BAG vom 13.06.2019 – 6 AZR 459/18, juris, Rz. 45) in dem Schreiben vom 15.06.2020 angegeben. Er hat im Einzelnen angegeben, was die Gründe für die Betriebsschließung waren, nämlich die schwere wirtschaftliche Krise der Schuldnerin aufgrund der COVID-19 Pandemie. Es wird das vorläufige Insolvenzverfahren und dessen Eröffnung mitgeteilt. Es wird weiter mitgeteilt, dass auch gerade wegen der Corona-Krise keine realistische Möglichkeit gesehen wird, den Flugbetrieb in absehbarer Zeit wieder aufzunehmen. Es wird dann über die erfolglose Suche nach einem Investor mit Unterstützung einer externen Unternehmensberatungsgesellschaft berichtet. Auf dieser Grundlage sei die Entscheidung gefallen, die Entlassungen vorzunehmen. Dies genügt, um im konkreten Fall die PV Cockpit ausreichend über die Gründe für die Entlassungen zu unterrichten. Angaben zu der Situation vor der Krise (vorhandene Verträge, Flugzeuge, Slots etc.) und zur Beendigung des Wet-Lease-Abkommens mit der Beklagten zu 2 gehörten nicht dazu. Es erschließt sich nicht, warum diese Umstände dazu hätten beitragen können, dass die Personalvertretung das Thema Kurzarbeit als milderes Mittel hätte in die Anhörung einbringen können. Dies einzubringen war auf der Grundlage der gegebenen Informationen ebenfalls möglich, zumal die Kurzarbeit in der Corona-Krise ein bekanntes Mittel zur Überbrückung war und ist.
B. Die Kostentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
C. Die Revision wird gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung der entscheidungsrelevanten Rechtsfragen zur unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung sowie zum Konsultationsverfahren zugelassen.
