Rubrumsberichtigung – irrtümlich falsche Parteibezeichnung
Hessisches Landesarbeitsgericht
Auf die Berufung des Klägers wird -unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen- das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach a.M. vom 06. September 2023 -8 Ca 115/23- teilweise abgeändert und festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die mit Schreiben des A vom 05. April 2023 noch durch die mit Schreiben des A vom 14. April 2023 erklärte Kündigung, insbesondere nicht zum 30. April 2023, aufgelöst worden ist. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreites hat der Kläger 1/3 und die Beklagte 2/3 zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von drei Kündigungen.
Der A (im Folgenden: A) ist eine teilrechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts, § 1 Abs. 1 DWDG. Seine Teilrechtsfähigkeit beschränkt sich nach § 5 Abs. 2 DWDG auf die dort genannten Bereiche. Er kann zur Erfüllung seiner Aufgaben mit Dritten zusammenarbeiten und zu diesem Zweck in eigenem Namen Inländische Unternehmen gründen oder sich an einem in- oder ausländischen Unternehmen beteiligen. Bei ihm ist ein Personalrat gebildet.
Zwischen dem 1988 geborenen Kläger und der Beklagten besteht seit dem 01. Februar 2023 ein Arbeitsverhältnis auf Basis eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 17. Januar 2023. Darin heißt es eingangs: „Arbeitsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch den Vorstand des A, dieser vertreten durch den Leiter Geschäftsbereiches Personal und Betriebswirtschaft“ in xxxx und dem Kläger. Nach § 1 des Vertrages ist der Kläger für die Zeit vom 01. Februar 2023 bis 31. Januar 2027 als Vollbeschäftigter befristet eingestellt zur Entwicklung eines „Web-basierten Visualiserungssystem zur zielgerichteten Kommunikation von Warninformationen“ im Rahmen des Programms „Die Neuentwicklung des Warnsystems“. Nach § 2 des Vertrages bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD), den besonderen Regelungen für die Verwaltung (TVöD) – besonderer Teil Verwaltung, dem Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Bund) und die diese ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifvertrage in der für den Bereich des Bundes geltenden Fassung. In § 3 des Vertrages haben die Parteien vereinbart, dass die Probezeit nach § 2 Abs. 4 TVöD sechs Monate beträgt, wegen der Einzelheiten des Vertrages wird auf die Anlage K1, Bl. 4 der Papierakte (im Folgenden: d. A.) verwiesen. Die monatliche Bruttovergütung des Klägers hat zuletzt 6.202,05 € betragen.
Der Kläger verfügt über zwei Masterabschlüsse im Informatikbereich, nämlich einen Abschluss als Master in Informatik und als Master strategisches Informationsmanagement. Bei ihm ist mit Bescheid vom 01. Dezember 2022 seit dem 26. Juli 2022 ein GdB von 40 festgestellt worden, diesbezüglich wird auf die vom vormaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers mit Schriftsatz vom 08. Mai 2023 als Anlage K7, Bl. 29 d. A., vorgelegte Kopie der ersten Seite des Bescheides verwiesen. Wegen der Einzelheiten des vollständigen Bescheides -einschließlich Begründung- wird auf die Anlage K8, Bl. 310ff der elektronischen Akte (im Folgenden: e.A.) Bezug genommen, welchen der Kläger mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 19. Dezember 2024 im Berufungsverfahren vorgelegt hat.
Dass bei dem Kläger ein GdB festgestellt war und dessen Grad war bei Einstellung des Klägers weder der Beklagten noch dem A bekannt.
Nachdem der Kläger am 01. Februar 2023 seinen Dienst beim A angetreten und u.A. über das Verbot der Annahme von Belohnungen und Geschenken mit einem Merkblatt (Anlage K15, Bl. 414 e.A.) belehrt wurde, hat er am 02. Februar 2023 dem A schriftlich mitgeteilt, dass ihm am 01. Februar mit den Einstellungsunterlagen „auch ein Geschenk einer Tüte gummiartigen Lebensmittel ca. 300g mit Regenbogengestaltung, ein Rucksack mit Dienstlaptop und weiteren beruflichen Gegenstände, ein Kugelschreiber und einen Notizblock“ überreicht worden seien, wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens wird auf die Anlage K 15, Bl. 415 e.A. Bezug genommen. Am 03. Februar 2023 hat sich der Kläger krankgemeldet. Für Montag, den 06. Februar 2023 ist dem Kläger ein Gleittag gewährt worden, die Hintergründe dafür sind streitig.
Jeweils mit Schreiben vom 20. März 2023 hat der A die Gleichstellungsbeauftragte und den bei ihr eingerichteten Personalrat zur beabsichtigten Probezeitkündigung des Klägers angehört, wegen der Einzelheiten der Schreiben wird auf die Anlagen B9 und B11, Bl. 65RS d. A. und 67 ff d. A., Bezug genommen. Nach Zustimmung der Gleichstellungsbeauftragten am 05. April 2023, Anlage B10 (Bl. 66 RS d. A.) und des Personalrats mit Schreiben vom 04. April 2023, Anlage B12 (Bl. 68 d. A.) hat der A mit Schreiben vom 05. April 2023 das Arbeitsverhältnis gegenüber dem Kläger während der Probezeit zum 30. April 2023 gekündigt. In dem Schreiben heißt es am Ende:
Mit freundlichen Grüßen
i. V. „,
Es trägt die Unterschrift von Frau B, wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf die Anlage K3, Bl. 6 d. A. Bezug genommen. Das Kündigungsschreiben ist dem Kläger am 11. April 2023 zugegangen. Er hat mit Schreiben vom 13. April 2023 diese Kündigung gegenüber dem A mangels Vollmachtsvorlage nach § 174 BGB zurückgewiesen, wegen dessen Einzelheiten wird auf die Anlage K4, Bl. 7 d. A. verwiesen. Ein von ihm unterzeichnetes Schreiben ist beim A am 14. April 2023 eingegangen.
Mit Schreiben vom 08. April 2023 hat der Kläger den A davon in Kenntnis gesetzt, als sogenannter Vorfeldinitiator einer Betriebsrats- / Personalratswahl in der „Außenstelle XXXX1“ in XXXX zu fungieren, wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf die Anlage K6, Bl. 9 d. A. verwiesen. Dieses Schreiben ist dem A am 11. April 2023 per Fax (Anlage K 13, Bl. 218 d. A.) und im Original am 13. April 2023 zugegangen. Der A hat dem Kläger mit Schreiben vom 19. April 2023 geantwortet, dass es sich bei dem Gebäude XXXX1 nicht um eine Außenstelle des A, sondern um eine Standorterweiterung der Zentrale durch die Anmietung von Büroräumen handele und die dortigen Beschäftigten durch den Personalrat des A vertreten würden, insoweit wird auf die Anlage K9, Bl. 34 d. A. verwiesen.
Eine erneute Probezeitkündigung hat der A mit Schreiben vom 14. April 2023 zum 30. April 2023 ausgesprochen. Dieses Schreiben ist ohne weiteren Zusatz von C unterzeichnet, wegen dessen Einzelheiten wird auf die Anlage K5, Bl. 8 d. A. verwiesen. Nach Darstellung des Klägers ist dieses Schreiben ihm am 17. April 2023 zugegangen, nach Darstellung der Beklagten ist es ihm am 14. April 2023 zugegangen.
Mit ausschließlich gegen den A gerichteter Klage vom 19. April 2023, eingegangen beim Arbeitsgericht Offenbach am Main am selben Tag, hat sich der Kläger gegen die Wirksamkeit der Kündigungen vom 05. April und 14. April 2023 gewendet. Er hat in der Klageschrift mitgeteilt, dass er „aufgrund des ihm zuerkannten Grades der Behinderung bei der Bundesagentur für Arbeit einen Antrag auf Gleichstellung mit einem Schwerbehinderten gestellt“ habe, „über den nach Auskunft der Bundesagentur in der Sitzung vom 06.04.2023 positiv entschieden“ worden sei. Im Bestreitensfall hat er Beweis durch Vorlage des Gleichstellungsbescheides angeboten. Der Klageschrift vom 19. April 2023 war unter anderem eine Kopie des schriftlichen Arbeitsvertrages zwischen dem Kläger und der Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch den Vorstand des A, beigefügt. Die Kündigungsschutzklage ist dem A am 02. Mai 2023 zugestellt worden.
Mit der Ladung zum Gütetermin sind die damaligen Prozessparteien A und Kläger unter anderem auf § 6 KSchG hingewiesen worden, wegen der Einzelheiten der erteilten Hinweise wird auf Bl. 10RS d. A. Bezug genommen.
Mit außergerichtlichem Schreiben seines vormaligen Prozessbevollmächtigten vom 02. Mai 2023, der Beklagten am 04. Mai 2023 zugegangen, hat der Kläger mitgeteilt, dass bei ihm ein GdB von 40 festgestellt worden sei. Eine Kopie des Bescheides des Hessischen Amtes für Versorgung und Soziales Frankfurt vom 01. Dezember 2022 ist beigefügt gewesen, ob aus dieser Kopie die Angaben zu den Gesundheitsstörungen des Klägers ersichtlich waren, ist streitig.
Gegenüber dem Arbeitsgericht hat der Kläger mit Schreiben vom 08. Mai 2023, welches der Beklagten am 12. Mai 2023 zugegangen ist, mitgeteilt, dass bei ihm ein GdB von 40 festgestellt worden sei und hat eine Kopie des Bescheides des Versorgungsamtes vom 01. Dezember 2022 vorgelegt. Bei der in der Akte befindlichen Kopie sind die Gesundheitsstörungen nicht leserlich, wegen der Einzelheiten des Bescheides wird auf die Anlage K7, Bl. 29 d. A. Bezug genommen. Ob diese Anlage der Beklagten zugegangen ist, ist streitig.
Wegen einer beabsichtigten Kündigung des Klägers hat sich der A mit Schreiben vom 10. Mai 2023 an das Integrationsamt gewendet. Hierauf hat das Integrationsamt am 11. Mai 2023 schriftlich mitgeteilt, dass bei der Kündigung eines Arbeitsverhältnisses innerhalb der ersten sechs Monate die Bestimmungen der §§ 168 ff SGB IX keine Anwendung fänden, wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf die Anlage B7, Bl. 64RS d. A. verwiesen.
Jeweils mit Schreiben vom 12. Mai 2023 hat der A die Schwerbehindertenvertretung, die Gleichstellungsbeauftragte und den Personalrat zur beabsichtigten Probezeitkündigung des Klägers erneut angehört. In allen drei Schreiben heißt es, dass der Kläger sich in einem vom 01. Februar 2023 bis 31. Juli 2027 befristeten Arbeitsverhältnis befinde. Darüber hinaus heißt es, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers bereits zum 30. April 2023 durch ordentliche verhaltensbedingte Kündigung im Rahmen der Probezeit beendet worden sei. Im Zeitpunkt der Kündigung habe keine Kenntnis über den Schwerbehindertengrad des Klägers bestanden. Diese habe der A erst am „04.04.2023“ erlangt, über die Schwerbehinderung selbst bestehe nach wie vor keine Kenntnis. Weiter heißt es in den Schreiben „seine am 02.05.2023 mitgeteilte Gleichstellung mit einer schwerbehinderten Person – zugestellt am 04.05.2023“, wegen der Einzelheiten der Schreiben wird auf die Anlagen B2 (Bl. 60 bis 61 d. A.), Anlage B3 (Bl. 61RS und 62 d. A.) und Anlage B5 (Bl. 63 und 63RS d. A.) Bezug genommen. Die Schwerbehindertenvertretung hat am 12. Mai 2023 mitgeteilt, mit der Maßnahme einverstanden zu sein, insoweit wird auf Bl. 61 d. A. verwiesen. Die Gleichstellungsbeauftragte hat mit Schreiben vom 12. Mai 2023 erklärt, keine Einwände zu erheben, insofern wird auf die Anlage B4 (Bl. 62 Rückseite d. A.) verwiesen und der Personalrat hat mit Schreiben vom 12. Mai 2023 (Anlage B6, Bl. 64 d. A.) der Probezeitkündigung zum nächstmöglichen Zeitpunkt zugestimmt.
Der A hat mit Schreiben vom 15. Mai 2023, welches ohne weiteren Zusatz von C unterzeichnet worden ist, das Arbeitsverhältnis in der Probezeit hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt gekündigt, wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf die Anlage K8, Bl. 33 d. A. Bezug genommen. In der Berufungsverhandlung am 26. Juni 2025 ist unstreitig geworden, dass dieses Kündigungsschreiben dem Kläger am 15. Mai 2023 zugegangen ist.
Mit weiter ausschließlich gegen den A gerichteter Klageerweiterung vom 23. Mai 2023 hat der Kläger die Wirksamkeit der Kündigung vom 15. Mai 2023 angegriffen und mitgeteilt, dass er mit Bescheid vom 17. Mai 2023 rückwirkend ab 26. Juli 2022 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt sei und hat den entsprechenden Bescheid vom 17. Mai 2023 als Anlage K10, Bl. 35 f d. A., vorgelegt. In der Berufungsverhandlung ist unstreitig geworden, dass dieser klageerweiternde Schriftsatz beim A spätestens am 02. Juni 2023 eingegangen ist.
Im Gütetermin vor dem Arbeitsgericht am 07. Juni 2023 hat der A das Beklagtenrubrum gerügt.
Mit am 07. Juli 2023 beim Arbeitsgericht Offenbach eingegangenen Schriftsatz hat der Kläger die Berichtigung des Rubrums der beklagten Partei auf die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch den Vorstand des A, dieser vertreten durch den Leiter des Geschäftsbereichs Personal und Betriebswirtschaft, XXXX2, beantragt. Dieser Schriftsatz ist zusammen mit der Klageschrift vom 19. April und den Klageerweiterungen vom 02. Mai und 23. Mai 2023 der beklagten Bundesrepublik Deutschland am 17. Juli 2023 zugestellt worden. Im Folgenden ist im erstinstanzlichen Verfahren der A als Beklagte zu 1) und die Bundesrepublik Deutschland als Beklagte zu 2) geführt worden.
Parallel hat der Kläger am 07. Juni 2023 beim Arbeitsgericht Offenbach am Main gegen die Bundesrepublik Deutschland bezüglich der Kündigung des A vom 15. Mai 2023 Kündigungsschutzklage erhoben. Im dortigen Verfahren ist am 06. September 2023 ein klageabweisendes Urteil ergangen, gegen das die Klägerseite beim Hessischen Landesarbeitsgericht unter dem Aktenzeichen 3 Ca 1153/23 Berufung eingelegt hat.
Am 12. Dezember 2022 hat beim A eine Begleitgruppensitzung stattgefunden, an der u. A. D, Sachgebietsleiter Personalwirtschaft, und E, Leiter der Abteilung Beratungs- und Warndienste, teilgenommen haben und das Mitglied des Vorstandes, F. Ein Protokoll über die Sitzung ist am 13. Dezember 2022 fertiggestellt worden. In dem Gespräch hat Herr D zumindest zu den Themen. „Personal in Rainbow“ berichtet und welche Projektstellen zu welchem Starttermin besetzt werden können. Ebenso hat er zumindest auf grundsätzliche Fragen zum Thema Abschluss befristeter Verträge und tragfähiger arbeitsrechtlicher Sachgründe berichtet. Die weiteren Einzelheiten des Gespräches sind streitig.
Im Berufungsverfahren hat der Kläger mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2024 den Bescheid über die Zuerkennung eines GDB von 40 vollständig vorgelegt. Hinsichtlich der berücksichtigten Gesundheitsstörungen heißt es darin:
„Die Auswirkungen folgender Gesundheitsstörungen wurden dabei berücksichtigt:
– psychische Störung (depressive Störung, Angststörung)
– Funktionsstörung des rechten Schultergelenks
– Funktionsstörung beider Kniegelenke
Die geltend gemachte(n) Gesundheitsstörung(en) „Allergien, Fußfehlbildung, Sehbehinderung“ sind durch die medizinischen Befunde nicht nachweisbar. Die Auswirkung der von ihnen geltend gemachten Gesundheitsstörung „Übergewicht“ ist bei der Berücksichtigung der festgestellten Funktionsbeeinträchtigung(en) berücksichtigt worden.“
Wegen der Einzelheiten des Bescheides wird auf die Anlage K8, Bl. 310 e.A. Bezug genommen.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, es liege ein offensichtliches Versehen darin, die Klage nur gegen den Vertreter der Bundesrepublik Deutschland gerichtet zu haben. Eine Berichtigung des Rubrums sei möglich gewesen, weil sich aus der Klage und dem als Anlage vorgelegten Arbeitsvertrag ergebe, dass sie sich gegen die Bundesrepublik Deutschland habe richten sollen. Der A habe auf ein Vertretungsverhältnis für die Bundesrepublik Deutschland auch nicht hingewiesen. Es habe sich lediglich um eine unrichtige Parteibezeichnung gehandelt. Er hat hinsichtlich aller drei Kündigungen die ordnungsgemäße Anhörung des Personalrats vor deren Ausspruch gerügt und dass davon auszugehen sei, dass sämtliche Kündigungen -auch unter Berücksichtigung von § 173 Abs. 1 Ziffer 1 SGB IX gegen § 612 a BGB und das Verbot mittelbarer/ unmittelbarer Benachteiligung nach § 7 AGG verstoßen. Hinsichtlich sämtlicher Kündigungen hat er geltend gemacht, dass die Kündigungsfrist falsch bemessen sei, weil die Befristung unwirksam sei. Auch sei das Integrationsamt nicht informiert worden. Mit Schriftsatz vom 02. Mai 2023 hat er geltend gemacht, dass die Schwerbehindertenvertretung vor Ausspruch der Kündigungen nicht beteiligt worden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des streitigen Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Offenbach am Main hat mit am 06. September 2023 verkündeten Urteil die Klage abgewiesen. Insofern hat es mit Beschluss vom 10. November 2023 das Verkündungsdatum vom 08. September wegen eines offensichtlichen Übertragungsfehlers auf den 06. September 2023 berichtigt. Es hat die Abweisung der Klage im Wesentlichen damit begründet, dass sie gegenüber beiden Beklagten vollständig unbegründet oder unzulässig sei. Im Berufungsverfahren gegenständlich ist ausschließlich, das Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der ursprünglichen Beklagten zu 2), der beklagten Bundesrepublik Deutschland im Berufungsverfahren. Insoweit hat das Arbeitsgericht -soweit im Berufungsverfahren noch relevant- die Klageabweisung damit begründet, dass die Klageanträge bereits deshalb unbegründet seien, weil sie nicht innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist gegenüber der Arbeitsvertragspartei Bundesrepublik Deutschland erhoben worden seien. Deshalb würden die Kündigungserklärungen nach der Fiktion der §§ 4 Satz 1, 7 S. 1 KSchG als von Anfang an rechtswirksam gelten, so dass das Arbeitsverhältnis gegenüber der Beklagten aufgrund der Probezeitkündigung vom 05. April 2023 zum 30. April 2023 geendet habe. Zur Wahrung der Klagefrist müsse sich die Kündigungsschutzklage gegen den Arbeitgeber richten und die Parteien des Prozesses seien in der Klageschrift zu bezeichnen, § 253 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO. Die innerhalb der Klagefrist gegen die Beklagte zu 1) (im Folgenden: A) gerichtete Kündigungsschutzklage wahre dann die Klagefrist, wenn das Beklagtenrubrum auf die ursprüngliche Beklagte zu 2) (im Folgenden: Beklagte) zu berichtigen gewesen wäre. Die Berichtigungsvoraussetzungen hätten nicht vorgelegen. Der A sei klar bezeichnet. Die Bezeichnung des A als Partei sei auch nicht erkennbar falsch. Angesichts der dem Kläger bekannten Gesamtumstände und seiner Kenntnis vom mit der Klage vorgelegten Arbeitsvertrag habe er den A als beklagte Partei aufgeführt. Damit liege eine bewusste Inanspruchnahme des Vertreters der Arbeitsvertragspartei als Passivpartei vor, möglicherweise in dem Irrglauben, der A sei als Anstalt des öffentlichen Rechts infolge Teilrechtsfähigkeit und Ausspruchs der Kündigung in die Stellung als Arbeitgeberin „eingerückt“. Mangels Rubrumsberichtigung sei die darauf gerichtete Erklärung des Klägers mit Schriftsatz vom 07. Juli 2023 als subjektive Klageerweiterung auf die Bundesrepublik Deutschland, zu sehen. Mit diesem Schriftsatz sei gegenüber keiner der drei im Verfahren angegriffenen Kündigungserklärungen die dreiwöchige Klagefrist seit Zugang der Kündigungserklärungen gewahrt. Entsprechend komme es auf das weitere Vorbringen des Klägers zur Unwirksamkeit der Kündigungen nicht an.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen.
Das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main ist dem Kläger am 06. November 2023 zugestellt worden und er hat dagegen mit am 27. November 2023 bei Gericht eingegangenen Anwaltsschriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb rechtzeitig beantragter und verlängerter Berufungsbegründungsfrist mit am 05. Februar 2024 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet.
Der Kläger vertritt, unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens weiterhin die Rechtsauffassung, dass bereits in 1. Instanz das Rubrum auf Beklagtenseite antragsgemäß zu berichtigen gewesen wäre. Das Arbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass er bereits mit der Klageschrift den Arbeitsvertrag beigefügt habe, den er mit der Bundesrepublik Deutschland geschlossen habe. Im Streitfall sei die Teilrechtsfähigkeit und damit Parteifähigkeit des A nicht betroffen, so dass dieser im Kündigungsrechtsstreit nicht rechtsfähig sei. Schon aus Rechtsgründen sei die Bundesrepublik Deutschland Arbeitgeberin und nicht der A als deren Behörde. Es hätten keine vernünftigen Zweifel daran bestanden, dass der Kläger in Wirklichkeit die Klage gegen die Bundesrepublik Deutschland habe richten wollen und das Rubrum zu berichtigen gewesen. Damit sei die Passivlegitimation der Bundesrepublik Deutschland für die nach § 4 S. 1 KSchG rechtzeitig erhobene Klage gegeben gewesen und das Arbeitsgericht habe die Kündigungen auf ihre Rechtmäßigkeit prüfen müssen.
Eine Entscheidung im Hinblick auf die 1. Kündigung vom 05. April 2023 durch das Arbeitsgericht sei nicht angezeigt gewesen, weil die Beklagte mitgeteilt habe, dass sie daraus keine Rechtsfolgen ableite.
Die zweite Kündigung vom 14. April 2023 sei bereits deshalb unwirksam, weil die erneute Zustimmung der zu beteiligenden Gremien zuvor nicht eingeholt worden sei. Er bestreitet die angeblichen Anrufe beim Personalrat und der Gleichstellungsbeauftragten.
Angesichts seiner schriftlichen Erklärung vom 08. April 2023, als „Vorfeld-Initiator*in“ einer Betriebsratswahl bzw. Personalratswahl mitzuwirken greife § 15 Abs. 3a und 3b KSchG, weil er klar von einem Betriebsrat gesprochen habe. Er behauptet, neben der notariell beglaubigten Absichtserklärung, zugestellt um 7:51 Uhr am 11. April 2023 per Fax (insoweit nimmt er Bezug auf die Anlage K 13, Bl. 218 d.A.), habe er auch Gespräche mit der Personalrätin G in der Kantine über die Personalratstätigkeiten und die rechtliche Zugehörigkeit der Standorte geführt und die Fragestellung nach der Betriebsratsgründung aufgeworfen.
Auch mangele es an einer ordnungsgemäßen Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung, der Gleichstellungsbeauftragten und des Personalrats hinsichtlich sämtlicher Kündigungen. Mit den vorgelegten Anhörungsschreiben u. A. vom 12. Mai 2023 habe der A fehlerhaft erklärt, dass der Kläger sich vom 01.02.2023 bis zum 31.07.2027 in einem befristeten Arbeitsverhältnis mit dem A befinde. Endtermin der Befristung sei aber der 31. Januar 2027 und dass Arbeitsverhältnis habe nie mit dem A bestanden. Darüber hinaus sei nicht ausreichend zu einem bestimmten oder bestimmbaren Kündigungstermin angehört, weil nicht mitgeteilt sei, zu welchem Datum ein Nachschieben einer erneuten Probezeitkündigung beabsichtigt sei. Die Beklagte habe sich auf verhaltensbedingte Gründe bezogen und die mitgeteilten Umstände seien bewusst irreführend formuliert, wegen des diesbezüglichen Vorbringens wird ergänzend auf die Berufungsschrift vom 05. Februar 2024, dort Seite 6 ff. verwiesen.
Er bestreitet, dass der mit Anlage K7 übersendete Bescheid das Versorgungsamt vom 01. Dezember 2022 die Gesundheitsbeeinträchtigungen nicht enthalten habe.
Er meint, dass § 173 SGB IX unvereinbar mit der Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie (Richtlinie 2000/78/EG) hinsichtlich Arbeitnehmer in der Probezeit sei und bezieht sich auf ein Urteil des EuGH vom 10. Februar 2022, C-485/20 – HR Rail. Wegen § 178 Abs. 2 S. 3 SGB IX sei die Kündigung ohne Anhörung der Schwerbehindertenvertretung in der Probezeit unwirksam.
Die Kündigung vom 15. Mai 2023 sei wegen Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot gemäß § 612a BGB und Diskriminierung des Klägers wegen seiner Behinderung nichtig. Die Kündigung vom 15. Mai 2023 sei eine direkte Reaktion auf die geforderte Datenschutzauskunft vom 11. Mai 2023.
Die Arbeitgeberin sei auch während der Wartezeit verpflichtet gewesen, ein Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX durchzuführen. Verstoße sie gegen diese Pflicht, sei eine durch § 164 Abs. 2 SGB IX verbotene Diskriminierung indiziert und, sofern sie die Indizwirkung des Pflichtverstoßes nicht widerlegen könne, sei eine entsprechende Kündigung unwirksam. Es ginge zu weit, zu verlangen das in erster Instanz gerügt werden, dass kein Präventionsverfahren durchgeführt worden sei. Einen solchen speziellen Vortrag verlange die Vorschrift des § 6 S. 1 KSchG nicht. Insoweit genüge, dass der Kläger sich in erster Instanz auf seine Gleichstellung berufen habe und dass sämtliche Kündigungen gegen das Verbot der mittelbaren/unmittelbaren Benachteiligung nach § 7 AGG verstoßen.
Die Probezeitkündigung sei durch seine bestehende Behinderung veranlasst, die sich bedingt durch das Krankheitsbild auch in Schwierigkeiten im sozialen Umgang und Kontaktvermeidung äußere, wegen seines diesbezüglichen Vorbringens wird insbesondere auf den Schriftsatz vom 19. Dezember 2024, dort S. 3ff. Bezug genommen. Unter anderem sei er stark übergewichtig mit einem BMI von 40,57. Diese Adipositas-Behinderung müsse die Beklagte jedenfalls „aufgrund der Sichtwahrnehmung kennen“.
Bezüglich sämtlicher Kündigungen habe die Beklagte die 4-Tage-Frist gemäß § 173 Abs. 4 SGB IX nicht eingehalten.
Mangels Vorliegens einer Befristung des Arbeitsverhältnisses mit Sachgrund, würden nach § 30 Abs. 4 TVöD lediglich die ersten 6 Wochen als Probezeit gelten. Ein sachlicher Grund zur Befristung sei nicht anzunehmen, weil sich der Projektzeitraum, welcher im Parallelverfahren mit „01.01.2023 bis 31.12.2026“ angegeben sei, nicht mit der Befristungsdauer decke. Im Übrigen ergebe sich aus dem Protokoll vom 13. Dezember 2022 im Beisein von Frau F, dass die Tätigkeit des Klägers unbefristet anfalle.
Der Kläger beantragt zuletzt, das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 06. September 2023 abzuändern und
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die mit Schreiben des A vom 05. April 2023 erklärte Kündigung nicht aufgelöst wurde,
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die mit Schreiben des A vom 14. April 2023 erklärte Kündigung, insbesondere nicht zum 30. April 2023, aufgelöst worden ist,
3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die mit Schreiben des A vom 15. Mai 2023 erklärte Kündigung nicht aufgelöst worden ist
Die Beklagtenseite beantragte, die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und insbesondere Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie meint, dass eine Berichtigung des Beklagtenrubrums mangels unklarer Parteibezeichnung nicht in Betracht komme. Die Dreiwochenfrist sei nicht gewahrt und ein Antrag nach § 5 KSchG nicht gestellt. Weil das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des Zugangs sämtlicher Kündigungserklärungen noch nicht länger als 6 Monate bestanden habe, sei vor deren Ausspruch eine behördliche Zustimmung gemäß § 173 Abs. 1 Ziffer 1 SGB IX nicht erforderlich gewesen.
Entgegen der Annahme des Klägers könne die Beklagte die ausgesprochene Kündigung vom 05. April 2023 nicht einseitig „zurücknehmen“.
Sie behauptet, die Mitarbeiterin H der Beklagten habe am 14. April 2022 telefonisch den damaligen Vorsitzenden des Personalrates, Herrn I, über die Zurückweisung der 1. Kündigung vom 05. April 2023 mangels einer Originalvollmacht informiert. Ohne ihm eine Frist zu setzen, habe Herr I die Zustimmung direkt am Telefon erteilt. Sie meint, eine neuerliche Beteiligung des Betriebsrates sei nicht erforderlich gewesen. Eventuelle Mängel im Anhörungsverfahren aus der Sphäre des Personalrates würden nicht zur Unwirksamkeit der Anhörung führen.
§ 15 Abs. 3 KSchG sei für die Initiatoren von Personalratswahlen weder einschlägig noch habe der Kläger ernsthafte „Vorbereitungshandlungen“ vorgenommen.
Der Kläger habe auch in der Klageerweiterung vom 23. Mai 2023 nicht gerügt, dass die Schwerbehindertenvertretung nicht ordnungsgemäß angehört worden sei. Der Personalrat und die Gleichstellungsbeauftragte seien ordnungsgemäß angehört. Es gelte der Grundsatz der subjektiven Determinierung, der Arbeitgeber müsse dem Personalrat im Rahmen der Anhörung nur diejenigen Kündigungsgründe mitteilen, auf die er die Kündigung stützen wolle, nicht aber alle kündigungsrechtlich erheblichen Tatsachen. Während der Probezeit genüge die Mitteilung, der Arbeitnehmer habe sich nicht bewährt oder ähnliche allgemeine Wertungen. Insoweit sei dem Personalrat gerade mitgeteilt worden, dass die Erprobung des Klägers nicht erfolgreich gewesen sei. Es sei unerheblich, dass dem Personalrat im Schreiben vom 12. Mai 2023 mitgeteilt worden sei, dass ein Arbeitsverhältnis mit dem A bestehe und dieses bis zum 31. Juli 2027 befristet sei. Dazu behauptet sie, dem Personalrat sei bekannt, dass Befristungen nur ganzjährig erfolgen würden und das Arbeitsverhältnis mit der Bundesrepublik Deutschland bestanden habe. Aufgrund eines Schreibversehens werde in den Anhörungsschreiben vom 12. Mai 2023 der „04.04.2023“ statt des „04.05.2023“ als Datum der Kenntnis über die Höhe des GdB genannt. Personalrat, Schwerbehindertenvertretung und Gleichstellungsbeauftragter sei es nicht darauf angekommen, ob der Beklagten der GdB seit dem 04. April oder erst am 04. Mai 2023 bekannt geworden sei.
Erst durch Zugang des außergerichtlichen Schreibens vom 02. Mai am 04. Mai 2023 habe sie Kenntnis davon erhalten, dass beim Kläger ein GdB von 40 bestehe. Bei der mit außergerichtlichem Schreiben vorgelegten Kopie des Bescheides des Versorgungsamtes seien die Gesundheitsstörungen abgedeckt gewesen, insoweit bezieht sie sich auf die Anlage B 14, Bl. 352f. der elektronischen Akte (im Folgenden: e. A.), dem über das Gericht weitergeleiteten Schriftsatz des Klägers vom 08. Mai 2023 sei keine Anlage K7 beigefügt gewesen, insoweit bezieht sie sich auf die Anlage B 15, Bl. 354ff. e. A. Erstmals mit Zugang des Schriftsatzes vom 19. Dezember 2024 liege der Beklagten der vollständige Bescheid des Versorgungsamtes vom 01. Dezember 2022 vor.
Die Durchführung eines Präventionsverfahrens komme vorliegend schon deshalb nicht in Betracht, weil die Beklagte erst nach Ausspruch der Kündigungen von der Gleichstellung erfahren habe. Im Übrigen sei in der Wartezeit kein Präventionsverfahren durchzuführen.
Die Beklagte bestreitet, dass bei dem Kläger ein BMI von über 40 offensichtlich sei.
Ein Verstoß gegen die Anzeigepflicht nach § 173 Abs. 4 SGB IX führe nicht zur Unwirksamkeit der Kündigungen.
Sie meint, die 6-monatige Probezeit ergebe sich aus § 2 Abs. 4 TVöD und die Kündigungsfrist von 2 Wochen zum Monatsende aus § 30 Abs. 4 Satz 2 TVöD. Der Befristungsgrund ergebe sich aus § 14 Abs. 1 Nr. 1 TzBfG. Die auf der Stelle des Klägers zu erledigenden Arbeitsaufgaben würden zu den IAFE- Projektstellen gehören. Diese Arbeiten würden außerhalb der „normalen“ Linienaufgaben des Astattfinden und keine Daueraufgaben darstellen, die der A im Rahmen der öffentlichen Aufgabenzuweisung nach § 4 Abs. 1 A-G zu erfüllen habe. Hier rechtfertige ein projektbedingter erhöhter Personalbedarf die Befristung des Arbeitsverhältnisses. Über das Ende der Projektlaufzeit hinaus bestehe kein Bedarf an der auf der Stelle des Klägers zu erbringenden Arbeitsleistung. Bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses sei mit hinreichender Sicherheit zu erwarten gewesen, dass für die Beschäftigung des Arbeitnehmers mit dem Wegfall des Projekts kein Bedarf mehr bestehe. Es handele sich bei den im Rahmen des Projekts zu bewältigenden Aufgaben um eine auf vorübergehende Dauer angelegte und gegenüber den Daueraufgaben abgrenzbare Zusatzaufgabe. Die Programmierung der Codes auf der Stelle des Klägers sei eine Entwicklungsleistung im Projekt und nicht auf Dauer angelegt.
§ 169 SGB IX sei nicht einschlägig, weil die darin normierte 4-wöchige Kündigungsfrist erst nach mindestens 6-monatigen Bestand des Arbeitsverhältnisses gelte, § 173 Abs. 1 S. 1 Ziffer 1 SGB IX.
Das Berufungsgericht hat zugleich mit der Terminsbestimmung vom 24. Juni 2024, Bl. 160 d.A. und in der Berufungsverhandlung am 07. November 2024, Bl. 198ff d.A. Hinweise im Hinblick auf die Berichtigung des Beklagtenrubrums erteilt. Mit der Ladungsverfügung vom 06. Februar 2025 hat das Berufungsgericht erneut Hinweise erteilt. U.A. hat es darauf hingewiesen, dass der Kläger mit der Ladung zum (beabsichtigten) Gütetermin am 05. Mai 2024 gemäß § 6 Satz 1 KSchG darauf hingewiesen worden ist, dass er sich bei innerhalb von drei Wochen nach Kündigungszugang erhobener Kündigungsschutzklage „(nur) bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zur Begründung der Unwirksamkeit der Kündigung auch auf innerhalb der Klagefrist nicht geltend gemachte Gründe, auch soweit sie sich nicht aus dem Kündigungsschutzgesetz ergeben, berufen“ kann und dass –vorbehaltlich der abschließenden Beratung mit der Kammer- der Kläger mit seinem Berufungsverbringen teilweise präkludiert sein dürfte, wegen der weiteren Einzelheiten des Hinweises wird auf Bl. 361ff e.A. Bezug genommen.
In der Berufungsverhandlung vom 26. Juni 2025 ist das Verfahren gleichen Rubrums, Az: 3 Sa 1153/24, beigezogen worden und die Beklagte hat erklärt, dass der bei ihr eingerichtete Personalrat aus einem mehrköpfigen Gremium bestehe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze -klägerseits vom 05. Februar 2024, 19. Dezember 2024, 14. Januar 2025, 26. März 2025 und 24. Juni 2025, beklagtenseits vom 06. April 2024, 6. November 2024, 30. Januar 2025, 13. Februar 2025 und 06. Juni 2025- nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften vom 07. November 2024 und 26. Juni 2025 Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung ist zulässig und teilweise begründet.
A. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 06. September 2023 ist als Rechtsmittel in einem Rechtsstreit u.A. über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft, § 64 Abs. 1c ArbGG. Sie ist nach Maßgabe der im Tatbestand mitgeteilten Daten form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden und insgesamt zulässig, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519 ZPO.
B. In der Sache ist die Berufung teilweise begründet und teilweise unbegründet.
Die Berufung ist insoweit begründet, als das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch das Kündigungsschreiben des A vom 05. April 2023 noch durch dessen Schreiben vom 14. April 2023, insbesondere nicht zum 30. April 2023 aufgelöst worden ist. Die Berufung ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Kündigung des A vom 12. Mai 2023 richtet, diese ist wirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist in der Probezeit von zwei Wochen zum Monatsende zum 31. Mai 2025 beendet.
Dieses Entscheidungsergebnis beruht, gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 313 Abs. 3 ZPO zusammengefasst, auf folgenden Erwägungen:
I. Zu Unrecht hat das Arbeitsgericht die Berichtigung des Beklagtenrubrums abgelehnt. Wahre Beklagte im vorliegenden Verfahren war von Anfang an die Bundesrepublik Deutschland. Diese hat der Kläger von Anfang an mit seiner Kündigungsschutzklage in Anspruch genommen und nicht den A, welchen er zunächst als beklagte Partei bezeichnet hat. Dies ergibt die Auslegung der Klageschrift. Die zunächst unzutreffende Parteibezeichnung auf Seiten der beklagten Partei ist unschädlich und kann mit der Folge berichtigt werden, dass die Klage als von Anfang an gegen die Bundesrepublik Deutschland gerichtet anzusehen ist.
1. Unstreitig hat zwischen dem Kläger und dem A zu keinem Zeitpunkt ein Arbeitsverhältnis bestanden. Vielmehr ist auf Basis des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 17. Januar 2023 ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der beklagten Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch den Vorstand des A in XXXX zustande gekommen. Mit der vorliegenden Klage wehrt der Kläger sich gegen die Wirksamkeit von drei seitens des A -für die Bundesrepublik Deutschland- ausgesprochene Kündigungen.
2. Die Parteien eines Zivilprozesses ergeben sich aus der in der Klageschrift enthaltenen, nach § 253 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erforderlichen, Parteibezeichnung, die nach der Rechtsprechung als Teil einer Prozesshandlung grundsätzlich der Auslegung zugänglich ist. Auch bei äußerlich eindeutiger, aber offenkundig unrichtiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Partei angesprochen, die nach der Rechtslage die „richtige“ ist und mit der Parteibezeichnung erkennbar gemeint sein soll. Maßgebend ist, welcher Sinn dieser prozessualen Erklärung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts beizulegen ist. Deshalb ist bei objektiv unrichtiger oder mehrdeutiger Bezeichnung grundsätzlich diejenige Person als Partei anzusehen, die erkennbar durch die fehlerhafte Parteibezeichnung betroffen werden soll (so etwa BAG 21. August 2019 -7 AZR 572/17- Rn. 15, NZA 2019, 1709; BGH 29. März 2017 -VIII ZR 11/16- Rn. 20, BGHZ 214, 294; BAG 20. Februar 2014 -2 AZR 248/13- Rn. 13, BAGE 147, 227, jeweils mwN.). Dabei ist entscheidend für die Möglichkeit einer Berichtigung die rechtliche Identität der Partei. Ist die „wirkliche“ Partei nicht dieselbe, liegt kein Fall der Berichtigung vor, sondern es wird im Wege der Parteiänderung eine andere Partei in den Prozess eingeführt (vgl. BAG 20. Februar 2014 -2 AZR 248/13- Rn. 13). Eine ungenaue oder erkennbar falsche Parteibezeichnung ist unschädlich und kann jederzeit und während des gesamten Verfahrens berichtigt werden (so ausdrücklich: BAG 21. August 2019 -7 AZR 572/17- Rn. 15, NZA 2019, 1709; BAG 20. Februar 2014 -2 AZR 248/13- Rn. 14, BAGE 147, 227, jeweils mwN.).
Für die Ermittlung der Parteien durch Auslegung sind nicht nur die im Rubrum der Klageschrift enthaltenen Angaben, sondern auch der gesamte Inhalt der Klageschrift einschließlich etwaiger beigefügter Anlagen zu berücksichtigen. Dabei gilt der Grundsatz, dass die Klageerhebung durch die oder gegen die in Wahrheit gemeinte Partei oder der durch die Antragstellung bezweckte Erfolg nicht an der fehlerhaften Bezeichnung scheitern darf, wenn diese Mängel in Anbetracht der jeweiligen Umstände letztlich keine vernünftigen Zweifel an dem wirklich Gewollten aufkommen lassen. Denn die grundgesetzlich gewährleisteten Verfassungsgarantien verbieten es, den Zugang zu den Gerichten in einer aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigenden Weise zu erschweren. Dementsprechend darf eine Klageerhebung nicht an unvollständigen oder fehlerhaften Bezeichnungen der Parteien scheitern, solang diese Mängel in Anbetracht der jeweiligen Umstände letztlich keine vernünftigen Zweifel am wirklich Gewollten aufkommen lassen (so ausdrücklich BAG 20. Februar 2014 -2 AZR 248/13- Rn. 14, BAGE 147, 227 unter Bezugnahme auf BVerfG 09. August 1991 -1 BvR 630/91-). Eine Rubrumsberichtigung ist auch vorzunehmen, wenn statt der richtigen Bezeichnung irrtümlich die Bezeichnung einer tatsächlich existierenden (juristischen oder natürlichen) Person gewählt wird, solange nur aus dem Inhalt der Klage oder der Antragsschrift und den etwaigen Anlagen unzweifelhaft deutlich wird, welche Partei tatsächlich gemeint ist (vgl. BGH 29. März 2017 -VIII ZR 11/16- Rn. 20, BGHZ 214, 294; BAG 20. Februar 2014 -2 AZR 248/13- Rn. 14, BAGE 147, 227, jeweils mwN.).
3. Das Berufungsgericht hat die in der Klageschrift enthaltene Parteibezeichnung als prozessuale Willenserklärung selbst auszulegen (vgl. z.B. für die Revision: BAG 20. Februar 2014 -2 AZR 248/13- Rn. 14, BAGE 147, 227, mwN.).
4. Danach hat der Kläger die Kündigungsschutzklage -und die Klageerweiterungen- von Anfang an gegen die Bundesrepublik Deutschland gerichtet.
a) Dies ergibt sich allerdings nicht bereits aus der Klageschrift als solche. Dort ist der A als beklagte Partei bezeichnet und es wird behauptet, dass zwischen diesem und dem Kläger ein Arbeitsverhältnis besteht. Weder aus der Bezeichnung der beklagten Partei noch aus den übrigen Angaben in der Klageschrift ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass beklagte Partei die Bundesrepublik Deutschland sein soll.
b) Aus den der Klageschrift beigefügten Anlagen ergeben sich deutliche Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger die Klage in Wirklichkeit gegen die Bundesrepublik Deutschland richten will.
Den Anlagen zur Kündigungsschutzklage vom 19. April 2023 ist mit ausreichender Sicherheit zu entnehmen, dass der Kläger in einem Arbeitsverhältnis zur Bundesrepublik Deutschland und nicht zu deren Behörde A steht. Denn mit der Kündigungsschutzklage vom 19. April 2023 hat der Kläger als Anlage K1 seinen Arbeitsvertrag mit der Bundesrepublik Deutschland vorgelegt. Daraus ergibt sich, dass die Bundesrepublik Deutschland durch den A beim Abschluss des Arbeitsvertrages lediglich vertreten worden ist. Damit liegt es fern anzunehmen, der Kläger habe zu einem anderen Arbeitgeber als der Bundesrepublik Deutschland in einem Arbeitsverhältnis gestanden. Insgesamt besteht kein vernünftiger Zweifel daran, dass der Kläger seine Kündigungsschutzklage -und die Klageerweiterungen- von Anfang an gegen seinen Arbeitgeber, die Bundesrepublik Deutschland, richten wollte.
c) Auch musste das Arbeitsgericht erkennen, dass der Kläger das Verfahren unter keinen Umständen weiter gegen den A betreiben wollte, nachdem dieser im Gütetermin am 07. Juni 2023 das Beklagtenrubrum gerügt und der Kläger mit am 07. Juli 2023 beim Arbeitsgericht Offenbach am Main eingegangenen Schriftsatz die Berichtigung des Rubrums auf die Bundesrepublik Deutschland vertr. durch den Vorstand des A in XXXX am Main beantragt hat.
5. Eine Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und Zurückverweisung zur Verhandlung und Entscheidung an das Arbeitsgericht ist vorliegend nicht erforderlich.
Ein in der Berufungsinstanz nicht behebbarer Verfahrensmangel ist vorliegend nicht gegeben. Anders als in dem vom Bundesarbeitsgericht am 20. Februar 2014 entschiedenen Fall (2 AZR 248/13) hat es das Arbeitsgericht Offenbach am Main nicht verabsäumt, die erforderliche Zustellung der Klageschrift und der Klageerweiterungen an die Bundesrepublik Deutschland zu bewirken. Denn das Arbeitsgericht Offenbach am Main hat mit Verfügung vom 10. Juli 2023 die Zustellung des Schriftsatzes des Klägers vom 07. Juli 2023, der Klageschrift vom 19. April, und der Klageerweiterungen vom 02. Mai und 23. Mai 2023 veranlasst. Jedenfalls die Klageschrift vom 19. April, und die Klageerweiterungen vom 02. Mai und 23. Mai 2023 sind der Bundesrepublik Deutschland ausweislich ihres Empfangsbekenntnisses am 17. Juli 2023 zugestellt worden.
6. Entgegen der von der beklagten Bundesrepublik Deutschland geäußerten Rechtsauffassung steht der Berichtigung des Beklagtenrubrums nicht die verzögerte Zustellung der Klageschrift und der Klageerweiterungen entgegen.
Durch die erst am 17. Juli 2023 der Bundesrepublik Deutschland zugestellte Klageschrift und Klageerweiterungen -mithin erst nach Ablauf der Dreiwochenfrist des § 4 KSchG- und die erst im zweiten Rechtszug erfolgte Berichtigung der Parteibezeichnung werden keine prozessualen Rechte der beklagten Bundesrepublik Deutschland verkürzt. Diese hatte durch ihren Vertreter, den A, von Anfang an Kenntnis von der prozessualen Inanspruchnahme durch den Kläger. Gegenteiliges hat auch die Bundesrepublik Deutschland zu keinem Zeitpunkt vorgetragen (idS. bereits BAG 21. August 2019 -7 AZR 572/17- Rn. 16, NZA 2019, 1709).
II. Die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 05. April 2023 ist nach § 174 S. 1 BGB mangels Vollmachtsvorlage und rechtzeitiger Zurückweisung unwirksam.
1. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers ist eine Entscheidung zur Kündigung der Beklagten vom 05. April 2023 veranlasst. Als einseitig empfangsbedürfte Willenserklärung, die mit Zugang wirksam wird, ist es aus rechtlichen Gründen nicht möglich, die Kündigung nach ihrem Zugang „zurückzunehmen“. Die Parteien hätten sich im ersten Rechtszug hinsichtlich der Kündigung vom 05. April 2023 abschließend verständigen können. Nachdem dies nicht erfolgt ist, war über die Kündigung zu entscheiden.
2. Ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, ist gemäß § 174 S. 1 BGB unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grund unverzüglich zurückweist. Folge der Zurückweisung iSd § 174 S. 1 BGB ist -unabhängig vom Bestehen einer Vollmacht- die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts; eine Heilung oder Genehmigung nach § 177 BGB scheidet aus (vgl. z.B. BAG 25. September 2014 -2 AZR 567/13- Rn. 12, NZA 2015, 159, mwN.). Diese Voraussetzungen sind gegeben.
a) Die Kündigung ist eine einseitige Willenserklärung und der von Frau B unterzeichneten Kündigungserklärung vom 05. April 2023 war keine Originalvollmacht beigefügt.
b) Der Kläger hat diese Kündigungserklärung mit Schreiben vom 13. April 2023, unverzüglich zurückgewiesen.
Die Zurückweisung ist unverzüglich erfolgt. Denn der Kläger hat, nachdem ihm die Kündigung vom 05. April 2023 am 11. April 2023 zugegangen ist, sie mit Schreiben vom 13. April 2023 mangels Vollmachtsurkunde zurückgewiesen. Dieses Schreiben hat der Kläger unterzeichnet -was die Beklagte im Berufungsverfahren unstreitig gestellt hat- und es ist am 14. April 2023 bei der Beklagten eingegangen.
3. Die Zurückweisung ist nicht nach § 174 S. 2 BGB ausgeschlossen. Dazu, dass die Voraussetzungen des § 174 S. 2 BGB vorliegen und die Beklagte demjenigen, gegenüber dem das einseitige Rechtsgeschäft -hier der Kläger-vorgenommen werden soll, die Bevollmächtigung (vorher) mitgeteilt hatte, hat die Beklagte bereits nichts vorgetragen.
III. Die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 14. April 2023 ist mangels vorheriger ordnungsgemäßer Durchführung des Verfahrens zur Unterrichtung des Personalrats nach § 85 Abs. 3 BPersVG unwirksam.
1. Nach § 85 Abs. 1 BPersVG wirkt der Personalrat bei der ordentlichen Kündigung durch den Arbeitgeber mit. Der Personalrat ist rechtzeitig vor der geplanten Kündigung zu unterrichten (Richardi/Dörner/ Weber/ Annuß-Benecke, 6. Aufl., § 85, Rn. 28). Dabei ist nach allgemeiner Ansicht eine Kündigung über den gesetzlichen Wortlaut hinaus auch dann unwirksam, wenn der Personalrat zwar angehört worden ist, aber keine ordnungsgemäße Anhörung vorliegt (vgl. zB. B BAG 27. April 2006 -2 AZR 426/05- Rn. 18, zitiert nach juris). Hinsichtlich des Umfangs der Unterrichtungspflicht gelten dabei die von der Rechtsprechung zu § 102 Abs. 1 BetrVG entwickelten Grundsätze (BAG 23. April 2009 -6 AZR 516/08- Rn. 13, BAGE 130, 369).
Vor der Kündigung der Beklagten vom 14. April 2023 ist der Personalrat nicht -bzw. nicht erneut- ordnungsgemäß beteiligt worden. Deshalb liegt ein Beteiligungsfehler vor, der nach § 85 Abs. 3 BPersVG zur Unwirksamkeit der Kündigung führt.
2. Entgegen der Ansicht der Beklagten konnte sie von einer (erneuten) Beteiligung des Personalrats nicht deshalb absehen, weil dieser bereits zur Kündigung vom 05. April 2023 beteiligt worden war und die erneute Kündigung vom 14. April 2023 u.A. auf demselben Lebenssachverhalt beruhte.
a) Grundsätzlich hat ein Arbeitgeber vor jeder Kündigung das Mitwirkungs- oder Anhörungsverfahren nach § 85 BPersVG bzw. nach § 102 BetrVG durchzuführen. Deshalb bedarf es einer -erneuten- Beteiligung des Personalrats immer dann, wenn der Arbeitgeber nach Anhörung bzw. Mitwirkung des Personalrats bereits eine Kündigung erklärt hat und nunmehr eine neue (weitere) Kündigung aussprechen will. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber -wie vorliegend- zwar die Kündigung auf den gleichen Sachverhalt wie die erste Kündigung stützt, die erste Kündigung dem Arbeitnehmer aber bereits zugegangen ist und der Arbeitgeber damit seinen Kündigungswillen schon verwirklicht hat. Das Gestaltungsrecht und die damit im Zusammenhang stehende Beteiligung des Personalrats ist mit dem Zugang der (ersten) Kündigungserklärung verbraucht (so bereits BAG 12. Januar 2006 -2 AZR 179/05- Rn. 43ff, NZA 2006, 980; BAG 10. November 2005 -2 AZR 623/04- Rn. 42, NZA 2006, 491; KR-Rinck, 14. Aufl. § 102 BetrVG, Rn. 72, jeweils mwN). Entsprechend ist eine erneute Einleitung des Mitwirkungs- oder Anhörungsverfahren nach § 85 BPersVG bzw. nach § 102 BetrVG erforderlich, wenn der Arbeitgeber nach (ordnungsgemäßer) Anhörung des Personal- oder Betriebsrates eine Kündigung ausspricht, die dem Arbeitnehmer zugegangen ist und die aus anderen Gründen unwirksam ist oder wenn der Arbeitgeber Zweifel an deren Wirksamkeit hat und er nunmehr die Kündigung mit gleicher Begründung erneut erklären will (vgl. z.B. BAG 10. November 2005 -2 AZR 623/04- Rn. 42, NZA 2006, 491; KR-Rinck, 14. Aufl. § 102 BetrVG, Rn. 72; jeweils mwN). Etwas anderes kommt nur in den Ausnahmefällen in Betracht, in denen der Arbeitgeber seinen Kündigungsentschluss noch nicht verwirklicht hat, die Kündigung dem Empfänger also noch nicht zugegangen ist. Nur dann kann eine erneute Beteiligung des Betriebsrats entbehrlich sein, wenn das frühere Anhörungsverfahren ordnungsgemäß war, der Betriebsrat der Kündigung vorbehaltlos zugestimmt hat und eine Wiederholungskündigung in angemessenem zeitlichen Zusammenhang ausgesprochen und auf denselben Sachverhalt gestützt wird (vgl. BAG 10. November 2005 -2 AZR 623/04- Rn. 42, NZA 2006, 491).
b) Durch den Ausspruch der ordentlichen Kündigung vom 05. April 2023 hatte die Beklagte ihren Kündigungswillen verwirklicht, denn diese Kündigung ist dem Kläger bereits am 11. April 2023 zugegangen. Damit war die Beteiligung des Personalrats mit Schreiben vom 20. März 2023 jedenfalls „verbraucht” und der Personalrat musste vor Ausspruch der Kündigung vom 14. April 2023 erneut angehört werden.
3. Vor Ausspruch der Kündigung vom 14. April 2023 ist der Personalrat vom Beklagten jedenfalls nicht erneut ordnungsgemäß beteiligt worden, so dass die Kündigung mangels ordnungsgemäßer Beteiligung des Personalrates nach § 85 Abs. 3 BPersVG unwirksam ist.
Auch wenn zugunsten der Beklagten ihr Vortrag unterstellt wird, dass der damalige Personalratsvorsitzende, Herr I, gegenüber der Mitarbeiterin H der Beklagten anlässlich eines Telefonats am 14. April 2025 ohne Fristsetzung spontan die Zustimmung zu einer erneuten Kündigung erteilt habe, ist die am 14. April 2023 ausgesprochen Kündigung der Beklagten gleichwohl mangels Ordnungsgemäßheit des Anhörungsverfahrens des Personalrates gemäß § 85 Abs. 3 BPersVG unwirksam.
Grundsätzlich haben Mängel bei der Beschlussfassung des Betriebsrats oder Personalrats selbst dann keine Auswirkungen auf die Ordnungsgemäßheit seiner Anhörung, wenn der Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt weiß oder erkennen kann, dass der Betriebsrat die Angelegenheit nicht fehlerfrei behandelt hat. Solche Fehler gehen regelmäßig schon deshalb nicht zu Lasten des Arbeitgebers, weil dieser keine rechtliche Möglichkeit eines Einflusses auf die Beschlussfassung des Betriebs- oder Personalrats hat. Etwas anderes kann allerdings ausnahmsweise dann gelten, wenn erkennbar keine Stellungnahme des Gremiums „Betriebsrat” oder „Personalrat“, sondern etwa nur eine persönliche Äußerung dessen Vorsitzenden vorliegt oder der Arbeitgeber den Fehler des Betriebsrats durch unsachgemäßes Verhalten selbst veranlasst hat (vgl. z.B. BAG 22. November 2012 -2 AZR 732/11- Rn. 43f; NZA 2013, 665; 28. März 1974 -2 AZR 472/73- BAGE 26, 102).
Vorliegend ist dieser Ausnahmefall gegeben. Denn der Beklagten war erkennbar, dass nicht das Gremium Personalrat seine Zustimmung zur erneuten Kündigung erteilt hat, sondern allein der damalige Vorsitzende des Personalrats, I, eine persönliche Äußerung abgegeben hat. Denn Frau H hat in dem Telefonat am 14. April 2023 mit dem damaligen Vorsitzende des Personalrats, I, unmittelbar und während des Telefonats dessen Zustimmung zur beabsichtigten zweiten Kündigung erhalten. Angesichts dieser Situation war für Frau H, deren Kenntnis die Beklagte sich zurechnen lassen muss, klar erkennbar, dass nicht das Gremium Personalrat seine Zustimmung zur erneuten Kündigung erteilt hat, denn das Telefonat hat nicht mit dem Gremium stattgefunden, sondern mit dessen Vorsitzenden. Entsprechend hat auch allein der damalige Vorsitzende des Personalrats, I, eine persönliche Äußerung am Telefon abgegeben. Dies ersetzt nicht die Beschlussfassung des Gremiums.
Es kann dahinstehen, ob etwas anderes gelten würde, wenn die Beklagte vor Ausspruch der zweiten Kündigung noch die Stellungnahmefrist des Personalrats abgewartet hätte. Denn sie hat die Kündigung bereits am 14. April 2023 ausgesprochen und damit keine Frist abgewartet.
IV) Die Berufung des Klägers ist teilweise unbegründet, weil die Kündigung der Beklagten vom 15. Mai 2023 wirksam ist und das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist in der Probezeit zum 31. Mai 2023 beendet hat.
Gründe für den Ausspruch der Kündigung in der sechs-monatigen-Probezeit waren nicht erforderlich. Das KSchG war noch nicht auf das Arbeitsverhältnis anwendbar, § 1 Abs. 1 KSchG. Maßgeblich für die Einhaltung der Wartezeit ist das Datum des Zugangs der Kündigung. Der Kündigungsschutz nach § 1 Abs. 2 und 3 KSchG ist erst erlangt, wenn die Kündigungserklärung nicht vor Ablauf der 6-Monats-Frist zugeht. Die Kündigung vom 15. Mai 2023 ist dem Kläger -wie er im Berufungsverfahren unstreitig gestellt hat- am selben Tag zugegangen und damit vor Ablauf der 6-Monats-Frist.
1. Die Kündigung ist jedenfalls nicht mangels vorheriger Zustimmung des Integrationsamts unwirksam.
a) Dies gilt unabhängig davon, ob und wann konkret der Kläger die Beklagte über die Gleichstellung informiert hat. So ergibt sich bereits aus § 173 Abs. 1 Ziffer 1 SGB IX, dass die Vorschriften dieses Kapitels 4, Kündigungsschutz, nicht für schwerbehinderte Menschen gilt, deren Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung noch keine sechs Monate bestanden hat. Dies ist beim Kläger der Fall gewesen. Bei Zugang der Kündigung vom 15. Mai 2023 am selben Tag hat sein Arbeitsverhältnis zur Beklagten noch keine fünf Monate bestanden. Entsprechend ist auf sein Arbeitsverhältnis das Erfordernis der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts zu einer Kündigung eines schwerbehinderten Menschen gemäß § 168 SGB IX, der sich auch im Kapitel 4, Kündigungsschutz SGB IX befindet, nicht anwendbar.
b) Davon geht auch das Integrationsamt ausweislich seiner schriftlichen Mitteilung vom 11. Mai 2023 aus (Bl. 64 RS d.A.).
2) Entgegen der vom Kläger auch im Berufungsverfahren geäußerten Rechtsansicht ist die Kündigung vom 15. Mai 2023 nicht im Hinblick auf § 15 Abs. 3b KSchG unwirksam. Der Kläger ist jedenfalls nicht Vorfeldinitiator iSd. § 15 Abs. 3b KSchG.
a) Nach § 15 Abs. 3b KSchG ist die Kündigung eines Arbeitnehmers, der Vorbereitungshandlungen zur Errichtung u.A. eines Betriebsrates unternimmt und eine öffentlich beglaubigte Erklärung mit dem Inhalt abgegeben hat, dass er die Absicht hat, einen Betriebsrat zu errichten, unzulässig. Voraussetzung für den Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 3b KSchG ist, dass der Arbeitnehmer eine Vorbereitungshandlung für die Errichtung eines Betriebsrats oder einer Bordvertretung unternommen hat und eine öffentlich beglaubigte Erklärung nach § 129 BGB mit dem Inhalt abgegeben hat, dass er die Absicht hat, einen Betriebsrat oder eine Bordvertretung zu errichten. Diese Absichtserklärung soll folgende Angaben enthalten: Name, Geburtsdatum und Adresse des Arbeitnehmers, die möglichst konkrete Bezeichnung des Unternehmens und dessen Betrieb, in dem der Arbeitnehmer die Betriebsratsgründung beziehungsweise Gründung einer Bordvertretung anstrebt, sowie die Erklärung der Absicht hierzu. Dann beginnt der Kündigungsschutz mit der Beglaubigung der Unterschrift unter der Absichtserklärung (vgl. z.B. Ascheid/Preis/Schmidt-Linck, Kündigungsrecht, 7. Aufl., § 15 KSchG, Rn. 53a, mwN.).
Es kann dahinstehen, ob § 15 Abs. 3b KSchG vorliegend überhaupt einschlägig ist, weil bei der Beklagten kein Betriebsrat, sondern ein Personalrat gebildet ist und zu bilden wäre. Unterstellt § 15 Abs. 3b KSchG wäre anwendbar, so hätte der Kläger dennoch dessen Anwendungsvoraussetzungen nicht erfüllt.
Weder hat er Vorbereitungshandlungen iSd. Vorschrift erbracht noch hat er eine nach § 129 BGB beglaubigte Erklärung abgegeben, dass er plant im Betrieb der Beklagten einen Betriebsrat zu gründen. Allein das angebliche Gespräch mit der Personalrätin G in der Kantine über Personalratstätigkeit stellt keine Vorbereitungshandlung iSd. Vorschrift dar, denn damit sind z.B. Gespräche mit anderen Arbeitnehmern gemeint, um die Unterstützung für eine Betriebsratsgründung zu ermitteln, das Für und Wider einer Betriebsratsgründung zu besprechen oder um Schritte zu planen, die für die Planung und Durchführung der Betriebsratswahl relevant sein können. Ebenso zählt hierzu die Kontaktaufnahme zu einer Gewerkschaft, um Informationen zur Betriebsratswahl zu erhalten (vgl. z.B. Ascheid/Preis/Schmidt-Linck, Kündigungsrecht, 7. Aufl., § 15 KSchG, Rn. 53a, mwN.). Dazu hat der Kläger nichts vorgetragen.
Darüber hinaus hat er bereits keine nach § 129 BGB beglaubigte Erklärung abgegeben. Weder die als Anlage K4, Bl. 7 d.A., noch das im Berufungsverfahren als Anlage K13, Bl. 218 d.A., vorgelegte Schreiben des Klägers tragen einen Beglaubigungsvermerk – noch enthalten sie die übrigen geforderten Angaben.
3. Soweit der Kläger bereits vor dem Arbeitsgericht gerügt hat, dass sämtliche Kündigungen -auch unter Berücksichtigung von § 173 Abs. 1 Ziffer 1 SGB IX gegen § 612 a BGB und das Verbot mittelbarer/ unmittelbarer Benachteiligung nach § 7 AGG verstoßen, führt dies nicht zu dem Ergebnis, dass (auch) die Kündigung vom 15. Mai 2023 unwirksam ist. Der Kläger hat bereits keinerlei konkrete Tatsachen vorgetragen, auf die er dieses Vorbringen stützt. Dies wäre aber seine Aufgabe gewesen, angesichts seiner diesbezüglichen Darlegungs- und Beweislast.
Zu seiner Rechtsansicht hat er in erster Instanz lediglich vorgetragen, dass über seinen Gleichstellungsantrag positiv entscheiden sei und er am 08. April 2023 mitgeteilt habe, als „Vorfeldinitiator“ einer Betriebsrats- bzw. Personalratswahl an deren Vorbereitung und Durchführung mitzuwirken. Damit hat er weder Indizien dafür vorgetragen, dass die Kündigung gegen das Verbot mittelbarer/ unmittelbarer Benachteiligung nach § 7 AGG verstößt noch hat er Tatsachen vorgetragen, die die Annahme rechtfertigen, die Kündigung sei wegen Verstoß gegen das Maßregelungsverbot nach § 612a BGB unwirksam.
a) Allein das Vorliegen eines Merkmals nach § 1 AGG beim Kläger, nämlich Behinderung, stellt noch kein Indiz für einen Verstoß der Kündigung gegen das Verbot mittelbarer/ unmittelbarer Benachteiligung nach § 7 AGG dar.
b) Ebenso wenig ist die Kündigung wegen Verstoß gegen § 612a BGB unwirksam. Nach dieser Vorschrift darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer nicht deshalb bei einer Maßnahme benachteiligen, weil dieser in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Das Benachteiligungsverbot soll den Arbeitnehmer in seiner Willensfreiheit bei der Entscheidung darüber schützen, ob ein Recht ausgeübt wird oder nicht. Ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB liegt vor, wenn die zulässige Rechtsausübung des Arbeitnehmers der tragende Beweggrund, d.h. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme ist. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet. Handelt der Arbeitgeber aufgrund eines Motivbündels, so ist auf das wesentliche Motiv abzustellen. Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses kann eine Maßnahme iSv. § 612a BGB sein (vgl. BAG 30. März 2023 -2 AZR 309/22- Rn. 10, BAGE 180, 331, mwN.). Dabei trägt der klagende Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § 612a BGB und damit auch für den Kausalzusammenhang zwischen zulässiger Rechtsausübung und benachteiligender Maßnahme (vgl. BAG 30. März 2023 -2 AZR 309/22- Rn. 11, BAGE 180, 331, mwN.).
Zwar kann eine Kündigung, die erfolgt, nachdem ein Arbeitnehmer Rechte aus § 15 Abs. 3b KSchG in zulässiger Weise geltend gemacht hat, einen Verstoß gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB begründen. Allerdings hat der Kläger, wie bereits unter siehe B. IV. 2. der Entscheidungsgründe ausgeführt, vor Zugang der Kündigungen mit seiner Mitteilung vom 08. April 2023 nicht zulässigerweise Rechte nach § 15 Abs. 3b KSchG ausgeübt.
4. Der Personalrat ist vor Ausspruch der Kündigung vom 15. Mai 2023 ordnungsgemäß angehört worden.
a) Nach § 85 Abs. 1 Satz 1 BPersVG hat der Personalrat bei ordentlichen Kündigungen mitzuwirken. Dies gilt auch, wenn die beabsichtigte Kündigung innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen wird (BAG 24. August 1989 -2 AZR 592/88- zitiert nach juris). Hinsichtlich des Umfangs der Unterrichtungspflicht gelten dabei die von der Rechtsprechung zu § 102 Abs. 1 BetrVG entwickelten Grundsätze (BAG 23. April 2009 -6 AZR 516/08- Rn. 13, BAGE 130, 369). Der Arbeitgeber hat den maßgebenden Sachverhalt unter Angabe der Tatsachen, aus denen der Kündigungsentschluss hergeleitet wird, grundsätzlich so zu umschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in die Lage versetzt wird, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich über eine Stellungnahme schlüssig zu werden (vgl. z.B. BAG 23. April 2009 -6 AZR 516/08- Rn. 13, BAGE 130, 369).
b) Bei einer Kündigung in der Wartezeit ist die Substantiierungspflicht allerdings nicht an den objektiven Merkmalen der Kündigungsgründe des noch nicht anwendbaren § 1 KSchG, sondern allein an den Umständen zu messen, aus denen der Arbeitgeber subjektiv seinen Kündigungsentschluss herleitet (so ausdrücklich BAG 23. April 2009 -6 AZR 516/08- Rn. 13, BAGE 130, 369). Dies folgt aus dem Grundsatz der subjektiven Determination (BAG 12. September 2013 -6 AZR 121/12- Rn. 20, DB 2013, 2746). Nach diesem Grundsatz ist der Betriebsrat dann ordnungsgemäß angehört, wenn der Arbeitgeber ihm die Gründe mitgeteilt hat, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und die für seinen Kündigungsentschluss maßgeblich sind. Schildert der Arbeitgeber dem Betriebsrat den seiner Kündigungsentscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt allerdings bewusst irreführend, ist die Anhörung unzureichend und die Kündigung deshalb unwirksam. Eine vermeidbare oder unbewusste Fehlinformation macht die Betriebsratsanhörung dagegen noch nicht unwirksam (BAG 12. September 2013 -6 AZR 121/12- Rn. 21, DB 2013, 2746).
Zur Anhörung des Betriebsrates in der Wartezeit hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom BAG 12. September 2013 -6 AZR 121/12- Folgendes ausgeführt:
„aa) Nach diesem Grundsatz ist der Betriebsrat immer dann ordnungsgemäß angehört, wenn der Arbeitgeber ihm die Gründe mitgeteilt hat, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und die für seinen Kündigungsentschluss maßgeblich sind. Diesen Kündigungsentschluss hat er regelmäßig unter Angabe von Tatsachen so zu beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen kann (…). Schildert der Arbeitgeber dem Betriebsrat den seiner Kündigungsentscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt bewusst irreführend, ist die Anhörung unzureichend, die Kündigung deshalb unwirksam. Eine vermeidbare oder unbewusste Fehlinformation macht die Betriebsratsanhörung dagegen noch nicht unwirksam (…).
bb) Hinsichtlich der Anforderungen, die an die Information des Betriebsrats durch den Arbeitgeber bei Wartezeitkündigungen zu stellen sind, ist deshalb zwischen Kündigungen, die auf substantiierbare Tatsachen gestützt werden (…) und Kündigungen, die auf personenbezogenen Werturteilen beruhen, die sich in vielen Fällen durch Tatsachen nicht näher belegen lassen, zu differenzieren. In der ersten Konstellation genügt die Anhörung den Anforderungen des § 102 BetrVG nur, wenn dem Betriebsrat die zugrunde liegenden Tatsachen bzw. Ausgangsgrundlagen mitgeteilt werden. In der zweiten Konstellation reicht die Mitteilung allein des Werturteils für eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung aus. Der Arbeitgeber ist in diesem Fall nicht verpflichtet, im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG sein Werturteil gegenüber der Arbeitnehmervertretung zu substantiieren oder zu begründen. Darum genügten die Mitteilungen, die Arbeitnehmerin habe sich „während der Probezeit nicht bewährt“ und sei „nicht geeignet, die ihr übertragenen Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen“ (…), „nach unserer allgemeinen, subjektiven Einschätzung genügt die Arbeitnehmerin unseren Anforderungen nicht“ (…) oder der Arbeitnehmer habe die „in ihn gesetzten Erwartungen nicht erfüllt“ (…) jeweils den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats.
d) Liegen dem subjektiven Werturteil des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis nicht über die Wartezeit hinaus fortsetzen zu wollen, nach Zeit, Ort und Umständen konkretisierbare Tatsachenelemente zugrunde, muss der Arbeitgeber den Betriebsrat über diesen Tatsachenkern bzw. die Ansatzpunkte seines subjektiven Werturteils nicht informieren. Es genügt für eine ordnungsgemäße Anhörung, wenn er allein das Werturteil selbst als das Ergebnis seines Entscheidungsprozesses mitteilt. Diese Auslegung der Pflichten des Arbeitgebers im Anhörungsverfahren nach §102 BetrVG bei Kündigungen innerhalb der Wartezeit, die auf subjektive Werturteile gestützt werden, ist Konsequenz des Grundsatzes der subjektiven Determination. Sie koordiniert den formellen Kündigungsschutz nach §102 BetrVG mit dem materiellen Kündigungsschutz des Arbeitnehmers während der Wartezeit in einer Weise, die sowohl den (Grund-)Rechten des Arbeitnehmers als auch des Arbeitgebers sowie dem Zweck des Anhörungsverfahrens Rechnung trägt und diese wechselseitigen Rechte und Interessen zum Ausgleich bringt.
aa) Die Wartezeit dient der beiderseitigen Überprüfung der Arbeitsvertragsparteien, ob sie das Arbeitsverhältnis über die Wartezeit hinaus fortsetzen wollen (…). In der Wartezeit besteht Kündigungsfreiheit auch des Arbeitgebers. Diese Freiheit ist durch Art. 12 Abs. 1 GG bzw. durch die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit iSv. Art. 2 Abs. 1 GG geschützt. Die grundrechtliche Gewährleistung erstreckt sich auch auf das Interesse des Arbeitgebers, in seinem Unternehmen nur Mitarbeiter zu beschäftigen, die seinen Vorstellungen entsprechen (…). In der gesetzlichen Wartezeit unterliegt die Bildung der Meinung des Arbeitgebers, ob ein Arbeitnehmer seinen Vorstellungen entspricht, von Missbrauchsfällen abgesehen keiner Überprüfung nach objektiven Maßstäben. Kommt der Arbeitgeber bei dieser Prüfung zu einem negativen Ergebnis, kann er das Arbeitsverhältnis grundsätzlich frei kündigen, ohne auf entgegenstehende Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen zu müssen (…). Die während der Wartezeit grundsätzlich bestehende Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers ist das Gegengewicht zu dem im Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes entstehenden materiellen Kündigungsschutz, der die Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers nicht unerheblich beschneidet“.
(…)
(2) Der erst nach Ablauf der Wartezeit eintretende Kündigungsschutz darf durch die Anforderungen, die an eine Anhörung nach § 102 BetrVG gestellt werden, nicht vorverlagert werden. Eine Vermengung der formellen Wirksamkeitsvoraussetzungen der Anhörung mit der Überprüfung der Kündigungsgründe aufgrund der Prozesssituation bezweckt (…). Die formellen Anforderungen an die Unterrichtung des Betriebsrats sind deshalb an dem Schutzniveau des materiell-rechtlichen Kündigungsschutzes des Arbeitnehmers in der Wartezeit zu messen (…).
(3) Dementsprechend ist dem Betriebsrat bei einer auf einem subjektiven Werturteil beruhenden Kündigung in der Wartezeit nur dieses Werturteil als der eigentliche Kündigungsgrund mitzuteilen. Die dem Urteil zugrunde liegenden Erwägungen bzw. Ansatzpunkte müssen auch dann nicht mitgeteilt werden, wenn sie einen substantiierbaren Tatsachenkern haben (…). Etwas anderes gilt nur dann, wenn in Wirklichkeit nicht das Werturteil, sondern bestimmte konkrete Verhaltensweisen oder Tatsachen den eigentlichen Kündigungsgrund bilden“ (so wörtlich BAG 12. September 2013 -6 AZR 121/12- Rn. 21ff, DB 2013, 2746).
Diesen Ausführungen schließt sich die erkennende Kammer an.
c) Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Anhörung des Personalrats nicht zu beanstanden.
aa) Die Beklagte hat den Personalrat im Schreiben vom 12. Mai 2023 hinreichend genau über die Person des Klägers unterrichtet. Er wird namentlich genannt, sein Tätigkeitsbereich und sein GdB angegeben, so dass Verwechslungen ausgeschlossen sind.
bb) Im ersten Absatz des Schreibens vom 12. Mai 2023 wird angegeben, dass es sich um ein befristetes Arbeitsverhältnis handelt. Im zweiten Absatz des Schreibens wird ausdrücklich darüber informiert, dass eine ordentliche Kündigung beabsichtigt ist. Die fehlende Angabe der Kündigungsfrist von zwei Wochen zum Monatsende führt nicht zur Unwirksamkeit der Unterrichtung des Personalrats. Denn dem zweiten Absatz der Anhörung konnte der Personalrat entnehmen, dass der TVöD auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet und der Betreffzeile „Nachschieben einer erneuten Probezeitkündigung“ konnte er entnehmen, dass eine (erneute) Probezeitkündigung geplant war. Vor diesem Hintergrund konnte die Arbeitgeberseite davon ausgehen, dass dem Personalrat die Kündigungsfrist von zwei Wochen zum Monatsende während der Probezeit eines befristeten Arbeitsverhältnisses gemäß § 30 Abs. 4 Satz 1 TVöD bekannt war.
cc) Entgegen der Ansicht des Klägers ist es unschädlich, dass ein konkreter Termin, zu dem die Kündigung wirken soll, nicht genannt wird. Insoweit ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts anerkannt, dass dieser Termin im Zeitpunkt der Beteiligung des Personalrats oft nicht einmal hinreichend konkret bestimmbar ist. Er hängt zB auch von der Dauer des Beteiligungsverfahrens und dem Datum des Zugangs der Kündigung ab. Deshalb ist der Personalrat regelmäßig ausreichend informiert, wenn die für den zu kündigenden Arbeitnehmer geltende Kündigungsfrist feststeht und außerdem der Arbeitgeber klarstellt, dass die Kündigung in naher Zukunft ausgesprochen werden soll (vgl. z.B. BAG 27. April 2006 -2 AZR 426/05- Rn. 21, zitiert nach juris, mwN.). In einem solchen Fall können Unklarheiten, die geeignet sind, die Stellungnahme des Personalrats zu beeinflussen, nicht aufkommen. Ist der Personalrat über die tatsächlichen Umstände für die Berechnung der Kündigungsfrist unterrichtet und hat der Arbeitgeber zum Ausdruck gebracht, dass er die Kündigung alsbald nach Abschluss des Beteiligungsverfahrens zum nächstmöglichen Termin aussprechen will, so ist für den Personalrat der Zeitpunkt, zu dem die Kündigung wirksam werden soll, in ausreichendem Maße kalkulierbar. Es reicht damit für eine ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats aus, dass dieser das ungefähre Vertragsende und die zwischen dem Ausspruch der Kündigung und dem Entlassungstermin liegende Zeitdauer in etwa abschätzen kann (vgl. z.B. BAG 27. April 2006 -2 AZR 426/05- Rn. 21, zitiert nach juris, mwN.).
Dies ist vorliegend der Fall. Der Personalrat kennt die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist und weiß, dass beabsichtigt ist, gegenüber dem Kläger vorsorglich erneut zeitnah eine Probezeitkündigung auszusprechen.
dd) Soweit in dem Unterrichtungsschreiben vom 12. Mai 2023 der 31. Juli 2027 und nicht korrekterweise der 31. Januar 2027 als Ende der Befristung angegeben ist, führt dies nicht zur Unwirksamkeit der Unterrichtung. Es ist auch nicht ersichtlich, dass durch diese Information der Personalrat getäuscht werden sollte. Die unzutreffende Datumsangabe beruht ersichtlich auf einem Tippfehler, zumal der Monatsname nicht ausgeschrieben, sondern bloß ziffernmäßig angegeben ist. Bekanntlich kommen Tippfehler bei der ziffernmäßigen Angabe von Monatsnamen deutlich häufiger vor, als beim Ausschreiben des Monatsnamens. Im Übrigen ist das korrekte Enddatum der Befristung für die beabsichtigte ordentliche Kündigung innerhalb der Probezeit völlig unmaßgeblich.
ee) Ebenso führt nicht zur Unwirksamkeit der Unterrichtung, dass es in dem Schreiben vom 12. Mai 2023 heißt, dass der Kläger in einem Arbeitsverhältnis zum A stehe, obwohl das Arbeitsverhältnis tatsächlich mit der Beklagten bestanden hat. Es handelt sich insoweit um eine nicht vollständig präzise und jedenfalls verkürzte Darstellung dafür, dass der Kläger beim A beschäftigt wird, während das Arbeitsverhältnis mit der vom A vertretenen Beklagten besteht. Dies dürfte den Mitgliedern des Personalrats einerseits aus ihren eigenen Arbeitsverhältnissen und andererseits aus ihrer Personalratstätigkeit ohnehin bekannt gewesen sein, so dass diese verkürzte Darstellung nicht maßgeblich ist.
ff) Auch soweit in dem Unterrichtungsschreiben im dritten Satz des zweiten Absatzes der „04.04.2023“ als Tag der Kenntnis „über die Schwerbehinderung“ des Klägers genannt wird, und nicht der 04. Mai 2023 -wie jedenfalls zuletzt im Berufungsverfahren von Beklagtenseite vorgetragen- führt dies nicht zur Unwirksamkeit der Unterrichtung. Es ist nicht ersichtlich und vom Kläger auch nicht behauptet, dass durch diese Information der Personalrat getäuscht werden sollte. Auch diese unzutreffende Datumsangabe beruht ersichtlich auf einem Tippfehler, zumal der Monatsname wieder nicht ausgeschrieben, sondern bloß ziffernmäßig angegeben ist. Auch insoweit gilt, dass Tippfehler bei der ziffernmäßigen Angabe von Monatsnamen deutlich häufiger vor, als beim Ausschreiben des Monatsnamens. Schließlich wird das Vorliegen eines Tippfehlers auch dadurch klar, dass es in der zweiten Hälfte des zweiten Absatzes ausdrücklich heißt: „seine am 02.05.2023 mitgeteilte Gleichstellung mit einer schwerbehinderten Person zugestellt am 04.05.2023“.
gg) Entgegen der Ansicht des Klägers ergibt sich aus dem Anhörungsschreiben vom 12. Mai 2023 und dem darin in bezuggenommenen Anhörungsschreibens vom 20. März 2023, dass die Beklagte die Probezeitkündigung vom 15. Mai 2023 nicht auf einen mit Tatsachen belegbaren Kündigungsgrund gestützt hat, sondern auf ein subjektives Werturteil.
Dies ergibt die Gesamtschau des Anhörungsschreibens vom 12. Mai 2023 und des darin in Bezug genommenen Anhörungsschreibens vom 20. März 2023. Unschädlich ist insoweit, dass im Schreiben vom 12. Mai 2023 ausdrücklich von einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung zum 30. April 2023 die Rede ist. Eine Gesamtbetrachtung ergibt, dass der Begriff „verhaltensbedingte Kündigung“ erkennbar ausschließlich „untechnisch“ zu verstehen ist und nicht im juristischen Sinn als verhaltensbedingte Kündigung, die auf einem substantiierbaren Tatsachenkern beruht, so dass bestimmte konkrete Verhaltensweisen oder Tatsachen den eigentlichen Kündigungsgrund bilden. So heißt es in dem in Bezug genommenen Anhörungsschreibens vom 20. März 2023 bereits im zweiten Absatz wörtlich: „Aufgrund seines unangemessenen Verhaltens beabsichtige ich, Herrn J in der Probezeit zu kündigen. Die Erprobung von Herrn J auf der o.g. Stelle ist nicht erfolgreich.“ Außerdem heißt es am Ende im drittletzten Absatz: „Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Art und Weise des Verhaltens, das bereits nach wenigen Wochen zugrunde gelegt worden ist, es unzumutbar macht, ein Arbeitsverhältnis fortzuführen“. Die Beklagte hat folglich ihrer Auffassung Ausdruck verliehen, dass sich der Kläger in der Probezeit nicht bewährt hat, dies beruhte auf einem Werturteil der Beklagten über die fehlende Eignung des Klägers für seine Position bzw. über die Person des Klägers, welches lediglich an das Verhalten des Klägers anknüpfte. Auf Basis der dargestellten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Anhörung des Betriebs- bzw. Personalrats bei einer Probezeitkündigung genügt es, wenn die Beklagte dieses zusammenfassende personenbezogene Werturteil dem Personalrat mitteilt.
An diesem Ergebnis ändert sich auch dann nichts, wenn man berücksichtigt, dass in dem Mittelteil des Anhörungsschreibens vom 20. März 2023, ab Absatz drei über vier Absätze hinweg, tatsachbezogene Hinweise auf die Schwierigkeiten in der Zusammenarbeit der Parteien mindestens stichwortartig wiedergegeben sind. Teilweise sind die angegebenen Aspekte auch dem Beweis zugänglich. Dies ändert aus Sicht der Kammer nichts daran, dass Anlass für die Kündigung der negative Gesamteindruck der Beklagten von der Eignung des Klägers bzw. von seiner Person war. Allerdings würde allein eine fehlerhafte Personalratsanhörung in diesem Zusammenhang die Kündigung auch nicht unwirksam machen. Dies wäre -wie bereits ausgeführt- nur dann der Fall, wenn die Beklagte dem Personalrat den ihrer Kündigungsentscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt bewusst irreführend geschildert hätte. Allein eine vermeidbare oder unbewusste Fehlinformation macht die Betriebsratsanhörung hingegen noch nicht unwirksam. Wenn der Kläger dazu auch im Berufungsverfahren meint, der Personalrat sei bewusst irreführend unterrichtet worden, hat er dazu weder konkrete Anhaltspunkte vorgetragen noch ist dies vorliegend relevant, weil die Beklagte dem Personalrat erkennbar mitgeteilt hat, dass die Probezeitkündigung auf einem zusammenfassenden personenbezogenen Werturteil beruht. Dagegen stellen sich die weiteren tatsachbezogene Hinweise auf die Schwierigkeiten in der Zusammenarbeit der Parteien ausschließlich als eine im Ergebnis überflüssige stichpunktartige Zusammenfassung der Problematiken im Arbeitsverhältnis dar, ohne dass die Beklagte darauf ihren Kündigungsentschluss stützt. Nachdem die Beklagte ihre Probezeitkündigung auf ein personenbezogenes Werturteil stützt, kann dahinstehen, ob die tatsachbezogenen Hinweise auf die Schwierigkeiten in der Zusammenarbeit der Parteien zwischen den Parteien streitig sind oder nicht.
hh) Angesichts der Zustimmung des Personalrates vom 12. Mai 2023 ist das Mitwirkungsverfahren gemäß § 85 BPersVG vor Ausspruch der Kündigung am selben Tag ordnungsgemäß abgeschlossen worden.
5. Es kann dahinstehen, ob die Gleichstellungsbeauftrage vor Ausspruch der Kündigung vom 15. Mai 2023 ordnungsgemäß nach § 27 Abs. 1 Ziffer 1e BGleiG von der Beklagten beteiligt worden ist. Denn selbst wenn das Beteiligungsverfahren nicht ordnungsgemäß erfolgt sein sollte, würde dies mangels gesetzlich angeordneter Unwirksamkeitsfolge nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung führen (vgl. z.B LAG Baden-Württemberg 08. Mai 2024 -4 Sa 35/23– Rn. 69, NZA-RR 2024, 412, mwN.).
6. Mit seinen weiteren Rügen und Vorbringen zur Unwirksamkeit der Kündigung vom 15. Mai 2023 ist der Kläger nach § 6 Satz 1 KSchG ausgeschlossen, weil er diese Rügen erstmals im Berufungsverfahren erhoben hat. Dabei handelt es sich um die Rüge der fehlenden Durchführung eines Präventionsverfahrens vor Kündigungsausspruch, so dass die Kündigung wegen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot aus § 164 SGB IX gemäß § 134 BGB unwirksam sei; die Rüge § 173 SGB IX sei unvereinbar mit der Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie im Hinblick auf die Entscheidung des EuGH vom 10. Februar 2022, C-485/20-, so dass auch in der Probezeit eine Anhörungspflicht des Integrationsamts bestehe; die Rüge, die Kündigung sei eine direkte Reaktion auf die Datenschutzauskunft vom 11. Mai 2023; die Rüge der fehlerhaften Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung vor der Kündigung vom 15. Mai 2023; die Rüge, bei ihm liege eine erkennbare Adipositas-Behinderung mit einem BMI über 40 vor; die Rüge, die Probezeitkündigung sei durch seine bestehende Behinderung veranlasst und die Rüge, dass die 4-Tage-Frist gemäß § 173 Abs. 4 SGB IX für sämtliche Kündigungen nicht eingehalten sei.
a) Mit der Vorschrift des § 6 Satz 1 KSchG wollte der Gesetzgeber dem Arbeitnehmer die Möglichkeit eröffnen, auch nach Ablauf der Klagefrist des § 4 KSchG noch andere Unwirksamkeitsgründe in den Prozess einzuführen, auf die er sich zunächst nicht berufen hat. Allerdings hat er diese Rügemöglichkeit auf die Zeit bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz beschränkt, um dem Arbeitgeber alsbald Klarheit über den Bestand oder die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu verschaffen. Dieser soll sich nicht erstmals in zweiter Instanz auf einen bis dahin in das gerichtliche Verfahren nicht eingeführten anderen Unwirksamkeitsgrund einlassen müssen und soll nicht die dafür erheblichen Tatsachen ermitteln und die entsprechenden Beweise beibringen müssen. Deshalb muss der Arbeitnehmer alle weiteren Unwirksamkeitsgründe spätestens bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz in den Prozess einführen. Unterbleibt dies, ist er mit diesen Unwirksamkeitsgründen grundsätzlich ausgeschlossen (so ausdrücklich BAG 20. Januar 2016 -6 AZR 601/14- Rn. 14, BAGE 154, 53, mwN.). Entsprechend hat die gerichtliche Überprüfung der Wirksamkeit der Kündigung nur im Rahmen der iSv. § 4 KSchG iVm. § 6 Satz 1 KSchG rechtzeitig eingebrachten Unwirksamkeitsgründe zu erfolgen (BAG 24. Mai 2012 -2 AZR 206/11- Rn. 50, NZA 2013, 137, mwN).
b) Das Arbeitsgericht hat den Kläger mit der Ladung zum Gütetermin orientiert am Wortlaut des § 6 Satz 1 KSchG darauf hingewiesen, dass er sich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zur Begründung der Unwirksamkeit der Kündigung auch auf innerhalb der Klagefrist nicht geltend gemachte Gründe berufen kann. Damit hatte es seiner Pflicht aus § 6 Satz 2 KSchG genügt. Eine Verpflichtung des Arbeitsgerichts, den Kläger auf etwaige Unwirksamkeitsgründe, die nach den konkreten Umständen des Einzelfalls in Betracht hätten kommen können, hinzuweisen, bestand nach dieser Bestimmung gerade nicht (vgl. z.B. BAG 18. Januar 2012 -6 AZR 407/10- Rn. 14, BAGE 140, 261).
c) Anders als der Kläger wohl meint, ist eine Zustellung dieses Hinweises nicht erforderlich. Dass er den Hinweis nicht erhalten hätte, hat der Kläger bereits selbst nicht behauptet.
d) Trotz des erfolgten Hinweises hat der Kläger im arbeitsgerichtlichen Verfahren folgende Rügen nicht erhoben:
die fehlende Durchführung eines Präventionsverfahrens vor Kündigungsausspruch; § 173 SGB IX sei unvereinbar mit der Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie im Hinblick auf die Entscheidung des EuGH vom 10. Februar 2022, C-485/20-, so dass auch in der Probezeit eine Anhörungspflicht des Integrationsamts bestehe; die Kündigung sei eine direkte Reaktion auf die Datenschutzauskunft vom 11. Mai 2023; der fehlerhaften Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung vor der Kündigung vom 15. Mai 2023; bei ihm liege eine erkennbare Adipositas-Behinderung mit einem BMI über 40 vor; die Probezeitkündigung sei durch seine bestehende Behinderung veranlasst und dass die 4-Tage-Frist gemäß § 173 Abs. 4 SGB IX für sämtliche Kündigungen nicht eingehalten sei. Wegen § 6 Satz 1 KSchG ist er mit diesen Rügen im Berufungsverfahren ausgeschlossen.
aa) Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers im Berufungsverfahren, bedarf es trotz seines erstinstanzlichen Vorbringens zu seiner Gleichstellung und dazu, dass die Kündigungen gegen das Verbot der mittelbaren/unmittelbaren Benachteiligung verstoßen würden, des konkreten Berufens auf die fehlende Durchführung eines Präventionsverfahrens, der fehlenden Anhörung der Schwerbehindertenvertretung auch im Hinblick auf die Kündigung vom 15. Mai 2023, des Vorliegens einer erkennbaren „Adipositas-Behinderung“ und dazu, dass die Kündigung in Reaktion auf eine Datenschutzauskunft erfolgt sein soll.
Zunächst ist dem Kläger zuzugestehen, dass er sich auf die fehlende Anhörung der Schwerbehindertenvertretung im Hinblick auf die Kündigungen vom 04. und 14 April 2023 in den Schriftsätzen vom 19. April und 02. Mai 2023 berufen hat. Zu diesem Zeitpunkt war die Kündigung vom 15. Mai 2023 noch nicht ausgesprochen, so dass sich die Rüge der fehlenden Anhörung der Schwerbehindertenvertretung schon aus tatsächlichen Gründen nicht auf diese nachfolgende Kündigung beziehen konnte. Erst mit Klageerweiterung vom 23. Mai 2023 hat er sich gegen die Wirksamkeit der Kündigung vom 15. Mai 2023 gewendet, darin hat er zwar die ordnungsgemäße Anhörung des Personalrats und der Gleichstellungsbeauftragten gerügt, nicht aber der Schwerbehindertenvertretung. Diese Rüge ist in erster Instanz nicht erhoben. Das Berufungsgericht hat den Kläger am 06. Februar 2025 auf die Belehrung gemäß § 6 KSchG in erster Instanz und die fehlende Rüge der mangelnden Anhörung der Schwerbehindertenvertretung vor der Kündigung vom 15. Mai 2023 in erster Instanz hingewiesen. Hierauf hat der Kläger mit Schriftsatz vom 26. März 2025 zutreffend darauf hingewiesen, die fehlende Anhörung der Schwerbehindertenvertretung sei für die Kündigungen vom 05. und 14. April 2023 in der Klageschrift vom 19. April 2023 gerügt. Soweit er darüber hinaus meint, dass auch in der Klageerweiterung vom 23. Mai 2023 die fehlende Anhörung der Schwerbehindertenvertretung gerügt sei, irrt er. Im Schreiben vom 23. Mai 2023 ist zwar ausdrücklich die nicht ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats gerügt, nicht aber die fehlende Anhörung der Schwerbehindertenvertretung.
Wenn er darüber hinaus meint, aus der Auflage im Gütetermin „Der Beklagten wird aufgegeben, die ordnungsgemäße Beteiligung der Personalvertretung und der Schwerbehindertenvertretung vor Ausspruch der Kündigung unter Tatsachenvortrag darzustellen“ gehe auch hervor, dass der Kläger sich auf die mangelnde Anhörung des Schwerbehindertenvertretungen für die Kündigung vom 15. Mai 2023 berufen habe, vermag sich das Berufungsgericht dieser Rechtsauffassung nicht anzuschließen. Einerseits benennt die Auflage lediglich eine „Kündigung“ im Singular, nicht aber Kündigungen im Plural oder ausdrücklich die Kündigung vom 15. Mai 2023. Darüber hinaus enthält auch das Protokoll des Gütetermins vom 07. Juni 2023 keinen Hinweis darauf, dass der Kläger die fehlende Anhörung des Schwerbehinderten vor der Kündigung vom 15. Mai 2003 im Termin gerügt hat.
Auch die fehlende Durchführung eines Präventionsverfahrens vor Ausspruch der Kündigung hat der Kläger in erster Instanz zu keinem Zeitpunkt gerügt. Dies wäre aber erforderlich gewesen, denn allein die Nennung der Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen führt nicht dazu, dass das Arbeitsgericht sämtliche insoweit in Betracht kommenden Aspekte überprüfen muss. Dies gebietet das der Parteiherrschaft unterliegende arbeitsgerichtliche Verfahren gerade nicht. Zwar würde die Rüge der fehlenden Durchführung eines Präventionsverfahrens vor Kündigungsausspruch, so dass die Kündigung wegen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot aus § 164 SGB IX gemäß § 134 BGB unwirksam sei, nicht zu einem Wechsel oder weiteren Streitgegenstand führen, sondern nur zu einer Erweiterung des Sachvortrages im Kündigungsschutzprozess. Allerdings ist gerade § 6 KSchG ein Beleg dafür, dass der Arbeitnehmer über die Einführung der Unwirksamkeitsgründe frei entscheiden und den Prozessstoff insoweit von vorneherein begrenzen oder in den zeitlichen Grenzen des § 6 Satz 1 KSchG erweitern kann. Unterliegt es deshalb in diesem rechtlichen Rahmen der Disposition des Arbeitnehmers, den Umfang der gerichtlichen Überprüfung einer Kündigung zu bestimmen, so ist er und das Gericht daran auch gebunden.
bb) Obige Ausführungen gelten gleichermaßen hinsichtlich des Vorliegens einer erkennbaren „Adipositas-Behinderung“ und des Vorbringens, dass die Kündigung in Reaktion auf eine Datenschutzauskunft erfolgt sein soll. Beides hat der Kläger in erster Instanz nicht gerügt.
cc) Auch hat der Kläger in erster Instanz nichts dazu vorgetragen, dass § 173 SGB IX mit der Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie im Hinblick auf die Entscheidung des EuGH vom 10. Februar 2022, C-485/20- unvereinbar sei, so dass auch in der Probezeit eine Anhörungspflicht des Integrationsamts bestehe, dass die Probezeitkündigung durch seine bestehende Behinderung veranlasst sei und dass die 4-Tage-Frist gemäß § 173 Abs. 4 SGB IX für sämtliche Kündigungen nicht eingehalten sei. Wegen § 6 Satz 1 KSchG ist er mit diesen Rügen im Berufungsverfahren ausgeschlossen.
7. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers endete sein Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist von 2 Wochen zum Monatsende aus § 30 Abs. 4 Satz 2 TVöD mit Ablauf des 31. Mai 2023.
a) Anders als der Kläger meint, ist vorliegend § 169 SGB IX nicht einschlägig, weil die darin normierte 4-wöchige Kündigungsfrist gemäß § 173 Abs. 1 S. 1 Ziffer 1 SGB IX erst nach mindestens 6-monatigen Bestand des Arbeitsverhältnisses greift. Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung am 15. Mai 2023 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien erst seit 01. Februar 2023 bestanden und damit weniger als 6 Monate.
b) Vorliegend ist die Kündigungsfrist von 2 Wochen zum Monatsende gemäß § 30 Abs. 4 Satz 2 TVöD einschlägig, weil für die Befristung des Arbeitsverhältnisses ein Sachgrund besteht, so dass gemäß § 30 Abs. 4 Satz1 TVöD die Probezeit sechs Monate beträgt.
aa) Entsprechend haben die Parteien in § 3 des Arbeitsvertrages unter Bezugnahme auf § 2 Abs. 4 TVöD eine 6-monatige Probezeit vereinbart. Nach § 30 Abs. 4 Satz 2 TVöD ergibt sich die Kündigungsfrist von 2 Wochen zum Monatsende.
bb) Für die Befristung des Arbeitsverhältnisses der Parteien hat ein sachlicher Grund nach § 14 Abs. 1 TzBfG bestanden.
aaa) Ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG vor, wenn der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht. Ein solcher vorübergehender betrieblicher Bedarf an der Arbeitsleistung ist dann gegeben, wenn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist, dass nach dem vorgesehenen Vertragsende für die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers in dem Betrieb kein (dauerhafter) Bedarf mehr besteht (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vgl. z.B. BAG 27. Juli 2016 –7 AZR 545/14– Rn. 17, NJW 2016, 3388; BAG 24. September 2014 –7 AZR 987/12– Rn. 15, NZA 2014, 301, jeweils mit weiteren Nachweisen). Ein solcher vorübergehender Beschäftigungsbedarf kann sowohl durch einen vorübergehenden Anstieg des Arbeitsvolumens im Bereich der Daueraufgaben des Arbeitgebers entstehen, als auch durch die Übernahme eines Projektes oder einer Zusatzaufgabe, für deren Erledigung das vorhandene Stammpersonal nicht ausreicht (vgl. z.B. BAG 27. Juli 2016 –7 AZR 545/14– Rn. 17, NJW 2016, 3388). Hierüber hat der Arbeitgeber stets im Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Arbeitsvertrags eine Prognose zu erstellen, der konkrete Anhaltspunkte zugrunde liegen müssen. Die Prognose ist ein Teil des Sachgrundes für die Befristung. Die tatsächlichen Grundlagen für die Prognose hat der Arbeitgeber im Prozess darzulegen, damit der Arbeitnehmer die Möglichkeit erhält, die Richtigkeit der Prognose im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu überprüfen (vgl. z.B. BAG 15. Oktober 2014 –7 AZR 893/12– Rn. 14, NZA 2015, 362; BAG 24. September 2014 –7 AZR 987/12– Rn. 15, NZA 2015, 301, jeweils mit weiteren Nachweisen).
bbb) Wird ein Arbeitnehmer für die Mitwirkung an einem Projekt befristet eingestellt, so muss bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu erwarten sein, dass die im Rahmen des Projekts durchgeführten Aufgaben nicht dauerhaft anfallen. Im Falle einer „Projektbefristung“ muss sich die Prognose des Arbeitgebers im Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Vertrags auf den durch die Beendigung des konkreten Projekts vorhersehbaren Wegfall des zusätzlichen Arbeitsbedarfs für den befristet eingestellten Arbeitnehmer beziehen. Dabei ist es unerheblich, ob der befristet beschäftigte Arbeitnehmer nach Fristablauf auf Grund seiner Qualifikation auf einem freien Arbeitsplatz außerhalb des Projekts befristet oder unbefristet beschäftigt werden könnte. In diesem Punkt unterscheiden sich die Prognoseanforderungen von denen der anderen Fallgruppen des § 14 Abs.1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG, bei denen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit hinreichender Sicherheit zu erwarten sein muss, dass für die Beschäftigung des Arbeitnehmers über das vereinbarte Vertragsende hinaus beim Arbeitgeber kein Bedarf besteht (vgl. BAG 24. September 2014 -7 AZR 987/12– Rn. 19, NZA 2015, 301; BAG 7. November 2007 –7 AZR 484/06– Rn. 21, NJW 2008, 1688; BAG 27. Juli 2016 –7 AZR 545/14– Rn. 17, NJW 2016, 3388, jeweils mit weiteren Nachweisen).
Dagegen ist nicht erforderlich, dass der befristete Vertrag für die gesamte Laufzeit des Projekts geschlossen worden ist. Das bloße Zurückbleiben der Vertragslaufzeit hinter der voraussichtlichen Dauer des Projekts ist nicht stets und ohne weiteres geeignet, den sachlichen Grund für die Befristung in Frage zu stellen (vgl. z.B. BAG 24. September 2014 – 7 AZR 987/12 – Rd.-Nr. 20, NZA 2015, 301 ff).
ccc) Ein anerkennenswertes Interesse des Arbeitgebers am Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags zur Durchführung eines Projekts setzt voraus, dass der projektbedingt vorübergehende Bedarf an der Arbeitsleistung ausschlaggebend für den Abschluss des Arbeitsvertrags ist. Ist daher bei Vertragsschluss die Prognose gerechtfertigt, dass die Arbeit an dem Projekt den wesentlichen Teil der Arbeitszeit beanspruchen wird, schadet es nicht, wenn bereits feststeht oder absehbar ist, dass der Arbeitnehmer nicht ausschließlich projektbezogene Tätigkeiten ausüben wird. Ist hingegen bereits bei Vertragsschluss absehbar, dass die Beschäftigung des Arbeitnehmers mit projektbezogenen Aufgaben nicht den wesentlichen Teil der Arbeitszeit in Anspruch nehmen wird, besteht kein anerkennenswertes Interesse des Arbeitgebers am Abschluss eines nur befristeten Arbeitsvertrags (BAG 8. Juni 2016 –7 AZR 259/14– Rn. 48, NZA 2016, 1463; BAG 24. September 2014 –7 AZR 987/12– Rdn. 21, NZA 2015, 301, jeweils mit weiteren Nachweisen).
ddd) Auf eine „Projektbefristung“ kann sich der Arbeitgeber nur dann berufen, wenn es sich bei den im Rahmen des Projekts zu bewältigenden Aufgaben um eine auf vorübergehende Dauer angelegte und gegenüber den Daueraufgaben des Arbeitgebers abgrenzbare Zusatzaufgabe handelt. Dies ist nicht der Fall bei Tätigkeiten, die der Arbeitgeber im Rahmen des von ihm verfolgten Betriebszwecks dauerhaft wahrnimmt oder zu deren Durchführung er verpflichtet ist. Für das Vorliegen eines Projekts spricht regelmäßig, wenn dem Arbeitgeber für die Durchführung der im Projekt verfolgten Tätigkeiten von einem Dritten finanzielle Mittel oder sonstige Sachleistungen zur Verfügung gestellt werden (vgl. z.B. BAG 24. September 2014 –7 AZR 987/12– Rn. 17, NZA 2015, 301; BAG 15. Februar 2006 –7 AZR 241/05– Rn. 11 ff, ZTR 2006, 509, jeweils mit weiteren Nachweisen).
cc) Gemessen an den dargestellten Grundsätzen ist die Befristung im streitgegenständlichen Arbeitsvertrag vom 17. Januar 2023 durch den sachlichen Grund des nur vorübergehenden betrieblichen Bedarfs an der Arbeitsleistung des Klägers gerechtfertigt, § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG.
Hierzu hat die Beklagte vorgetragen, dass die auf der Stelle des Klägers zu erledigenden Arbeitsaufgaben zu den IAFE- Projektstellen gehören würden. Diese Arbeiten würden außerhalb der „normalen“ Linienaufgaben des A stattfinden und keine Daueraufgaben darstellen, die der A im Rahmen der öffentlichen Aufgabenzuweisung nach § 4 Abs. 1 A-G zu erfüllen habe. Deshalb rechtfertige ein projektbedingter erhöhter Personalbedarf die Befristung des Arbeitsverhältnisses. Über das Ende der Projektlaufzeit hinaus bestehe allerdings kein Bedarf an der auf der Stelle des Klägers zu erbringenden Arbeitsleistung. Bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses sei mit hinreichender Sicherheit zu erwarten gewesen, dass für die Beschäftigung des Arbeitnehmers mit dem Wegfall des Projekts kein Bedarf mehr bestehe. Es handele sich bei den im Rahmen des Projekts zu bewältigenden Aufgaben um eine auf vorübergehende Dauer angelegt und gegenüber den Daueraufgaben abgrenzbare Zusatzaufgabe. Die Programmierung der Codes auf der Stelle des Klägers sei eine Entwicklungsleistung im Projekt und nicht auf Dauer angelegt.
Diesem dezidierten Vorbringen der Beklagten ist der Kläger nicht entgegengetreten, damit gilt das Vorbringen der Beklagten gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.
Der Kläger hat hinsichtlich des von der Beklagten behaupteten Sachgrundes lediglich gemeint, ein sachlicher Grund für die Befristung sei nicht anzunehmen, weil sich der Projektzeitraum, welcher im Parallelverfahren mit „01.01.23 bis 31.12.26“ angegeben sei, nicht mit der Befristungsdauer decke und sich aus dem Protokoll vom 13. Dezember 2022 ergebe, dass die Tätigkeit des Klägers unbefristet anfalle. Die Berücksichtigung dieses Vorbringens rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Wie bereits dargestellt, spricht nicht gegen den Sachgrund, dass der Projektzeitrum und der Befristungszeitraum sich nicht decken. Auch wenn zugunsten des Klägers unterstellt wird, dass am 13. Dezember 2022 einzelne Personen davon ausgegangen sind, dass die „Tätigkeit des Klägers“ unbefristet anfalle, besagt dies weder, von welchen Annahmen diese Personen im maßgeblichen Zeitpunkt bei Abschluss des befristeten Vertrages Mitte Januar 2023 ausgegangen sind noch, dass es auf deren Annahmen überhaupt maßgeblich ankam.
C. Entsprechend dem anteiligen Obsiegen bzw. Unterliegen hat der Kläger 1/3 und die Beklagte 2/3 der Kosten des Rechtsstreites zu tragen, § 92 ZPO.
Die Revision war zuzulassen.
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