Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Vernetzung via VPN

ArbG Stuttgart, Az.: 17 BV 37/13

Beschluss vom 25.07.2013

1. Der Beteiligten zu 2 wird aufgegeben, das IT-Modul XX von den mobilen IT-Geräten der Arbeitnehmer des Betriebes E. zu löschen, es sei denn, das Einverständnis des Betriebsrates zur Einführung liegt vor oder ist im Fall fehlenden Einverständnisses durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt.

2. Im Übrigen werden die Anträge zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die Beteiligten streiten um die Frage, ob dem Antragssteller Unterlassungsansprüche bzw. Beseitigungsansprüche im Hinblick auf ein von der Beteiligten zu 2 verwendetes IT-Modul-XX zustehen.

Die Beteiligte zu 2 ist ein Automobilzulieferer und beschäftigt in ihrem Betrieb in E. 145 Arbeitnehmer. Der Antragssteller ist der im Betrieb der Beteiligten zu 2 gebildete Betriebsrat.

Im Jahre 2010 bzw. 2011 (so der Vortrag des Antragsstellers) führte die Beteiligte zu 2 das IT-Modul XX ein und wendet es im dortigen Betrieb an. Dem Antragssteller ist die Nutzung des IT-Moduls XX bekannt, eine ausdrückliche Zustimmung zur Nutzung/Verwendung seitens des Antragsstellers liegt indes nicht vor. Das IT-Modul XX ermöglicht es den Mitarbeitern, von außen (z.B. im home-office, bei Reisetätigkeiten etc.) auf das Firmennetzwerk der Beteiligten zu 2 zuzugreifen zu können. Bei diesem Vorgang (Überwindung der Firewalls) werden durch sog. „LOG-Files“ Daten in Form von Zugriffdaten gespeichert, wobei eine Speicherung an verschiedenen Standorten erfolgen kann, d.h. nicht zwingend auf einem Server der Beteiligten zu 2. Ob mit den derzeit technischen Mitteln bzw. mit welchem (finanziellen) Aufwand eine Verwendungsmöglichkeit/Auswertungsmöglichkeit der gespeicherten Daten durch die Beteiligte zu 2 (einschließlich deren Zuordnung zu einem individualisierten Arbeitnehmer) möglich ist, ist zwischen den Parteien streitig. Auch außerhalb der betrieblichen Arbeitszeit kommt es zur Nutzung des IT-Moduls XX durch Arbeitnehmer, ohne dass hierzu eine Zustimmung des Betriebsrates vorliegt (vgl. hierzu insbesondere die – von der Beteiligten zu 2 nicht bestrittenen – Vorgänge im Schriftsatz des Antragsstellers vom 20.02.2013, S. 3 ff.).

Im Oktober 2011 forderte der Antragssteller unter Unterbreitung eines Terminvorschlages die Beteiligte zu 2 auf, in Verhandlungen über eine Betriebsvereinbarung zu dieser Thematik einzutreten (vgl. Schreiben des Antragsstellers vom 17.10.2011, Anlage Ast 7, Abl. 14). Die Beteiligten verhandelten im weiteren Verlauf über eine Betriebsvereinbarung, die indes (streitiger Online-Zugriff des Antragsstellers) jedoch nicht zu Stande kam. Im Rahmen eines § 98 ArbGG-Verfahren zur Thematik I&K sowie zum IT-System B.C. einigten sich die Beteiligten unter dem Datum 16.08.2012 auf eine Einbeziehung hiesiger Thematik in die im Rahmen dieses Verfahrens gebildete Einigungsstelle (vgl. Arbeitsgericht Stuttgart – Az.: 17 BV 210/12). Bis zum Anhörungstermin am 25.07.2013 konnten sich die Beteiligten zu keiner Betriebsvereinbarung zur Thematik IT-Modul XX einigen. Die Beteiligten erwarten -wobei sie Gelegenheit erhielten bis zum Ende der KW 27/2013 einen Entwurf einer Betriebsvereinbarung zum Thema XX als Antrag einzubringen – einen Spruch der Einigungsstelle. Ein weiterer Termin wurde vom Vorsitzenden der Einigungsstelle auf Ende August 2013 angesetzt.

Der Antragssteller ist der Auffassung, dass ihm ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG zu stehe. Bei dem IT-Modul XX handele es sich um eine technische Einrichtung, die der Leistungs-bzw. Verhaltensbeurteilung der Arbeitnehmer diene. Dabei komme es nicht darauf an, ob die Beteiligte zu 2 eine Überwachung tatsächlich durchführe bzw. beabsichtige. Es reiche aus, dass eine Auswertung der gespeicherten Daten jedenfalls abstrakt möglich sei. Im Übrigen werde bestritten, dass ein Auswertungsmöglichkeit mit erheblichen Kosten verbunden sei, im Übrigen wäre allenfalls nur eine Erweiterung der ohnehin bereits vorhandenen Software erforderlich. Eine Duldung bzw. eine Verwirkung des Mitbestimmungsrechtes liege nicht vor, es sei dem Antragssteller nicht verwehrt, auch nach einiger Zeit noch seine Mitbestimmung einzufordern. Auch der Umstand, dass ein Einigungsstellenverfahren zur Thematik laufe, stehe den geltend gemachten Anträgen nicht entgegen.

Der Antragssteller beantragt zuletzt:

1. Der Beteiligten zu 2 wird aufgegeben, es zu unterlassen, das IT-Modul einzuführen, hilfsweise wird der Beteiligten zu 2 aufgegeben, das IT-Modul XX von den mobilen IT-Geräten der Arbeitnehmer des Betriebes E. zu löschen, es sei denn, das Einverständnis des Betriebsrates zur Einführung liegt vor oder ist im Fall fehlenden Einverständnisses durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt.

2. Der Beteiligten zu 2) wird aufgegeben, es zu unterlassen, Arbeitnehmern den Zugriff auf das IT-Modul XX zu gewähren oder diesen zu dulden, hilfsweise:

es zu unterlassen, mittels des IT-System XX erbrachte Arbeitsleistungen entgegenzunehmen oder in sonstiger Weise zu verwenden, es sei denn das Einverständnis des Betriebsrates liegt vor oder ist im Fall fehlenden Einverständnisses durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt.

3. Der Beteiligten zu 2 wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen den Antrag zu 1.), d.h. je Tag und Arbeitnehmer ein Ordnungsgeld, hilfsweise für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus dem Hilfsantrag zu 1.),d.h. je Tag der Nichtvornahme und Arbeitnehmer ein Zwangsgeld in Höhe von bis zu je 10.000,00 Euro angedroht.

4. Der Beteiligten zu 2) wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen den Antrag zu 2.), d.h. je Zugriffsmöglichkeit oder Vorgang der Verwendung ein Ordnungsgeld in Höhe von bis je zu 10.000,00 Euro angedroht.

5. Der Gegenstandswert wird festgesetzt.

Die Beteiligte zu 2 beantragt, die Anträge zurückzuweisen.

Die Beteiligte zu 2 ist der Auffassung, dem Antragssteller stehe kein erzwingbares Mitbestimmungsrecht zu, da das Modul nicht zur Kontrolle/Überwachung bestimmt sei. Eine Kontrolle sei seitens des Beteiligten zu 2 auch nicht beabsichtigt, der Antragssteller wolle vielmehr, dass die Beteiligte zu 2 eine Kontrolle durchführe. Auch sei der Zugriff von außen auf das Netzwerk des Beteiligten zu 2 nicht zwingend Arbeitszeit. Der vom Antragssteller verlangte Online-Zugriff sei im Übrigen mit Kosten in der Größenordnung von 80.000,00 Euro verbunden. Im Übrigen sei von einer rechtlichen Duldung bzw. einem Verstoß des Antragsstellers gegen die Grundsätze der vertrauensvollen Zusammenarbeit der Betriebsparteien auszugehen. Durch die bereits seit längerem erfolgte Einführung des IT-Moduls XX, die der Antragssteller nicht beanstandet habe, seien im betrieblichen Alltag bereits Fakten geschaffen worden. Durch die Duldung und den Umstand, dass unmittelbar eine Entscheidung in der Einigungsstelle bevorstehe, seien Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche des Antragsstellers ausgeschlossen. Bezüglich des Sachverhaltes wird im Übrigen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Dem Antragssteller steht resultierend aus dem Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG, welches nicht verwirkt ist (vgl. näher unter II. 1 und 2), ein Löschungsanspruch in Form eines Beseitigungsanspruches bezüglich des IT-Moduls XX zu, weitergehende Duldungs-/Unterlassungsansprüche bestehen nicht, auch die beantragte Androhung eines Ordnungsgeldes-/Zwangsgeldes war abzuweisen (II. 3).

1.a) Eine Überwachung von Leistung oder Verhalten nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG liegt vor, wenn Informationen über das Verhalten oder die Leistung des Arbeitnehmers erhoben werden und -jedenfalls in der Regel – irgendwie aufgezeichnet werden, damit diese Informationen auch der menschlichen Wahrnehmung zugänglich gemachten werden, auf eine tatsächliche Auswertung kommt es nicht an (vgl. nur etwa BAG vom 06.12.1983 – 1 ABR 43/81). Es reicht die objektiv mögliche Überwachungswirkung des technischen Gerätes (vgl. nur Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 13. Auflage, § 87 BetrVG Rz.50 m.w.N.). Eine Entscheidung danach, ob die Verhaltensweisen auf die Erbringung der Arbeitsleistung gerichtet sind oder sich außerhalb des Betriebes abspielen, erfolgt nicht (BAG vom 27.01.2004 – 1 ABR 7/03, NZA 2004, 556). Ausreichend ist, wenn das entsprechende Gerät (bzw. die Software) Daten oder Informationen im oben genannten Sinne aufzeichnet (vgl. etwa nur Fitting, 25. Auflage, § 87 Rz. 217, vgl. Rz. 226 ff.).

b) Nach den unter Ziffer 1 a dargelegten Grundsätzen greift § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG hier ein. Das IT-Modul XX speichert (nach dem Beteiligtenvortrag im Rahmen des Anhörungstermins unstreitig) bei den entsprechenden Zugriffen von außen Daten bzw. den Umstand des Zugriffes (sog. „Log-Files“ im Hinblick auf die Firewalls). Unerheblich ist, ob möglicherweise eine Individualisierung bezüglich des einzelnen Arbeitnehmers technisch erhöhte Aufwendungen erfordert bzw. der Beteiligte zu 2 erklärt hat, keine Überwachung durchführen zu wollen (vgl. auch BAG vom 06.12.1983 – 1 ABR 43/81). Jedenfalls besteht die nicht völlig ausgeschlossene Möglichkeit der Verwendung von Daten/Informationen. Unerheblich ist auch, ob die Zugriffe auf das Netzwerk der Beteiligten als solches Arbeitszeit darstellen, da § 87 Abs. Nr. 6 BetrVG nicht nur „Leistungshandlungen“ sondern auch Verhaltensweisen der Mitarbeiter erfasst, die nicht zwingend Arbeitsleistungen darstellen müssen.

2. Eine Duldung/Verwirkung oder ein Verstoß gegen die Grundsätze der vertrauensvollen Zusammenarbeit gemäß § 2 Abs. 1, 74 Abs. 1 BetrVG, die den Anträgen von vornherein entgegen stehen würden, liegt nicht vor.

Zum einen ist die Verwirkung von Mitbestimmungsrechten grundsätzlich ausgeschlossen (s. nur BAG vom 28.08.2007, Az. 1 ABR 70/06 m. w. N.; vgl. auch LAG Hamburg vom 18.11.2008 – H 2 Ta BV 101/08). Über die Ausübung der Mitbestimmungsrechte entscheidet der Betriebsrat in eigener Verantwortung und nach pflichtgemäßem Ermessen. Der Betriebsrat kann weder auf sein Mitbestimmungsrecht verzichten, noch darf er es der einseitigen Regelung durch den Arbeitgeber überlassen (BAG vom 03.06.2003, Az. 1 AZR 349/02). Der Arbeitgeber muss grundsätzlich stets damit rechnen, dass der Betriebsrat seine Beteiligung in einer seiner Mitbestimmung unterliegenden Angelegenheit verlangt und diese gegebenenfalls auch gerichtlich durchsetzt. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Antragssteller im Oktober 2011 jedenfalls die Anwendung des IT-Moduls VPN gerügt hat und den Abschluss einer Betriebsvereinbarung verlangt hat. Eine abschließende Regelung durch die Einigungsstelle liegt nicht vor.

Dem Betriebsrat kann auch nicht entgegen gehalten werden, er verstoße mit der gerichtlichen Geltendmachung gegen das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit gemäß § 2 Abs. 1, 74 Abs. 1 BetrVG. Nach § 74 BetrVG sind die Betriebsparteien gehalten, über strittige Fragen mit dem ernsten Willen zur Einigung zu verhandeln und Vorschläge für die Beilegung von Meinungsverschiedenheiten zu machen. Zwar ist zutreffend, dass die Beteiligten gehalten sind, sich vor Anrufung des Gerichts um eine gütliche Einigung zu bemühen. Dies ist hier indes geschehen, eine Einigung -ohne Anrufung der Einigungsstelle – konnte nicht erzielt werden. Auch besteht im Streitfall Anlass für die Einleitung eines Beschlussverfahrens, da die Arbeitgeberin nach wie vor der Auffassung des Betriebsrats entgegen getreten ist, es bestehe überhaupt ein zwingendes Mitbestimmungsrecht. Allein der Umstand, dass -parallel- ein Einigungsstellenverfahren läuft, hindert den Betriebsrat nicht daran, seine Mitbestimmungsrechte geltend zu machen bzw. entsprechende Anträge zu stellen. Nach dem vorgetragenen Verlauf der Einigungsstelle steht man offensichtlich auch nicht vor einem einvernehmlichen Abschluss einer Betriebsvereinbarung, so dass vor diesem Hintergrund das Vorgehen des Betriebsrates als missbräuchlich anzusehen wäre.

3.

a) Gegen eine Verletzung des Mitbestimmungsrechts kann der Betriebsrat im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren vorgehen.

Er kann sein Mitbestimmungsrecht durch einen Anspruch auf Unterlassung der beabsichtigten Maßnahme durchsetzen (vgl. nur etwa BAG vom 03.05.1994 – AP Nr. 23 zu § 23 BetrVG 1972). Wirkt die belastende Maßnahme fort, kann der Betriebsrat verlangen, dass sie rückgängig gemacht wird (Beseitigung des betriebsverfassungswidrigen Zustandes, vgl. nur etwa BAG vom 16.06.1998, AP Nr. 7 zu § 87 BetrVG 1972 Gesundheitsschutz; vgl. auch Fitting, BetrVG, 25. Auflage, § 87 Rz. 597; vgl. auch etwa Arbeitsgericht Kaiserslautern vom 27.08.2008 – 1 BVGa 5/08: Ausbau eines GPS-Gerätes).

b) Der Hauptantrag Ziffer 1 war abzuweisen, da ein Unterlassungsanspruch auf Einführung des IT-Models XX nicht besteht. Das Modul wird nunmehr schon bereits seit mehreren Jahren verwendet und wird im Betriebsalltag eingesetzt, so dass eine Unterlassung einer Einführung nicht (mehr) verlangt werden kann.

Der Hilfsantrag Ziffer 1 auf Löschung des Moduls von den mobilen IT-Geräten der Arbeitnehmer der Beteiligten zu 2 ist begründet. Eine Löschung ist auch technisch und auch aus sonstigen Gründen möglich. Es geht gerade nicht um die Löschung der XX-Software generell, die auch unternehmensübergreifend verwendet wird (hier wäre die Frage der Durchsetzungsmöglichkeit zu klären), sondern um die Löschung des Systems nur bezogen auf die Arbeitnehmer der Beteiligten zu 2 bzw. deren Geräte.

Die Anträge Ziffer 2 waren zurückzuweisen. Im Hinblick auf die Hauptanträge („Unterlassung, Arbeitnehmer den Zugriff auf das IT-Modul XX zu gewähren oder diesen zu dulden“) ist kein eigenständiges Rechtschutzziel, das über Antrag Ziffer 1 (Hilfsantrag) hinausgeht, erkennbar. Mit der Löschung des Moduls auf den Geräten der Arbeitnehmer besteht keine Zugriffsmöglichkeit mehr. Wie über den Löschungsanspruch hinaus noch die Gefahr bestehen sollte, dass es zu einem Zugriff kommt, ist nicht ersichtlich und auch nicht dargelegt. Insoweit ist für den Antragssteller ein weitergehendes Rechtschutzbedürfnis nicht erkennbar.

Auch die Hilfsanträge Ziffer 2 waren zurückzuweisen. Hier ist bereits nicht klar, af was die Anträge abzielen sollen. Sollte es um bereits in der Vergangenheit durchgeführte XX-Nutzungen gehen, ist nicht ersichtlich, woraus sich ergeben soll, dass der Betriebsrat verhindern könnte bzw. einen Anspruch darauf hätte, dass Arbeitsleistungen nicht mehr entgegengenommen/bzw. verwendet werden könnten. Es ist auch nicht ersichtlich, inwieweit dies überhaupt einer Vollstreckung unterliegen könnte. Der Antrag ist hier im Ergebnis sowohl unzulässig (unbestimmt) als auch unbegründet. Soweit der Antrag (als Antrag für Verstöße in der Zukunft) darauf gerichtet sein soll, Arbeitsleistungen mittels XX zu dulden/entgegenzunehmen, ist im Hinblick auf den stattgebenden Hilfsantrag nicht ersichtlich, dass hier ein weitergehendes Rechtsschutzziel bestehen soll, wenn bereits die Löschung zugesprochen ist.

Auch die Androhungsanträge (Ordnungsgeld, Zwangsgeld), Ziffer 3 und 4 aus dem Schriftsatz vom 20.02.2013, sind unbegründet. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass diese als Annex insoweit der Abweisung unterliegen, als die Sachanträge abgewiesen worden. Bezüglich des stattgegebenen Hilfsantrages (Löschungsanspruch) geht es um die Vornahme einer (unvertretbaren) Handlung (§ 888 ZPO, vgl. auch § 23 Abs. 3 S. 3 BetrVG), eine vorherige Androhung findet hier nicht statt (vgl. § 888 Abs. 2 ZPO, vgl. auch für den Anwendungsbereich des § 23 BetrVG: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 13. Auflage, § 23 BetrVG Rz. 26).

4. Über den Antrag auf Festsetzung des Gegenstandwertes ist außerhalb dieses Beschlusses/ außerhalb mündlicher Verhandlung durch den Vorsitzenden zu entscheiden.

5. Eine Kostenentscheidung erfolgt im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nicht, da das Verfahren gerichtskostenfrei ist, vgl. auch § 2 Abs. 2 GKG.