Nachweis des Zugangs von Meldeaufforderungen: Jobcenter muss Zugang beweisen

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn 29.11.2023 – Az. 2 Ca 570/23 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung sowie über einen Auflösungsantrag der Beklagten.

Der 52 Jahre alte, verheiratete Kläger ist seit dem 01.04.1994 bei der Beklagten, die im Bereich der Kartonagenfertigung tätig ist und mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt, als Technischer Leiter zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsentgelt in Höhe von zuletzt 14.000,00 € beschäftigt. Die wechselseitigen Rechte und Pflichten sind im „Betriebsleitervertrag“ vom 26.10.1998 (Bl. 7 ff. der erstinstanzlichen Akte (EA)), niedergelegt. Dort ist eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden festgehalten. Bis zum Jahr 2021 gab es kein Zeiterfassungssystem. Erst nach einer Entscheidung der Gesellschafterversammlung in 2021 wurde von den Arbeitnehmern eine Dokumentation ihrer Arbeitszeit verlangt.

Der Kläger ist der Bruder des Geschäftsführers der Beklagten und mit einer Beteiligung von 40 % Minderheitsgesellschafter der Beklagten. Mehrheitsgesellschafter mit einer Beteiligung im Umfang von 60 % war zunächst der Bruder des Klägers (und zugleich Geschäftsführer der Beklagten), der seine Gesellschaftsanteile im Dezember 2021 auf seine Ehefrau übertrug. Erfolglos bemühten sich der Geschäftsführer der Beklagten und seine Ehefrau im Jahr 2021, den Kläger zur Übertragung seiner Gesellschaftsanteile zu bewegen. Nachdem der Kläger im November 2021 erklärt hatte, seinen Anteil zu den angebotenen Konditionen nicht veräußern zu wollen, sprach die Beklagte seit Anfang des Jahres 2022 gegenüber dem Kläger zahlreiche — mittlerweile 26 fristlose bzw. fristgemäße — Kündigungen aus. Erstmals kündigte sie mit Schreiben vom 31.01.2022 außerordentlich fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 31.08.2022. Diese Kündigung ist mittlerweile – ebenso wie weitere Kündigungen vom 07.02.2022, vom 13.03.2022 und vom 24.05.2022 — durch Urteile des Arbeitsgericht Paderborn (2 Ca 108/22) bzw. des Landesarbeitsgerichts Hamm (Az. 13 Sa 509/23) rechtskräftig für unwirksam erklärt worden. Weitere Kündigungen vom 03.02.2023, vom 15.02.2023 und vom 13.03.2023 sowie eine Kündigung vom 24.05.2023 sind mittlerweile ebenfalls rechtskräftig (LAG Hamm, Az. 13 Sa 837/23 bzw. 13 Sa 1053/23) für unwirksam erklärt worden. Ein weiteres Verfahren um die Zahlung von Annahmeverzugsvergütung und Schadensersatz (13 SLa 307/24) hat das Landesarbeitsgericht zugunsten des Klägers entschieden, das Urteil ist noch nicht rechtskräftig. Eine weitere Kündigung vom 12.09.2023 hat das Arbeitsgericht Paderborn (3 Ca 839/23) für unwirksam erklärt; die dagegen gerichtete Berufung ist ebenfalls beim Landesarbeitsgericht anhängig (Az. 13 SLa 1062/24). Weitere Kündigungsschutzverfahren sind beim Arbeitsgericht Paderborn rechtshängig, ebenso wie ein Verfahren um den Annahmeverzug für den Zeitraum ab März 2023. Auch vor dem Landgericht Paderborn sind und waren zwischen den Parteien Verfahren anhängig, die gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten betreffen.

Der Kläger nutzte in der Vergangenheit die sog. „alte Werkstatt“ auf dem Betriebsgelände der Beklagten, u.a. um dort historische Zapfsäulen zu restaurieren. In welchem Umfang derartige Restaurierungsarbeiten erfolgten, ist zwischen den Parteien streitig. Im Nachgang zu der ersten Kündigung am 31.01.2022 entdeckte die Beklagte in einem sog. „Seecontainer“ auf ihrem Grundstück, in dem sich zahlreicher Metallschrott befand, u.a. eine teil-restaurierte sowie weitere unrestaurierte historische Zapfsäulen, die sie dem Kläger zuordnete. Ferner stellte sie fest, dass der Kläger in seiner Funktion als Technischer Leiter zahlreiche Material- und Werkzeugbestellungen vorgenommen hatte, denen die Beklagte eine betriebliche Verwendung nicht zuordnen konnte. Diesen Sachverhalt nahm die Beklagte zum Anlass für verschiedene Kündigungen, über die mittlerweile rechtskräftig entschieden worden ist (s.o.). So schob sie zur Rechtfertigung ihrer Kündigung vom 31.01.2022 als Tatkündigung u.a. nach, dass der Kläger seit 2016 zahlreiche Werkzeuge und Arbeitsmittel für seinen Privatgebrauch zur Restaurierung alter Zapfsäulen bestellt habe. Auch die Kündigung vom 15.02.2023 stützte die Beklagte auf diesen Sachverhalt, nunmehr als Verdachtskündigung (Az. 3 Ca 103/23).

Im Rahmen des Verfahrens 3 Ca 103/23 vor dem Arbeitsgericht Paderborn erklärte der Kläger in seinem Schriftsatz vom 11.05.2023:

„Es ist nicht richtig, dass der Kläger als Hobby Zapfsäulen restauriert. Das würde voraussetzen, dass er dieser Tätigkeit in seiner Freizeit in gewisser Regelmäßigkeit nachgeht bzw. nachgegangen ist. Der Kläger hat sich lediglich in der Vergangenheit in 2-3 Mittagspausen damit beschäftigt, dann aber wieder davon Abstand genommen. Er hat nämlich festgestellt, dass, wenn er seine Mittagspause im Unternehmen verbringt und nicht, wie sonst üblich, das Betriebsgelände verlässt, er oftmals doch mit dienstlichen Themen befasst ist, die andere Mitarbeiter dann an ihn herantragen. Daher hatte er gar nicht die nötige Ruhe, um sich mit der Restauration von Zapfsäulen zu befassen und hat davon wieder Abstand genommen bzw. dieses Thema ist schlichtweg in Vergessenheit geraten. Dass er der Restauration (so weit kam es gar nicht, wie dargestellt) auf Kosten der Beklagten nachgegangen sein soll, wird bestritten und ist von der Beklagten auch durch nichts dargelegt bzw. unter Beweis gestellt. Niemand wird als Zeuge dafür benannt, dass der Kläger Betriebsmittel zu eigenen Zwecken bestellt und verbraucht bzw. sich angeeignet habe“.

Mit Schriftsatz vom 30.05.2023 in dem Verfahren 3 Ca 103/23 forderte die Beklagte den Kläger zur Stellungname zu ihren Vorwürfen auf, um ihn arbeitsrechtlich anzuhören:

„[…] Noch im Kammertermin vom 13.03.2023 belehrte der Kläger die Anwesenden umfassend, dass und warum die Verwendung von Exopydharz für die fachgerechte Restauration von Zapfsäulen aus seiner Sicht nicht in Betracht komme. Der Kläger mag sich im Anschluss daran fragen lassen, warum er

– durch die Versandabteilung der Beklagten mehrere Zapfsäulen an unterschiedlichen Orten abholen ließ,

– sich in der „alten Werkstatt“ eine teilrestaurierte Zapfsäule sowie ein bereits fertig gespachteltes Abdeckblech befinden,

– sich in der „alten Werkstatt“ die fertig gesandstrahlte Vorderseite einer Zapfsäule befindet,

– zu welchem Zweck er Skizzenschablonen betreffend eine Zapfsäule auf Wellpappe fertigte und in die „alte Werkstatt“ stellte,

– warum der Kläger in der „alten Werkstatt“ eine Mischtabelle für Epoxydharz aufhängte und schließlich

– warum sich in dem (zweiten) Seecontainer vier (!) weitere, noch nicht restaurierte Zapfsäulen und eine Kraftstoffpumpe befinden.

Wir überreichen Fotografien der durch den Kläger bearbeiteten und fertiggestellten Teile als Anlagenkonvolut MA 13. Es ist denklogisch ausgeschlossen, dass der Kläger all die dafür erforderlichen Arbeiten in lediglich „zwei bis drei Mittagspausen“, mithin in weniger als drei Stunden, vornahm. Auch die Beklagte kann über den erforderlichen Zeitaufwand nur Schätzungen vornehmen. Wir schätzen, dass eine Arbeitszeit von nur 30 Stunden sehr zurückhaltend angesetzt ist und berufen uns insofern vorsorglich auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens.

Zugleich hören wir den Kläger zu den vorstehend dargestellten Fragenkomplexen arbeitsrechtlich an. Der Kläger mag im Einzelnen erklären, wie es zum Erwerb bzw. zur Verbringung der im Anlagenkonvolut MA 13 abgebildeten Gegenstände in die „alte Werkstatt“ kam und welche Arbeiten er an den Gegenständen jeweils verrichtete. Der Kläger mag weiter erläutern, welchen Zeitaufwand die Arbeiten in Anspruch nahmen und welche Werkzeuge und welches Material er dafür jeweils benötigte und verwandte. So der Zeitaufwand drei Mittagspausen überschreitet, mag der Kläger darstellen, wann er die Arbeiten durchgeführt hat und ob das während oder außerhalb der Arbeitszeit geschah.

Die Stellungnahme des Klägers erwartet die Beklagte bis spätestens Dienstag, den 06.06.2023 (eingehend).“

Mit Schriftsatz vom 06.06.2023 trug der Kläger im Verfahren 3 Ca 103/23 weiter vor:

„Was die Restaurierung der Tanksäulen anbetrifft, dürfte es nicht entscheidungserheblich sein, ob der Kläger diese hobbymäßig restaurierte oder sich nur in zwei Mittagspausen damit beschäftigte. Fest steht, dass der Kläger das Epoxydharz nicht für die Restauration erworben und auch nicht genutzt hat. Bei genauem Blick auf die noch im Betrieb der Beklagten befindlichen Zapfsäulen lässt sich unzweifelhaft feststellen, dass diese gerade nicht restauriert und auch nicht teilrestauriert wurden. Die Zapfsäulen befinden sich noch in ihrem ursprünglichen Zustand, was wiederum den Sachvortrag des Klägers untermauert, dass dieser lediglich beabsichtigt hatte, sich mit dieser Thematik hobbymäßig zu beschäftigen, sich dann aber dagegen entschieden hat. Eindrucksvoll ergibt sich dies auch aus Anlagenkonvolut MA 13. Auf den Fotografien sind die unbearbeiteten Zapfsäulen ersichtlich. Wir gehen davon aus, dass die ausführlichen Ausführungen zu diesem Themenkreis gänzlich dazu dienen sollen, die Integrität des Klägers anzuzweifeln, frei nach dem Motto „Wer einmal lügt, dem glaubt man nicht“. Dies wird der Beklagten jedoch nicht gelingen, da der Kläger sich – im Gegensatz zu ihr – zu keinem Zeitpunkt in Widersprüche verstrickt hat. Er hat nur lediglich nicht hobbymäßig Tanksäulen restauriert.“

Die Beklagte kündigte daraufhin mit Schreiben vom 16.06.2023 (Bl. 6 EA), welches dem Kläger am gleichen Tag zuging, das Arbeitsverhältnis ordentlich.

Der Kläger hält die Kündigung für unwirksam. Soweit die Beklagte die Kündigung auf die Bestellung der im Einzelnen aufgeführten Gegenstände und Materialien stütze, habe sie diesen Sachverhalt bereits zum Gegenstand der vor dem Arbeitsgericht Paderborn (2 Ca 108/22 und 3 Sa 103/23) bzw. vor dem Landesarbeitsgericht Hamm (13 Sa 509/23 und 13 SLa 837/23) verhandelten Kündigungen gemacht. Im Hinblick auf den ihm vorgeworfenen Arbeitszeitbetrug hat der Kläger behauptet, dass er nicht „hobbymäßig Zapfsäulen restauriere“ und auch während der Arbeitszeit keine Zapfsäulen restauriert habe, und hat auf seine Einlassungen in dem Verfahren 3 Ca 103/23 verwiesen. Die Zapfsäulen, die auf den von der Beklagten vorgelegten Lichtbildern erkennbar seien, habe er nahezu in dem dort ersichtlichen Zustand erworben; eine Restaurierung habe nicht stattgefunden. Der von der Beklagten behauptete Restaurierungsaufwand sei spekulativ und werde bestritten. Ebenso spekulativ sei, dass die Renovierung – selbst wenn der behauptete Renovierungsaufwand zuträfe – während der Arbeitszeit stattgefunden habe. Denn als Angehöriger des Familienbetriebes habe der Kläger auch stets die Möglichkeit gehabt, Restaurationen in seiner Freizeit auszuführen. Der Kläger habe sich öfter abends oder an den Wochenenden außerhalb der Arbeitszeit im Betrieb aufgehalten.

Auch ein versuchter Prozessbetrug aufgrund der Einlassungen des Klägers in dem Verfahren 3 Ca 103/23 sei nicht ersichtlich. Unabhängig davon, dass der Kläger tatsächlich nur in dem behaupteten Umfang Renovierungsarbeiten nachgegangen sei, habe die Beklagte auch nicht dargetan, worin der prozessuale Vorteil seines Falschvortrages liegen solle. Zu Unrecht gehe die Beklagte davon aus, dass wenn der von ihr behauptete Restaurierungsaufwand zutreffend sei, der Kläger auch zur Herkunft der dafür verwendeten Materialien hätte vortragen müssen. Dass der Kläger nicht eigene Materialien dafür verwendet habe, sei ebenfalls eine Behauptung ins Blaue hinein.

Der Kläger hat beantragt, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 16.06.2023 nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

1. die Klage abzuweisen,

2. für den Fall des Unterliegens mit dem Klageabweisungsantrages das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch 25.000,00 € brutto nicht übersteigen soll.

Der Kläger hat beantragt, den Auflösungsantrag zurückzuweisen.

Die Beklagte hat die Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen für sozial gerechtfertigt gehalten. Der Kläger habe die im Einzelnen aufgeführten Gegenstände und Materialien für seinen Privatgebrauch bestellt und sodann zum Zwecke der Restaurierung der alten Zapfsäulen verwendet. Daneben habe er einen Arbeitszeitbetrug begangen. Der Zustand der im Seecontainer aufgefundenen Teile und Zapfsäulen (Anlagen MA 3-5 zum SS vom 25.09.2023, Bl. 62 ff. EA) lasse darauf schließen, dass der Kläger ca. 48 bis 90 Stunden mit der Renovierung der alten Säulen verbracht habe. Da der Kläger sich außerhalb der Arbeitszeit nicht auf dem Betriebsgelände aufgehalten habe, sei davon auszugehen, dass die Arbeiten während der Arbeitszeit erfolgt seien. Schließlich habe der Kläger in dem Verfahren 3 Ca 103/23 einen versuchten Prozessbetrug begangen, indem er wahrheitswidrig bestritten habe, nicht hobbymäßig Zapfsäulen restauriert zu haben und behauptet habe, lediglich 2-3 Mittagspausen mit der Restaurierung der alten Zapfsäulen verbracht zu haben. Tatsächlich habe der Kläger die Restaurierung hobbymäßig betrieben. Der von dem Kläger angegebene zeitliche Umfang von 2-3 Mittagspausen sei aufgrund des dargelegten Aufwandes von 48-90 Stunden widerlegt. Diesen unwahren Sachvortrag aus dem Schriftsatz vom 11.05.2023 habe der Kläger in seinem Schriftsatz vom 06.06.2023 perpetuiert. Hätte der Kläger hingegen eingeräumt, im Betrieb in nicht unerheblichem Umfang Restaurationsarbeiten vorzunehmen, hätte er auch zur Herkunft der dafür verwendeten Materialien vortragen müssen. Dazu hätte er wahrheitsgemäß aber nicht vortragen können, ohne zugleich einen Kündigungsgrund selbst schlüssig darzulegen. Aus diesem Grund habe sich der Kläger auf die für ihn prima facie „günstigere Verteidigungslinie“ zurückgezogen und wahrheitswidrig behauptet, überhaupt keine Restaurierungen vorgenommen zu haben. Eine vorherige Abmahnung sei entbehrlich gewesen, nachdem die Beklagte bereits frühere Kündigungen auf einen (versuchten) Prozessbetrug gestützt habe. Dadurch sei der Kläger hinreichend gewarnt.

Jedenfalls sei das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung auszulösen. Angesichts der „Schlüsselstellung“ des Klägers wiege der mit dem falschen Sachvortrag verbundene Vertrauensverlust so schwer, dass eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht mehr zu erwarten sei.

Das Arbeitsgericht Paderborn hat mit Urteil vom 29.11.2023 (Az. 2 Ca 570/23), auf dessen Inhalt wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz ergänzend Bezug genommen wird, festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die streitgegenständliche Kündigung beendet worden ist, und hat den Auflösungsantrag abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Auf die Material- und Werkzeugbestellungen habe die Beklagte bereits ihre Kündigung vom 15.02.2023 gestützt; der Sachverhalt könne nicht nochmals zur Begründung der hier streitgegenständlichen Kündigung herangezogen werden. Die Beklagte könne die Kündigung auch nicht mit Erfolg auf einen versuchten Prozessbetrug stützen. Sie habe nicht hinreichend dargelegt, dass der Sachvortrag des Klägers, die Restaurierung von Zapfsäulen nur in 2 – 3 Mittagspausen vorgenommen zu haben, falsch sei. Soweit sie vorgetragen habe, dass der Zustand der Zapfsäulen bei Ausspruch der Kündigung auf vorgenommene Arbeiten im Umfang von ca. 48 bis 90 Stunden schließen lasse, sei dieser Rückschluss nicht nachvollziehbar, da es an einer Darstellung des Zustandes der Zapfsäulen zum Zeitpunkt des Kaufs fehle. Es sei auch nicht an dem Kläger, zum Umfang seiner Arbeiten weiter vorzutragen, denn darlegungs- und beweisbelastet für den unwahren Tatsachenvortrag sei die Beklagte. Da keine Rückschlüsse auf den Umfang der vorgenommenen Restaurierungsarbeiten möglich seien, fehle es auch an einem hinreichenden Tatsachenvortrag für den behaupteten Arbeitszeitbetrug. Dem Auflösungsantrag sei der Erfolg zu versagen, da die Beklagte weder zum Arbeitszeitbetrug, noch zum versuchten Prozessbetrug hinreichend vorgetragen habe und ein Auflösungsgrund damit nicht ersichtlich sei.

Gegen das der Beklagten am 25.04.2024 zugestellte Urteil wendet diese sich mit ihrer Berufung vom 27.05.2024, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am selben Tage, die sie mit ihrem am 25.07.2024 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens wie folgt begründet: Das Arbeitsgericht habe bei seiner Entscheidung relevante Teile des Sachvortrages der Beklagte übergangen und darüber hinaus die Darlegungslast unzutreffend verteilt, indem es der Beklagten die alleinige Darlegungslast zugewiesen habe.

Die Beklagte habe umfassend dargestellt, welche Restaurierungsarbeiten der Kläger mindestens vorgenommen habe. Schon die dargestellte Anfertigung der Schablonen aus Wellpappe nehme die von dem Kläger eingeräumten „zwei bis drei Mittagspausen“ in Anspruch. Da diese streitlos von dem Kläger hergestellt worden seien, bedürfe es jedenfalls insoweit keines „Vorher-Nachher-Vergleichs“. Die Schablonen habe der Kläger zur Realisierung seines (bestrittenen) Restaurierungs-Projekts angefertigt; ein anderer Grund für die Fertigung der zu der teilrestaurierten Zapfsäule passenden Schablonen sei nicht ersichtlich. Unter Vorlage von Fotos anderer nicht restaurierter Zapfsäulen habe die Beklagte herausgearbeitet, welchen Arbeitsaufwandes es bedurfte habe, um nicht renovierte Säulen in den Zustand der aufgefundenen, teilrestaurierten Säule zu versetzen. Diesen Vortrag habe das Arbeitsgericht vollkommen übergangen. Der Vortrag des Klägers, dass sich die Säulen bereits bei Anschaffung in nahezu diesem Zustand befunden hätten, sei demgegenüber unsubstantiiert und damit unbeachtlich. Teilrestaurierte Säulen seien am Markt praktisch nicht zu erwerben. Die Beklagte trägt weiter zum Umfang der behaupten Restaurierungsarbeiten (Bl. 7-12 der Berufungsbegründung) vor. Aufgrund dessen sei der Sachvortrag des Klägers, dass er sich nur 2-3 Mittagspausen mit der Restaurierung der alten Zapfsäulen beschäftigt habe, nicht nur ungenau, sondern offensichtlich unzutreffend und damit vorsätzlich unwahr erfolgt.

Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht eine sekundäre Darlegungslast des Klägers verneint. Die Beklagte stehe außerhalb des Geschehensablaufs und könne hinsichtlich des Umfangs der Restaurierungsarbeiten ohne weitere Informationen zum Zustand der Zapfsäulen nicht weiter vortragen. Da der Kläger weder zu den konkret durch ihn vorgenommenen Arbeiten, noch zum exakten Zustand der Zapfsäulen vortrage, noch die Verkäufer der Zapfsäulen benenne, gelte der Sachvortrag der Beklagten als zugestanden.

Auch der Auflösungsantrag sei begründet. Die Beklagte stütze diesen nicht nur auf falschen Sachvortrag in dem Schriftsatz vom 06.06.2023, sondern auch auf das perpetuierende Verhalten des Klägers, der in seinem Schriftsatz vom 23.10.2023 nochmals behauptet habe, dass eine Restaurierung nicht stattgefunden und der Kläger nahezu keine Zeit mit der Restaurierung der Säulen verbracht habe. Der objektive Zustand der in der „alten Werkstatt“ befindlichen, teilrestaurierten Zapfsäule spreche eindeutig gegen die Behauptungen des Klägers, die Zapfsäule sei „unrestauriert“ gewesen und der Kläger für deren Restaurierung „nahezu keinen Zeitaufwand“ betrieben habe.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 29.11.2023 – Az. 2 Ca 570/23 – abzuändern und

1. die Klage abzuweisen,

2. hilfsweise das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird und 25.000,00 € brutto nicht übersteigen sollte, aufzulösen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Zutreffend sei das Arbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Kündigung unwirksam sei, da die Beklagte Kündigungsgründe nicht hinreichend dargelegt habe. Die Beklagte habe den Sachvortrag, dass der Kläger die Restaurierung von Zapfsäulen nur im Umfang von zwei bis drei Mittagspausen vorgenommen hatte, nicht entkräften können. Der Vortrag der Beklagten sei „ins Blaue hinein“ erfolgt und erschöpfe sich in Spekulationen. Das gelte sowohl für den Vortrag, dass der Kläger Arbeiten im Umfang von ca. 48 bis 90 Stunden vorgenommen habe, als auch dafür, dass die behaupteten Tätigkeiten während der Arbeitszeit vorgenommen worden seien. Der Kläger bestreitet die behaupteten Tätigkeiten und deren zeitlichen Umfang; angesichts des Zeitablaufs könne der Kläger mangels Erinnerung dazu jedoch keine näheren Angaben mehr machen. Jedenfalls sei es ausgeschlossen, dass der Kläger in dem angegebenen Umfang restauriert habe. Es sei auch unzutreffend, dass es am Markt keine teilrestaurierten Säulen gebe. Soweit die Beklagte sich auf Ebay-Kleinanzeigen berufe, hätten diese keine allgemeine Gültigkeit und stellten nicht einmal ein Indiz für die Behauptung der Beklagten dar. Schließlich habe auch der Mitarbeiter A der Beklagten die Werkstatt für „Hobbybasteleien“ genutzt, was der Beklagten bekannt gewesen sei. Möglicherweise habe auch dieser Mitarbeiter Restaurationsarbeiten vorgenommen.

Wegen der Einzelheiten des Sach-und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen und das Sitzungsprotokoll vom 08.05.2025 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

A. Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach der Art des Streitgegenstands zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. c) ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und auch fristgerecht gegen das am 25.04.2024 zugestellte Urteil am 27.05.2024 eingelegt (§ 519 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und innerhalb der verlängerten Frist des § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG sowie ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 ZPO i.Vm. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG) am 25.07.2024 begründet worden. Sie ist damit insgesamt zulässig.

B. Die Berufung bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht entschieden, dass die Kündigung vom 16.06.2023 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet hat, und den Auflösungsantrag abgewiesen.

I. Zutreffend geht das Arbeitsgericht davon aus, dass die Kündigung vom 16.06.2023 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet hat. Die Kündigung ist nicht als verhaltensbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt iSd § 1 Abs. 2 KSchG.

1. Eine Kündigung ist iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers über die Kündigungsfrist hinaus in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zumutbar ist. Auch eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gemäß § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers kann eine Kündigung rechtfertigen. Eine Kündigung scheidet dagegen aus, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers – wie etwa eine Abmahnung – geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG, Urteile vom 16. Dezember 2021 – 2 AZR 356/21 –, Rn. 12, BAGE 177, 25-35; vom 07.05.2020 – 2 AZR 619/19 –, Rn. 15, AP Nr 78 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; vom 5. Dezember 2019 – 2 AZR 240/19 – Rn. 75, AP Nr 77 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung).

2. In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Berufungskammer folgt, ist anerkannt, dass nicht nur eine schwerwiegende Pflichtverletzung im Sinne einer „Tatkündigung“, sondern auch der Verdacht einer solchen einen Kündigungsgrund bilden kann. Dabei stellt ein Verdacht gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine solche Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (z.B. BAG, Urteile vom 24. Mai 2012 – 2 AZR 206/11 –, Rn. 16 – 17, AP Nr 50 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; vom 25.11.2010 – 2 AZR 801/09 – Rn. 16, EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr 9; vom 23.06.2009 – 2 AZR 474/07 – Rn. 51, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 47). Der Verdacht muss auf konkrete Tatsachen gestützt sein. Er muss sich aus Umständen ergeben, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können. Der Verdacht muss ferner dringend sein. Davon ist nur auszugehen, wenn bei kritischer Prüfung eine auf Beweistatsachen (Indizien) gestützte große Wahrscheinlichkeit für eine erhebliche Pflichtverletzung gerade dieses Arbeitnehmers besteht. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (BAG, Urteil vom 24. Mai 2012 – 2 AZR 206/11 –, Rn. 16 – 17; aaO). Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine verhaltensbedingte Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Der entsprechende Verdacht muss es dem Arbeitgeber unzumutbar machen, mit dem Arbeitnehmer weiter zusammenzuarbeiten (BAG, Urteile vom 24. Mai 2012 – 2 AZR 206/11 –, Rn. 16 – 17, aaO; vom 25.11.2010 – 2 AZR 801/09 – aaO; vom 12. Mai 2010 – 2 AZR 587/08 –, Rn. 27, AP Nr 67 zu § 15 KSchG 1969).

3. Ausgehend davon hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt, dass ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund iSd § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG nicht vorliegt.

a) Zutreffend hat das Arbeitsgericht zunächst entschieden, dass die Beklagte die Kündigung vom 16.06.2024 nicht mit Erfolg auf den Sachverhaltskomplex der Material- und Werkzeugbestellungen für die „alte Werkstatt“ stützen kann, da die Beklagte diesen Sachverhalt bereits erfolglos ihrer Verdachtskündigung vom 15.02.2023 zugrunde gelegt hat (vgl. die rechtskräftige Entscheidung des LAG Hamm vom 31.10.2024, Az. 13 Sa 837/23). Der Kündigungssachverhalt ist damit „verbraucht“ und kann nicht zur Rechtfertigung einer weiteren Kündigung herangezogen werden. Die Ausführungen des Arbeitsgerichts dazu hat die Beklagte mit ihrer Berufung auch nicht angegriffen.

b) Ebenfalls zutreffend ist das Arbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass dem Kläger ein kündigungsrelevantes, vertragswidriges Verhalten auch nicht aufgrund eines Prozessbetruges vorzuwerfen ist.

aa) Der Arbeitnehmer verletzt massiv eine nebenvertragliche Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis, § 241 Absatz 2 BGB, wenn er im Rechtsstreit gegenüber seinem Arbeitgeber bewusst wahrheitswidrig vorträgt, weil er befürchtet, durch wahrheitsgemäße Angaben einen Anspruch nicht durchsetzen zu können (vgl. BAG, Urteile 24. Mai 2018 – 2 AZR 73/18 – Rn. 25, BAGE 163, 36-46; vom 23. Oktober 2014 – 2 AZR 644/13 – Rn. 16, BAGE 149, 367-378; LAG Hamm, Urteile vom 19.01.2024 – 13 Sa 509/23 – unter II.1) sowie vom 31.10.2024 – 13 Sa 837/23 – unter B.I.3 a)). Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitnehmer in einem Gerichtsverfahren mit dem Arbeitgeber leichtfertig Tatsachenbehauptungen aufstellt, deren Unhaltbarkeit auf der Hand liegt (BAG, Urteile vom 31. Juli 2014 – 2 AZR 434/13 –, Rn. 20, EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr 84; vom 29. August 2013 – 2 AZR 419/12 – Rn. 37, EzA § 9 KSchG Nr 65; vom 24. März 2011 – 2 AZR 674/09 – Rn. 22, EzA § 9 KSchG Nr 62; LAG Hamm, Urteile vom 19.01.2024 sowie vom 31.10.2024, aaO). Darin kann u.U. ein versuchter Prozessbetrug zum Nachteil des Arbeitgebers liegen, der je nach den Umständen des Einzelfalls sogar einen wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung darstellen kann (BAG, Urteil vom 08.11.2007 – 2 AZR 528/06 – Rn. 17, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 19; Sächsisches LAG, Urteil vom 20.08.2019 – 5 Sa 458/17 – Rn. 51, LAGE § 9 KSchG Nr. 57).

bb) Nicht jeder Sachvortrag, der sich als unzutreffend darstellt, ist wahrheitswidrig. Maßgebend ist § 138 Abs. 1 ZPO. Danach haben die Parteien ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben. Gemeint ist die subjektive Wahrheit. Die Partei darf nicht Erklärungen über tatsächliche Umstände abgeben, die nach ihrer eigenen Kenntnis und Überzeugung den Tatsachen nicht entsprechen. Ohne Verstoß gegen § 138 ZPO dürfen hingegen auch nur vermutete Tatsachen vorgetragen werden (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 4. Oktober 2018 – III ZR 213/17 Rn. 26 mwN, WM 2018, 2175 ff; vom 19. Oktober 2017 – III ZR 565/16 Rn. 33, BGHZ 216, 245). Die Partei darf Tatsachen behaupten, über die sie kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich oder jedenfalls für möglich hält. Dies gilt gleichermaßen für nicht mehr erinnerte eigene Handlungen oder Wahrnehmungen der Partei und auch, wenn Vortrag der Gegenseite substantiiert bestritten werden soll. Die Grenze zum unzulässigen Sachvortrag ist erst erreicht, wenn willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt werden. Ein Verstoß gegen § 138 ZPO liegt demnach erst vor, wenn die Partei etwas Unwahres wider besseres Wissen vorträgt oder Wahres wider besseren Wissens bestreitet. Verlangt wird also Wahrhaftigkeit, nicht absolute Wahrheit (vgl. auch LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16. November 2010 – 16 Sa 411/10 –, Rn. 41 – 42, zitiert nach juris mwN).

cc) Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer die Kündigung rechtfertigenden Pflichtverletzung trägt der Arbeitgeber. Sie umfasst im Falle eines dem Arbeitnehmer vorgeworfenen Prozessbetruges sowohl die Unrichtigkeit des Tatsachenvortrages, als auch, dass der Vortrag vorsätzlich wider besseren Wissens erfolgt ist. Das setzt voraus, dass die Prozesspartei die Unvollständigkeit und Unrichtigkeit zumindest für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat (BAG, Urteil vom 31. Juli 2014 – 2 AZR 434/13 – Rn. 32, aaO). Die objektiv wahrheitswidrige Behauptung muss von dem Bewusstsein getragen gewesen sein, das Gericht damit zu einer positiven Entscheidung zugunsten des Erklärenden zu bewegen (vgl. LAG Hamm, Urteile vom 19.01.2024 – 13 Sa 509/23 -, n.v.; vom 17. Juni 2020 – 4 Sa 2011/19 – n.v.; LAG Nürnberg, Urteil vom 22. Januar 2020 – 6 Sa 297/19 – zitiert nach juris; LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16. November 2010 – 16 Sa 411/10 –, Rn. 42, zitiert nach juris). Dabei spielt es keine Rolle, ob der wahrheitswidrige Vortrag letztlich für das Gericht entscheidungserheblich ist. Ausreichend ist, dass er es hätte sein können. Selbst der „untaugliche Versuch“ eines „Prozessbetrugs“ kann das Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit des Arbeitnehmers irreparabel zerstören (BAG, Urteil vom 24. Mai 2018 – 2 AZR 73/18 –, aaO, Rn. 26). Ein versuchter Prozessbetrug liegt hingegen nicht vor, wenn es um Umstände oder Informationen geht, die für die gerichtliche Entscheidungsfindung offensichtlich ohne Bedeutung sind (LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 08. Oktober 2019 – 2 Sa 123/19 – zitiert nach juris; LAG Hamm, Urteil vom 03.09.2014 – 4 Sa 235/14 – NZA-RR 2015, 131 ff.).

dd) Bei der Frage, ob eine Partei mit ihrem Vortrag in einem gerichtlichen Verfahren eine den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdende Pflichtverletzung begangen hat, ist nicht jede im Rahmen eines Prozesses gefallene Äußerung „auf die Goldwaage“ zu legen. Denn häufig findet, wie zwischen den Parteien, über Hunderte von Seiten anwaltlicher Schriftwechsel statt. Da ein Prozessbevollmächtigter, dessen Verhalten der Partei regelmäßig gemäߧ 85 Abs. 2 ZPO zugerechnet wird, auf Basis des von seiner Partei geschilderten Sachverhalts seine Schriftsätze verfasst, die regelmäßig nicht wortwörtlich mit der Partei abgestimmt sind, können sich allein dadurch „Unschärfen“ einschleichen, die auch bei Durchsicht der Schriftsätze durch die Partei nicht immer auffallen (können). Zwar darf sich eine Partei nicht hinter den Ausführungen ihres Prozessbevollmächtigten „verstecken“. Müsste sie jedoch befürchten, sich aufgrund einer jeden, möglicherweise nur in Randbereichen unscharfen Darstellung oder Formulierung des Vorwurfs des Prozessbetruges oder einer erheblichen, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdenden Pflichtverletzung ausgesetzt zu sehen, so wäre sie erheblich in ihrer Rechtsverteidigung eingeschränkt. Ein bewusst unwahrer Sachvortrag liegt nur dann vor, wenn die Prozesspartei die Unvollständigkeit und Unrichtigkeit sowie die Entscheidungserheblichkeit ihres Vortrages erkennt und zumindest für möglich gehalten oder billigend in Kauf genommen hat. Das liegt „auf der Hand“, wenn eine Prozesspartei sich mit ihrem Sachvortrag – unter Umständen durch Ausschmücken oder gar durch das Erfinden einer „Geschichte“ – so weit von dem Geschehen oder den realen Gegebenheiten entfernt, dass er im Tatsachlichen keine Stütze mehr findet. Bestehen hingegen nur Unschärfen in Randbereichen und aufgrund dessen Zweifel, ob der objektiv nicht vollumfänglich zutreffende Sachvortrag vorsätzlich erfolgt ist, geht dies zu Lasten der darlegungs- und beweisbelasteten Partei (LAG Hamm, Urteil vom 19.01.2024, 13 Sa 509/23, n.v.).

ee) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist dem Kläger im Hinblick auf seinen Sachvortrag, dass er nur „2-3 Mittagspausen“ mit der Restaurierung der Zapfsäulen verbracht habe, ein Prozessbetrug nicht vorzuwerfen. Weder hat die Beklagte hinreichend dargelegt, dass dieser Sachvortrag unwahr ist, noch dass er vorsätzlich unwahr erfolgt ist.

(1) Die Beklagte hat schon nicht widerlegt, dass der Kläger tatsächlich nur „2-3 Mittagspausen“ mit der Restaurierung der alten Zapfsäulen verbracht hat. Zur Begründung eines wahrheitswidrigen Vortrages durch den Kläger stellt sie lediglich Vermutungen auf, die auf dem Zustand der aufgefundenen Zapfsäulen und der verschiedenen, im Einzelnen aufgeführten Gegenstände gründen. Dass der Kläger umfangreichere Restaurierungsarbeiten vorgenommen hat, behauptet sie lediglich „ins Blaue hinein“. Es fehlt an jeglichem Vortrag dazu, wann der Kläger jemals, insbesondere jenseits der angegebenen 2-3 Mittagspausen, an den Zapfsäulen gearbeitet haben soll, so dass sich nicht mit der für eine Tatkündigung erforderlichen Gewissheit feststellen lässt, dass der Sachvortrag des Klägers, dass er sich nur in 2-3 Mittagspausen mit der Renovierung der alten Säulen befasst hat, falsch ist.

Auch die von der Beklagten vorgetragenen Indizien führen zu keinem anderen Ergebnis. Soll ein Vortrag mittels Indizien bewiesen werden, hat das Gericht zu prüfen, ob es die vorgetragenen Hilfstatsachen – deren Richtigkeit unterstellt – von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugen. Es hat die insoweit maßgebenden Umstände vollständig und verfahrensrechtlich einwandfrei zu ermitteln und alle Beweisanzeichen erschöpfend zu würdigen (BAG, Urteil vom 25. April 2018 – 2 AZR 611/17 –, Rn. 24, juris). Zu der danach erforderlichen Überzeugung führen die von der Beklagten vorgetragenen Indizien nicht. Aus den vorgelegten Fotos von der teilrestaurierten und den unrestaurierten Zapfsäulen lässt sich nichts herleiten. Denn dass der Kläger die teilrestaurierte Säule in diesen Zustand versetzt hat, ist wiederum nur eine Vermutung der Beklagten. Da es sich bei den aufgefundenen Säulen um gebrauchte Säulen handelt, hätte die Beklagte, wie das Arbeitsgericht zutreffend entschieden hat, jedenfalls substantiiert darlegen müssen, in welchem Zustand sich die teilrestaurierte Säule beim Erwerb befand. Der Hinweis auf bei Ebay erwerbbare Säulen hat keine Aussagekraft, insbesondere nicht zu der Marktsituation zum Zeitpunkt des Erwerbs der Säule durch den Kläger. Soweit die Beklagte auf vom Kläger hergestellte Schablonen etc verweist, ist der Vortrag der Beklagte zum Zeitaufwand für die Herstellung der Schablonen nur spekulativ; zudem ist es eine Frage der Bewertung, ob schon die Herstellung von Schablonen unter die „Restaurierung“ fällt. Auch die von der Beklagten vorgetragenen Indizien führen damit nicht zu der erforderlichen Überzeugung des Gerichts, dass der Sachvortrag des Klägers falsch war.

(2) Jedenfalls hat die Beklagte nicht hinreichend dargelegt, dass der Kläger – selbst wenn sein Sachvortrag falsch sein sollte – wider besseren Wissens und damit vorsätzlich falsch vorgetragen hat. Etwaige Restaurierungsarbeiten an den alten Zapfsäulen lagen bei Ausspruch der Kündigung mehrere Jahre zurück. Der Kläger hat mit seinem Sachvortrag zum Ausdruck bringen wollen, dass er sich nur in geringem Umfang mit der Renovierung der Säulen befasst hat, bevor er sein Vorhaben wieder aufgegeben hat, und dass es sich bei der Restaurierung von Zapfsäulen deshalb nicht, wie die Beklagte behauptet hat, um ein mit einer gewissen Regelmäßigkeit ausgeübtes Hobby handelte. Korrekter hätte der Kläger formuliert, dass er sich nur in „wenigen“ Mittagspausen mit der Restaurierung befasst hat. Offensichtlich ist jedoch, dass er genau das zum Ausdruck bringen wollte, was dem Kontext der Äußerung zu entnehmen ist („Das würde voraussetzen, dass er dieser Tätigkeit in seiner Freizeit in gewisser Regelmäßigkeit nachgeht bzw. nachgegangen ist“). Die Beklagte hingegen hat die Formulierung von „2-3 Mittagspausen“ aus diesem Kontext gerissen.

Weder ist ersichtlich, dass der Kläger mit den behaupteten „2-3 Mittagspausen“ bewusst falsch vortragen wollte, noch dass er der Formulierung eine Entscheidungserheblichkeit beigemessen hat. Er hat Restaurierungsarbeiten in einem Umfang behauptet, den er im Nachhinein für möglich oder wahrscheinlich gehalten hat, und hat hinreichend deutlich gemacht, dass er sich angesichts des Zeitablaufs daran nicht mehr genau erinnern kann. Das kann nicht ausgeschlossen werden und ist angesichts des Zeitablaufs sogar naheliegend. Der Vortrag wäre dann, selbst wenn er in der Sache wahrheitswidrig wäre, mangels entsprechender Erinnerung nicht vorsätzlich unwahr erfolgt. Auch im Hinblick auf die Entscheidungserheblichkeit der Äußerung lässt sich nicht feststellen, dass es sich nicht nur um eine zu tolerierende Unschärfe im Sachvortrag des Klägers handelt – der verdeutlichen wollte, dass er nicht in erheblichem Umfang der Restaurierung nachgegangen ist – und deren Entscheidungserheblichkeit er nicht erkannt hat. Ein vorsätzlich unwahrer Sachvortrag liegt damit nicht vor.

(3) Ohne Erfolg wendet die Beklagte mit ihrer Berufung ein, dass das Arbeitsgericht die Darlegungslast unzutreffend verteilt und zu Unrecht eine sekundäre Darlegungslast des Klägers verneint habe. Denn die Voraussetzungen, die eine sekundäre Darlegungslast auslösen können, liegen nicht vor.

(a) Die Annahme einer sekundären Darlegungslast setzt voraus, dass die primär darlegungsbelastete Partei eine nicht nur pauschale oder ins Blaue hinein geäußerte Behauptung aufstellt, zu der ihr eine nähere Darlegung nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (vgl. BAG, Urteile vom 24. Januar 2024 – 5 AZR 331/22 –, Rn. 26, AP Nr 175 zu § 615 BGB; BGH, vom 4. Mai 2022 – 5 AZR 359/21 –, Rn. 29, BAGE 178, 25-36; vom 18. Januar 2018 – I ZR 150/15 –, Rn. 30, juris).

Eine solche Situation ist vorliegend nicht gegeben. Die Beklagte ist schon ihrer primären Darlegungslast nicht nachgekommen, indem sie lediglich ins Blaue hinein behauptet hat, dass der Kläger „mehr als 2-3 Mittagspausen“ mit der Renovierung der alten Zapfsäulen verbracht habe (s.o.). Der Verweis auf den Zustand der teilrenovierten und der alten Zapfsäulen ersetzt den erforderlichen Sachvortrag nicht. Denn die Beklagte hat nicht dargetan, in welchem Zustand sich die aufgefundene, teilrestaurierte Zapfsäule ursprünglich befand, so dass sie den Umfang der Restaurierungsarbeiten nur vermutet. Auch ist dem Kläger eine nähere Darlegung nicht zumutbar. Das gilt zunächst vor dem Hintergrund des Zeitablaufs. Die aufgefundenen Zapfsäulen befanden sich über Jahre mit weiterem Metallschrott in dem Seecontainer und sind seitdem auch von dem Kläger nicht mehr beachtet worden. Der Kläger hat nachvollziehbar dargetan, dass er sich an den genauen Umfang der Restaurierungsarbeiten nicht mehr erinnern könne, jedoch schon nach einem kurzen Versuch das geplante Hobby verworfen habe. Ferner hat er nachvollziehbar vorgetragen, dass er angesichts des Zeitablaufs weder zu den Veräußerern der Säulen, noch zu den durchgeführten Restaurierungsarbeiten vortragen, noch Daten zu den damaligen Veräußerern benennen könne. Da das ist nicht auszuschließen, kann dem Kläger weiterer Vortrag auch nicht abverlangt werden.

Schließlich sind dem Kläger weitere Angaben auch deshalb nicht zumutbar, da sein Bestreiten umfangreicherer Renovierungsarbeiten durch seine prozessualen Interessen gedeckt ist. Selbst wenn er solche vorgenommen hätte, so hätte es im Rahmen der Wahrnehmung seiner berechtigten Interessen gelegen, den Kündigungssachverhalt zu bestreiten. Die Beklagte ist als Arbeitgeberin darlegungs- und beweisbelastet für die Kündigungsgründe. Ist sie zu hinreichendem Sachvortrag nicht in der Lage, so führt das zur Unwirksamkeit der Kündigung, nicht aber zu einer Verschiebung der Darlegungslast und dazu, dass der Arbeitnehmer an der Aufklärung des Kündigungssachverhalts mitzuwirken und dem Arbeitgeber einen möglichen Kündigungssachverhalt „auf dem Silbertablett“ zu präsentieren hat.

3. Das Arbeitsgericht hat weiter zutreffend entschieden, dass die Beklagte ihre Kündigung vom 16.06.2024 auch nicht mit Erfolg auf den Verdacht eines Arbeitszeitbetruges durch den Kläger stützen kann. Auch insoweit bleibt der Sachvortrag der Beklagten ohne die erforderliche Substanz.

Unstreitig war zwischen den Parteien eine Wochenarbeitszeit von 40 Stunden vereinbart. Ebenso unstreitig ist, dass es bis zum Jahr 2021 kein Zeiterfassungssystem gab, über das die Arbeitszeiten festgehalten wurden oder werden konnten. Erst seit dem Jahr 2021 besteht die Anweisung bei der Beklagten, Arbeitszeiten zu dokumentieren. Die Beklagte hat weder dargetan, wann der Kläger in der Vergangenheit seine Arbeitszeit aufgenommen, noch wann er sie beendet hat, noch wann er an welchen Tagen morgens erschienen und wann er das Betriebsgelände verlassen hat. Der Vortrag, dass sich der Kläger „außerhalb der Arbeitszeit nicht auf dem Betriebsgelände aufgehalten“ habe, ist vor diesem Hintergrund schon unschlüssig.

Der Tatverdacht ist auch nicht dringend. Die Beklagte hat lediglich „ins Blaue hinein“ vermutet, dass der Kläger die behaupteten Restaurierungsarbeiten während der Arbeitszeit vorgenommen hat, und führt zur Begründung lediglich den Zustand der teilrestaurierten Zapfsäule und der weiteren aufgeführten Gegenstände an. Es ist möglich, dass die teilrestaurierte Zapfsäule schon beim Erwerb durch den Kläger in dem Zustand war, in dem die Beklagte sie aufgefunden hat. Selbst wenn der Kläger die von der Beklagten behaupteten und vom Kläger bestrittenen „48-90 Stunden“ mit der Restaurierung der Zapfsäule verbracht hätte, so lässt sich daraus nicht ansatzweise schließen, dass diese Arbeiten während der Arbeitszeit erfolgt sind. Es ist ebenso gut möglich, dass die Arbeiten außerhalb der Arbeitszeit erfolgt sind. Der Kläger hat insoweit vorgetragen, dass er – was angesichts seiner Gesellschafterstellung und seiner Position als Technischer Leiter nachvollziehbar ist – sich häufiger auch am Abend und am Wochenende auf dem Betriebsgeländer aufgehalten hat, um die Anlagen zu überwachen. Das hat die Beklagte nicht widerlegt. Der zeitliche Aufwand von (lediglich) 48-90 Stunden, der zudem über einen nicht näher definierten Zeitraum geleistet worden sein soll, kann ohne weiteres auch während dieser Zeiten erbracht worden sein. Ein dringender Tatverdacht für einen Arbeitszeitbetrug besteht nach alledem nicht.

4. Schließlich ist das Arbeitsgericht zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen ist.

a) Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG hat das Gericht das Arbeitsverhältnis auf Antrag des Arbeitgebers aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Als Auflösungsgründe kommen Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, eine Wertung seiner Persönlichkeit, Leistung oder Eignung für die ihm übertragenen Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Entscheidet ist, ob die objektive Lage bei Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz die Besorgnis rechtfertigt, eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit sei gefährdet (BAG, Urteil vom 16.12.2021 — 2 AZR 356/21 — Rn. 21, juris; BAG, Urteil vom 02.06.2005 — 2 AZR 234/04 — Rn. 25, AP Nr 51 zu § 9 KSchG 1969).

Beruft sich der Arbeitgeber auf Auflösungsgründe, die mit den Kündigungsgründen im Zusammenhang stehen, muss er zusätzlich greifbare Tatsachen dafür vortragen, weshalb ein konkreter Kündigungssachverhalt, obwohl er die Kündigung selbst nicht zu begründen vermag, so beschaffen sein soll, dass er eine weitere Zusammenarbeit nicht erwarten lässt (BAG, Urteil vom 23.06.2005 – 2 AZR 256/04 – aaO). Der Auflösungsgrund muss dabei die widerspruchsfreie Entscheidung des Gerichts ermöglichen, dass die vom Arbeitgeber vorgetragenen Gründe die Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen, obwohl diese für eine Kündigung nicht ausreichend sind (BVerfG vom 2 2.10.2004, 1 BvR 1944/01; ErfK/Kiel, § 9 KSchG Rn. 12).

b) Als Auflösungsgrund iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG geeignet ist auch unwahrer Tatsachenvortrag des Arbeitnehmers in einem zwischen den Parteien anhängigen Rechtsstreit. Ein Arbeitnehmer, der bewusst falsch vorträgt, um sich einen Vorteil im Rechtsstreit mit seinem Arbeitgeber zu verschaffen, verletzt – ungeachtet der strafrechtlichen Relevanz seines Handelns – in erheblicher Weise seine nach § 241 Abs. 2 BGB auch im gekündigten Arbeitsverhältnis bestehende Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers.

c) Ausgehend davon daran trägt die Begründung der Beklagten die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht. Die Beklagte hat aus den unter II. 2) dargelegten Gründen schon nicht hinreichend substantiiert dargelegt, dass der Kläger einen versuchten Prozessbetrug begangen hat. Soweit die Beklagte ihren Auflösungsantrag darauf stützt, dass der Kläger mit seinen Schriftsätzen den falschen Sachvortrag zu den „2-3 Mittagspausen“ weiter perpetuiert hat, trägt auch das den Auflösungsantrag nicht, da schon falscher Sachvortrag insoweit aus den dargelegten Gründen nicht festgestellt werden kann.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlass, § 72 Abs.2 ArbGG.