Kündigungsschutz für den Wahlbewerber im Betrieb: Wann Outsourcing unwirksam ist

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 04.08.2022 – 11 Ca 1566/22 – wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen 3. Die Revision wird nicht zugelassen

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung.

Der am 1981 geborene Kläger ist verheiratet und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet. Er ist bei der Beklagten, die mit weiteren Gesellschaften die Titel „K “ sowie „E “ verlegt, im Anschluss an eine freiberufliche Tätigkeit seit dem 01.04.2008 als festangestellter Fotograf beschäftigt. Sein monatliches Bruttoarbeitsentgelt beläuft sich auf 5.001,00 EUR. Über den Status des Klägers als Arbeitnehmer haben die Parteien im Jahr 2020 über zwei Instanzen in dem Verfahren vor dem Arbeitsgericht Köln (2 Ca 1584/20) und LAG Köln (5 Sa 820/20) gestritten.

Die Beklagte beschäftigt in einem Gemeinschaftsbetrieb mit einem weiteren Unternehmen insgesamt 251 Arbeitnehmer. Der Kläger ist einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Im Betrieb der Beklagten besteht ein Betriebsrat, jedoch keine Schwerbehindertenvertretung.

Am 18.11.2021 leitete die Beklagte ein Verfahren vor dem Integrationsamt zur Zustimmung zur Kündigung des Klägers mit der Begründung ein, die habe die Entscheidung getroffen, die Fotoarbeiten zukünftig von externen Kräften erledigen zu lassen (Bl. 70 GA). Die Zustimmung wurde mit Schreiben vom 16.02.2022 erteilt (Bl. 74 GA). Ein Widerspruch des Klägers gegen diese Entscheidung wurde zurückgewiesen.

Mit Schreiben vom 18.11.2021 informierte die Beklagte den Betriebsrat (Bl. 57 GA) und mit E-Mail vom 19.11.2021 die „Vertrauensperson“ für Schwerbehinderte und Gleichgestellte über die beabsichtigte Kündigung. Der Betriebsrat widersprach der Kündigung mit Schreiben vom 25.11.2021.

Für die Betriebsratswahl im Zeitraum von März bis Mai 2022 wurde der Kläger mit Beschluss von 27.01.2022 zum Mitglied des Wahlvorstands bestellt. Zudem war er Wahlbewerber. Bei der vom 22. bis 24.03.2022 durchgeführten Wahl wurde der Kläger in den Betriebsrat gewählt.

Nach der Bestellung des Klägers zum Wahlvorstand erfolgte eine erneute schriftliche Anhörung des Betriebsrats zur Kündigung mit Schreiben vom 18.02.2022 (Bl. 62 GA) mit der zusätzlichen Erläuterung, die Entscheidung, ab dem 01.07.2022 keine festangestellten Fotografen mehr zu beschäftigen, gehe die Entscheidung einher, die „Betriebsabteilung Fotografie“ stillzulegen. Weiter sei entschieden worden, die entsprechenden Leistungen stattdessen auf der Grundlage einer selbstständigen Zusammenarbeit mit freien Fotografen oder von Fotoagenturen einzukaufen. Mit Schreiben vom 25.02.2022 widersprach der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung des Klägers erneut.

Mit Schreiben vom 14.03.2022 kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis zum 30.09.2022. Eine Sozialauswahl wurde nicht durchgeführt.

Mit der seit dem 31.03.2022 beim Arbeitsgericht Köln anhängigen Klage hat sich der Kläger gegen die ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung gewandt.

Der Kläger hat sich auf seinen Sonderkündigungsschutz nach § 15 KSchG berufen und geltend gemacht, bei der Beklagten bestehe keine Betriebsabteilung Fotografie, die stillgelegt worden sei. Er hat die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats bestritten. Er hat behauptet, die bei der Beklagten beschäftigten Fotografen seien den jeweiligen Lokalredaktionen zugeordnet. Er selbst sei seit dem Beginn seiner Tätigkeit für die Beklagte als Polizeireporter/Fotoredakteur der Lokalredaktion Kö zugeordnet gewesen. Zwei andere Fotografen seien der Redaktion L zugeordnet und hätten dort ihre Arbeitsplätze. Die Postfächer der Fotografen befänden sich zwischen den Postfächern der Redakteure in den Räumlichkeiten der Lokalredaktion Kö . Weisungen würden ihm durchgängig von dem jeweiligen Chefredakteur, dem stellvertretenden Chefredakteur oder dem Ressortleiter Lokales erteilt. Die Einteilung des Klägers zur Rufbereitschaft erfolge mit andern Polizeireportern. Überdies verfüge er über die erforderliche Berufserfahrung und tatsächlichen Fähigkeiten eines Redakteurs. Er habe seit dem Jahr 2005 immer wieder Beiträge für den K verfasst. Ferner verfüge er auch über das erforderliche Know-how für einen Einsatz auf einem Arbeitsplatz in der Abteilung Video/Audio.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 14.03.2022 zum 30.09.2022 aufgelöst worden ist; 2. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Fortoredakteur für die Tageszeitung „K “ weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, die bei ihr festangestellten Fotografen bildeten eine organisatorisch und räumlich abgrenzbare Betriebsabteilung „Fotografie“, die ausschließlich Fotografen beschäftige. Geleitetet werde diese Abteilung von Herrn M H , der den beschäftigten Arbeitnehmern gegenüber weisungsbefugt sei. Die Betriebsabteilung „Fotografie“ verfüge über eigene technische Betriebsmittel, die ausschließlich von den sechs dort zuletzt beschäftigten Fotografen genutzt würden und auf die die Beschäftigten anderer Betriebsabteilungen keinen Zugriff hätten. In räumlicher Hinsicht gebe es in der Foto-Abteilung für die Mitarbeiter der Abteilung fest zugewiesene, eigene Schreibtische in einem eigenen Bereich. Auch die Postfächer seien äußerlich sichtbar von denen der Redakteure getrennt. Der Vortrag des Klägers – soweit er die Existenz einer eigenständigen Abteilung bestreite – beziehe sich auf Zeiten vor einer betriebsinternen Umstrukturierung aus dem Jahr 2018. Zum 01.01.2018 sei die Einführung der Betriebsabteilung „Fotografie“ erfolgt.

Weiter trägt die Beklagte zur Verteidigung gegen die Klage vor, das Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger sei infolge ihrer Entscheidung zukünftig mit freien Fotografen und Fotoagenturen zu arbeiten, vollständig entfallen. Die Leistungen der Fotografen würden künftig zur Erreichung einer höheren bedarfsgesteuerten Flexibilität sowie einer entsprechenden Kostenersparnis ausschließlich auf der Grundlage einer selbstständigen Zusammenarbeit mit freien Fotografen oder aber Fotoagenturen eingekauft. Es bestehe auch keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit. Insbesondere besitze der Kläger, im Gegensatz zu einem übernommenen Kollegen, nicht die notwendigen Qualifikationen für eine Beschäftigung als Redakteur. Seine Beiträge zu Texten anderer Kollegen hätten sich auf mündlich übermittelte Zusatzinformationen aus dem Bereich Polizei/Feuerwehr beschränkt, die dann von den schreibenden Kollegen in der Redaktion verarbeitet worden seien. Der Kläger sei in der Vergangenheit eine Ausnahme unter den Fotografen gewesen, weil er gerade keine Texte geschrieben habe. Bei Einsätzen des Klägers hätte stets zusätzlich ein Redakteur oder ein freier Mitarbeiter für den Text eingesetzt werden müssen.

Das Arbeitsgericht Köln hat der Klage mit Urteil vom 04.08.2022 stattgegeben. Die Kündigung sei wegen eines Verstoßes gegen § 15 Abs. 4, 5, 3 a KSchG unwirksam, denn der Kläger sei zum Zeitpunkt der Kündigung sowohl Mitglied des Wahlvorstandes als auch Wahlbewerber gewesen. Die Kündigung sei nicht gemäß § 15 Abs. 5 S. 2, Abs. 4 KSchG zulässig. Der besondere Kündigungsschutz auch des Wahlbewerbers werde nach § 15 Abs. 4 KSchG nur ausnahmsweise für den Fall durchbrochen, dass der gesamte Betrieb stillgelegt werde und somit für den Arbeitgeber keinerlei Möglichkeit der Weiterbeschäftigung mehr bestehe. Werde nicht der gesamte Betrieb, sondern nur eine Betriebsabteilung stillgelegt, so sei ein Betriebsratsmitglied oder ein Wahlbewerber, der oder die in der stillgelegten Betriebsabteilung beschäftigt gewesen sei, grundsätzlich in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen (§ 15 Abs. 5 KSchG). Sei dies aus betrieblichen Gründen nicht möglich, so komme ausnahmsweise eine Beendigungskündigung in Betracht. Voraussetzung sei jedoch zunächst, dass es sich überhaupt um eine „Betriebsabteilung“ im Sinne von § 15 Abs. 5 KSchG handele. Das sei nicht der Fall. Es stehe schon nicht fest, dass es sich bei dem bisherigen Arbeitsbereich des Klägers um eine Betriebsabteilung „Fotografie“ gehandelt habe. Jedenfalls ergebe sich das nicht zweifelsfrei aus den Darlegungen der Beklagten. Eine Betriebsabteilung iSv. § 15 Abs. 5 KSchG sei ein räumlich und organisatorisch abgegrenzter Teil des Betriebs, der eine personelle Einheit erfordere, dem eigene technische Betriebsmittel zur Verfügung stünden und der einen eigenen Betriebszweck verfolge, auch wenn dieser in einem bloßen Hilfszweck für den arbeitstechnischen Zweck des Gesamtbetriebs bestehe. Es könne nach Auffassung der Kammer dahinstehen, ob die Fotografen mit ihren Arbeitsmitteln und ihrer organisatorischen Verbundenheit einen solchen räumlich und organisatorisch abgegrenzten Betriebsteil darstellten. Entscheidend sei nämlich, dass die Fotografen keinen eigenständigen Betriebszweck verfolgten und auch keinen Hilfszweck. Vielmehr verfolgten sie zusammen mit den Redakteuren den gemeinsamen Betriebszweck der Herausgabe einer Zeitung bzw. der Erstellung von digitalen Presseinhalten. In der „Foto-Abteilung“ würden unstreitig keine Endprodukte zur Abnahme durch den Kunden erstellt. Die Fotos würden nur in Verbindung mit dem dazugehörigen Texten verwendet und nicht unabhängig von diesen vermarktet. Auch wenn die Beklagte vortrage, es sei bei dem operativen Geschäft um eine nachhaltige Bildproduktion gegangen und es seien keine Inhalte nur für den nächsten Erscheinungstag hergestellt worden, sondern ein langfristig beschrifteter und archivierter Medienbestand, spreche dies nicht für einen eigenen Betriebszweck. Denn auch diese Medien würden, den Vortrag als richtig unterstellt, für den Betriebszweck der Bebilderung der Medienprodukte der Beklagten genutzt. Schließlich sei für die Kammer nicht denkbar, dass bei einer Berichterstattung über tagesaktuelle Ereignisse in den Medienerzeugnissen der Beklagten ausschließlich oder mehrheitlich auf archivierte Medien zurückgegriffen werden könne. Eine Berichterstattung von lokalen Ereignissen mit archivierten Bildmaterial finde bei den Medienerzeugnissen der Beklagten auch tatsächlich nicht statt, wie die Kammer aus eigener Kenntnis als offenkundig unterstellen könne. Ein Blick in den Stadtanzeiger genüge hierfür. Von einem eigenständigen Betriebszweck der „Foto-Abteilung“ auszugehen erscheine zudem nicht sachgerecht, da die Fotografen ausweislich des Vortrags der Beklagten regelmäßig auch inhaltliche Zusatzinformationen zu Texten lieferten. Eine klare Abgrenzung unterschiedlicher Betriebszwecke sei damit nicht gegeben.

Der Vortrag der Beklagten – so das Arbeitsgericht weiter – trage auch die unternehmerische Entscheidung der Betriebsteilstillegung nicht. Die Beklagte lege nicht dar, woraus sich ergebe, dass und wie der Entschluss, keine Fotografen mehr zu beschäftigen, tatsächlich umgesetzt werde. Sie verweise stattdessen auf den Ausspruch der Kündigungen, deren Wirksamkeit aber gerade geprüft werden solle. Der Ausspruch der Kündigungen sei aber – jedenfalls nicht ohne Hinzutreten weiterer Umstände – nicht dazu geeignet, die Wirksamkeit gerade dieser Kündigungen zu begründen. Weitere greifbare Formen seien nicht vorgetragen worden. Die Beklagte schildere nicht, mit welchen Agenturen oder freien Mitarbeitern sie diesbezüglich schon zusammenarbeitet oder jedenfalls in Vertragsgespräche eingetreten sei. Gerade aufgrund des Umstandes, dass jedenfalls beim Kläger eine solche Scheinselbständigkeit in der Vergangenheit mittlerweile rechtskräftig festgestellt worden sei, sei es die Aufgabe der Beklagten gewesen, konkret dazu vorzutragen, weshalb die nunmehr streitgegenständliche unternehmerische Entscheidung keine Scheinselbständigkeit zur Folge habe. Darüber hinaus seien die Ausführungen der Beklagten zu Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten des Klägers unzureichend. Der Arbeitgeber, der sich auf § 15 Abs. 5 S. 2 KSchG berufe, sei verpflichtet, von sich aus alle denkbaren Übernahmemöglichkeiten eingehend zu prüfen und Umfang und Ergebnis der Prüfung im Prozess substantiiert darzulegen. Es obliege nicht dem Kläger, einen Mitarbeiter zu benennen, mit dem er arbeitsvertraglich oder qualifikationsmäßig vergleichbar sein könnte. Die Beklagte beschränke sich darauf darzulegen, weshalb der Kläger nicht über die notwendigen Qualifikationen und Fähigkeiten für einen Einsatz als Redakteur verfüge und mit einzelnen anderen Mitarbeitern insbesondere Herrn H und seinem ehemaligen Kollegen Herrn Kr nicht vergleichbar sei. Allerdings habe die Beklagte nach eigenen Angaben über 250 Mitarbeiter, sie setze sich jedoch nur mit einer Beschäftigung des Klägers als Redakteur auseinander. Sei ein gleichwertiger Arbeitsplatz in der anderen Abteilung nicht vorhanden, sei der Arbeitgeber nach dem ultima-ratio-Grundsatz jedoch verpflichtet, dem Mandatsträger, bevor er ihm gegenüber eine Beendigungskündigung erklärt, die Beschäftigung auf einem geringer wertigen Arbeitsplatz anzubieten und hierzu gegebenenfalls eine Änderungskündigung auszusprechen. Die Regelung in § 15 KSchG schränke die Kündigungsbefugnisse des Arbeitgebers insbesondere im Interesse der personellen Kontinuität des Betriebsrats ein. Das Kollegialorgan Betriebsrat solle nach Möglichkeit vor einer personellen Auszehrung geschützt werden. Den Arbeitgeber treffe nach § 15 Abs. 5 KSchG die Pflicht, das Arbeitsverhältnis in seinem Bestand zu sichern und mit allen ihm zur Verfügung stehenden Mitteln für eine angemessene Weiterbeschäftigung des Mandatsträgers zu sorgen. Die Behauptung der Beklagten, es bestehe kein geringwertigerer Arbeitsplatz, auf den der Kläger für ihn selbst zumutbar eingesetzt werden könne, sei zu pauschal. Es habe detaillierter Ausführungen dazu bedurft, welche möglichen geringwertigeren Arbeitsplätze im Betrieb vorhanden seien, die er geprüft habe, und weshalb diese für den Kläger als ungeeignet erscheinen müssten und weshalb die Arbeitgeberin davon ausgehe, dass diese Arbeitsplätze „für ihn selbst (nicht) zumutbar“ seien. Insofern könne dahinstehen, ob der Kläger tatsächlich nicht über die Befähigung und Qualifikation für einen Einsatz als Redakteur verfüge. Der Weiterbeschäftigungsantrag sei nach der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts (GS 1 /84) begründet.

Gegen dieses ihr am 22.09.2022 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 06.10.2022 Berufung eingelegt und hat diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 22.12.2023 begründet.

Zur Begründung ihrer Berufung hat die Beklagte vorgetragen, die Stilllegung der Betriebsabteilung „Fotografie“ sei zum 30.06.2022 umgesetzt worden. Hierzu habe sie unter Abschn. III. der Duplik erster Instanz bereits detaillierte Ausführungen gemacht. So sei dort insbesondere darauf hingewiesen worden, dass der Pool der von der Beklagten bereits vor dem 01.07.2022 beauftragten externen Fotografen zum 01.07.2022 deutlich erweitert worden sei. Mit den bereits in der Duplik benannten externen Fotografen arbeite sie auch aktuell weiterhin zusammen. Darüber hinaus sei der Pool aus externen Fotografen mittlerweile um Herrn D B erweitert, so dass sie nunmehr insgesamt 10 externe Fotografen regelmäßig mit entsprechenden Tätigkeiten beauftrage. Darüber hinaus werde von ihr anlassbezogen auch mit weiteren externen Fotografen gearbeitet, die teilweise aber nur einmalig und im Zuge eines einzelnen Auftrags für sie tätig würden. Dies sei insbesondere bei Terminen mit entsprechend räumlicher Entfernung der Fall. Zudem arbeite sie zum Teil auch unmittelbar mit Fotoagenturen zusammen, die etwa von Terminen oder bestimmten Events Fotos anfertigten und auf die sie optional für ihren eigenen Betrieb zurückgreifen könne. So bestünden derzeit etwa Verträge mit den folgenden Agenturen: d , A , AF , G , I . Über I habe sie wiederum Zugriff auf weitere Agenturen wie X (chinesisch aber produziert auch im Rheinland) oder EP Bild. Die deutschlandweit größte Nachrichtenagentur d führe dabei eine für sie einsehbare Terminvorschau. Sofern sie etwa Interesse an Fotos von einem bestimmten Termin habe, dieser aber in der Terminvorschau nicht vorhanden sei, werde nach einer entsprechenden Kontaktaufnahme zu dem d Landesbüro D oder der Zentralredaktion in Be in der Regel auf diesen Hinweis eingegangen. Auf diese Weise erhalte sie im Anschluss an den entsprechenden Termin dann ebenfalls Fotos via d -Bildfunk. Darüber hinaus arbeite die Fotoagentur I beispielsweise selbst mit freien Fotografen zusammen. Innerhalb des Raumes Kö stehe die Beklagte mit diesen Fotografen in Kontakt und frage diese bei Bedarf selbst, ob einzelne Termine zwecks Anfertigung von Fotos von ihnen wahrgenommen werden könnten. Sei dies der Fall, würden die Fotos im Anschluss über I lizenziert. Als externer Fotograf zu nennen sei hier insbesondere Herr C Ha . Vorstehendes zugrunde gelegt, würden entsprechend ihrer unternehmerischen Entscheidung nunmehr sämtliche Tätigkeiten, die vor dem 01.07.2022 die bei der Beklagten angestellten Fotografen für diese erbracht hätten, seitdem ausschließlich durch externe Fotografen bzw. Fotoagenturen erbracht. Ein darüberhinausgehender Bedarf auch angestellte Fotografen hierfür einzusetzen, bestehe (weiterhin) nicht. Aus diesem Grund werde gegenüber allen bei der Beklagten zu diesem Zeitpunkt noch beschäftigten Fotografen eine betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen. Mit der überwiegenden Anzahl der Fotografen sei inzwischen eine einvernehmliche Einigung gefunden worden. Zum Ablauf der Zusammenarbeit zwischen ihr und den externen Fotografen werde zudem ergänzend auf Folgendes hingewiesen: Die externen Fotografen avisierten bereits im Vormonat ihre Verfügbarkeiten, d.h. Tage an denen sie Aufträge übernehmen könnten. Diese Informationen liefen dabei zentral bei Herrn M H zusammen. Er führe diese Meldungen zusammen und gebe den Fotografen eine Rückmeldung, an welchen der genannten Tage sie mit Aufträgen rechnen könnten. Diese Absprache sei belastbar aber nicht verbindlich. Die konkrete Auftragsvergabe geschehe dann im Folgenden über das Managementprogramm Desk-Net. Jeder einzelne Auftrag könne über das System vom Fotografen auch abgelehnt werden. Dabei habe eine Ablehnung für die externen Fotografen keine (nachteiligen) Konsequenzen.

Dass eine von dem Arbeitsgericht Köln in seinem Urteil auf S. 8 angesprochene Scheinselbstständigkeit der durch sie nunmehr ausschließlich extern beauftragten Fotografen nicht bestehe, folge bereits aus dem von ihr mit Anlage B 14 vorgelegten Vertrag für freie Mitarbeiter. Darüber hinaus unterlägen sämtliche extern beauftragte Fotografen auch in tatsächlicher Hinsicht weder den Weisungen von Herrn H noch seien diese in die Arbeitsorganisation der Beklagten eingebunden.

Auch bestünden bei ihr keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger. Sie habe sich umfassend zu den fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten des Klägers geäußert. Insbesondere sei sie hierbei auch auf sämtliche vom Kläger vorgebrachte angebliche Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten eingegangen. Es gebe lediglich freie Redakteurs- sowie Aushilfsstellen. Als Redakteur könne der Kläger mit Rücksicht auf seine Qualifikation bzw. seine Fähigkeiten nicht eingesetzt werden. Ein Einsatz des Klägers als Aushilfe scheide schon deswegen aus, weil diese Tätigkeit lediglich auf Minijob-Basis vergütet werde. Auch ein Einsatz auf einem gleichwertigen besetzten Arbeitsplatz komme nicht in Betracht. Aus denselben Gründen, aus denen ein Einsatz des Klägers als Redakteur bei der Beklagten ausscheide, scheide auch ein Einsatz auf dem ebenfalls im redaktionellen Bereich befindlichen und besetzten Arbeitsplatz Audio/Video aus. Darüber hinaus existierten bei ihr nur geringwertigere, bereits besetzte Arbeitsplätze, die hinsichtlich der Vergütung, wie dem Kläger auch bekannt sei, deutlich unter seiner bisherigen Vergütung als Fotograf lägen. Unter Berücksichtigung seines Ausbildungs- und Kenntnisprofils erfülle der Kläger nicht die Anforderungen für eine anderweitige Tätigkeit bei der Beklagten. Das Arbeitsgericht verkenne in seiner Argumentation, sie habe dem Kläger auch einen geringwertigeren Arbeitsplatz anbieten müssen, nicht nur die Ausformung dieses durch die Rechtsprechung aufgestellten Grundsatzes, sondern auch die tatsächliche Situation im Unternehmen. Mit Blick auf die höchstrichterliche Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts habe sich eine arbeitgeberseitige Prüfung bzw. ein diesbezüglicher entsprechender Vortrag allein auf „denkbare“ Übernahmemöglichkeiten zu beziehen. Dem sei sie nachgekommen. Die bei ihr bestehenden geringwertigeren Arbeitsplätze beträfen lediglich Arbeitsplätze in der Assistenz. Darüber hinaus würden auf geringwertigen Positionen nur Werkstudenten von der Beklagten beschäftigt. Die Ausübung beider Tätigkeiten sei für den Kläger unzumutbar, so dass eine entsprechende Weiterbeschäftigung nach den Maßstäben des BAG dem Kläger auch nicht habe angeboten werden müssen.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 04.08.2022 – 11 Ca 1566/22 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt zur Verteidigung gegen die Berufung vor, die Fotos seien untrennbar mit der Tätigkeit der Redakteure und Redakteurinnen verbunden. Das zeige sich schon aus der Tatsache, dass nach dem eigenen Vortrag der Beklagten die Redakteure und Redakteurinnen die Aufgabe hätten, selbst Fotos zu erstellen. Für eine eigenständige und abgrenzbare Abteilung „Fotografie“ gebe es daher keine Grundlage. Auch räumlich könne nicht von einer abtrennbaren Abteilung gesprochen werden: Es gebe zwei Fotografen in L und drei Fotografen in Kö . Alle fünf seien in die Redaktion eingebunden. Es sei angesichts der Berufungsbegründung unstreitig, dass es freie Stellen für Redakteure und Redakteurinnen gebe und niedriger qualifizierte Stellen. Auf eine Weiterbeschäftigung auf diesen Stellen und auf den Vorrang der Änderungskündigung sei die Beklagte aber dennoch nicht eingegangen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten ist zwar zulässig aber nicht begründet.

I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II. Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Insgesamt kann daher auf die zutreffenden Erwägungen in den Entscheidungsgründen des arbeitsgerichtlichen Urteils gemäß § 69 Abs. 3 ArbGG Bezug genommen werden. Gerade wegen dieser Bezugnahme und aufgrund der Tatsache, dass der Entscheidung des Arbeitsgerichts nur wenig hinzugefügt werden kann, ist das Urteil des Arbeitsgerichts hier im Tatbestand so ausführlich zitiert worden.

Auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten in der Berufungsinstanz sollen hier nur die folgenden Punkte hervorgehoben werden, die (u.a.) zur Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung führen: Auch nach den weiteren Darlegungen der Beklagten gab und gibt es keine Betriebsabteilung „Fotografie“ im Sinne des § 15 Abs. 5 Satz 1 KSchG (s.u. zu 1.). Selbst wenn unterstellt würde, der Kläger sei in einer solchen Betriebsabteilung beschäftigt worden, wäre der Kläger gemäß § 15 Abs. 5 Satz 2 KSchG zumindest als Assistent weiter zu beschäftigen (s.u. zu 2.). Die Kündigung ist aber schon mangels sozialer Rechtfertigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG gemäß § 1 Abs.1 KSchG unwirksam (s.u. zu 3.). Eine konkrete Unternehmerentscheidung ergibt sich nicht aus den Darlegungen der Beklagten (s.u. zu 3.a.). Die Kündigung ist unverhältnismäßig, denn eine Änderungskündigung käme als milderes Mittel in Betracht (s.u. zu 3.b.).

1. Auch nach den weiteren Darlegungen der Beklagten gab und gibt es bei ihr keine Betriebsabteilung „Fotografie“ im Sinne des § 15 Abs. 5 Satz 1 KSchG. Die Kündigung ist daher gemäß § 15 Abs. 3 KSchG schon wegen des besonderen Kündigungsschutzes für den Kläger in seiner Funktion als Wahlvorstand unwirksam, denn gemäß § 15 Abs. 3 KSchG kommt eine Kündigung des Wahlvorstandes nur bei einem wichtigen Grund in Betracht, dessen Vorliegen selbst die Beklagte nicht geltend macht – genauso wenig wie eine Betriebsstillegung nach § 15 Abs. 4 KSchG. Auch nach der besagten Regelung in § 15 Abs. 5 KSchG kommt keine Ausnahme in Betracht.

Eine Betriebsabteilung im Sinne des § 15 Abs. 5 KSchG ist ein organisatorisch abgegrenzter Teil eines Betriebs, der eine personelle Einheit erfordert, dem eigene technische Betriebsmittel zur Verfügung stehen und der einen eigenen Betriebszweck verfolgt, der auch in einem bloßen Hilfszweck für den arbeitstechnischen Zweck des Gesamtbetriebs bestehen kann (BAG v. 23.02.2010 – 2 AZR 656/08 -; BAG v. 12.03.2009 – 2 AZR 47/08 -; BAG v. 02.03.2006 – 2 AZR 83/05 -; BAG v. 22.09.2005 – 2 AZR 544/04 -). Hier liegt der Unterschied zum bloßen Betriebsteil, der für die Feststellung seiner Existenz keinen eigenen Betriebszweck braucht. So wird die Bauabteilung eines Produktionsbetriebs als Betriebsabteilung betrachtet, die Kartonageabteilung einer Zigarettenfabrik oder die Färberei in einem Textilbetrieb (vgl. KR/Kreft KSchG § 15 Rn. 147 mwN). Gleiches gilt für eine Berufsbildungsstätte einer gewerkschaftlichen Berufsbildungseinrichtung (LAG RhPf v. 29.01.1998 – 5 Sa 793/97 -). Besteht ein Betrieb aus mehreren Betriebsteilen, ist der Begriff der Betriebsabteilung in der Regel betriebs- und nicht betriebsteilbezogen zu verstehen. Befinden sich in mehreren Betriebsteilen organisatorisch abgrenzbare Arbeitseinheiten, die jeweils denselben Betriebszweck verfolgen, bilden diese auf mehrere Betriebsteile verteilten „Arbeitseinheiten“ gemeinsam eine Betriebsabteilung im Sinne des § 15 Abs. 5 KSchG. Dies gilt nach der Rechtsprechung des BAG jedenfalls dann, wenn die Betriebsteile räumlich nahe beieinanderliegen (BAG 20.01.1984 – 7 AZR 443/82 -; BAG v. 28.10.1999 – 2 AZR 437/98 -). Sind Betriebsabteilungen ihrerseits Betriebsteile im Sinne des § 4 S. 1 BetrVG, die als selbständige Betriebe gelten und deshalb auch einen eigenen Betriebsrat gewählt haben, ist bei Stilllegung einer solchen Abteilung § 15 Abs. 4 KSchG anwendbar und nicht § 15 Abs. 5 KSchG (BAG 04.11.2004 – 2 AZR 96/04 -; KR/Kreft KSchG § 15 Rn. 148). Denn mit der Stilllegung einer solchen Betriebsabteilung endet das Mandat des Betriebsrats. Es ist dann nicht die Kontinuität eines weiterhin bestehenden Gremiums in Frage gestellt. Es gibt in einem solchen Fall keinen Grund, seine Funktionsfähigkeit zu erhalten (Ascheid/Preis/Schmidt/Linck, 6. Aufl. 2021, KSchG § 15 Rn. 154, 155).

Wird dieses Verständnis aus Literatur und Rechtsprechung zu Grunde gelegt, so bleiben die Bemühungen der Beklagten, in den Fotografinnen und Fotografen, in den Kameras und sonstigen optischen und elektronischen Geräten und in den Schreibtischen und Postkörben eine Betriebsabteilung zu erkennen, ohne Erfolg. Es fehlt an dem notwendigen eigenen Betriebszweck. Denn der von den Fotografinnen und Fotografen verfolgte Zweck ihrer Arbeit ist die Erstellung eines journalistischen Beitrages, der aktuell – jedenfalls online – in der Regel nicht ohne Bild auskommt.

2. Selbst wenn aber zu Gunsten der Beklagten unterstellt würde, der Kläger sei in einer solchen Betriebsabteilung beschäftigt worden, wäre er gemäß § 15 Abs. 5 Satz 2 KSchG zumindest als Assistent weiter zu beschäftigen gewesen und dies ggfls. im Wege einer Änderungskündigung. Unstreitig sind solche geringqualifizierten Stellen bei der Beklagten besetzbar. Auf Stellen in der Redaktion kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es bei der Pflicht zur Weiterbeschäftigung nach § 15 Abs. 5 Satz 2 KSchG vor allem um den Erhalt des Mitbestimmungsgremiums geht (KR/Kreft § 15 KSchG Rn. 154).

3. Die Kündigung ist auch mangels sozialer Rechtfertigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG gemäß § 1 Abs.1 KSchG unwirksam. Eine konkrete Unternehmerentscheidung, die zum Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses geführt hätte, ergibt sich nicht aus den Darlegungen der Beklagten (a.). Die Kündigung ist unverhältnismäßig, denn eine Änderungskündigung käme als milderes Mittel in Betracht (b.).

a. Eine konkrete Unternehmerentscheidung ergibt sich nicht aus den Darlegungen der Beklagten. Das gilt schon für die Existenz der Entscheidung als solcher (aa), als auch für die notwendige Kausalität der Unternehmerentscheidung für den Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses (bb).

aa. Aus den Darlegungen der Beklagten, ergibt sich eine Unternehmerentscheidung „vom 15.11.2021“ (Bl. 38), die zum Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses für den Kläger führen könnte, nicht. Nach dem schriftsätzlichen Vortrag soll „die Beklagte“ die besagte Entscheidung gefällt haben und der Zeuge dieser Unternehmerentscheidung soll Herr Hü gewesen sein. Dem Betriebsrat gegenüber teilt der Personalleiter Herr S in „Wir-Form“ mit, „wir haben uns entschieden …“. Aus alledem geht nicht hervor, welcher der beiden Geschäftsführer, oder beide, oder einer der beiden Geschäftsführer mit jemand anderem oder Herr S die Entscheidung gefällt haben soll und auf der Grundlage welcher Kostenanalyase. Der von der Beklagten als Zeuge für die Unternehmerentscheidung bezeichnete Herr Hü , bekundete auf Nachfrage der Berufungskammer in der mündlichen Verhandlung (Protokoll Bl. 510), dass er zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Unternehmerentscheidung noch gar nicht für das Unternehmen tätig gewesen sei. Der einzige von der Beklagten benannte Zeuge für die behauptete Unternehmerentscheidung ist also untauglich. Dass die Rechtsprechung Fälle anerkennt, in denen von den „greifbaren Formen“ einer Unternehmerentscheidung oder gar von der Umsetzung der Unternehmerentscheidung auf die Entscheidung selber rückgeschlossen werden kann, hilft hier nicht weiter, denn die Darlegungen der Beklagten hierzu stellen einen Zirkel dar: Der Beklagten war von der Arbeitsgerichtsbarkeit verdeutlicht worden, dass ihr freier Mitarbeiter, der Kläger, trotz der so lautenden Vertragsurkunde kein freier Mitarbeiter ist, sondern ein Arbeitnehmer; nun will sie eine Unternehmerentscheidung getroffen haben, alle Fotografinnen und Fotografen nur noch als freie Mitarbeiterinnen und freie Mitarbeiter beschäftigen zu wollen; zum Beleg der Umsetzung dieser Entscheidung legt sie Verträge vor, die die Vertragspartner als freie Mitarbeiter bezeichnet.

bb. Jedenfalls fehlt es aber an dem für die soziale Rechtfertigung notwendigen kausalen Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses. Trotz des Wortreichtums ihrer Berufungserwiderung ist es der Beklagten nicht gelungen, die von ihr behauptete Unternehmerentscheidung so darzustellen, dass sich aus ihr der Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses für den Kläger ergeben könnte. Das liegt auch und vor allem daran, dass die Beklagte, trotz ihrer Freiheit in ihren Unternehmerentscheidungen, nach dem bisherigen Verlauf des Arbeitsverhältnisses und nach der Prozessgeschichte gemäß § 138 Abs. 2 und Absatz 1 ZPO („vollständig“) eine besondere Darlegungslast trifft: Sie hat vorzutragen, wie das zukünftige Konzept der fotografischen Ausgestaltung der Zeitungsartikel aussehen soll, ohne dass es wieder zu Scheinselbständigkeit kommen kann. Diese Darlegungslast ist deshalb hinsichtlich des letztgenannten Punktes erhöht, weil es, gerade beim Kläger, in der Vergangenheit zu solchen Scheinselbständigkeiten gekommen ist. Ohne einen solchen Vortrag ist das Gericht nicht in der Lage, die behauptete Unternehmerentscheidung und die ihr folgende Kündigungsentscheidung auf Sachwidrigkeit und Willkür zu überprüfen. Der Kläger ist ein ehemals angeblich freier Fotograf, der damals einen schriftlichen Vertrag über „freie Mitarbeit“ in den Händen hielt; nach erhobener Statusklage ist er nunmehr aufgrund der gerichtlich festgestellten tatsächlichen Vertragsdurchführung als Arbeitnehmer anzusehen; nach diesem Streit über zwei Instanzen und nach Rechtskraft der Berufungsentscheidung macht die Arbeitgeberin jetzt eine Unternehmerentscheidung geltend, nämlich die, zukünftig nur noch freie Fotografen beschäftigt zu wollen, das solle jetzt aber richtig geschehen und nur mit echten freien und nicht nur mit scheinfreien Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern. Dass die zukünftig einzusetzenden Fotografen und Fotografinnen in diesem Sinne echte Freie sein sollen, ergebe sich – so die Beklagte – aus den nunmehr vorgelegten Vertragsurkunden. Hier schließt sich der Kreis, dessen Zeichnung mit einer Vertragsurkunde, nämlich der des Klägers, begonnen hat, deren Bezeichnung – rechtskräftig festgestellt – unzutreffend war.

b. Die Kündigung ist des Weiteren unverhältnismäßig, denn eine Änderungskündigung käme als milderes Mittel in Betracht. Im Rahmen der sozialen Rechtfertigung nach § 1 Abs. 2 KSchG ist auch diese Verhältnismäßigkeit der Kündigung zu prüfen. Hier gilt das zu § 15 Abs. 5 Satz 2 KSchG bereits Gesagte entsprechend. Als mildere Maßnahme käme eine Änderungskündigung – zumindest – auf eine Assistentenstelle in Betracht.

III. Nach allem bleibt es somit bei der klagestattgebenden erstinstanzlichen Entscheidung. Als unterliegende Partei hat die Beklagte gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung zu tragen. Gründe für eine Revisionszulassung sind nicht gegeben, da die Entscheidung auf den Umständen des vorliegenden Einzelfalls beruht.