Kündigungsschutzklage – nachträgliche Zulassung

Veröffentlicht von: Rechtsanwalt und Fachanwalt Hans Jürgen Kotz |am 21. September 2020 |in: Urteile zu Kündigung und Änderungskündigung| Kontakt: Kanzlei Kotz

ArbG Berlin – Az.: 28 Ca 9265/11 – Urteil vom 12.08.2011

I. Die Kündigungsschutzklage wird nachträglich zugelassen.

II. Die Kostenentscheidung bleibt dem Endurteil vorbehalten.

II. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.384,95 Euro festgesetzt.

Tatbestand

Es geht – vorab – um nachträgliche Zulassung (§ 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG1) einer verspäteten (§ 4 Satz 1 KSchG2) Kündigungsschutzklage. – Vorgefallen ist dies:

I. Die (heute3) 59-jährige Klägerin steht seit August 1983 in den Diensten des beklagten Vereins, der mit regelmäßig mehr als zehn Arbeitspersonen eine Privatschule betreibt. Hier war die Klägerin bis zu den Ereignissen, die den Hintergrund des Rechtsstreits bilden, seit Januar 2004 gegen eine Vergütung von monatlich 2.461,65 Euro in Vollzeit als Küchenhilfe und Reinigungskraft beschäftigt4.

II. Mit besagten „Ereignissen“ hat es folgende Bewandtnis:

1. Die Klägerin hatte eine Tochter, deren Lebensgefährte sie am 29. Mai 2010 mit Messerstichen tötete. Es war die Klägerin, die ihre Tochter seinerzeit verblutet auffand5.

2. Nach diesem Erlebnis war sie zunächst nicht mehr in der Lage, ihren Arbeitsaufgaben im Hause des Beklagten nachzukommen6. Daher befand sie sich etwa ein Jahr lang in ärztlicher Behandlung7.

3. Welche Begegnungen oder Kontakte sich während dieser Zeit zwischen den Parteien ergaben, ist nicht im Einzelnen festgestellt8. Angaben der Klägerin zufolge, beabsichtigte sie jedoch „Mitte Mai 2011“, „den Beklagten aufzusuchen und ihn darüber zu informieren, dass sie wieder gesund“ sei und ihre Arbeit aufnehmen wolle9. Unstreitig ist, dass in einem insoweit zur Terminabsprache vonseiten des Beklagten geäußert wurde, „die Klägerin am 18.05.2011 aufsuchen zu wollen“10. Unstreitig ist weiter, dass es zur Wiederaufnahme der Arbeit tatsächlich nicht kam.

4. Stattdessen geschah dies:

Mit Schreiben vom 18. Mai 201111 (Kopie: Urteilsanlage I.), das die Klägerin am selben Tag empfing12, erklärte der Beklagte unter Berufung auf „krankheitsbedingte Gründe“ die (fristgerechte) Kündigung des Arbeitsverhältnisses. – Hiernach informierte die Klägerin nach eigener Darstellung dessen Vorstand „über ihre Genesung und teilte ihm mit, von ihrem Arzt mit Wirkung zum 14.06.2011 wieder als arbeitsfähig eingestuft worden zu sein“13. – Es half nichts: Der Beklagte teilte „lediglich mit, dass es bei der Kündigung bleibe“14.

III. Die Klägerin kümmerte sich nun um einen Anwaltstermin. Dieser kam (wohl15) am 23. Mai 2011 mit Herrn Rechtsanwalt J. Sch.. (geboren im März 193416) zustande, der sie schon in anderer Sache vertrat. Was sich bei der Unterredung und im Einzelnen abspielte und wie es Herrn Rechtsanwalt Sch.. dabei (gesundheitlich) erging, ist im Detail nicht ausgeleuchtet. – Anzunehmen17 ist jedoch, dass Rechtsanwalt Sch.. Klageauftrag erhielt.

1. Acht Tage später, nämlich am 31. Mai 2011 fand Herr Rechtsanwalt Sch.. Notaufnahme im Klinikum Berlin-Spandau, nachdem er am gleichen Tage (wohl18) einen Schlaganfall erlitten hatte. Weitere acht Tage später und zugleich drei Wochen nach Zugang des Kündigungsschreibens vom 18. Mai 2011 (8. Juni 2011), lag eine Kündigungsschutzklage bei Gericht nicht vor.

2. Das änderte sich nochmals acht Tage später: Am 14. Juni 2011 nahm die Klägerin telefonisch Kontakt zum Büro ihrer Bevollmächtigten auf, um sich „nach dem Sachstand“ zu erkundigen19. Dort war von einem entsprechenden Klageauftrag nichts bekannt20. Allerdings stieß man bei einer Suche auf die vorerwähnte Akte der Klägerin aus anderer Sache, und zwar „auf einem Stapel weiterer Akten, der sich auf dem Schreibtisch des Kollegen Sch.. befand“21.

3. Nun widmete sich der jetzige Bevollmächtigte der Klägerin (Herr Rechtsanwalt T. K….) der Angelegenheit.

IV. Am 16. Juni 2011 ging bei Gericht sodann die sechs Tage darauf (22. Juni 2011) zugestellte Kündigungsschutzklage ein, mit der die Klägerin den Antrag auf nachträgliche Zulassung verbindet: Sie hält die Kündigung für sozial ungerechtfertigt und die Versäumung der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG22 im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG23 für nicht vorwerfbar: So sei der Kollege (Rechtsanwalt Sch..) bereits am Tage der Besprechung mit der Klägerin stark angespannt und gesundheitlich angeschlagen gewesen24. Er habe ein stark gerötetes Gesicht gehabt und sei häufig um Haltung bemüht gewesen25. Dieser Zustand habe im Wesentlichen unverändert bis zum 31. Mai 2011 angedauert26. An diesem Tage habe ihn die Feuerwehr gegen 19.15 Uhr ins Klinikum Spandau eingeliefert, wo er bis zum 9. Juni 2011 behandelt worden sei. Schon vor seinem Schlaganfall sei sein Gesundheitszustand ersichtlich sehr schlecht gewesen27. Er sei so schlecht gewesen, dass er den Vorgang wohl schon nach der Besprechung aus den Augen verloren habe und zudem auch nicht mehr in der Lage gewesen sei, Anweisungen für die Aktenlage und Notierung der Frist zu treffen28. Die weiteren Kanzleikollegen hätten nicht absehen können, dass hier in den von Herrn Rechtsanwalt Sch.. bearbeiteten Akten Fristen nicht notiert gewesen seien29. Insbesondere sei der Vorgang nicht als neue, aktenmäßig noch nicht erfasste Sache erkennbar gewesen, denn er sei in einer bereits angelegten anderen Akte abgelegt gewesen30.

V. Die Klägerin beantragt31,

1. die Kündigungsschutzklage nach § 5 KSchG nachträglich zuzulassen, hilfsweise, ihr hinsichtlich der Versäumung der dreiwöchigen Klagefrist Wiedereinsetzung in vorigen Stand zu gewähren;

2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch Kündigung im Schreiben vom 18. Mai 2011 nicht aufgelöst worden ist, sondern über den 31. Dezember 2011 hinaus ungekündigt fortbesteht;

3. den Beklagten zu verurteilen, sie zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Küchenhilfe und Reinigungskraft bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits weiterzubeschäftigen.

Der Beklagte beantragt,

1. den Antrag auf nachträgliche Zulassung zurückzuweisen;

2. die Klage abzuweisen.

VI. Er hält einen Zulassungsgrund nicht für gegeben. Die fehlerhafte Sachbearbeitung im Hause der Bevollmächtigten der Klägerin sei nicht entschuldigt32, das Verschulden ihrer Anwälte der Klägerin auch zuzurechnen33. Dabei sei bereits der Grad der Beeinträchtigung von Rechtsanwalt Sch.. „im Vorfeld des Schlaganfalls im Detail unklar“34: Immerhin sei dieser trotz gesundheitlicher Probleme noch fähig gewesen, sein Büro aufzusuchen und Besprechungstermine wahrzunehmen35. Dann sei es ihm aber „auch noch möglich gewesen, Frist zu notieren bzw. zu verfügen oder zumindest Kollegen oder Mitarbeiter um Fristennotierung nachzusuchen“36. Jedenfalls treffe aber die übrigen Anwälte entsprechendes Verschulden: Denn diese hätten die Akten von Rechtsanwalt Sch.. nach seiner Erkrankung übernommen oder doch unverzüglich übernehmen müssen37. Gerade weil sie nach eigenem Bekunden von der Schuldunfähigkeit des erkrankten Kollegen überzeugt gewesen seien, hätten sie dessen Akten unverzüglich prüfen und fristgerecht weiter bearbeiten müssen38. Stattdessen hätten sie sich die Akte der Klägerin erst auf deren Nachfrage vorlegen lassen39. Allein schon die Tatsache, dass besagte Akte zwei Wochen lang unbearbeitet auf dem Tisch des Kollegen gelegen habe, sei ein Versäumnis der übrigen Anwälte40. Diese hätten die Akten vielmehr sofort sichten und eine Bestandsaufnahme zu laufende Fristen und zum Bearbeitungsbedarf machen müssen, nachdem die Erkrankung von Rechtsanwalt Sch.. deutlich geworden sei41.

VII. Hierzu erwidert die Klägerin, ihre Anwälte hätten sich der Vorgänge des erkrankten Kollegen Sch.. unverzüglich angenommen42. Dabei seien selbstverständlich sämtliche Akten aus seinem Dezernat auf mögliche Fristabläufe geprüft worden43. Hierzu hätten auch die Akten derjenigen Mandaten gehört, mit denen Rechtsanwalt Sch.. in jüngerer Zeit Besprechungstermine durchgeführt habe44. Auch seien die auf dem Schreibtisch des Kollegen befindlichen Akten geprüft worden45. Insbesondere hätten sich ihre Prozessbevollmächtigten auch vergewissert, dass sich auf seinem Schreibtisch nicht etwa noch Unterlagen befanden, für die noch neue Akten anzulegen und gegebenenfalls Fristen zu notieren seien46. Wenn ihr auf Kündigungsschutz gerichtetes Mandat dabei gleichwohl nicht erkennbar gewesen sei, so deshalb, weil sich das Kündigungsschreiben (Urteilsanlage I.) in einer Akte befunden habe, die im Büro der Anwälte unter dem Rubrum „T. [Familienname der Klägerin im Original ausgeschrieben; d.U.] ./. Bundesagentur für Arbeit“ geführt werde47. Diesem habe lediglich ein weiteres Blatt mit unleserlichen handschriftlichen Vermerken von Rechtsanwalt Sch.. beigelegen48. Auch habe sich aus dem Terminkalender der Kanzlei nicht ergeben, dass der Besprechungstermin mit ihr in einer neuen Sache vereinbart gewesen sei49. Da Gegenstand der bereits angelegten Akte ihr Anspruch auf Sozialleistungen („Hartz IV“) gewesen sei, hätte dort natürlich auch ihr Arbeitsverhältnis eine Rolle gespielt, so dass das Kündigungsschreiben auch nicht als augenscheinlich aktenfremdes Dokument zu erkennen gewesen sei50.

VIII. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und auf deren Anlagen sowie auf den Inhalt der Sitzungsniederschriften verwiesen. – Zu ergänzen ist, dass sich die Klägerin des Weiteren zur Glaubhaftmachung ihrer Angaben zu den Bearbeitungsverhältnissen in der Kanzlei ihrer Bevollmächtigten auf eine Eidesstattliche Versicherung der Rechtsanwalts- und Notariatsfachangestellten ihrer Bevollmächtigten, Frau C. T…., vom 15. Juni 201151 (Kopie: Urteilsanlage II.) stützt. Dort heißt es:

„EIDESSTATTLICHE VERSICHERUNG

Ich, die Unterzeichnete, C. T…., geboren am ….1961, wohnhaft …, 12207 Berlin, erkläre in Kenntnis der Bedeutung einer eidesstattlichen Versicherung und der Strafbarkeit einer – auch fahrlässig – falschen eidesstattlichen Versicherung folgendes an Eides statt:

Ich bin als Rechtsanwalts- und Notariatsfachangestellte bei den Rechtsanwälten Sch.. & H…. beschäftigt.

Ich habe den Terminkalender der Kanzlei eingesehen. Danach hatte Frau A.T. [Name der Klägerin im Original ausgeschrieben; d.U.] am 23.05.2011 einen Besprechungstermin mit Herrn Rechtsanwalt Sch…

Bereits am Tage des Besprechungstermins schien mir Herr Sch.. gesundheitlich stark angeschlagen. Er hatte ein stark gerötetes Gesicht, schien stark angespannt und um Haltung bemüht. Weiter hatte er offensichtlich immer wieder Probleme mit seinem Gleichgewichtssinn sowie Schwierigkeiten mit seiner akustischen Wahrnehmung. Dieses Erscheinungsbild dauerte mehr oder weniger konstant bis zum 31.05.2011 an.

Am 31.05.2011 gegen 19.00 Uhr rief Herr Rechtsanwalt Sch.. über die interne Telefonleitung bei mir durch. Ich nahm den Hörer ab, hörte aber nur kaum definierbare Geräusche. Deshalb ging ich in das Zimmer des Herrn Sch… Dieser saß am Schreibtisch, konnte sich aber kaum bewegen und bemerkbar machen, er schien teilweise gelähmt zu sein. Insbesondere war Herr Sch.. ersichtlich nicht in der Lage zu sprechen. Ich informierte sofort seinen Partner, Herrn Rechtsanwalt W. H…., der die Feuerwehr informierte. Gegen 19.15 Uhr erschien ein Notarztwagen der Feuerwehr und holte Herrn Sch.. ab. Ich hatte schon zuvor telefonisch abgestimmt, dass Herr Sch.. in das V. Klinikum Spandau gebracht werden sollte, weil diese Klinik mit einer Sofortaufnahme für Schlaganfallpatienten ausgestattet ist. Nach meiner Kenntnis wurde Herr Sch.. in diese Klinik gebracht. Über Dritte, mir ist nicht mehr genau in Erinnerung, ob über den Neffen des Herrn Sch.., L. Sch.. oder über Herrn Rechtsanwalt W. H…., habe ich erfahren, dass Herr Sch.. am 9.06.2011 oder am 10.06.2011 zur Rehabilitation in die Klinik H. in Spandau gebracht worden sein soll.

Am Dienstag, 14.06.2011, meldete sich telefonisch Frau T. [w.o.], um sich nach dem Stand der Sache zu erkundigen. Mir war ein Vorgang der Frau T. gegen ihren Arbeitgeber nicht bekannt, ich wußte aber, dass für Frau T. eine Akte in einer anderen Angelegenheit angelegt ist. Diese Akte suchte ich, um sie dem für die Kanzlei tätigen Rechtsanwalt T. K…. zum Telefonat mit Frau T. vorzulegen. Ich fand diese Akte auf dem Schreibtisch von Rechtsanwalt Sch… In dieser Akte befand sich obenauf eine Klarsichthülle, in der sich zwei Blätter befanden, unter anderem ein Schreiben der … [Beklagten; d.U.]. Ich habe diese Akte dann Rechtsanwalt K…. vorgelegt.

Berlin, 15. Juni 2011

(Unterschrift)“.

Entscheidungsgründe

Dem Zulassungsbegehren der Klägerin ist sein Erfolg nicht zu versagen.

Darüber hat die Kammer durch Zwischenurteil (§ 5 Abs. 4 KSchG52) vorab befunden. – Im Einzelnen ist dazu folgendes auszuführen:

I. Wie eingangs (s. oben, S. 2 [vor I.] mit Fn. 2) bereits angeklungen, muss ein Arbeitnehmer, der eine Kündigung vor Gericht einer Überprüfung unterziehen lassen will, aufgrund des § 4 Satz 1 KSchG53 binnen dreier Wochen nach Zugang des Kündigungsschreibens (§§ 62354, 130 Abs. 1 Satz 155 BGB) Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben (s. §§ 253 Abs. 156, 16757 ZPO), dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst sei.

1. Tut er dies nicht – oder jedenfalls nicht fristgerecht -, so wird die Wirksamkeit der betreffenden Kündigung kraft Gesetzes „fingiert“: In § 7 (1. Halbsatz) KSchG58 ist hierzu bestimmt, dass die Kündigung dann als von Anfang an rechtswirksam „gilt“. Sie ist in diesen Fällen somit in aller Regel und gleichgültig, welche rechtlichen Mängel ihr objektiv auch immer anhaften mögen, unwiderlegbar als wirksam zu behandeln.

2. Rechtliche Möglichkeiten zur Folgenbeseitigung ohne Einverständnis des Kündigenden verschafft in dieser Lage lediglich die gleichfalls eingangs schon angesprochene Vorschrift des § 5 Abs.1 Satz 1 KSchG59: Danach ist eine verspätet erhobene Kündigungsschutzklage auf Antrag nachträglich zuzulassen, wenn der gekündigte Arbeitnehmer trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert war, die Klage rechtzeitig zu erheben. In diesem Falle wird der Fiktionseffekt des § 7 KSchG somit gegenstandslos. Das befasste Gericht hat dann zur Klärung der Wirksamkeit der Kündigung in eine Sachprüfung einzutreten.

II. So verhält es sich hier: Die Klägerin hat zwar die Klagefrist versäumt, doch war ihr zu bescheinigen, dass sie die ihr nach Lage der Umstände obliegende Sorgfalt gewahrt hat. Die Beklagte ist daher nicht von der Überprüfung der sachlichen Berechtigung ihrer Kündigung befreit:

1. Was insofern zunächst diejenige Sorgfalt anbelangt, die der rechtlich wohl nicht bewanderten Klägerin persönlich abgefordert werden kann, so ist vorab festzuhalten, dass diese fünf Tage nach Erhalt des Kündigungsschreibens eine Besprechung mit ihrem Rechtsanwalt arrangiert und diesem – wie nach aller forensischen Erfahrung vermutet werden darf (s. oben, S. 3 [III.]) – Klageauftrag erteilt hatte. Verhält es sich so, dann erscheint evident, dass sie das nach ihren Verhältnissen menschenmögliche zur Wahrung ihrer Rechte und der Einhaltung der Klagefrist getan hat. Denn genau dies ist der wohlverstandene Sinn der Einschaltung ebenso professioneller wie berufener Sachwalters auf dem Gebiet einer geordneten Rechtspflege (§ 160, § 361 BRAO): Wer sich im arbeitsgerichtlichen Verfahren (s. § 11 Abs. 2 Satz 1 ArbGG62) dem Rechtsanwalt63 zur Wahrung seiner Belange unverzüglich anvertraut, darf bis zum Beweis des Gegenteils davon ausgehen, dass seine Angelegenheit dort in den richtigen Händen ist64. Insbesondere kann es bei sachgerechtem Verständnis nicht seine Aufgabe sein, den so mandatierten Bevollmächtigten wiederum seinerseits ohne konkrete Veranlassung zu „kontrollieren“65. Dass sich die Klägerin hiernach „erst“ am 14. Juni 2011 und somit sechs Tage nach Ablauf der Klagefrist an das Büro ihrer Bevollmächtigten gewandt hat (s. oben, S. 3 [III.2.]), kann ihr somit nicht zum Vorwurf gereichen66.

2. Kann es auf diesem Hintergrund allenfalls noch um die Frage gehen, welche Rolle die Behandlung des Klageauftrags im Büro ihrer Bevollmächtigten im Lichte des § 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG gespielt habe, so ergibt sich auch unter diesem Blickwinkel kein anderes Ergebnis. Dabei kann die von den Parteien eingehend erörterte Frage, ob die Bevollmächtigten der Klägerin an der Verzögerung der Einreichung der Kündigungsschutzklage ein Verschulden trifft, an sich auf sich beruhen. Die Zurechnung fremden Verschuldens im Rechtsverkehr bedarf nämlich einer konkreten Zurechnungsnorm67, an der es hier fehlt. Insbesondere ist diesbezüglich die vom Beklagten – begreiflicherweise – benannte Vorschrift des § 85 Abs. 2 ZPO68 entgegen diesbezüglicher Judikatur der Gerichte für Arbeitssachen nicht anwendbar (s. sogleich, a.). Allerdings wäre das Ergebnis selbst dann kein anderes, wenn man § 85 Abs. 2 ZPO für den Streitfall heranziehen wollte. Auch dann wäre die hiesige Kündigungsschutzklage hier vielmehr (wohl) nachträglich zuzulassen gewesen (s. näher unten, S. 31-32 [b.]). – Insofern, der Reihe nach:

a. Wie bereits zitiert, bestimmt § 85 Abs. 2 ZPO, dass „das Verschulden des Bevollmächtigten dem Verschulden der Partei gleich“ stehe. Diese Vorschrift bezieht sich allerdings nicht auf die Verhältnisse im Vorfeld und bei Einreichung einer Kündigungsschutzklage. Soweit sich der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG) unlängst zur gegenteiligen Ansicht bekannt hat69, kann dem nicht gefolgt werden. – Insofern, nochmals, der Reihe nach:

aa. Angesichts seiner Stellung in der Prozessordnung ist anerkannt, dass sich § 85 ZPO „in beiden Absätzen lediglich auf die prozessualen Wirkungen der Prozesshandlungen“ bezieht70. Danach geht es um „die Wirkungen im Verhältnis zu den übrigen Prozessbeteiligten im Rahmen des Prozessrechtsverhältnisses“71.

(1.) Da es sich somit um prozessuale Rechtsfolgen der Handlungen oder Unterlassungen des Bevollmächtigten handelt, ist § 85 Abs. 2 ZPO „bei der Versäumung von Verjährungs-, Ausschluss- und Klagefristen“, die zur Unzulässigkeit oder Unbegründetheit der Klage führen (sollen), jedenfalls nicht unmittelbar anwendbar, soweit es sich dabei um außerhalb der ZPO geregelte Fragen handelt72. Das schließt allerdings nicht aus, dass bei normativ gleich zu achtender Interessenlage auch eine entsprechende Anwendung des § 85 Abs. 2 ZPO in Betracht gezogen werden kann73.

(2.) Was auf diesem Hintergrund die hiesige Klagefrist nach § 4 Satz 1 KSchG anbelangt, so galt den Gerichten für Arbeitssachen über Jahrzehnte hinweg als ausgemacht, dass dieser kein prozessualer Charakter zukomme, sondern lediglich materielle Bedeutung74: Ihre Versäumung bewirkte – im Unterschied zur heutigen Gesetzeslage75 – lediglich, dass sich der Prüfungsumfang insofern verengte, als speziell die Sozialwidrigkeit einer Kündigung nicht mehr gerügt werden konnte76. Diese Sicht veranlasste das LAG Berlin daher noch im Jahre 1975 dazu, einer entsprechenden Anwendung des § 232 Abs. 2 ZPO77 als Vorläufer des § 85 Abs. 2 ZPO mit der Begründung die Anerkennung zu versagen, dass allein die Möglichkeit nachträglicher Zulassung nach § 5 KSchG die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG „noch nicht zu einer Prozessfrist“ mache78. – Allerdings hat das BAG seine Judikatur zur Rechtsnatur der Klagefrist hiernach79 im Jahre 198680 geändert81: Danach sei dem Arbeitnehmer durch § 4 Satz 1 KSchG „nur befristet die Möglichkeit eröffnet, Rechtsschutz wegen der offenen materiellen Rechtslage zu begehren“82. Die Versäumung der Frist habe „somit unmittelbar den Verlust des Klagerechts zu Folge“, das materielle Recht sei „des Rechtsschutzes beraubt“, sie sei „somit eine prozessuale Frist (so richtig [Max] Vollkommer, AcP 161 [1961], 332 ff.83)“84.

(3.) Was nun die Zurechnung etwaigen Anwaltsverschuldens anbelangt, so ist gerade schon erwähnt (s. oben, S. 10 [a.]), dass sich der Zweite Senat des BAG neuerdings dafür entschieden hat, § 85 Abs. 2 ZPO auch im Blick auf die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG als sachlich einschlägige Zurechnungsnorm anzusehen85, zumal es sich dabei nach eigener Judikatur um „eine prozessuale Klageerhebungfrist“ handele, die eben nicht „als materiell-rechtliche Frist zu qualifizieren“ sei86.

ab. Das überzeugt nicht. Allerdings verkennt die Kammer nicht, dass der Senat seine Entscheidung vom Dezember 2008 mit dem an sich äußerst wünschenswerten Ziel, die streckenweise zutiefst verhärteten Frontstellungen87 der divergierenden Meinungslager befasster LAG-Bezirke zu überwinden, ebenso sorgfältig wie gründlich ausgearbeitet hat. Gleichwohl vermag sie dem Ergebnis aber nicht beizutreten:

(1.) Gedanklicher Ausgangspunkt kann nur der gleichfalls schon vorausgeschickte (s. oben, S. 10 [vor a.]) Gesichtspunkt sein, dass sich die Folgenzuweisung für fremdes Verschulden nach geltender Rechtsordnung nicht von selbst versteht, sondern einer spezifischen Zurechnungsnorm bedarf. Solche Zurechnungsnormen hält das kodifizierte Recht auch nicht als Generalklausel bereit, sondern lediglich als jeweils punktuellen Interessenausgleich, wie er beispielsweise in den Vorschriften der §§ 3188, 278 Satz 189, 831 Abs. 1 Satz 1 BGB90 oder eben auch – im Fadenkreuz der hiesigen Debatte – in § 85 Abs. 2 ZPO91 für die anwaltliche Tätigkeit im Rahmen zivilgerichtlicher Prozesse anzutreffen ist.

(2.) In diesem Zusammenhang ist im Spezialschrifttum schon vor mehr als dreißig Jahren methodisch überzeugend herausgearbeitet worden, dass sich die Antwort auf die Frage nach der Anwendbarkeit des § 85 Abs. 2 ZPO – jedenfalls, soweit sie bejaht werden können soll – aus der Regelung selber ergeben muss92, sei es in direkter, sei es in entsprechender Anwendung. Damals ist gleichfalls bereits zu Recht darauf verwiesen worden, dass maßgeblicher Bezugspunkt für das Verschulden die in § 85 Abs. 1 ZPO93 erwähnte Prozesshandlung zu sein habe und nichts anderes94. Richtig bleibt dabei, dass sich ggf. noch immer der gegenläufige Gesetzesbefehl ergeben kann, wonach also im spezifischen Sachbereich im Vorfeld der Kündigungsschutzklage das allgemeine zivilprozessuale Reglement hintanstehen solle. Auch das bedürfte dann freilich positiver Begründung. – Um mit dem Letzteren zu beginnen:

(a.) Es ist (nicht nur) in der neueren Judikatur der Versuch unternommen worden, die Nichtanwendbarkeit des § 85 Abs. 2 ZPO auf die Klagefrist in § 4 Satz 1 KSchG daraus herzuleiten, dass § 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG ein im Vergleich zu den ursprünglichen Wiedereinsetzungsvorschriften der §§ 233 Abs. 195, 232 Abs. 2 ZPO96 a.F.97, aus denen die Zurechnung anwaltlichen Verschuldens nach § 85 Abs. 2 ZPO im Zuge der Beschleunigungsnovelle des Jahres 197698 hervorgegangen ist, sprachlich deutlich abweichendes Erscheinungsbild aufweist99. – Nun ist das zwar richtig. Es reicht zur Begründung des besagten Geltungsbefehls für sich genommen aber wohl nicht aus: Insofern ist es zum besseren Verständnis hilfreich, sich auf den Ursprung kodifizierter Klagefristen nach Kündigung zurückzubesinnen. Prototyp und Vorbild sämtlicher Folgebestimmungen war nämlich die Regelung in § 90 des Betriebsrätegesetzes vom 4. Februar 1920 (BRG100), die sich unter anderem auf § 84 BRG101 bezog und für die Versäumung der dortigen Fünf-Tages-Frist die Möglichkeit einer „Wiedereinsetzung in den vorigen Stand“ eröffnete102. Dort bestand somit nicht nur auf der Tatbestands- („Naturereignisse“, „unabwendbare Zufälle“), sondern auch auf der Rechtsfolgenseite („Wiedereinsetzung“) sprachlicher Gleichklang mit den eben schon zitierten Bestimmungen des § 233 Abs. 1 ZPO103. Eine Veränderung dieses Zustands erbrachte dann eine Regelung in den Durchführungsbestimmungen zu § 56 AOG104 (1934): In der Vierzehnten Verordnung zur Durchführung des AOG vom 15. Oktober 1935105 tauchte in § 6 a.a.O. erstmals jene Formel von der „Anwendung aller … zumutbaren Sorgfalt“ auf106, die das geschriebene Recht bis heute bestimmt. Von hierher pflanzte sich das sprachliche Vorbild zunächst in landesgesetzlichen Kodifikationen zum Betriebsräte- und Kündigungsschutzrecht fort, ehe es sich sodann zur Regelung auf Bundesebene sowohl im sogenannten „Hattenheimer Entwurf“ von Arbeitgeber- und Gewerkschaftsseite im Januar 1950107 als auch im Regierungsentwurf des Jahres 1950108 für das Kündigungsschutzgesetz 1951109 als Fortschreibung „früheren Rechts“110 wiederfand. – Allerdings entstammte die sprachliche Neuschöpfung keineswegs „innovativem“ Geist seiner nationalsozialistisch geprägten Entstehungsepoche: Sie war vielmehr, worauf in der hiesigen Debatte um die Zurechnung anwaltlichen Verschuldens schon wiederholt hingewiesen wurde111, der Entwicklung der Judikatur des Reichsgerichts (RG) zum Wiedereinsetzungsrecht geschuldet, die bereits im September 1919 in die Betonung der subjektiven Möglichkeiten des Einzelnen gemündet war112. Was daneben den terminologischen Wandel auf der Rechtsfolgenseite seit dem gemeinsamen Entwurf von Arbeitgebern und Gewerkschaften aus dem Januar 1950113 anbelangt („Klagezulassung“ statt „Wiedereinsetzung“), so spricht in der Tat alles für die Erläuterung, die W. Herschel als maßgeblicher Redakteur des Gesetzgebungsverfahrens zum Kündigungsschutzgesetz dazu gegeben hat: Man habe sich nämlich „auch dem Arbeiter möglichst verständlich“ machen wollen114. Verhält es sich so, dann ist dem sprachlichen Zuschnitt des § 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG entscheidender Erkenntniswert zur hiesigen Fragestellung nach der Anwendbarkeit des § 232 Abs. 2 ZPO oder seiner Folgevorschrift in § 85 Abs. 2 ZPO auf die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG entgegen erstem Anschein wohl doch nicht abzugewinnen.

(b.) Damit steht freilich umgekehrt keineswegs fest, dass § 85 Abs. 2 ZPO die gesuchte Zurechnung anwaltlichen Verschuldens positiv hergibt. Dass dies der Fall sei, müssten andere Erkenntnisquellen objektivieren. – Dazu folgendes:

(ba.) Hält man hiernach im Text der Vorschrift Ausschau, so stößt man in der Tat auf den Schlüsselbegriff (s. dazu schon oben, S. 14 [(2.)]) der sogenannten „Prozesshandlungen“ (hier: der Parteien115). Was damit gemeint ist, wird im Gesetz selber zwar nicht definiert116. Immerhin mag sich aus einer Zusammenschau derjenigen Vorschriften, die den Begriff verwenden, ableiten, „dass jedenfalls alle diejenigen Handlungen als Prozesshandlungen anzusehen sind, die unmittelbar dem Betrieb des anhängigen Prozesses dienen“117. Das entspricht Begriffsbestimmungen (zu § 54 ZPO118) aus den Analen des Reichsgerichts119 und passt damit zwar relativ („jedenfalls“?) nahtlos zu denjenigen Stimmen, die darauf bestehen, dass der einen Rechtsstreit (erst) einleitende Verfahrensakt nicht selber schon „Prozesshandlung“ sein könne. Andererseits hat aber wiederum das Reichsgericht bei anderer Gelegenheit120 (zu § 211 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F.121) einen deutlich weiteren Begriff der „Prozesshandlung“ zugrunde gelegt, nach dessen Maßgabe auch jede Willensbetätigung dazu gehöre, die zur Begründung des Rechtsstreits diene und vom Prozessgesetz in ihren Voraussetzungen und Wirkungen geregelt sei122. – Das verweist auf Grenzen der Hoffnung, die Antwort auf die Streitfrage im Begriff der Prozesshandlung zu finden. Also müssen andere Auslegungsmittel die gesuchte Hilfe leisten.

(bb.) Aus gesetzeshistorischer Sicht gerät in den Blick, dass sich die Grundnorm zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 233 Abs. 1 ZPO123), in deren Problemzusammenhang die Frage des Anwaltsverschuldens per Zurechnungsnorm in § 232 Abs. 2 ZPO a.F.124 aufgeworfen war, auf gesetzliche „Notfristen“ einerseits und auf Fristen zur Begründung der Rechtsmittel der Berufung und Revision bezogen hatten. Das könnte einen (ersten) Hinweis darauf enthalten, dass sich sowohl die Folgenbeseitigung (Wiedereinsetzung) nach diesbezüglichen Fristversäumnissen als auch deren Einschränkungen durch die Zurechnung anwaltlichen Drittverschuldens ebenso spezifisch wie exklusiv auf den Schutz gerichtlicher Entscheidungen vor verspäteter Infragestellung beziehen sollte. Auch darauf wird in der hier interessierenden Debatte um § 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG schon seit Jahrzehnten unermüdlich hingewiesen125. Und darauf wird zurückzukommen sein (s. unten, S. 24 ff.).

Allerdings dürfte gegenüber zu weitreichenden Schlüssen aus dieser überholten Gesetzeslage im Auge zu behalten sein, dass die Herauslösung der Zurechnungsnorm des § 232 Abs. 2 ZPO a.F. und ihre Unterbringung in den einleitenden allgemeinen Vorschriften der ZPO über die Wirkungen der Anwaltsvollmacht (§ 85 Abs. 2 ZPO) der amtlichen Begründung im Regierungsentwurf zufolge nicht zuletzt darauf abzielte, die als zu eng empfundene Vorläuferregelung in § 232 Abs. 2 ZPO zu erweitern126. Dafür wiederum wurde der zuvor auch schon in der Judikatur des Bundesgerichtshofs (BGH) anzutreffende Gesichtspunkt127 als legislatorisches Anliegen aufgegriffen, anwaltlich vertretene Parteien „in jeder Weise“ so zu behandeln, wie wenn sie den Rechtsstreit selber führen würde128. Es ist dieser Gesichtspunkt, der auch im hiesigen Problemzusammenhang später gleichfalls wiederholt als vermeintlich durchgreifender Gesichtspunkt aufgegriffen129 worden ist. – Allerdings: Bei solcher Beschwörung ungeschriebener Rechtsprinzipien (BGH a.a.O.: „allgemeiner Rechts-grundsatz“) droht nicht nur der an sich allseits geteilte und schon wiederholt erwähnte Ausgangspunkt (s. oben, S. 10 [vor a.]; S. 13 [(3.)]) aus den Augen verloren zu werden, dass die Zurechnung fremden Verschuldens einer konkreten Zurechnungsnorm bedarf. Vielmehr droht dem solcherart unreflektierten Rückgriff auf allenfalls punktuell positivierte Grundsätze die Gefahr, die in konkreten Zurechnungsnormen sprachlich markierten Grenzen zu übersehen. Methodisch bewegt sich der Rechtsanwender damit auf genau jenem trügerischen Terrain, vor dessen unbesehener Begehung bereits Rolf Herzberg im (damaligen) Kontext teleologischer Norminterpretation einprägsam gewarnt hat130.

(bc.) Die besagte Gefahr wäre hier möglicherweise gebannt, wenn es sich bei der in § 4 Satz 1 KSchG angesprochenen Frist – wie ihnen neuerdings wieder zugeschrieben131 – wirklich um eine prozessuale Frist handelte, deren Versäumung die prozessualen Wirkungen jener Prozesshandlungen aktualisiert, die nach dem bereits Gesagten (s. oben, S. 10 [aa.]; S. 11-13 [(2.)]) den gemeinsamen Bezugspunkt des § 85 ZPO bilden. Genau davon kann jedoch keine Rede sein:

[ 1. ] Wie schon erwähnt (s. oben, S. 11-12), hat die Versäumung der Klagefrist nach ursprünglich ebenso eingespielter wie zutreffender Judikatur des Bundesarbeitsgerichts zu § 7 KSchG132 (lediglich) zur Folge, dass sich der Prüfungsumfang im Blick auf eine strittige Kündigung verändert: Es entfallen zwar zur Wirksamkeitskontrolle eine Reihe von Prüfungsmaßstäben, doch wird die auf Feststellung der Nichtauflösung des Arbeitsverhältnisses gerichtete Klage (s. § 4 Satz 1 KSchG133) damit gerade nicht unzulässig. Wie bereits Max Vollkommer, den der Zweite Senat des BAG für den Wechsel seiner Rechtsprechung 1986 ausdrücklich in Anspruch genommen hat134, in seinem vom BAG zitierten Beitrag aus dem Jahre 1962135 betont hatte, richtet sich die Klassifizierung von Klagefristen nach den Wirkungen ihrer Versäumung136: „Liegt der vom Fristablauf ausgelöste Rechtsnachteil“, so Vollkommer weiter137, „auf prozessualem Gebiet, so handelt es sich um eine prozessuale, liegt er auf materiellem Gebiet, so handelt es sich um eine materiellrechtliche Frist“. Und schließlich: „Hat der Fristablauf Wirkungen auf beiden Rechtsgebieten, so sind Haupt- und Nebenwirkungen zu unterscheiden. Für die Qualifizierung geben dann erstere den Ausschlag“138.

[ 2. ] Nach diesen Grundsätzen kann kein Zweifel daran bestehen, dass sich die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG als materielle Frist darstellt139: Das Gesetz selber thematisiert in § 7 KSchG die Wirkungen ihrer Versäumung und beschreibt diese dahin, dass die betreffende Kündigung als „von Anfang an rechtswirksam“ gelte. Mehr Klarheit kann man beim besten Willen nicht verlangen. Soweit § 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG aller solchen Evidenz zum Trotz gleichwohl mit den Worten „Zulassung“ verspäteter Klagen überschrieben ist und auch im Text die Worte „nachträglich zuzulassen“ verwendet, geht es dennoch nicht um Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Klage140: Hier mag man perplexe Gesetzgebung diagnostizieren oder schlicht Inkonsequenz141. Jedenfalls ist es kein Zufall, dass sich die Judikatur der Gerichte für Arbeitssachen bis 1986 von solchem Sprachgebrauch nicht hat beirren lassen. Soweit darin von einem „Verlust des Klagerechts“ (BAG a.a.O.) die Rede ist, abstrahiert das im Übrigen nicht weniger von den konkreten Rechtsfolgen der Fristversäumnis als die strukturell gleichgelagerte Folgeaussage, das materielle Recht werde „des Rechtsschutzes beraubt“142. Letzteres ließe sich mit vergleichbarem Plausibilitätswert – gleichsam spiegelbildlich – auch der Kündigungserklärungsfrist in § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB143 bescheinigen, wollte man etwa auch sie mit Blick auf die zeitliche Limitierung der Kündigungsbefugnis des Arbeitgebers aus § 626 Abs. 1 BGB144 zur „prozessualen Frist“ erklären. – Das alles kann nicht überzeugen.

(bd.) Es führt somit kein Weg daran vorbei, dass die Antwort auf die Frage der Zurechnung von Anwaltsverschulden im Rahmen des § 4 Satz 1 KSchG nur in der Debatte zur rechtsähnlichen Anwendung des § 85 Abs. 2 ZPO zu finden sein wird, die bekanntlich gleichfalls schon seit Jahrzehnten geführt wird145. Das ist aber auch kein Nachteil. Es verheißt vielmehr nicht nur eine erfahrungsgemäß verstärkte Offenlegung der maßgeblichen Plausibilitätsstrukturen der Diskutanten, sondern führt nun in der Tat auch zum „springenden Punkt“. – Insofern, abermals, der Reihe nach:

[ 1. ] Das Bundesarbeitsgericht begründet seine Entscheidung zur Anwendung des § 85 Abs. 2 ZPO146 auf die Klagefrist in § 4 Satz 1 KSchG147 mit Überlegungen148, die auf Vorbilder in der Gesetzgebungsgeschichte zu § 85 Abs. 2 ZPO149 und in der Judikatur des Bundesgerichtshofs (BGH)150 zurückgehen und die auch bereits in der mehr oder minder jüngeren Judikatur des LAG Berlin151 aufgegriffen worden waren. Danach solle sich eine Partei, die sich eines Prozessbevollmächtigten bediene, in jeder Weise so behandeln lassen müssen, als führe sie den Prozess selber: Die Einschaltung eines Prozessbevollmächtigten solle nämlich namentlich keine „Verschiebung des Prozessrisikos“ bewirken. Gerade dies geschehe indessen – so die Argumentation weiter -, wenn die Partei eine an sich verspätete Prozesshandlung unter Berufung auf fehlendes Eigenverschulden „zum Nachteil der anderen Partei“ mit fristwahrender Wirkung nachholen könne. Das aber vergrößere „das Prozessrisiko zu Lasten des Gegners“. – Was nun speziell die hiesige Klagefrist betreffe, so betont das Gericht nochmals das durch die §§ 4 Satz 1, 7 (1. Halbsatz) KSchG anerkannte Interesse des Arbeitgebers an möglichst baldiger „Klarheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses“, deretwegen es ohne die Anwendung des § 85 Abs. 2 ZPO „zu einer Risikoverschiebung“ käme. Zwar lasse § 5 KSchG die gewünschte Rechtsklarheit und alsbaldigen Rechtsfrieden im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit wiederum zurücktreten, dies aber wiederum „nur unter den engen Voraussetzungen des § 5 KSchG“.

[ 2. ] Das hält jedoch kritischer Prüfung nicht stand:

[ a. ] Was zunächst die Ausgangsüberlegungen anbelangt, die aus Vorbildern der allgemeinen Zivilgerichtsbarkeit stammen, so beziehen diese ihre vordergründige Plausibilität aus dem – weiter oben (S. 18 [(bb.)]) schon einmal erwähnten – spezifischen Kontext, aus dem sie herrühren: Wie das Arbeitsgericht Berlin insofern – wie gesagt – schon 1973152 unter Zustimmung des damaligen LAG Berlin153 zu bedenken gegeben hat, geht es bei den allgemeinen Bestimmungen der Zivilprozessordnung zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vor allem darum, „eine formell rechtskräftige Entscheidung wieder in Frage zu stellen“. Gemeint ist dabei die Entscheidung eines Gerichts, nicht ein dispositiver Willensakt (hier: die Abgabe einer Kündigungserklärung) einer Privatperson. – Diese phänomenologische Verschiedenheit kann nicht oft genug festgehalten zu werden, weil dem Betrachter hier unversehens der historische Urgrund für die Schaffung jener Restriktion bei der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand begegnet, der nach den ebenso vielzitierten wie erhellenden Worten von Martin Jonas aus dem Jahre 1932 zur Zurechnung anwaltlichen Verschuldens bei der Versäumung prozessualer Fristen überhaupt erst geführt hat154.

Das zeigt: Welten trennen diesen Schutzzweck von jenen Verhältnissen, die sich dem Betrachter im situativen Zusammenhang des § 4 Satz 1 KSchG zeigen155: Denn hier geht es gerade nicht darum, im Interesse des obsiegenden Teils die Beständigkeit einer hoheitlichen Maßnahme abzusichern, die nicht nur mit der Autorität eines Gerichts, sondern auch in einem Verfahren ergangen ist, in dem die Kontrahenten alle Gelegenheit gehabt haben (sollten), ihren jeweiligen Sichtweisen gebührend zur Sprache zu bringen. Bei der hiesigen Klagefrist geht es vielmehr um nichts weniger als darum, zu einem derartigen Verfahren überhaupt den gesuchten Zugang zu erhalten. Was dessen Absolvierung für das Bild der beteiligten Interessen bewirken kann, wird beim Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts im bekannten Beschluss vom 27. Februar 1985 zum Anspruch des Arbeitnehmers auf Prozessbeschäftigung nach erstinstanzlich obsiegendem Urteil im Kündigungsschutzprozess156 (hoffentlich) anschaulich. – Dort157 heißt es:

„[C.II.3 b)] … Wägt man die dargestellten Interessen beider Seiten gegeneinander ab, so ergibt sich, dass jedenfalls in der Regel zunächst einmal das berechtigte und schutzwerte Interesse des Arbeitgebers, wegen des für ihn damit verbundenen hohen Risikos den Arbeitnehmer während des Kündigungsschutzprozesses nicht zu beschäftigen, stärker und dringender erscheint. …

c) Die Interessenlage verändert sich jedoch, wenn im Kündigungsschutzprozess ein die Instanz abschließendes Urteil ergeht, das die Unwirksamkeit der Kündigung und damit den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses feststellt. Durch ein solches noch nicht rechtskräftiges Urteil wird zwar keine endgültige Klarheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geschaffen. Aber die Parteien hatten Gelegenheit, dem Gericht in einem ordentlichen Prozessverfahren die zur Beurteilung der Kündigung aus ihrer Sicht erforderlichen Tatsachen vorzutragen, dafür Beweis anzutreten und ihre Rechtsauffassungen darzustellen“.

Das taugt auch in unserem Problemzusammenhang zum besagten springenden Punkt: Von „normativ gleich zu achtender Interessenlage“ (s. oben, S. 11 [vor (2.)]), wie sie selbst bei Vernachlässigung der Anforderungen der traditionellen Auslegungsdoktrinen („planwidrige Regelungslücke“158; Karl Larenz) als methodischem Mindeststandard zur Legitimation analoger Rechtsanwendung zu fordern bliebe, kann bei solcher Sachlage keine Rede sein159. Insofern liegt auch der Hinweis auf ein „Prozessrisiko“ und dessen „Verschiebung“ auf den Arbeitgeber neben der Sache: Denn anders als in Konstellationen, in denen die eigene Prozessführung des Arbeitgebers zur erstinstanzlichen Klageabweisung geführt hat, soll die Klage seine Kündigung richterlicher Kontrolle überhaupt erst aussetzen160. Das begreifliche Interesse, solche Überprüfung zu vermeiden, erscheint aber alles andere als gleichwertig mit dem Interesse, das Ergebnis erstinstanzlicher Kontrolle gegen weitere Angriffe des unterlegenen Klägers möglichst zu verteidigen. Insofern ist auch das in der Debatte vielfach anzutreffende Argument, es könne keinen entscheidenden Unterschied machen, ob nun die Klage- oder eine Rechtsmittelfrist versäumt worden sei161, nicht stichhaltig. – Im Gegenteil: Die Unterschiede könnten fundamentaler nicht sein.

[ b. ] Nicht überzeugen kann im hiesigen Sachzusammenhang auch jener aus den allgemeinen prozessualen Doktrinen entlehnte Gedanke, der sich wie ein roter Faden durch die zitierte Beweisführung von BAG und BGH hindurchzieht: Danach gebiete es die Einschaltung eines Prozessbevollmächtigten, die so vertretene Partei zum Schutz vor „Verschiebungen“ des Prozessrisikos zulasten der Gegenseite hinsichtlich der Prozeßhandlungen ihres Bevollmächtigten nicht anders zu behandeln, als seien ihr diesbezügliche Fehler selber unterlaufen. Das könnte zwar plausibel und legitim erscheinen, solange die Vorstellung tragfähig erschiene, der Arbeitnehmer könne seinen Kündigungsschutzprozess ebensogut – erstinstanzlich immerhin rechtlich statthaft – auch höchstpersönlich führen. Bei Lichte betrachtet hat er aber realiter gar keine Wahl. Denn angesichts des Kompetenz- und Routinevorsprungs, der ihm auf Arbeitgeberseite mit Personalbüro und spezialisierten Stäben typischerweise selbst dann begegnet, wenn sich der Arbeitgeber nicht seinerseits anwaltlicher Vertretung bedient162 (in diesem Falle wirkt auch § 11 a ArbGG163 zutiefst beredt), wäre es zutiefst leichtfertig, sein Heil vor Gericht „auf eigene Faust“ suchen zu wollen. – So gesehen, verhält es sich hier nicht anders als in sonstigen Fällen, in denen die Zurechnung anwaltlichen Verschuldens die auf professionelle Sachkunde angewiesene Partei „in eine ausweglose Lage“ bringt164. Das ist zudem umso weniger einzusehen, als der Arbeitgeber aufgrund des § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG165 bekanntlich ohnehin sechs Monate lang mit der Möglichkeit rechnen muss, seine Kündigung gerichtlicher Kontrolle doch noch aussetzen zu müssen166.

[ c. ] Gegenüber solchen Verhältnissen hilft es den Betroffenen nicht weiter, auf etwaige Möglichkeiten verwiesen zu werden167, sich beim fehlerhaft handelnden Rechtsanwalt um Regress bemühen. Das wären – im Bilde gesprochen – „Steine statt Brot“: Abgesehen davon, dass solche Kompensation in Geld, wie der Zweite Senat auch zubilligt168, den gegebenenfalls verwirklichten Schaden nicht ausgleichen kann, muss man zur Anerkennung eines Ersatzanspruchs gegenüber dem Haftpflichtversicherer des bevollmächtigten Anwalts doch erst einmal kommen. Das grenzt indessen – abgesehen vom weiteren potentiell enormen Zeitverzehr – an eine strukturell unlösbare Aufgabe: Denn in einem solchen Folgeprozess hat der Anspruchsteller nicht nur seinen früheren Bevollmächtigten gegen sich, sondern er bekommt es auch mit einer Gerichtsbarkeit zu tun, die in den maßgeblichen arbeitsrechtlichen Fragestellungen alles andere als „zu Hause“ ist. Über die nötigen Ressourcen, eine solche „Verdoppelung“ der Prozesse durchzustehen, dürften die wenigsten Betroffenen verfügen. Die ihnen mit solchem Ansinnen bereiteten Belastungen stehen zudem in keinem Verhältnis zum Gewicht des Interesses des von einer Kontrolle seiner Kündigung persönlich verschonten Arbeitgebers, dessentwegen sie dem Betroffenen gleichwohl zugemutet werden sollen169. Der nicht zuletzt durch Art. 12 Abs. Satz 1 GG170 eingeforderte171 Rechtsschutz sähe anders aus.

[ d. ] Dem kann nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, selbst das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) habe bereits die Zurechnung anwaltlichen Verschuldens an verspäteter Klageerhebung durch §§ 60172, 173 Satz 1173 VwGO in Verbindung mit § 85 Abs. 2 ZPO174gebilligt, und dies sogar für Problemlagen, bei denen mit dem Grundrecht auf Asylgewährung (Art. 16 a Abs. 1 GG175) persönliche Freiheitsrechte auf dem Spiel stehen können. – Im Gegenteil: Zum ersten geht es auch dort um die Absicherung eines kraft staatlicher Autorität gewonnenen Entscheidungsakts176und gerade nicht um private Disposition eines Arbeitgebers (s. schon oben, S. 18 und 24-25). Zum zweiten ist zumindest das begleitende verwaltungsrechtliche Reglement darauf angelegt, dem Betroffenen vor abschließender Entscheidung der zuständigen Behörde rechtliches Gehör zu verschaffen (s. allgemein nur § 28 Abs. 1 VwVfG177) und damit für die Zielperson ein Verfahren zu gewährleisten, zu dem es beim Ausspruch der Kündigung von Arbeitsverhältnissen nach vorherrschender Auffassung der Gerichte für Arbeitssachen bekanntlich regelmäßig keine Parallele gibt. Zum Dritten bliebe zu beachten, dass das Bundesverfassungsgericht a.a.O. bei seinen verfassungsrechtlichen Wertungen mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG178 überdies den Hinweis für veranlasst gehalten hat, dass für „den ersten Zugang zum Gericht“ als prozedurale Vorgabe für die alsbaldige Bestandskraft des Asylbescheides „auch bedeutsam“ sei, dass diesem gemäß § 59 VwGO179 eine Belehrung über die möglichen Rechtsbehelfe „sowie über die Frist für diese Rechtsbehelfe beizufügen ist“180. Und weiter181:

„Diese gesetzlich normierte Rechtsschutzfürsorge ist geeignet, den Betroffenen nachdrücklich auf die Fristgebundenheit seines Rechtsschutzbegehrens aufmerksam zu machen. Darüber hinaus erfolgt regelmäßig auch eine Belehrung über die Zurechnung des Verschuldens des Prozessvertreters. Angesichts dessen ist vor den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG keine unzulässige Wertung zu erwarten, dass der Betroffene gehörige Anstrengungen unternimmt, die Frist zu wahren, wenn er den Rechtsweg einschlagen will“.

Man sieht (hoffentlich): Existieren demgegenüber im Vorfeld der Kündigung von Arbeitsverhältnissen weder obligatorische Vorschriften zur Sicherung rechtlichen Gehörs des Verpflichteten noch Belehrungserfordernisse gegenüber dem Adressaten einer Kündigung hinsichtlich seiner Möglichkeiten zu rechtlicher Gegenwehr, so kann auch insofern keine Rede davon sein, dass bei der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG eine gemessen am kodifizierten Interessenausgleich des § 85 Abs. 2 ZPO analogiefähig vergleichbare Interessenlage vorläge. Die Heranziehung seiner Wertungen scheidet nach allem hier in jedem Falle aus, ohne dass es auf die Vertiefung der Frage nach dem Einfluss grundrechtlicher Schutzpflichten182 (s. hierzu Art. 1 Abs. 3 GG183) aus Art. 12 Abs. 1 GG noch ankäme.

ac. Nach alledem brauchte die hiesige Klägerin sich etwaiges Verschulden ihrer Bevollmächtigten an der Verspätung der Kündigungsschutzklage nicht zurechnen zu lassen. Die Klage wäre somit schon deshalb nachträglich zuzulassen.

b. Wie bereits vorausgeschickt, hätte dem Zulassungsantrag allerdings wohl auch dann entsprochen werden müssen, wenn es sich in der Frage der rechtlichen Prüfungsmaßstäbe zu § 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG anders verhielte. In diesem Fälle schlüge zu Buche, dass sich ein Verschulden ihrer Bevollmächtigten an der Versäumung der Klagefrist nicht feststellen ließe:

ba. Soweit dies zunächst Herrn Rechtsanwalt Sch.. betrifft, den die Klägerin unstreitig „mit ihrer Vertretung in der Sache“ beauftragt hatte184, so steht nach den verfügbaren Erkenntnisquellen fest, dass dieser das Kündigungsschreiben entgegen genommen und unter Fertigung handschriftlicher Notizen einem bereits laufenden Vorgang körperlich zugeordnet hat. Weder hat er den Vorgang dabei, soweit es sich rückblickend aus den nach seinem Ausfall am 31. Mai 2011 an seinem Arbeitsplatz vorgefundenen Verhältnissen hat rekonstruieren lassen (s. oben, 4 [IV.]; Urteilsanlage II.), als neues Mandat kenntlich gemacht, noch eine Frist zur Wiedervorlage verfügt oder auch nur deren Notierung veranlasst. Wäre dies alles nun unter regulären gesundheitlichen Bedingungen des Anwalts geschehen, für die sich der „Schatten“ des heraufziehenden Schlaganfalls kurzerhand ausblenden ließe, so läge der Mangel an dokumentatorischer Vorsorge gegen die Versäumung pünktlicher Einreichung der Kündigungsschutzklage auf der Hand. Denn die sofortige büroorganisatorische Fixierung der hierzu zu wahrenden Fristen gehört zu den elementaren Vorkehrungen gegen das Risiko, die fraglichen Aktivitäten unter dem Eindruck konkurrierender Aufgaben aus den Augen zu verlieren. – Allein: Von solchen regulären Bedingungen kann hier nicht kurzerhand ausgegangen werden. Handelte es sich beim Zusammenbruch von Herrn Rechtsanwalt Sch.. am Abend des 31. Mai 2011 wirklich, wofür alles spricht, um einen Schlaganfall, so erscheinen gerade unter Berücksichtigung der von der Klägerin glaubhaft gemachten Auffälligkeiten schon in den Tagen zuvor Störungen in hohem Maße plausibel, die seine Verschuldensfähigkeit im Sinne des § 827 Abs. 1 Satz 1 BGB185ausgeschlossen haben dürften. – Der vom Beklagten insoweit angeregten Klärung durch Aktivierung medizinischen Sachverstandes186 bedarf es hier angesichts des Umstandes, dass die Kammer die Thematik hier nur ergänzend zur Sprache bringt, allerdings nicht.

bb. Etwas anderes würde auch nicht für die Zeitspanne gelten, die nach dem Ausfall von Rechtsanwalt Sch.. bis zum Ablauf der Klagefrist mit dem 8. Juni 2011 noch verblieb: Insoweit steht zwar fest, dass sich auf seinem Schreibtisch die Akte der Klägerin befand, die im Büro der Bevollmächtigten wegen ihres Rechtsstreits mit der Bundesagentur für Arbeit geführt wurde. Ebenso stand fest, dass Rechtsanwalt Sch.. und die Klägerin am 23. Mai 2011 eine Unterredung hatten. Allerdings verhilft das nicht zum Vorwurf gegen die übrigen Teilhaber der Sozietät, sie hätten bei der Vergewisserung über die Existenz fristgebundener Angelegenheiten des Kollegen ihre Sorgfaltspflichten verletzt: Wenn es – wie glaubhaft gemacht – zutrifft, dass das Kündigungsschreiben des Beklagten vom 18. Mai 2011 in besagter Akte des anderen Rechtsstreits befand, dann war ihm bei solcher „Tarnung“ in der Tat nicht ohne Weiteres anzusehen, dass sich in ihm neben dem laufenden sozialversicherungsrechtlichen Mandat ein Kündigungsschutzmandat verkörperte. – Das brauchte dann – insoweit nachvollziehbar – erst mit dem Anruf der Klägerin am 14. Juni 2011 manifest werden.

III. Die Konsequenzen zieht der Tenor zu I. des Urteils. – Die Kostenentscheidung bleibt dem Endurteil vorbehalten (Tenor zu II.). Den Wert des Streitgegenstandes hat die Kammer aufgrund des § 61 Abs. 1 ArbGG187 im Tenor festgesetzt und in Anlehnung an § 42 Abs. 3 Satz 1 GKG188 mit dem dreifachen des früheren Monatsgehalts der Klägerin bemessen, also mit (3 x 2.461,65 Euro = ) 7.384,95 Euro. So erklärt sich der Tenor III.

Fußnoten

S. Text: „§ 5 Zulassung verspäteter Kündigung.(1) War ein Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert, die Klage innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung zu erheben, so ist auf seinen Antrag die Klage nachträglich zuzulassen“.

S. Text: „§ 4 Anrufung des Arbeitsgerichts.Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist“.

Geboren im April 1952.

S. Klageschrift S. 2-3 (Bl. 2-3 der Gerichtsakte [künftig kurz: „GA“]).

S. Klageschrift S. 4 (Bl. 4 GA).

S. Klageschrift a.a.O.

Im Verhandlungstermin am 12.8.2011 war vonseiten des Beklagten unter anderem – nicht protokolliert – die Rede vom „Hamburger Modell“, Einzelheiten hat das Gericht jedoch nicht erkundet; d.U.

S. Klageschrift S. 4 (Bl. 4 GA).

10)

S. Klageschrift S. 4 (Bl. 4 GA).

11)

S. Kopie als Anlage K 2zur Klageschrift (Bl. 14 GA).

12)

S. Klageschrift a.a.O.

13)

S. Klageschrift S. 4 (Bl. 4 GA).

14)

S. Klageschrift a.a.O.

15)

S. Klageschrift S. 5 (Bl. 5 GA): „Nach dem Terminkalender de Kanzlei erschien sie am 23.05.2011 in den Kanzleiräumen zur Besprechung des Vorgangs mit dem Kollegen Sch..“.

16)

S. Kopie der Aufenthaltsbescheinigung des Klinikums Spandau vom 15.6.2011 als Anlage K 5zur Klageschrift (Bl. 18 GA).

17)

S. Klageschrift S. 5 [II.]: „Die Klägerin beauftragte den Kollegen Sch..mit ihrer Vertretung in dieser Sache“.

18)

S. Klageschrift S. 7 (Bl. 7 GA): „Dass der Kollege einen Schlaganfall erlitten hat, liegt nach den vorgetragenen Symptomen auf der Hand. Das Klinikum Spandau lehnt eine Mitteilung der Diagnose aus Gründen des Datenschutzes leider ab, der Kollege Sch..ist derzeit kaum in der Lage, das Klinikum von dessen Verschwiegenheitspflicht zu entbinden“.

19)

S. Klageschrift S. 6 (Bl. 6 GA).

20)

S. Klageschrift a.a.O.: „Wie hier nachträglich rekonstruiert werden konnte, nahm der Kollege Sch..das Kündigungsschreiben mit handschriftlichen, im wesentlichen nicht lesbaren Besprechungsvermerken zu einer weiteren hier schon für die Klägerin geführte Akte in anderer Sache. Nach Aktenlage unterließ es der Kollege Sch.. dabei, die Anlage einer neuen Akte zu verfügen und die Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage zu notieren und notieren zu lassen. Der Unterzeichner [Herr Rechtsanwalt T. K….; d.U.] versichert dies zum Zweck der Glaubhaftmachung an Eides statt“.

21)

S. Klageschrift S. 6-7 (Bl. 6-7 GA).

22)

S. Text oben, S. 2 Fn. 2.

23)

S. Text oben, S. 2 Fn. 1.

24)

S. Klageschrift S. 6 (Bl. GA).

25)

S. Klageschrift a.a.O.

26)

S. Klageschrift a.a.O.

27)

S. Klageschrift S. 7 (Bl. 7 GA).

28)

S. Klageschrift a.a.O.

29)

S. Klageschrift a.a.O.

30)

S. Klageschrift a.a.O.

31)

Die hiesige Numerierung weicht von derjenigen der Klägerin ab, wofür um Verständnis gebeten wird; d.U.

32)

S. Antragserwiderungsschrift vom 4.7.2011 S. 1-2 [vor 1.] (Bl. 28-29 GA): Klage verfristet, da „schuldhaft zu spät … eingereicht“.

33)

S. Antragserwiderungsschrift S. 3 [2.] (Bl. 30 GA): „Hier haben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin die verspätete Klageerhebung verschuldet und dies ist ihr zuzurechnen“.

34)

S. Antragserwiderungsschrift S. 5 [vor 5.] (Bl. 32 GA).

35)

S. Antragserwiderungsschrift a.a.O.

36)

S. Antragserwiderungsschrift a.a.O.; Beweis: Sachverständigengutachten.

37)

S. Antragserwiderungsschrift S. 3 [vor a)] (Bl. 30 GA).

38)

S. Antragserwiderungsschrift a.a.O.

39)

S. Antragserwiderungsschrift S. 4 [b)] (Bl. 31 GA).

40)

S. Antragserwiderungsschrift a.a.O.

41)

S. Antragserwiderungsschrift a.a.O.

42)

S. Schriftsatz vom 12.7.2011 S. 1 (Bl. 36 GA).

43)