ArbG Heilbronn – Az.: 8 Ca 327/21 – Urteil vom 15.04.2021
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die klagende Partei trägt die Kosten des Verfahrens.
3. Der Streitwert wird festgesetzt auf EUR 1.683,00.
4. Die Berufung wird die in § 64 II ArbGG geregelten Fälle hinaus nicht gesondert zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung in der Probezeit sowie um Weiterbeschäftigung der Klägerin.
Die Parteien verbindet seit 15. Oktober 2020 ein Arbeitsverhältnis. Die Klägerin war als hauswirtschaftliche Hilfe im Objekt R.N. in H. beschäftigt. Zwischen den Parteien war eine Stundenzahl von 40 Stunden pro Monat sowie Zahlung des Mindestlohns vereinbart. Bei der Beklagten, welche rund 1.900 Mitarbeiter beschäftigt, ist ein Betriebsrat eingerichtet.
Mit Schreiben vom 5. November 2020, vorgelegt als Anl. B1, hörte die Beklagte den bei ihr eingerichteten Regionalbetriebsrat zur Kündigung der Klägerin an. Hinsichtlich der Reaktion des Betriebsrats wird auf die zweite Seite des Anhörungsschreibens verwiesen, wonach der Betriebsrat gegen die beabsichtigte Kündigung keine Bedenken habe und das Anhörungsverfahren als abgeschlossen ansehe. Mit Schreiben vom 6. November 2020 hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis innerhalb der Probezeit zum 23. November 2020 gekündigt. Die Sendungsverfolgung der Einschreibesendung weist als Zugangszeitpunkt den 7. November 2020 aus, vgl. Anl. B3.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Bestandsschutzklage vom 11. November 2020, welche bei Gericht am 12. November 2020 eingegangen ist. Mit Schreiben vom 2. Dezember 2020, bei Gericht am 3. Dezember 2020 eingegangen, gab der Prozessbevollmächtigte der Klägerin an, die Klägerin sei seit ca. 15. Oktober 2020 schwanger, was ihr am 26. November 2020 zur Kenntnis gelangt sei. Dem Schreiben war eine Kopie einer Schwangerschaftsbestätigung der behandelnden Ärztin Frau P. vom 26. November 2020 (Anl. K3) beigefügt, welches angibt, die Klägerin befände sich in der sechsten Schwangerschaftswoche. Ein Doppel dieses Schreibens ging bei der Beklagten am 7. Dezember 2020 ein, wodurch diese erstmals Kenntnis von der behaupteten Schwangerschaft der Klägerin erhielt. Nach gerichtlicher Aufforderung legte die Klägerseite eine weitere Kopie einer Schwangerschaftsbescheinigung, datierend vom 27. Januar 2021 vor, welche als voraussichtlichen Geburtstermin den 5. August 2021 angibt, vgl. Aktenblatt 59.
Die Klägerin ist der Auffassung, die Kündigung sei unwirksam, da sie zur Zeit des Ausspruchs bereits schwanger gewesen sei. Sie habe erstmals anlässlich der Untersuchung der behandelnden Ärztin am 26. November 2020 von ihrer Schwangerschaft erfahren. Am 1. Dezember habe sie ihre Prozessbevollmächtigten gebeten, die Schwangerschaft der Arbeitgeberin über das Arbeitsgericht mitzuteilen. Die Betriebsratsanhörung sei durch das Bekanntwerden der Schwangerschaft überholt worden und hätte wiederholt werden müssen.
Der Kläger beantragt:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch die Kündigung der Beklagten vom 6.11.2020 nicht zum 23.11.2020 aufgelöst worden ist.
2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den Beendigungszeitpunkt hinaus fortbesteht.
3. Die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu unveränderten Bedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt Klagabweisung.
Die Beklagte hält den Betriebsrat für ordnungsgemäß angehört. Nachdem sie dem Betriebsrat das Anhörungsschreiben am 5. November 2020 habe zukommen lassen, habe der Betriebsrat in einer außerordentlichen Betriebsratssitzung am selben Tage den Entschluss gefasst, keine Bedenken gegen die Kündigung zu erheben. Auch seien die maßgeblichen Kündigungsgründe zutreffend mitgeteilt worden.
Die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der Kündigung schwanger gewesen und hiervon erst am 26. November 2020 Kenntnis erlangt habe. Die vorgelegten Schwangerschaftsbescheinigungen seien inhaltlich widersprüchlich. Sie bestreitet des Weiteren, dass die von der Klägerin vorgelegten Schwangerschaftsbescheinigungen echt seien. Die Klägerin habe nicht dargelegt, dass die Überschreitung der Zweiwochenfrist von § 17 Abs. 1 Satz 1 MuSchG nicht auf einem von ihr nicht zu vertretenden Grund beruhte. Die Beklagte meint, dass es Aufgabe der darlegungsbelasteten Klägerin gewesen wäre, darzulegen, ob es sich um eine natürliche Empfängnis gehandelt habe, wann die Klägerin ihre letzte reguläre Regelblutung gehabt habe und wie sich der Ablauf der behaupteten Schwangerschaft dargestellt habe. Bereits vor dem 26. November habe die Klägerin eine Schwangerschaftsvermutung gehabt, die mitzuteilen gewesen wäre. Jedenfalls habe die Klägerin die Mitteilung der Schwangerschaft nicht unverzüglich nachgeholt, indem sie zunächst mehrere Tage zugewartet habe, um dann über ihren Prozessbevollmächtigten die Mitteilung zu machen, welcher überdies den – nicht notwendigen – Weg über das Arbeitsgericht gewählt habe. Ein Zugang der Mitteilung nach mehr als zehn Kalendertagen sei nicht unverzüglich, vielmehr sei auf eine Wochenfrist abzustellen. Die Klägerin müsse sich das Verhalten ihres Prozessbevollmächtigten auch insoweit zurechnen lassen, als dass dieser trotz Mitteilung einer etwaigen Schwangerschaft durch die Klägerin am 1. Dezember 2020 am Abend desselben Tages noch eine E-Mail (vorgelegt als Anl. B2) an die Beklagte gesandt habe, in der um den Abschluss eines Vergleichs gebeten, die Schwangerschaft jedoch nicht mitgeteilt wurde.
Die Kammer hat Beweis erhoben durch zunächst schriftliche Vernehmung der Zeugin P. sowie deren mündliche Vernehmung im Kammertermin am 15. April 2021. Hinsichtlich der schriftlichen Zeugenaussage wird auf Aktenblatt 134 verwiesen.
Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen, bezüglich des Inhalts der Beweisaufnahme auf das Verhandlungsprotokoll vom 15. April 2021.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist überwiegend zulässig, jedoch unbegründet.
I.
1. Die Klage ist in Bezug auf den Antrag Ziff. 1 zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Klägerin greift mit dem punktuellen Bestandsschutzantrag nach § 4 Satz 1 KSchG eine genau bezeichnete Kündigung an. Das Rechtsschutzbedürfnis für die Feststellungsklage folgt aus den Wirkungen von § 7 KSchG.
2. Der allgemeine Feststellungsantrag ist hingegen unzulässig. Im Fall der neben der Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG erhobenen allgemeinen Feststellungsklage setzt das bei Feststellungsklagen erforderliche Feststellungsinteresse voraus, dass der Arbeitgeber andere Auflösungssachverhalte in dem Prozess geltend macht. Hierbei muss das Feststellungsinteresse zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bestehen.
Dies ist vorliegend nicht der Fall. Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung stand kein weiterer Beendigungstatbestand im Raum. Allein die Option, dass in Zukunft eine weitere Kündigung ausgesprochen werden könnte, reicht nicht aus, um das Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 ZPO zu begründen.
Dies zeigt sich bereits darin, dass der allgemeine Feststellungsantrag den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz zum Streitgegenstand bestimmt. Lediglich bis zu diesem Zeitpunkt kann der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses durch ein stattgebendes Urteil auch festgestellt werden. Ist bis zu diesem Zeitpunkt jedoch unstreitig keine weitere Kündigung ausgesprochen worden, fehlt das Feststellungsinteresse. Der sogenannte „Schleppnetzantrag“ mag dazu dienen, während der Dauer des Verfahrens weitere Kündigungen quasi einzufangen; steht jedoch zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zwischen den Parteien kein weiterer Beendigungstatbestand im Streit, ist das Feststellungsinteresse nicht gegeben.
Der hilfsweise für den Fall des Obsiegens gestellte Weiterbeschäftigungsantrag ist ebenfalls zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
II.
Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Kündigung ist nicht unwirksam gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 MuSchG oder § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG und hat das Arbeitsverhältnis innerhalb der Probezeit zum 23. November 2020 beendet. Der Weiterbeschäftigungsantrag ist daher nicht zur Entscheidung angefallen.
1. Die Kündigung ist nicht aufgrund nicht ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung unwirksam.
a) § 102 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrVG verpflichtet den Arbeitgeber den Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören und ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Nach dem Grundsatz der subjektiven Determination muss der Arbeitgeber nur die Umstände mitteilen, die die Kündigung aus seiner subjektiven Sicht rechtfertigen und die für seinen Kündigungsentschluss maßgeblich sind. Der Arbeitgeber darf jedoch ihm bekannte Umstände, welche sich bei objektiver Betrachtung zugunsten des Arbeitnehmers auswirken können, dem Betriebsrat nicht deshalb vorenthalten, weil sie für seinen eigenen Kündigungsentschluss nicht von Bedeutung waren. Umstände, die dem Arbeitgeber nicht bekannt sind, kann er denknotwendig nicht mitteilen.
b) Die Beklagte hat den bei ihr eingerichteten Betriebsrat ordnungsgemäß beteiligt, indem sie ihm die aus ihrer Sicht maßgeblichen Kündigungsgründe mitgeteilt hat. Die Schwangerschaft der Klägerin konnte die Beklagte zu diesem Zeitpunkt nicht mitteilen, da sie ihr noch unbekannt war.
c) Eine Nachholung der Betriebsratsanhörung nach Bekanntwerden der Schwangerschaft war nicht erforderlich, da zu diesem Zeitpunkt die Kündigung der Klägerin bereits zugegangen war. Die nachträgliche Mitteilung einer Schwangerschaft oder das Bekanntwerden eines anderen Sonderkündigungsschutztatbestandes macht eine bereits zugegangene Kündigung nicht deshalb unwirksam, weil es an einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung fehlen würde.
d) Der Betriebsrat hat zur beabsichtigten Kündigung abschließend Stellung genommen; Verfahrensfehler im Rahmen der Betriebsratsbeteiligung wurden von der Klägerseite nicht aufgezeigt und sind auch ansonsten nicht ersichtlich.
2. Die Kündigung ist nicht unwirksam gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MuSchG.
a) Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 MuSchG ist die Kündigung gegenüber einer Frau während der Schwangerschaft unzulässig, wenn dem Arbeitgeber die Schwangerschaft zur Zeit der Kündigung bekannt war oder innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird; das Überschreiten dieser Frist ist unschädlich, wenn es auf einem von der Frau nicht zu vertretenden Grund beruht und die Mitteilung unverzüglich nachgeholt wird.
b) Die für das Bestehen einer Schwangerschaft zur Zeit des Zugangs der Kündigung am 7. November 2020 darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat den Beweis der Schwangerschaft nicht erbracht.
aa) Das Kündigungsverbot von § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MuSchG setzt voraus, dass eine Schwangerschaft im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung objektiv besteht (BVerfG 14. Juli 1981 – 1 BvL 28/80 – Rn. 16; APS/Rolfs 6. Aufl. 2021 § 17 MuSchG Rn. 62; KR/Gallner 12. Aufl. § 17 MuSchG Rn. 47; Brose/Weth/Volk, Mutterschutzgesetz und Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz 9. Aufl. 2020 § 17 MuSchG Rn. 17). Maßgebend für den Kündigungsschutz ist der Zeitpunkt des tatsächlichen Eintritts der Schwangerschaft. Die Wirkungen von § 17 Abs. 1 MuSchG greifen auch dann ein, wenn erst zu einem späteren Zeitpunkt die Schwangerschaft festgestellt wird. Dann bezieht sich das Kündigungsverbot auf den Zeitpunkt zurück, zu dem der Eintritt der Schwangerschaft festgestellt wird. Beginnt die Schwangerschaft jedoch erst nach Zugang der Kündigungserklärung, unterfällt die Frau dem Sonderkündigungsschutz von § 17 Abs. 1 MuSchG selbst dann nicht, wenn die Schwangerschaft noch während der laufenden Kündigungsfrist eingetreten ist (Brose/Weth/Volk § 17 MuSchG Rn. 20 f.). Anderenfalls könnte einer zunächst zum Zeitpunkt des Zugangs wirksam ausgesprochenen Kündigung durch eine später eintretende Schwangerschaft die Wirksamkeit wieder genommen werden, was mit dem vertragsrechtlichen Grundprinzip in Widerspruch stünde, dass die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts zum Zeitpunkt seiner Vornahme objektiv feststehen muss (KR/Gallner § 17 MuSchG Rn. 96).
bb) Hinsichtlich des Beginns der Schwangerschaft ist im Falle der natürlichen Empfängnis, wie sie vorliegend nicht infrage steht, im Anwendungsbereich von § 17 MuSchG auf den Zeitpunkt der Befruchtung (Konzeption) der Eizelle abzustellen. Die Kammer folgt insoweit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, das, um die Sicherheit und den Schutz jeder schwangeren Arbeitnehmerin zu gewährleisten und unionsrechtlichen Vorgaben zu genügen, nicht den Zeitpunkt der Einnistung der befruchteten Eizelle (Nidation) für maßgeblich erachtet und insoweit zu Recht auf die gegensätzliche Schutzrichtung gegenüber der Vorschrift von § 218 StGB hinweist (BAG 20. März 2015 – 2 AZR 237/14 Rn. 25). Da vor der Einnistung der Eizelle kaum zwischen einem Schwangerschaftsabbruch und einem ungewollten frühen Abgang der Leibesfrucht unterschieden werden kann und Schutzobjekt von § 218 StGB ausschließlich der Fetus ist, setzt strafrechtlicher Schutz erst nach dem biologisch-medizinischen Beginn einer Schwangerschaft ein.
cc) Das Bundesarbeitsgericht bestimmt den Tag des Beginns der Schwangerschaft bei natürlicher Befruchtung in der Weise, dass es vom ärztlich festgestellten, voraussichtlichen Tag der Entbindung um 280 Tage zurückgerechnet, wobei es den voraussichtlichen Entbindungstag nicht mitzählt (ständige Rechtsprechung, z.B. BAG 27. Oktober 1983 – 2 AZR 566/82; BAG 12. Dezember 1985 – 2 AZR 82/85; BAG 26. März 2015 – 2 AZR 237/14). Zur Begründung führt das BAG aus, nach unionsrechtliche Vorgaben sei der frühestmögliche Zeitpunkt zu bestimmen, an dem der Sonderkündigungsschutz besteht. Sofern sich nicht ausnahmsweise der Tag der Konzeption zweifelsfrei bestimmen lasse, müsse von der für die Arbeitnehmerin günstigsten Berechnungsmethode ausgegangen werden und daher letztlich auf den ersten Tag der letzten Regel zurückgegriffen werden.
Diese Auffassung wird von Teilen des Schrifttums (KR/Gallner § 17 MuSchG Rn. 96; APS/Rolfs § 17 MuSchG Rn. 63 mwN) nicht geteilt. Ausgangspunkt der Kritik ist, dass der Zeitraum zwischen Konzeption und Geburt in aller Regel nicht 280 Tage, sondern nur durchschnittlich 266 Tage beträgt. Dies sei darauf zurückzuführen, dass eine Befruchtung der Eizelle erst nach deren Ovulation erfolgen könne, welche wiederum erst am 12. oder 13. Zyklustag stattfinde. Damit sei der Eintritt einer Schwangerschaft in den ersten Tagen des Zyklus extrem unwahrscheinlich und praktisch fast ausgeschlossen.
Da die Frau für das Vorliegen einer Schwangerschaft zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung beweisbelastet sei, sei grundsätzlich auf die allgemeinen Beweislastregeln zurückzugreifen. Ein Anscheinsbeweis könne jedoch nicht weiter als der typische Geschehensablauf reichen und dieser typische Geschehensablauf beinhalte eine Schwangerschaftsdauer von durchschnittlich 266 Tagen. Der Frau bleibe die Möglichkeit erhalten, einen früheren Schwangerschaftsbeginn im Einzelnen zu beweisen, beispielsweise durch eine Ultraschalluntersuchung und das Zeugnis des untersuchenden Arztes, der anhand der Größe des Fetus Rückschlüsse auf den Zeitpunkt der Konzeption ziehen könne.
dd) Die Kammer schließt sich dieser Auffassung an. Solange der Zeitpunkt der Konzeption nicht durch andere Beweismittel nachgewiesen werden kann, kann regelmäßig nur von einer durchschnittlichen Schwangerschaftsdauer ausgegangen werden, um den Konzeptionszeitpunkt annäherungsweise richtig zu bestimmen. Eine Zurückrechnung um 280 Tage nähme der Kündigung des Arbeitgebers ansonsten in vielen Fällen die (zunächst gegebene) Wirksamkeit, da eine aller Wahrscheinlichkeit nach erst in der zweiten Zyklushälfte eingetretene Schwangerschaft stets auf den Beginn des Zyklus zurückwirken würde. Eine solche Rückwirkung ist auch unter Berücksichtigung des Schutzes der schwangeren Arbeitnehmerin nicht gerechtfertigt, denn es wird nicht die zukünftige Schwangerschaft geschützt, sondern nur eine bei Zugang der Kündigung bestehende. Insoweit gilt dasselbe wie bei anderen Sonderkündigungsschutztatbeständen wie beispielsweise einer Schwerbehinderung. Zudem ist – dies zeigt gerade auch die Beweisaufnahme im vorliegenden Fall – das Alter eines ungeborenen Kindes in den ersten zwölf Schwangerschaftswochen mittels Ultraschalluntersuchung heute sehr genau zu bestimmen, sodass unter Zugrundelegung eines Rückrechnungszeitraums von 266 Tagen vom ermittelten Entbindungszeitraum an gerechnet insgesamt wissenschaftlich treffsichere Ergebnisse zur Ermittlung des Konzeptionszeitpunkts zu erwarten sind.
ee) Bezogen auf den vorliegenden Fall konnte die Klägerin daher den Beweis des Bestehens ihrer Schwangerschaft bereits zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 7. November 2020 nicht erbringen. Dass die Klägerin aktuell schwanger ist, steht außer Frage. Die Aussagen der Zeugin Frau P. haben gezeigt, dass anhand mehrerer Untersuchungen von einem voraussichtlichen Entbindungstermin am 5. August 2021 auszugehen ist. Die Ärztin hat nachvollziehbar begründet, warum es insoweit zu Abweichungen zwischen den Schwangerschaftsbescheinigungen vom 26. November 2020 und vom 27. Januar 2021 gekommen ist: Weil am 26. November 2020 bei der Ultraschalluntersuchung noch kein Kind zu erkennen war und aufgrund der unregelmäßigen Einnahme der Kontrazeptiva der Anhaltspunkt des ersten Tages der letzten Regel fehlte, hat die Zeugin nur eine vorläufige Bescheinigung erstellt, welche auf dem zugrunde liegenden Hormontest basierte.
Nachvollziehbar ist für die Kammer auch, dass aus diesem Grunde seitens der Ärztin auf dieser Bescheinigung noch kein voraussichtlicher Entbindungstermin angegeben werden konnte. Die Angabe, die Klägerin befinde sich in der sechsten Schwangerschaftswoche (6 Wochen + 0 Tage, Entbindungstermin wäre dann der 22. Juli 2021), was vorliegend dazu führen würde, dass die Klägerin selbst bei Rückrechnung um 266 Tage jedenfalls bei Zugang der Kündigung schwanger gewesen wäre, wurde durch die nachfolgenden Feststellungen der Ärztin, basierend auf den Ultraschalluntersuchungen und den Messungen der Größe des Kindes korrigiert, mit dem Ergebnis, dass nachfolgend konsistent sowohl seitens des Klinikums am Gesundbrunnen als auch seitens der Zeugin P. der Entbindungszeitpunkt auf den 5. August 2021 prognostiziert wurde. Rechnet man sodann um 266 Tage zurück, ergibt sich als frühestmöglicher Zeitpunkt der Schwangerschaft der 12. November 2020, ein Zeitpunkt, der nach Zugang der Kündigungserklärung liegt.
Dass allein aus der Größe des Fetus innerhalb der ersten zwölf Schwangerschaftswochen sehr präzise auf dessen Alter geschlossen werden kann, hat die Zeugin ausführlich dargelegt und begründet. Unter anderem aufgrund einer sehr gleich bleibenden Wachstumsgeschwindigkeit des ungeborenen Kindes in der Frühschwangerschaft (im Gegensatz zu späteren Schwangerschaftszeiträumen) sei nach den ärztlichen Leitlinien lediglich die Größe des Fetus zur Bestimmung des Entbindungstermins maßgeblich und nicht der erste Tag der letzten Regelblutung, wie dies früheren medizinischen Erkenntnismethoden entsprach.
Demgegenüber unerheblich für die Frage des Bestehens der Schwangerschaft am 7. November 2020 war aus Sicht der Kammer der negative Schwangerschaftstest am 9. November 2020, denn nach den nachvollziehbaren Angaben der sachverständigen Zeugin wird bei den durchgeführten Urin- und Serumstests lediglich der hCG (humanes Choriongonadotropin) – Spiegel bestimmt, welcher aber nicht bereits bei der Konzeption unmittelbar ansteigt, sondern erst einige Zeit danach signifikant erhöht ist. Stellt man jedoch auf den Zeitpunkt der Konzeption ab und nicht auf den der Nidation, besitzt der Schwangerschaftstest auf Basis von hCG-Spiegeln gerade im Frühstadium der Schwangerschaft nur eine begrenzte Aussagekraft.
c) Selbst wenn man jedoch davon ausginge, die Klägerin sei im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits schwanger gewesen, hat sie die Mitteilung ihrer Schwangerschaft nicht unverzüglich nachgeholt.
aa) Damit der Sonderkündigungsschutz zugunsten der schwangeren Frau eingreift, ist neben dem objektiven Bestehen einer Schwangerschaft zusätzlich erforderlich, dass dem Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Kündigung die Schwangerschaft bekannt ist oder diese ihm innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird (§ 17 Abs. 1 S. 1 MuSchG). Ein Überschreiten dieser Frist ist unschädlich, wenn die Überschreitung auf einem von der Frau nicht zu vertretenden Grund beruht und die Mitteilung unverzüglich nachgeholt wird.
bb) Zur Zeit des Zugangs der Kündigung am 7. November 2020 war eine etwaige Schwangerschaft weder der Klägerin, noch der Beklagten bekannt. Sie wurde auch nicht innerhalb weiterer zwei Wochen mitgeteilt. Die Beklagte hat unstreitig am 7. Dezember 2020 erstmals Kenntnis hiervon erhalten.
cc) Zwar beruht die Überschreitung der Zweiwochenfrist nach Auffassung der Kammer vorliegend nicht auf einem von der Klägerin zu vertretenden Grund, sie wurde jedoch nicht unverzüglich nachgeholt.
(1) Die Fristüberschreitung ist von der schwangeren Frau dann im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 1 2. HS MuSchG zu vertreten, wenn sie auf einem gröblichen Verstoß gegen das von einem ordentlichen und verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartende Verhalten zurückzuführen ist („Verschulden gegen sich selbst“ – ständige Rechtsprechung des BAG, z.B. vom 26. September 2002 – 2 AZR 392/01 Rn. 23 mwN). Dabei kommt es nicht darauf an, durch welchen Umstand die Schwangere an der Fristeinhaltung gehindert ist, sondern darauf, ob die Fristüberschreitung im genannten Sinne schuldhaft oder unverschuldet ist. Die Arbeitnehmerin versäumt die rechtzeitige Mitteilung der Schwangerschaft immer dann schuldhaft, wenn sie die Mitteilung innerhalb der Zweiwochenfrist unterlässt, obwohl sie die Schwangerschaft kennt. Eine verschuldete Versäumung der Frist liegt ferner dann vor, wenn zwar noch keine positive Kenntnis besteht, aber gleichwohl zwingende Anhaltspunkte gegeben sind, die das Vorliegen einer Schwangerschaft praktisch unabweisbar erscheinen lassen (BAG 6. Oktober 1983 – 2 AZR 368 / 82 Rn. 23). Eine Arbeitnehmerin handelt nicht verzögerlich, wenn sie eine bloße Schwangerschaftsvermutung nicht mitteilt (BAG 20. Mai 1988 – 2 AZR 739/87 Rn. 30).
(2) Im vorliegenden Fall war die Fristüberschreitung unverschuldet, weil die Klägerin erst am 26. November 2020 mit hinreichender Sicherheit von der Schwangerschaft erfahren hat. Dies hat die Aussage der Zeugin P. ergeben. Die Zeugin hat detailreich geschildert, welches Ergebnis die Untersuchungen am 9. und 26. November 2020 hatten. Hiernach konnte sie am 9. November 2020 trotz eines unklaren, privat durchgeführten Schwangerschaftstests im Vorfeld eine Schwangerschaft zunächst ausschließen, diese dann jedoch bei der Folgeuntersuchung am 26. November bestätigen. Dies deckt sich mit den Angaben der Klägerin in diesem Punkt.
Angesichts des bewiesenen Frühstadiums der Schwangerschaft am 26. November 2020 liegt es nahe, dass die Klägerin bis zum Ablauf der Zweiwochenfrist noch nicht von der Schwangerschaft wusste. Keinesfalls ist in einem solchen Zeitpunkt davon auszugehen, dass die Schwangere eine zwingende und unabweisbare Schwangerschaftsvermutung haben muss. Eine zu einem früheren Zeitpunkt naheliegende Schwangerschaftsvermutung folgt auch nicht aus der Durchführung mehrerer Schwangerschaftstests, weil deren Ergebnis unklar blieb. Die Klägerin konnte im Gegenteil nach dem negativen Test am 9. November 2020 berechtigt davon ausgehen, keine Anzeige von einer etwaigen Schwangerschaft machen zu müssen.
(3) Die Klägerin hat die Mitteilung jedoch nicht unverzüglich ab Kenntniserlangung nachgeholt. Die gesetzliche Regelung zur unverzüglichen Nachholung der Mitteilung beruht auf der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 13. November 1979 (1 BvL 24/77 u.a.), wonach es mit Art. 6 Abs. 4 GG unvereinbar ist, den besonderen Kündigungsschutz denjenigen Arbeitnehmerinnen zu entziehen, welche im Zeitpunkt der Kündigung schwanger sind, die zweiwöchige Anzeigefrist aber deshalb versäumen, weil sie von der Schwangerschaft unverschuldet in Unkenntnis sind, die Anzeige gegenüber dem Arbeitgeber aber unverzüglich nachholen.
Nach der Legaldefinition in § 121 BGB bedeutet Unverzüglichkeit ein Handeln ohne schuldhaftes Zögern, wobei es sich um eine Obliegenheit im eigenen Interesse handelt mit der Folge, dass es sich – ebenso wie bei der unverschuldeten Unkenntnis der Schwangerschaft – nur um ein Verschulden gegen sich selbst handelt.
Hinsichtlich der unverzüglichen Nachholung kann nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts weder auf eine Mindestfrist (in der die Verzögerung der Mitteilung regelmäßig als unverschuldet anzusehen ist) noch auf eine Höchstfrist (nach deren Ablauf stets von einem schuldhaften Zögern auszugehen ist) abgestellt werden. Entscheidend sind vielmehr die besonderen Umstände des konkreten Einzelfalles (BAG 20. Mai 1988 – 2 AZR 739/87).
Ein Zeitraum von einer Woche wird aber regelmäßig als noch unverzüglich angesehen (z.B. BAG 6. Oktober 1983 – 2 AZR 368 / 82). Dies steht in Einklang mit dem Verständnis des Unverzüglichkeitsbegriffs in § 174 BGB, im Rahmen dessen dem gekündigten Arbeitnehmer ebenfalls in der Regel eine Zeitspanne von einer Woche zugebilligt wird, um die Entscheidung über die Rüge zu treffen (BAG 25. April 2013 – 6 AZR 49/12 – Rn. 126). Ohne Hinzutreten weiterer Umstände ist eine Zeitspanne von mehr als einer Woche hier nicht unverzüglich (BAG aaO; MüKoBGB/Schubert 8. Aufl. 2018 § 174 Rn. 22).
Nach Auffassung des BAG soll die schwangere Arbeitnehmerin im Rahmen von § 17 MuSchG im Gegensatz zu § 174 BGB nicht allgemein das Risiko des rechtzeitigen Zugangs der Mitteilung beim Arbeitgeber tragen: So soll es ausreichen, dass die Arbeitnehmerin die Schwangerschaftsbescheinigung rechtzeitig mit normalem Brief versendet; das Risiko des Briefverlustes trägt sie indessen nicht (BAG 16. Mai 2002 – 2 AZR 730/00 – Rn. 27). Ebenso soll es ausreichen, wenn die Arbeitnehmerin alsbald nach Kenntnis von der Schwangerschaft einen Prozessbevollmächtigten mit der Klageerhebung gegen die bis dahin nicht angegriffene Kündigung beauftragt und die Schwangerschaft nur in der Klageschrift mitteilt (BAG 27. Oktober 1983 – 2 AZR 214/82). Selbst dann, wenn der Prozessbevollmächtigte anschließend die Mitteilung nicht alsbald weiterleitet, müsse die Arbeitnehmerin weder aus § 278 BGB noch aus § 85 Abs. 2 ZPO hierfür einstehen.
Diese Auffassung, gegen die im Schrifttum ebenfalls Kritik erhoben wird (KR/Gallner § 17 MuSchG Rn. 85 mwN), wird von der Kammer vorliegend jedenfalls für den Fall nicht geteilt, dass die Arbeitnehmerin einen Dritten einbindet, welcher eine eigene Einwirkungsmöglichkeit darauf hat, die Obliegenheit zu erfüllen. Grundsätzlich sind Obliegenheiten aus dem Anwendungsbereich von § 278 BGB nicht ausgeschlossen (MüKoBGB/Grundmann § 278 Rn. 24). Ausdrücklich ordnet dies § 254 Abs. 2 Satz 2 BGB an. Während § 85 Abs. 2 ZPO unmittelbar nur für Prozesshandlungen gilt und hierzu die Mitteilung einer Schwangerschaft nicht gehört, da sie eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist betrifft, muss nach Auffassung der Kammer § 278 BGB jedoch vorliegend zur Anwendung kommen, wenn sich die Arbeitnehmerin zu Erfüllung der Obliegenheit eines Dritten bedient.
Das Verhalten des Prozessbevollmächtigten der Klägerin, der trotz Kenntniserlangung von der Schwangerschaft am 1. Dezember 2020 sowie Erhalt der zu diesem Zeitpunkt bereits 5 Tage zurückliegenden Schwangerschaftsbescheinigung diese Mitteilung nicht unmittelbar an den Arbeitgeber weitergeleitet, sondern zunächst weitere zwei Tage zugewartet hat, um sodann dem Arbeitsgericht einen Schriftsatz zu übersenden, von dem er nicht wissen konnte, wann dieser bei der Arbeitgeberin eingehen würde, hat dazu geführt, dass die Beklagte von der Schwangerschaft erst nach 1 Woche und 4 Tagen Kenntnis erhielt. Würde man generell davon ausgehen, dass die rechtzeitige Mitteilung der Schwangerschaft gegenüber dem eigenen Prozessbevollmächtigten ausreiche, um die Unverzüglichkeit sicherzustellen, führte dies im Ergebnis dazu, dass auch noch deutlich größere zeitliche Verzögerungen infolge Verschuldens des eingeschalteten Bevollmächtigten unschädlich blieben. Dies würde sich erheblich zulasten der Rechtssicherheit im Hinblick auf den Sonderkündigungsschutz und damit zulasten des Arbeitgebers auswirken. Die bestehenden Einwirkungsmöglichkeiten des Prozessbevollmächtigten sowie die sehr vergleichbare Interessenlage zu anderen Schuldnerpflichten sprechen nach Auffassung der Kammer für die Zurechnung des Vertreterverschuldens nach § 278 BGB auch im Fall von § 17 MuSchG.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 ZPO. Als unterliegende Partei hat die Klägerin die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Die Streitwertfestsetzung gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG ergibt sich aus §§ 3 ff. ZPO.
Die Kammer hat das Interesse der Klägerin mit dem Vierteljahresverdienst bewertet.
Die Berufung ist zulässig nach § 64 Abs. 2 lit. c ArbGG und war daher nicht gesondert zuzulassen.
