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Kündigungsschutzgesetz: Feststellung der Zahl der regelmäßig Beschäftigten

ArbG Brandenburg, Az.: 4 Ca 414/17, Urteil vom 14.09.2017

1. Unter Abweisung der Klage im Übrigen wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger 2.999,00 Euro brutto zu zahlen.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte zu 23/100 und der Kläger zu 77/100.

3. Streitwert: 12.999,00 Euro .

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung, einen in diesem Zusammenhang gestellten Weiterbeschäftigungs- bzw. Wiedereinstellungsantrag, über den Anspruch des Klägers auf ein Arbeitszeugnis sowie über Entgeltforderungen des Klägers.

Der am … 1980 geborene Kläger, ist verheiratet und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet und bei der Beklagten seit dem 01.12.2003 als Lackierer, zuletzt mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 39 Stunden sowie einem monatlichen Bruttoentgelt von ca. 2.000,00 Euro beschäftigt.

Vor Beginn des Arbeitsverhältnisses schlossen die Vertragsparteien zunächst am 18.11.2003 einen Arbeitsvertrag, zu dem sie am 01.01.2007 einen weiteren Nachtrag vereinbarten. In dem Nachtrag zum Arbeitsvertrag heißt es unter anderem:

Kündigungsschutzgesetz: Feststellung der Zahl der regelmäßig Beschäftigten
Symbolfoto: ilixe48/Bigstock

„Der Nachtrag zum oben angeführten Arbeitsvertrag beinhaltet, dass Herr M., zum 01. Januar 2007, folgende Entlohnung erhält:

12,50 EURO brutto pro Stunde.

Beiliegend, Änderung der Stellenbeschreibung.

Nach dreimonatiger erfolgreicher Einarbeitungszeit Erhöhung auf 13,00 EURO brutto pro Stunde.“

Im Jahr 2013 beschäftigte die Beklagte 9, im Jahr 2014 7 bis 9, im Jahr 2015 7 bis 9, im Zeitraum vom 01.01.2016 bis 13.11.2016 8 bis 10, ab dem 14.11.2016 10,5 und seit dem 01.05.2017 zumindest 9,5 Arbeitnehmer im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes.

Auf der Firmenhomepage der Beklagten findet sich unter anderem, dass die Beklagte seit ihrer Firmengründung im Jahr 2003 stetig gewachsen sei und heute als moderner Fachbetrieb für Lackierungen und Karosserie 10 qualifizierte Mitarbeiter beschäftigte.

Mit Schreiben vom 11.05.2017, welches dem Kläger am 12.05.2017 zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 31.07.2017. Unter dem 19.05.2017 erteilte die Beklagte dem Kläger ein Arbeitszeugnis.

Der Kläger meinte, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt und damit unwirksam. Bei der Beklagten würden regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer bzw. Arbeitnehmerinnen beschäftigt. Neben dem im Zeitpunkt der Kündigung unstreitig beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer P., K., G., B. B., V., K., S. und e würden weiterhin Herr U., Frau S., Herr P. und eine Reinigungskraft beschäftigt.

Das Kündigungsschutzgesetz finde deshalb Anwendung.

Obwohl der Kläger seine Einarbeitungszeit bei der Beklagten erfolgreich durchlaufen habe, habe die Beklagte weiterhin das Arbeitsverhältnis auf der Grundlage von 12,50 Euro je Stunde abgerechnet. Deshalb begehre der Kläger seit Juli 2014 bis Juni 2017 jeweils die Differenzvergütung je abgerechneter Arbeitsstunde von 50 Cent, insgesamt bei 5.998 Arbeitsstunden 2.999,00 Euro brutto.

Der Kläger hat im Kammertermin beantragt,

1. Es wird festgestellt, dass das das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 11.05.2017, zugegangen am 12.05.2017, zum 31.10.2017 aufgelöst worden ist.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern unverändert fortbesteht.

3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung des Klageantrages zu 1.) zu den bestehenden Arbeitsbedingungen als Lackierer über den Ablauf des 31.10.2017 hinaus weiter zu beschäftigen.

hilfsweise:

4. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu den bisherigen vertraglichen Arbeitsbedingungen als Lackierer per 01.11.2017 wieder einzustellen.

5. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein Zeugnis gemäß § 109 GewO in Textform zu erteilen, welches sich auf Leistung und Verhalten im Arbeitsverhältnis erstreckt.

6. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.999,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie meint, das Kündigungsschutzgesetz finde vorliegend keine Anwendung.

Sie trägt vor, die Beklagte beschäftige regelmäßig nicht mehr als 10 Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Der vom Kläger benannte Arbeitnehmer Daniel U. sei bereits am 31.03.2016 bei der Beklagten ausgeschieden. Die weitere vom Kläger benannte Mitarbeiterin Frau S. war vom 15.04.2016 bis einschließlich 30.04.2017 bei der Beklagten als Sekretärin mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden tätig. Nachdem Frau S. aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sei, habe es für sie keine Neueinstellung gegeben. Die Arbeitsaufgaben würden nunmehr durch die Geschäftsführer erledigt. Der vom Kläger benannte Herr Martin P. sei bei der Beklagten seit dem 01.11.2016 als Hilfskraft geringfügig auf der Basis von 450,00 Euro monatlich tätig. Seine Arbeitszeit betrage wöchentlich 11 Stunden. Entgegen der Behauptung des Klägers beschäftige die Beklagte keine Reinigungskraft. Die Reinigungsarbeiten würden durch die Firma B. einmal wöchentlich ausgeführt. Demzufolge beschäftigte die Beklagte im Zeitpunkt der Kündigung des Klägers tatsächlich 9,5 Arbeitnehmer.

Der Kläger habe keinen Anspruch auf Zahlung der Vergütung in Höhe von 2.999,00 Euro brutto. Die Vereinbarung vom 01.01.2007 sei deshalb zwischen den Parteien getroffen worden, weil die Beklagte die Absicht gehabt habe, den Kläger zur Vertretung des Geschäftsführers Sven L. mit weiteren Aufgaben neben seiner Tätigkeit als Lackierer zu betrauen. Hierzu hätten die Aufgaben Auftragsannahme und die Erstellung von Angeboten gehört, um den Geschäftsführer L. zu entlasten. Allerdings sei es zu einer erfolgreichen Einarbeitung nicht gekommen. Diese sei bereits vor Ablauf der drei Monate abgebrochen worden, so dass auch kein Anspruch auf einen Stundenlohn von 13,00 Euro für den geltend gemachten Zeitraum Juli 2014 bis einschließlich Juni 2017 bestehe.

Im Gütetermin am 19.06.2017, der dem abschließenden Kammertermin vorherging, erteilte die Vorsitzende dem Kläger unter anderem in dem dort verkündeten Beschluss unter Punkt 3 die Auflage, zur Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes schriftsätzlich bis zum 03.07.2017 vorzutragen. Des weiteren erhielt er ein Erwiderungsrecht auf den zu erwartenden Schriftsatz der Beklagten bis zum 04.08.2017. Gleichzeitig belehrte die Vorsitzende die Parteien darüber, dass die gesetzten Fristen Ausschlussfristen seien und verspätetes Vorbringen nur zuzulassen ist, wenn die Zulassung die Erledigung des Rechtsstreites nicht verzögert oder die Partei die Verspätung genügend entschuldige. Der Schriftsatz müsse innerhalb der Ausschlussfrist bei Gericht eingehen. Schuldhaft verspätetes oder verzögerndes Vorbringen würde bei der Entscheidungsfindung nicht mehr berücksichtigt werden.

Schließlich bat sie, da die Parteien durch Rechtsanwälte als Prozessbevollmächtigte vertreten wurden, ihre Schriftsätze dem gegnerischen Prozessbevollmächtigten direkt zuzustellen.

Während der Kläger mit seinem Prozessbevollmächtigten neben klageerweiternden Anträgen zur Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes innerhalb der gerichtlich gesetzten Frist vortrug, und die Beklagte hierauf ebenfalls innerhalb der gerichtlich gesetzten Frist bis zum 21.07.2017 vortrug, erwiderte der Kläger mit seinem Prozessbevollmächtigten nicht innerhalb der gerichtlich gesetzten Frist bis zum 04.08.2017. Der Schriftsatz des Klägers ging bei Gericht erst am 06.09.2017 ein.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokollniederschriften ausdrücklich Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klageanträge des Klägers sind zulässig.

I.

Der Kündigungsschutzantrag des Klägers ist unbegründet. Denn auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung.

1. Der Kläger hat seine Klage rechtzeitig erhoben.

a) Gemäß § 4 KSchG muss ein Arbeitnehmer innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, wenn er geltend machen will, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist.

b) Da die Kündigung dem Kläger am 12.05.2017 zuging, und er über seinen Prozessbevollmächtigten am 23.05.2017 Klage beim Arbeitsgericht B. gegen die Kündigung erhob, ist die Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG gewahrt.

2. Will sich ein Arbeitnehmer auf den allgemeinen Kündigungsschutz des Kündigungsschutzgesetzes berufen, muss das Arbeitsverhältnis in dem selben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als 6 Monate bestanden haben (§ 1 Abs. 1 KSchG). Des Weiteren finden die Vorschriften des allgemeinen Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz gemäß § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG nur Anwendung in Betrieben und Verwaltungen, in denen in der Regel 10 oder mehr Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten beschäftigt werden.

a) Der Kläger erfüllt die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 KSchG. Denn im Zeitpunkt der Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte bestand das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien 13 Jahre und 6 Monate.

b) Gleichwohl findet das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung. Denn im Zeitpunkt der Kündigung beschäftigte die Beklagte lediglich 9,5 Arbeitnehmer im Sinne des § 23 KSchG.

aa) Bei der Feststellung der Zahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer im Sinne von § 23 KSchG kommt es regelmäßig auf die Größenverhältnisse des Betriebes im Zeitpunkt der Kündigung an, wobei auf die Regelanzahl der Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten abzustellen ist. Dies ist nicht die durchschnittliche Beschäftigtenzahl in einem bestimmten Zeitraum, sondern die normale Beschäftigtenzahl des Betriebes, d. h. diejenige Personalstärke, die für den Betrieb im allgemeinen, also auch bei regelmäßigem Gang des Betriebes kennzeichnend ist. Deshalb ist ein Rückblick auf die bisherige personelle Stärke des Betriebes und eine Einschätzung der zukünftigen Entwicklung im konkreten Streitfall erforderlich (BAG 24.02.2005 – 2 AZR 207/04 – Rn 23, zitiert nach Juris). Entscheidend ist allein, ob im Kündigungszeitpunkt bestimmte Arbeitsplätze über einen Referenzzeitraum stets besetzt werden (BAG 24.01.2013, NZA 2013, S. 726, Rn 20).

bb) Unter Berücksichtigung der von Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze steht im Ergebnis fest, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Kündigung des Klägers jedenfalls über einen längeren Referenzzeitraum nicht mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigte. So hat die Beklagte in den Jahren 2013, 2014, 2015 und im Zeitraum vom 01.01.2016 bis 13.11.2016 regelmäßig 7 bis 10 Arbeitnehmer beschäftigt. Lediglich im Zeitraum vom 14.11.2016 bis einschließlich 30.04.2017 beschäftigte sie 10,5 Arbeitnehmer im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes. Das ist zwischen den Parteien unstreitig.

a) Auch nach Ausspruch der Kündigung des Klägers wird die Beklagte nach dem Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigten.

Dass der vom Kläger angeführte Arbeitnehmer Daniel U. im Zeitpunkt der Kündigung des Klägers nicht mehr bei der Beklagten beschäftigt war, hat die Beklagte schlüssig vorgetragen und durch die Abmeldung der Sozialversicherung belegt.

Ebenso verhält es sich mit der vom Kläger benannten Arbeitnehmerin S., die im Zeitraum vom 15.04.2016 bis einschließlich 30.04.2017 bei der Beklagten als Sekretärin tätig war.

Entgegen der Auffassung des Klägers hat die Beklagte auch bereits mit ihrem Erwiderungsschriftsatz schlüssig vorgetragen und belegt, dass sie selbst keine Reinigungskraft beschäftigt, sondern vielmehr die Reinigungsarbeiten durch eine Reinigungskraft der Firma B. einmal wöchentlich ausführen lässt. Sie hat hierzu die entsprechenden Rechnungen über die Reinigungsdienstleistungen ihrem Schriftsatz als Anlagen beigefügt.

Schließlich hat die Beklagte auch schlüssig vorgetragen und belegt, dass der Arbeitnehmer Martin P. bei der Beklagten seit dem 01.11.2016 mit 11 Wochenstunden auf der Basis von 450,00 Euro tätig ist. Entsprechendes wird durch den eingereichten Arbeitsvertrag und die Lohnabrechnung belegt. Der Vortrag des Klägers, der Arbeitnehmer P. würde für die Beklagte mehr als 11 Stunde wöchentlich tätig sein, ist nicht geeignet, den substantiierten Vortrag der Beklagten zu entkräften. Denn der Kläger hat keinerlei Tatsachen vorgetragen, dass der geringfügig beschäftigte Arbeitnehmer tatsächlich mehr als 11 Wochenstunden für die Beklagte tätig ist. Im Übrigen käme es aber auch darauf an. Denn selbst wenn der geringfügig beschäftigte Arbeitnehmer P. mindestens 30 Wochenstunden für die Beklagte tätig wäre, wären die Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes nicht erfüllt. Denn in diesem Fall würde die Beklagte sei November 2016 10 Arbeitnehmer beschäftigen.

Auch der Einwand des Klägers, die Beklagte benötige regelmäßig für ihre Geschäftstätigkeit eine Sekretärin, ist durch keinen Tatsachenvortrag belegt. Allein die Annahme oder Vermutung rechtfertigt nicht, von einer anderen Beschäftigtenzahl auszugehen.

dd) Der Vortrag des Klägers, die Beklagte habe im Juni 2017 Herrn Michael J. als sogenannten Fahrzeugvorbereiter/Fahrzeuglackierer für 39 Wochenstunden eingestellt, ist verspätet. Denn trotz der gesetzten Ausschlussfristen durch die Vorsitzende der 4. Kammer im Gütetermin am 19.06.2017 hat der Kläger diesen Tatsachenvortrag erst am 06.09.2017 und damit 4 Wochen nach der gesetzten Ausschlussfrist zur Gerichtsakte gereicht. Der Kläger hat sein verspätetes Vorbringen nicht entschuldigt. Eine Zulassung dieses Vortrages hätte unweigerlich zu einem weiteren Kammertermin und damit zur Verzögerung des Rechtsstreites um drei Monate geführt. Deshalb war das Vorbringen gemäß § 56 Abs. 2 ArbGG als verspätet zurückzuweisen.

3. Der allgemeine Feststellungsantrag des Klägers ist unbegründet. Denn unstreitig gab es im Zeitpunkt der Kündigung keine weiteren Beendigungstatbestände, auf die sich die Beklagte berief oder die dem Kläger bekannt waren. Deshalb war der Antrag gemäß § 256 ZPO abzuweisen.

4. Der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers ist ebenfalls unbegründet. Denn wegen der Unbegründetheit der Kündigungsschutzklage konnte der Kläger auch mit dem uneigentlichen Hilfsantrag zur vorläufigen Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Ende des Kündigungsschutzantrages keinen Erfolg haben.

5. Auch der hilfsweise gestellte Wiedereinstellungsantrag des Klägers ist unbegründet.

6. Der Zeugnisantrag des Klägers ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung eines Arbeitszeugnisses gemäß § 109 GewO in Textform.

Nach dieser Vorschrift kann ein Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Arbeitszeugnis verlangen. Darüber hinaus ist es anerkannt, dass ein Arbeitnehmer auch während des Arbeitsverhältnisses ein Arbeitszeugnis verlangen kann, wenn das Arbeitsverhältnis alsbald endet oder der oder die direkten Vorgesetzten des Arbeitnehmers seine Arbeitsleistung einschätzen können, alsbald wechseln.

Vorliegend endet das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger erst am 31.10.2017. Darüber hinaus hat die Beklagte dem Kläger bereits unter dem 19.05.2017 ein Arbeitszeugnis erteilt. Deshalb ist der Klageantrag vom 30.06.2017 nicht nachvollziehbar. Die Klage war auch diesbezüglich abzuweisen.

7. Der Entgeltanspruch des Klägers hingegen ist begründet. Zu Recht begehrt der Kläger von dem Kläger den der Höhe nach zwischen den Parteien unstreitigen Betrag in Höhe von 2.999,00 Euro brutto.

Der Anspruch des Klägers beruht auf dem Nachtrag vom Arbeitsvertrag vom 01.01.2007. Denn die Beklagte hat sich nach diesem Nachtrag verpflichtet, dem Kläger nach dreimonatiger erfolgreicher Einarbeitungszeit einen höheren Stundenlohn von 13,00 Euro zu zahlen. Zwar ist der Hinweis der Beklagten richtig, dass das höhere Stundenentgelt erst nach erfolgreicher Einarbeitungszeit gezahlt werden sollte. Allerdings ist der Einwand der Beklagten, der Kläger habe die Einarbeitungszeit nicht erfolgreich absolviert, unsubstantiiert und deshalb bei der Entscheidung nicht zu berücksichtigen. Dem Kläger steht deshalb für den Zeitraum vom 01.07.2014 bis einschließlich 30.06.2017 die Differenz zwischen dem gezahlten Stundenlohn von 12,50 Euro und 13,00 Euro brutto je Stunde zu. Bei insgesamt für diesen Zeitraum abgerechneten Arbeitsstunden von 5.998 ergibt sich somit ein Differenzbetrag von 2.999,00 Euro brutto.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, wonach die Kosten bei teilweisem Obsiegen und Unterliegen zu quoteln sind. Die Festsetzung des Streitwertes im Urteil ergeht gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG.

Beschluss vom 06.11.2017

In Punkt 2) des Urteiltenors wie folgt berichtigt:

anstatt

„Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte zu 23/100 und der Kläger zu 17/100.“

muss es richtig heißen:

„Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte zu 23/100 und der Kläger zu 77/100.“

Gründe

Der Kostenausspruch im Urteil war von Amts wegen gemäß § 319 ZPO zu berichtigen, denn es liegt eine offenbare Unrichtigkeit vor. Wegen eines Übertragungsfehlers wurde versehentlich 17/100 statt 77/100 in das zu fertigende Urteil übernommen. Deshalb war das Urteil von Amts wegen zu berichtigen.

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