Lohnnachzahlung: Barzahlung behauptet – Gericht lehnt späte Beweise ab?

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern – Auswärtige Kammern Pirmasens – vom 22.03.2022, Az. 4 Ca 595/21, wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagten zu 1. bis 3. zu tragen.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch über Entgelt- und Entgeltfortzahlungsansprüche für die Monate Oktober und November 2021.

Die Klägerin ist seit Mai 2021 auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags vom 17. Mai 2021 (Bl. 5 ff. dA) bei der Beklagten zu 1 als Sicherheitsmitarbeiterin beschäftigt. Seit Juni 2021 war ein monatliches Bruttoentgelt iHv. 1.112,00 Euro vereinbart. Die Arbeitseinteilung erfolgte über eine WhatsApp-Gruppe, in der die wöchentlichen Dienstpläne veröffentlicht wurden. Die Beklagten zu 2 und 3 sind Gesellschafter der Beklagten zu 1.

Am 19. Dezember 2021 zahlten die Beklagten an die Klägerin 100 Euro in bar aus.

Die Klägerin hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, im Oktober 2021 habe sie die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung entsprechend der in den jeweiligen Dienstplänen (Bl. 70 – 75 dA) vorgenommenen Einteilung erbracht. Sie sei am 1. Oktober 2021 in Saarbrücken im Fußballstadion eingeteilt gewesen. Abfahrt sei um 15:15 Uhr gewesen, Rückkehr um 20:30 Uhr. Am 8. Oktober 2021 sei sie in Idar-Oberstein in der Disco H. H. eingesetzt gewesen. Abfahrt sei um 21 Uhr gewesen, Ende morgens um 7 Uhr. Am 9. Oktober 2021 sei sie in Hermesberg bei der Veranstaltung Oktoberfest von 17 Uhr bis 2 Uhr morgens eingeteilt gewesen. Am 16. Oktober 2021 sei sie von 22 Uhr bis 7 Uhr in Idar-Oberstein eingeteilt gewesen. Am 17. Oktober 2021 sei sie in Weselberg von 16:30 Uhr bis 3 Uhr nachts bei der Beaufsichtigung einer Absperrung tätig gewesen. Vom 19. Oktober 2021 bis zum 3. Dezember 2021 sei sie aufgrund einer Beinverletzung arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen habe sie am 21. Oktober 2021 bei den Beklagten eingereicht. Während des vorliegenden Verfahrens seien die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen (sh. Bl. 54 ff., 66 ff. dA) erneut an den Prozessbevollmächtigen der Beklagten übersandt worden.

Für die Monate Oktober und November 2021 sei kein Arbeitsentgelt gezahlt worden. Die Zahlung von 100 Euro am 19. Dezember 2021 sei auf ihren Entgeltfortzahlungsanspruch für den Monat Dezember 2021 erfolgt.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin für den Monat Oktober 2021 Arbeitsentgelt in Höhe von 1.112,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin für den Monat November 2021 Arbeitsentgelt in Höhe von 1.112,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

3. die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin Lohnabrechnungen für die Monate Oktober und November 2021 zu erteilen.

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, die Klägerin habe während ihrer Arbeitszeit mehrfach den Betriebsfrieden nachhaltig gestört und sei, ohne sich krank zu melden, bzw. in irgendeiner Art und Weise die Beklagten zu informieren, weder im Oktober noch im November 2021 zur Arbeit erschienen. Mangels Erfüllung ihrer Leistungspflicht aus dem Arbeitsvertrag, habe sie keinen Lohnanspruch. Insoweit bestehe ein Zurückbehaltungsrecht.

Im Gütetermin am 11. Januar 2022 ist ausweislich des Protokolls (Bl. 47 dA) darüber gesprochen worden, dass „ein Betrag von 2.100 Euro im Raum“ stehe. Der damalige Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat mitgeteilt, er müsse überprüfen, ob dieser bereits gezahlt worden sei. Im gleichen Termin hat das Arbeitsgericht den Beklagten unter Anderem aufgegeben, bis zum 4. März 2022 unter Beweisantritt abschließend vorzutragen. Wenn sie sich auf tatsächlich erfolgte Zahlungen berufen wollten, sei darzulegen, wann, wer, wem, wieviel Geld gegeben habe, insbesondere auch, ob es sich um Barzahlungen handele. Gegebenenfalls seien Quittungen vorzulegen. Im gleichen Beschluss hat das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass verspäteter Vortrag zurückgewiesen werden kann (Bl. 49 dA). Die Beklagten haben innerhalb der gesetzten Frist nicht Stellung genommen.

Im Kammertermin am 22. März 2022 hat der damalige Prozessbevollmächtigte der Beklagten eine unter dem 19. Dezember 2021 datierende Quittung über 100 Euro und eine unter dem 16. Dezember 2021 datierende Quittung über 2.100 Euro vorgelegt und vorgetragen, der Klägerin seien am späten Nachmittag des 16. Dezember 2021 durch den Beklagten zu 2 im Büro der Beklagten 2.100 Euro in 100-Euro-, 20-Euro- und 10-Euro-Scheinen gezahlt worden. Dieser Vorgang sei mit einer Kamera aufgenommen worden. Die Scheine seien zusammen mit einer Quittung in einem Kuvert an die Klägerin übergeben worden, die dann das Geld und die Quittung herausgenommen und Letztere unterschrieben habe. Der Beklagte zu 2 habe das Video am gleichen Tage dem Mitarbeiter I. gezeigt. Für die Echtheit der Unterschrift der Klägerin auf der Quittung biete er Beweis durch Vernehmung des Zeugen I. und Erstellung eines Sachverständigengutachtens an.

Die Klägerin hat im Kammertermin dazu vorgetragen, am 16. Dezember 2021 sei sie nicht im Büro der Beklagten gewesen und habe folglich dort auch kein Bargeld erhalten. Die vorgelegte Quittung habe sie nicht unterschrieben.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und die hier ergänzend in Bezug genommene Entscheidung zusammengefasst wie folgt begründet:

Die Klägerin habe gegen die Beklagte zu 1 einen Anspruch auf Zahlung von Arbeitsentgelt für die Monate Oktober 2021 und November 2021 in Höhe von jeweils 1.112 Euro brutto gemäß § 611a Abs. 2 BGB bzw. ab dem 19. Oktober 2021 gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Entgeltfortzahlungsgesetz. Der Entgeltanspruch der Klägerin folge bis zum 18. Oktober 2021 daraus, dass sie ihre Arbeitsleistung tatsächlich erbracht habe. Für den nachfolgenden Zeitraum stehe ihr der geltend gemachte Anspruch aus dem Gesichtspunkt der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu.

Die Klägerin habe, gestützt auf die vorgelegten Dienstpläne, substantiiert vorgetragen, die geschuldete Arbeitsleistung bis zum 19. Oktober 2021 erbracht zu haben. Die Beklagten hätten zwar zuvor behauptet, sie sei weder im Oktober noch im November 2021 zur Arbeit erschienen, und damit den Vortrag der Klägerin bestritten. Dieses Bestreiten sei aber unsubstantiiert und deswegen unbeachtlich. Nachdem die Klägerin konkrete Arbeitszeiten vorgetragen und dies auch mit Dienstplänen unterlegt habe, sei es an den Beklagten gewesen, vorzutragen, woraus sich ergeben soll, dass die Klägerin an eben diesen Tagen nicht gearbeitet habe. Unterstellt, die Beklagten hätten behaupten wollen, dass die Klägerin zu den in den Dienstplänen festgelegten Zeiten nicht erschienen wäre, würde dagegen schon sprechen, dass der Klägerin noch am 15. Oktober 2021 der Dienstplan mit ihrer Einteilung für den 16. Oktober 2021 und den 17. Oktober 2021 (Bl. 71 dA) übermittelt worden sei. Wenn sie zu geplanten Diensten mehrfach nicht erschienen wäre, wäre nicht zu erwarten, dass sie kommentarlos weiter eingeplant würde.

Vom 19. Oktober 2021 bis zum 3. Dezember 2021 sei die Klägerin aufgrund einer Beinverletzung arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Diesem Vortrag der Klägerin seien die Beklagten nicht entgegengetreten, weshalb er gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG iVm. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gelte.

Die Ansprüche der Klägerin seien nicht gemäß § 362 Abs. 1 BGB erloschen. Im Hinblick auf die unstreitige Zahlung von 100 Euro am 19. Dezember 2021 sei unklar, ob sich die Beklagten überhaupt auf eine (Teil-) Erfüllung der streitgegenständlichen Ansprüche berufen wollten. Hinzu käme, dass es sich nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin, um eine Zahlung auf die (nicht streitgegenständliche) Dezembervergütung handele. Im Hinblick auf die streitige Zahlung von 2.100 Euro am 16. Dezember 2021 sei zweifelhaft, ob von den Beklagten hinreichend dargelegt worden sei, auf welche Forderungen gezahlt worden seien. Da aber davon auszugehen sei, dass die aus den Bruttolohnansprüchen iHv. je 1.112 Euro folgenden Nettoansprüche für die beiden streitgegenständlichen Monate insgesamt weniger als 2.100 Euro betrügen und weiter davon auszugehen sei, dass die Beklagten sich darauf berufen wollten, diese Ansprüche seien mit der Zahlung vollständig erfüllt worden, sei im Ergebnis davon auszugehen, dass der Vortrag hinreichend sei.

Der Erfüllungseinwand sei jedoch gemäß § 56 Abs. 2 ArbGG zurückzuweisen, weil die Beklagten die im Gütetermin vom 11. Januar 2022 ordnungsgemäß gesetzte Frist nicht eingehalten hätten. Es liege eine Verzögerung vor, da bei Zulassung des Vorbringens über die Behauptung der Beklagtenseite durch Befragung des Zeugen I. sowie durch Einholung eines Sachverständigengutachtens hätte Beweis erhoben werden müssen, was mindestens die Anberaumung eines weiteren Kammertermins erforderlich gemacht hätte. Entschuldigungsgründe lägen nicht vor.

Der Beklagten zu 1 stehe auch kein Zurückbehaltungsrecht zu, insbesondere nicht das Leistungsverweigerungsrecht des § 7 Abs. 1 Nr. 1 EFZG.

Die Ansprüche gegen die Beklagte zu 1 bestünden auch gegen die Beklagten zu 2 und 3, da diese als Gesellschafter der Beklagten zu 1 nach § 128 HGB analog persönlich in voller Höhe hafteten.

Das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern – Auswärtige Kammern Pirmasens – ist den Beklagten am 11. April 2022 zugestellt worden. Sie haben hiergegen mit einem am 28. April 2022 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt. Die Beklagten haben die Berufung mit am 27. Juni 2022 (innerhalb der durch Beschluss vom 7. Juni 2022 bis einschließlich zum 27. Juni 2022 verlängerten Berufungsbegründungsfrist) beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag begründet.

Zur Begründung der Berufung machen die Beklagten nach Maßgabe der Berufungsbegründung Nachfolgendes geltend:

Die Klägerin habe vorsätzlich, der Wahrheit zuwider, bestritten, die vorgelegten Quittungen unterschrieben und einen Betrag iHv. 2.100 Euro erhalten zu haben. Sie mache sich damit zumindest eines versuchten Prozessbetruges strafbar. Im Hinblick darauf sei die Berufung des Gerichts auf Verzögerung des Rechtsstreits und das Abschneiden des damit verbundenen Vortrags nicht angezeigt.

Mit Schriftsatz vom 16. Dezember 2022 hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten mitgeteilt, dass er sein Mandat niederlege und die Beklagten nicht mehr vertrete. Mit Schriftsatz vom 23. Januar 2023, eingegangen bei Gericht am gleichen Tag, hat sich für den Beklagten zu 2 seine aktuelle Prozessbevollmächtigte bestellt. Für die Beklagten zu 1 und zu 3 ist im Kammertermin am 6. März 2023 niemand erschienen. Die Prozessbevollmächtigte des Beklagten zu 2 hat im Kammertermin am 6. März 2023 zwei Quittungen vorgelegt und zur Akte gereicht (sh. Bl. 236 dA). Eine Quittung über eine Zahlung iHv. 100 Euro datiert unter dem 19. Dezember 2021, die andere über eine Zahlung iHv. 2.100 Euro. datiert unter dem 16. Dezember 2021.

Der Beklagte zu 2 beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern – Auswärtige Kammern Pirmasens -, Az. 4 Ca 595/21, teilweise abzuändern und die Zahlungsanträge abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung des Beklagten zu 2 zurückzuweisen; die Berufung der Beklagten zu 1 und des Beklagten zu 3 im Wege des Versäumnisurteils zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 20. Juli 2022 als rechtlich zutreffend und begründet den Antrag auf Zurückweisung der Berufung im Wesentlichen wie folgt:

Die behauptete Zahlung sei völlig frei erfunden und den Beklagten wohl auch erst kurz vor dem Kammertermin nach Monaten eingefallen. Die Klägerin habe die 2.100 Euro nicht erhalten und die Quittung nicht unterschrieben.

Im Übrigen wird wegen des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

Die Berufung der Beklagten zu 1 und zu 3 ist aufgrund ihrer Säumnis im Kammertermin am 6. März 2023 durch Teil-Versäumnisurteil zurückzuweisen, § 539 Abs. 1 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 ArbGG. Von Amts wegen zu beachtende Zulässigkeitsbedenken hinsichtlich des erstinstanzlichen Verfahrens bestehen nicht.

B.

Die zulässige Berufung des Beklagten zu 2 ist in der Sache nicht erfolgreich.

I.

Wie die Prozessbevollmächtigte des Beklagten zu 2 in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer bestätigt hat, richtet sich die Berufung – trotz missverständlicher Formulierung des angekündigten Antrags in der Berufungsbegründungsschrift – nicht gegen die Verurteilung zur Abrechnungserteilung in Ziffer 3 des erstinstanzlichen Tenors. Der im Kammertermin tatsächlich gestellte Antrag hat das Berufungsziel des Beklagten zu 2 insoweit klargestellt. Es handelt sich dabei nicht um eine teilweise Berufungsrücknahme.

II.

Die Berufung des Beklagten zu 2 ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b ArbGG statthaft und form- sowie fristgerecht eingelegt und insbesondere hinreichend begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO).

1.

Nach § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergeben. Erforderlich ist eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Die zivilprozessuale Regelung soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorbereitet wird. Dabei dürfen im Hinblick auf die aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitende Rechtsschutzgarantie zwar keine unzumutbaren Anforderungen an den Inhalt von Berufungsbegründungen gestellt werden. Die Berufungsbegründung muss aber auf den Streitfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten rechtlicher oder tatsächlicher Art und aus welchen Gründen das angefochtene Urteil fehlerhaft sein soll. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder es zu wiederholen (BAG 27. Januar 2021 – 10 AZR 512/18 – Rn. 15 mwN).

2.

Nach diesen Grundsätzen ist die Berufung zulässig.

Der Beklagte zu 2 setzt sich in der Berufungsbegründung (gerade noch) hinreichend mit dem angegriffenen Urteil des Arbeitsgerichts auseinander. Zwar wird in der Berufungsbegründung kein neuer Sachvortrag gehalten; der Beklagte zu 2 hat jedoch bezugnehmend auf die Begründung der angegriffenen Entscheidung die Rechtsansicht vertreten, das verspätete Vorbringen in erster Instanz hätte nicht zurückgewiesen werden dürfen, weil die Klägerin die Zahlung von 2.100 Euro wider besseres Wissen, in Begehung eines mindestens versuchten Prozessbetruges, bestritten habe.

III.

Der Klägerin stehen gegen den Beklagten zu 2 Entgelt- und Entgeltfortzahlungsansprüche für die Monate Oktober und November 2021 iHv. je 1.112 Euro brutto zu. Diese Ansprüche sind nicht erloschen. Dem Beklagten zu 2 steht kein Zurückbehaltungsrecht zu.

1.

Wie das Arbeitsgericht, auf dessen Entscheidungsgründe insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG verwiesen wird (sh. S. 6 f. des Urteils), zutreffend ausgeführt hat, sind die geltend gemachten Ansprüche entstanden. Die Klägerin hat gegen den Beklagten zu 2 als Gesellschafter der Beklagten zu 1 aus der vertraglichen Vereinbarung zwischen ihr und der Beklagten zu 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB, §§ 3 Abs. 1 Satz 1, 4 Entgeltfortzahlungsgesetz, § 421 BGB, § 128 HGB analog Entgelt- und Entgeltfortzahlungsansprüche für die Monate Oktober und November 2021 iHv. je 1.112 Euro brutto (vgl. zur analogen Anwendung des § 128 auf die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts BAG 20. Mai 2020 – 10 AZR 576/18 – Rn. 20, BAGE 170, 295 mwN). Der Beklagte zu 2 hat insoweit im Berufungsverfahren auch keine Einwände erhoben.

2.

Die Ansprüche der Klägerin sind nicht gem. § 362 Abs. 1 BGB erloschen.

a)

Die Erfüllung ist als rechtsvernichtende Einwendung im Prozess von Amts wegen zu prüfen, wobei die Darlegungs- und Beweislast für das Ob und das Wie der zur Erfüllung erbrachten Haupt- oder Nebenleistung nach allgemeinen Grundsätzen den Schuldner trifft (BeckOK BGB/Dennhardt, 65. Ed. 1.2.2023 BGB § 363 Rn. 1).

Ein Bruttoentgeltanspruch wird erfüllt, wenn der Schuldner den sich daraus ergebenden Auszahlungsbetrag („Nettoverdienst“) an den Arbeitnehmer zahlt sowie die darauf anfallende Einkommensteuer, deren Schuldner der Arbeitnehmer ist (§ 38 Abs. 2 EStG), und den Arbeitnehmeranteil des Gesamtsozialversicherungsbeitrags (§ 28g SGB IV) an die zuständigen Stellen abführt. Gemäß § 362 Abs. 1 BGB tritt nach der Theorie der realen Leistungsbewirkung die Erfüllungswirkung als objektive Folge der Leistungsbewirkung ein. Die Erfüllungswirkung ist kraft Gesetzes objektive Tatbestandsfolge der Leistung. Ein zusätzliches subjektives Tatbestandsmerkmal ist grundsätzlich nicht erforderlich. Kann die Leistung des Schuldners einem bestimmten Schuldverhältnis, dh. einer bestimmten Leistungspflicht, zugeordnet werden oder reicht sie zur Tilgung aller Verbindlichkeiten aus mehreren Schuldverhältnissen (im engeren Sinne) aus, bedarf es zum Erlöschen der Forderungen keiner Tilgungsbestimmung. Nur wenn das vom Schuldner Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus mehreren Schuldverhältnissen ausreicht, wird diejenige Schuld getilgt, die er bestimmt (§ 366 Abs. 1 BGB) oder die sich aus der gesetzlichen Tilgungsreihenfolge (§ 366 Abs. 2 BGB) ergibt (vgl. BAG 17. Januar 2018 – 5 AZR 69/17 – Rn. 14 mwN).

b)

Die Ansprüche der Klägerin sind nicht durch Zahlung von 2.100 Euro am 16. Dezember 2021 (teilweise) erloschen.

aa)

Hinsichtlich der Einkommensteuer, deren Schuldner der Arbeitnehmer ist, und hinsichtlich des Arbeitnehmeranteils des Gesamtsozialversicherungsbeitrags hat der Beklagte zu 2 weder erst- noch zweitinstanzlich die Abführung an die zuständigen Stellen behauptet.

bb)

Der Vortrag der Beklagten, der Beklagte zu 2 habe der Klägerin am 16. Dezember 2021 2.100 Euro in bar gezahlt und damit die streitgegenständlichen (Netto-?) Ansprüche erfüllt, kann auch im Berufungsverfahren nicht berücksichtigt werden, weil das Arbeitsgericht ihn zu Recht als verspätet zurückgewiesen hat.

(1)

Nach § 67 Abs. 1 ArbGG bleiben Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug zu Recht zurückgewiesen worden sind, im Berufungsverfahren ausgeschlossen.

(2)

Im ersten Rechtszug sind Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer nach § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ArbGG gesetzten Frist vorgebracht werden, nach § 56 Abs. 2 Satz 1 ArbGG nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei ihre Verspätung genügend entschuldigt.

Vorliegend haben die Beklagten erst nach Ablauf einer nach § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ArbGG gesetzten Frist den Erfüllungseinwand erhoben und damit ein Angriffs – und Verteidigungsmittel iSd. § 56 Abs. 2 ArbGG vorgebracht. Das Arbeitsgericht hat das zur Begründung des Erfüllungseinwands vorgebrachte tatsächliche Vorbringen in pflichtgemäßer Ermessensausübung zurückgewiesen.

(a)

Die Beklagten haben im Kammertermin am 22. März 2022 zur Begründung des damit erhobenen Erfüllungseinwands unter Vorlage vorgeblich von der Klägerin unterzeichneten Quittung vorgetragen, der Beklagte zu 2 habe der Klägerin am späten Nachmittag des 16. Dezember 2021 im Büro der Beklagten 2.100 Euro in 100-Euro-, 20-Euro- und 10-Euro-Scheinen gezahlt.

Es handelte sich dabei um neues Vorbringen. Ausweislich des Protokolls (Bl. 47 dA) ist zwar schon im Gütetermin am 11. Januar 2022 darüber gesprochen worden, dass „ein Betrag von 2.100 Euro im Raum“ stehe. Der damalige Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat jedoch im gleichen Termin mitgeteilt, er müsse erst überprüfen, ob dieser bereits gezahlt worden sei.

(b)

Die Beklagten haben nicht innerhalb der vom Arbeitsgericht im Gütetermin am 11. Januar 2022 gem. § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ArbGG bis zum 4. März 2022 gesetzten Frist Stellung genommen, sondern erst im Kammertermin am 22. März 2022 den Erfüllungseinwand erhoben.

Der Beschluss (Bl. 49 dA) des Arbeitsgerichts entspricht den inhaltlichen Anforderungen, die an eine Auflage nach § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ArbGG zu stellen sind. Zwar genügt es regelmäßig nicht, wenn einer Prozesspartei lediglich aufgegeben wird, auf das Vorbringen der Gegenseite fristgebunden zu erwidern (vgl. BAG 19. Mai 1998 – 9 AZR 362/97 – Rn. 23 mwN, zitiert nach juris). Vielmehr müssen die klärungsbedürftigen Punkte genau bezeichnet werden (BAG 19. Juni 1980 – 3 AZR 1177/79 – Rn. 12, zitiert nach juris). Dies ist im Streitfall aber auch geschehen. Das Arbeitsgericht hat die Beklagten sehr konkret aufgefordert, unter Beweisantritt darzulegen, wann, wer, wem, wieviel Geld gegeben habe, insbesondere auch, ob es sich um Barzahlungen handele, wenn sie sich auf tatsächlich erfolgte Zahlungen berufen möchten. Gegebenenfalls seien Quittungen vorzulegen.

Im gleichen Beschluss hat das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass verspäteter Vortrag zurückgewiesen werden kann und damit die Beklagten, wie von § 56 Abs. 2 Satz 2 ArbGG gefordert, über die Folgen der Versäumung der gesetzten Frist belehrt.

(c)

Das Arbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Erledigung des Rechtsstreits durch die Zulassung des Erfüllungseinwands verzögert würde.

Eine Verzögerung liegt vor, wenn das Verfahren bei Zulassung des verspäteten Vorbringens länger dauern würde, als bei dessen Zurückweisung, wobei die zeitliche Verschiebung der Beendigung nicht ganz unerheblich sein darf (vgl. zu § 296 ZPO BAG 11. Juni 2020 – 2 AZR 400/19 – Rn. 21, BAGE 171, 55 mwN). Die Zurückweisung von Vorbringen als verspätet verstößt jedoch gegen den Anspruch der Prozessbeteiligten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sich ohne weitere Erwägungen aufdrängt, dass dieselbe Verzögerung auch bei rechtzeitigem Vorbringen eingetreten wäre. Die Präklusionsvorschriften dürfen nicht dazu benutzt werden, verspätetes Vorbringen auszuschließen, wenn ohne jeden Aufwand erkennbar ist, dass die Pflichtwidrigkeit – die Verspätung allein – nicht kausal für eine Verzögerung ist (vgl. BVerfG 27. Januar 1995 – 1 BvR 1430/94 – Rn. 13 mwN, zitiert nach juris).

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hätte die Zulassung des verspäteten Vorbringens die Erledigung des Rechtsstreits verzögert. Da die Erfüllung der Zahlungsforderungen durch die Klägerin im Kammertermin bestritten worden ist, hätte das Arbeitsgericht bei Zulassung des verspäteten Vortrags in die Beweisaufnahme einsteigen und mindestens einen weiteren Kammertermin zur Vernehmung des nicht präsenten Zeugen I. anberaumen und/oder ein Sachverständigengutachten über die Echtheit der Unterschrift auf der Quittung einholen müssen. Da die Klägerin bestritten hat, dass die Unterschrift auf der vorgelegten Quittung von ihr stammt, konnten die Beklagten den Beweis nicht durch Vorlage der Urkunde im Kammertermin führen, §§ 416, 439 ZPO.

Es drängt sich nicht ohne weitere Erwägungen auf, dass dieselbe Verzögerung auch bei rechtzeitigem Vorbringen bis zum 4. März 2022 eingetreten wäre. In diesem Fall hätte das Arbeitsgericht noch genug Zeit gehabt, um den Zeugen I. zum Kammertermin zu laden. Erst danach hätte sich gezeigt, ob auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens notwendig gewesen wäre.

Das Arbeitsgericht hätte die Verzögerung auch nicht durch zumutbare Vorbereitungsmaßnahmen ausgleichen können.

(d)

Der Beklagte zu 2 hat die Verspätung nicht genügend entschuldigt.

Die Entschuldigung muss bereits im Verfahren erster Instanz vorgebracht worden sein und kann grds. in der zweiten Instanz nicht nachgeholt werden. Ist allerdings in erster Instanz die Entschuldigung ihrerseits schuldlos unterblieben, beispielsweise, weil das Arbeitsgericht der Partei keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat, so ist sie bei verfassungskonformer Auslegung des Abs. 1 auch noch in zweiter Instanz zu berücksichtigen (BVerfG 14. April 1987 – 1 BvR 162/84 – Rn. 22, BVerfGE 75, 183, juris; GMP/Schleusener 10. Aufl. ArbGG § 67 Rn. 20).

Vorliegend haben die Beklagten weder in erster noch in zweiter Instanz Entschuldigungsgründe vorgebracht. Es kann daher dahinstehen, ob im Berufungsverfahren vorgebrachte Entschuldigungsgründe hätten berücksichtigt werden müssen, weil dem Protokoll nicht zu entnehmen ist, ob das Arbeitsgericht die Beklagten auf die Möglichkeit, die Verspätung zu entschuldigen, hingewiesen hat.

(e)

Dem Beklagten zu 2 ist vor Zurückweisung des verspäteten Vorbringens rechtliches Gehör gewährt worden. Der Vorsitzende hat ausweisliche des Sitzungsprotokolls die anwaltlich vertretenen Beklagten darauf hingewiesen, dass es sich um neuen Sachvortrag handele. Die Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat das Vorbringen als verspätet gerügt. Damit musste jedenfalls dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten zu 2 vor Ende der mündlichen Verhandlung klar gewesen sein, dass das Arbeitsgericht eine Zurückweisung des neuen Sachvortrags als verspätet prüfen wird.

(f)

Anders als der Beklagte zu 2 wohl meint, hängt die Zurückweisung des verspäteten Vortrags nicht davon ab, ob die Zahlung tatsächlich erfolgt ist. Die Frage, ob sich eine der Parteien durch den Vortrag der Zahlung am 16. Dezember 2021 unter Vorlage einer echten oder gefälschten Quittung oder durch das Bestreiten dieser Zahlung strafbar gemacht hat, ist nicht im vorliegenden arbeitsgerichtlichen Verfahren zu klären.

c)

Durch die unstreitige Zahlung von 100 Euro am 19. Dezember 2021 sind die streitgegenständlichen Zahlungsansprüche nicht teilweise erloschen. Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, die Beklagten hätten die Zahlung mit einer auf den hier nicht streitgegenständlichen Entgeltfortzahlungsanspruch für Dezember 2021 bezogenen Tilgungsbestimmung verbunden, § 366 Abs. 1 BGB. Dieser Vortrag ist von dem Beklagten zu 2 weder erst- noch zweitinstanzlich bestritten worden und gilt daher gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.

3.

Dem Beklagten zu 2 steht auch kein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB oder aus § 7 Abs. 1 Nr. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz zu.

Fraglich ist schon, ob er sich überhaupt (noch) auf ein solches berufen will, da er nun die Erfüllung der Forderungen einwendet. Die Erhebung der Einrede unterstellt, steht ihm ein Zurückbehaltungsrecht nicht zu. Wie das insoweit gem. § 69 Abs. 2 ArbGG in Bezug genommene Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, hat der Beklagte zu 2 die Erbringung der Arbeitsleistung bis zum 19. Oktober 2021 nicht substantiiert bestritten. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen hat die Klägerin spätestens während des erstinstanzlichen Verfahrens vorgelegt (sh. Bl. 54 ff., 66 ff. dA).

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben.