Personenbedingte Kündigung – Beamte – Beendigung der beamtenrechtlichen Beurlaubung

Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Az.: 16 Sa 7/15, Urteil vom 10.09.2015

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I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 18. Dezember 2014, Az. 8 Ca 329/14, teilweise abgeändert:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 31. Mai 2012 hinaus bis zum 31. März 2015 fortbestanden hat.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 4/7, die Beklagte 3/7.

III. Die Revision wird für die Klägerin zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis am 31.05.2012 endete, weil die Klägerin nur bis zu diesem Tag als Beamtin beurlaubt war, bzw. ob die Beklagte das eventuell noch bestehende Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 29.09.2014 wirksam außerordentlich zum 31.03.2015 beendet hat.

Die Klägerin ist am 00.00.1957 geboren. Sie ist Bundesbeamtin (Besoldungsgruppe A 7) und war also solche bis zum 31.05.2002 für die DPb AG tätig.

In Folge der Privatisierung der Pb gründete die DPb AG 1997 die Beklagte, damals eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der DPb AG, heute eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der DP AG. In § 1 Abs. 1 der zwischen der DP AG sowie dem Gesamtbetriebsrat geschlossenen Gesamtbetriebsvereinbarung zum Einsatz von Personal der DPb AG zur Abwicklung von Aufträgen der… (Beklagten) … GmbH vom 04.05.1998 (vgl. Anlage B 8, Bl. 116 ff. der Berufungsakte) – nachfolgend: GBV – wird der Zweck der Beklagten wie folgt angegeben:

„Zielsetzung ist über Dienstleistungsangebote für Dritte alternative Beschäftigungsfelder für den ausgewiesenen und tatsächlich verfügbaren Personalüberhang in den Betrieben der Pb anzubieten und bereitzustellen. Sofern kein dauerhafter bzw. kein künftig absehbarer Personalüberhang in der Pb mehr besteht, wird die Auflösung der GmbH vorgesehen.“

Die Präambel der zwischen dem Konzern DPb AG sowie dem Konzernbetriebsrat abgeschlossenen Konzernbetriebsvereinbarung über die Rahmenbedingungen des Wechsels von Beschäftigten zur … (Beklagte) … GmbH vom 20.02.2002 (Anlage B 9, Bl. 120 ff.) – nachfolgend: KBV – regelt ua. Folgendes:

„Die … (Beklagte) … GmbH – … – hat als Beschäftigungsgesellschaft im Konzern der Pb in erster Linie die Aufgabe, Mitarbeiter der Pb, die infolge betrieblicher Umstrukturierungsmaßnahmen ihren Arbeitsplatz bei der Pb verloren haben, bis zur Vermittlung eines dauerhaften Arbeitsplatzes im Rahmen des Kaskaden-Modells des TV Ratio Pb übergangsweise zu beschäftigen.“

Die Beklagte hat die Genehmigung zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung. Zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung beschäftigte sie bundesweit 528 Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, darunter 273 Beamte und Beamtinnen.

Weil die DPb AG die Klägerin im Jahr 200 in Karlsruhe nicht mehr als Beamtin einsetzen konnte, schlossen die Parteien mit Wirkung ab dem 01.06.2002 einen Arbeitsvertrag ab (Anlage K 1, Bl. 4 ff. der erstinstanzlichen Akte). Die Klägerin wurde dem Funktionsbereich 2 zugeordnet. Zuletzt verdiente sie monatlich durchschnittlich 2.738,52 € brutto. § 1 Nr. 2 des Arbeitsvertrags vom 06.05.2002 lautete:

„Neben den Bestimmungen dieses Arbeitsvertrages finden die Tarifverträge der … (Beklagte) … sowie die Konzernbetriebsvereinbarung über die Rahmenbedingungen des Wechsels von Beschäftigten in die … (Beklagte) … GmbH in ihrer jeweils geltenden Fassung Anwendung.“

Nach § 4 Nr. 2 des Arbeitsvertrags („Kündigung, Dauer“) werden Zeiten der bei der Pb anerkannten Betriebszughörigkeit/Dienstzeit als Betriebszugehörigkeit bei der Beklagten anerkannt. § 4 Nr. 4 des Arbeitsvertrags regelt schließlich, wann das Arbeitsverhältnis ohne Kündigung endet.

Gem. § 9 Nr. 6 des Manteltarifvertrags für die … (Beklagte) … GmbH vom 20.02.2002 (Anlage B 11, Bl. 140 ff. der Berufungsakte) – nachfolgend: MTV – kann Arbeitnehmern, die das 50. Lebensjahr und eine Zeit der Beschäftigung bei der Beklagten von mindestens zehn Jahren vollendet haben, nur nach Maßgabe des § 626 BGB gekündigt werden.

Für die Tätigkeit bei der Beklagten wurde die Klägerin von der DPb AG ab dem 01.06.2002 jeweils für zwei Jahre beurlaubt. Die letzte Beurlaubung erfolgte zuletzt mit Schreiben der DPb AG vom 04.03.2010 über den 31.05.2010 hinaus bis zum 31.05.2012 (Anlage B 1, Bl. 24 ff. der erstinstanzlichen Akte).

Ende 2010 erwarb die Deutsche Bank AG von der DP AG die Mehrheit der Gesellschaftsanteile an der DPb AG. Die Gesellschaftsanteile der Beklagten übernahm die DP AG. Im Jahr 2011 wurde die Klägerin als Beamtin zur DP AG, Niederlassung Karlsruhe, versetzt. Widerspruch legte die Klägerin hiergegen nicht ein.

Im Mai 2012 wurde die Konzernbetriebsvereinbarung über den Interessenausgleich/Sozialplan anlässlich der Wechsel von Beschäftigten der … (Beklagte) … GmbH zur DP AG, Niederlassung B… zwischen dem Konzern DP AG und dem Konzernbetriebsrat wirksam (Anlage B 2, Bl. 28 ff. der erstinstanzlichen Akte) – nachfolgend: Interessenausgleich/Sozialplan -. § 1 des Interessenausgleichs/Sozialplans regelte:

„Zur Konsolidierung des Geschäftes wird die … (Beklagte) … GmbH (…) zum 01.06.2012 die Beschäftigtenzahlen reduzieren. Die Realisierung soll durch Wechsel von Beschäftigten der… (Beklagte) … zur DP AG (DP AG) erfolgen. Die Maßnahme beinhaltet:

1. …

4. In den Betrieben der… (Beklagte)… in Berlin, Hamburg, Hannover, Essen, Ludwigshafen, Frankfurt, Saarbrücken, Karlsruhe und Nürnberg wird der Personalbestand reduziert.“

Gem. § 3 des Interessenausgleichs/Sozialplans wurden für die einzelnen Standorte Personallisten erstellt, die als Anlagen beigefügt waren und in denen die Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen der Beklagten verzeichnet waren, die bei der Beklagten ausscheiden sollten. Für Beamte und Beamtinnen, die von der Maßnahme erfasst würden, sollte die wegen der Tätigkeit bei der Beklagten erfolgte Beurlaubung am 31.05.2012 enden (§ 3 Nr. 3 Abs. 2 des Interessenausgleichs/Sozialplan).

Nach dem 31.05.2012 wurde die Klägerin von der DP AG als Beamtin nicht mehr beurlaubt. Die Beklagte schrieb der Klägerin am 29 05 2012 (vgl. Anlage K 2, Bl. 9 der erstinstanzlichen Akte):

„auf Grund der Mitteilung der Deutschen Post AG wird ihre Beurlaubung gem. § 13 Sonderurlaubsverordnung für eine Tätigkeit bei der… (Beklagte) … zum 01.06.2012 beendet. Somit endet ihr Beschäftigungsverhältnis bei der… (Beklagte)… mit Ablauf des 31.05.2012.“

Nach dem 31.05.2012 arbeitete die Klägerin nicht mehr für die Beklagte. Die Klagschrift im jetzigen Rechtsstreit, mit der die Klägerin zunächst die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten begehrte, als Mitarbeiterin in der Auftragsabwicklung beschäftigt zu werden, ging am 22.07.2014 beim Arbeitsgericht ein und wurde der Beklagten am 28.07.2014 zugestellt. Klagerweiternd begehrte die Klägerin mit Schriftsatz vom 15.08.2014 die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 31.05.2012 hinaus fortbesteht und die Mitteilung vom 29.05.2012 keine Kündigung darstellt (vgl. Bl. 48 der erstinstanzlichen Akte).

Mit Schreiben vom 12.09.2014 unterrichtete die Beklagte den Betriebsrat darüber, dass sie beabsichtige, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin personenbedingt außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 31.03.2015 zu kündigen (vgl. im Einzelnen Anlage B 7, Bl. 67 ff. der erstinstanzlichen Akte). Der Betriebsrat gab keine Stellungnahme ab.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 29.09.2014 vorsorglich außerordentlich „mit sozialer Auslauffrist“ zum 31.03.2015. Die Klägerin erweiterte ihre Klage entsprechend mit beim Arbeitsgericht am 09.10.2014 eingegangenem Schriftsatz.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, das Arbeitsverhältnis habe nicht bereits zum 31.05.2012 geendet. Zu diesem Zeitpunkt liege weder eine formwirksame Kündigung vor noch werde das Arbeitsverhältnis wegen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage oder Eintritts einer auflösenden Bedingung beendet. Auch die Kündigung sei aus mehreren Gründen unwirksam. Tarifwidrig enthalte das Kündigungsschreiben keine Kündigungsbegründung. Sie sei gemäß § 1 KSchG sozial ungerechtfertigt. Es bestehe keine Kollision zwischen Pflichten aus ihrem Beamtenstatus und ihren Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis. Die Pflichtenkollision könne gelöst werden, indem die Klägerin gemäß § 30 BBG das Beamtenverhältnis beende. Die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats werde bestritten.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht hat die Klägerin ihren Antrag aus der Klageschrift auf Feststellung des Bestehens einer Beschäftigungspflicht zurückgenommen. Den klagerweiternden Antrag vom 15.08.2014 auf Feststellung des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses über den 31.05.2012 hinaus hat sie nicht gestellt.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 29.09.2014, zugegangen am 30.09.2014, zum 31.03.2015 beendet wird.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungsgründe endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31.03.2015 hinaus fortbesteht.

3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zur rechtskräftigen Beendigung des vorliegenden Rechtsstreits zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Mitarbeiterin zur Auftragsabwicklung im Funktionsbereich 2 zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, das Arbeitsverhältnis sei bereits mit der Beendigung der Beurlaubung der Klägerin als Beamtin erloschen. Damit sei die Geschäftsgrundlage des Arbeitsverhältnisses entfallen. Die Klägerin könne nicht gleichzeitig als Beamtin und Arbeitnehmerin arbeiten. Zudem habe die Klägerin ihre Rechte aus dem Arbeitsverhältnis verwirkt. Sie habe sich nicht gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewehrt. Zumindest beende die außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien. Der Weiterbeschäftigung der Klägerin stehe ein Grund in ihrer Person entgegen. Als nicht mehr beurlaubte Beamtin sei die Klägerin außer Stande, ihre arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 18.12.2014 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 29.09.2014 nicht am 31.03.2015 ende. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, das Arbeitsverhältnis habe nicht bereits am 31.05.2012 geendet. Die Parteien hätten im Arbeitsvertrag keine Vereinbarung getroffen, dass das Arbeitsverhältnis unter der auflösenden Bedingung der Verweigerung einer weiteren Beurlaubung der Klägerin als Beamtin stehe. Über die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage könne das Schriftformerfordernis des § 21 TzBfG nicht umgangen werden. Die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei unbegründet.

Der personenbedingte Kündigungsgrund sei nur vorgeschoben. Tatsächlich sei der Klägerin wegen des Personalabbaus gekündigt worden. Die Beklagte hätte alle zumutbaren Maßnahmen ergreifen müssen, um die Kündigung der ordentlich unkündbaren Klägerin zu vermeiden. Hinzu komme, dass die Klägerin die Option habe, aus dem Beamtenverhältnis auszuscheiden, um die von der Beklagten befürchtete Kollisionslage zu vermeiden. Schließlich sei die Anhörung des Betriebsrats fehlerhaft, denn ihm sei der angekündigte Kündigungsgrund verschwiegen worden. Allerdings stehe der Klägerin ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung nicht zu. Ein überwiegendes Interesse fehle insbesondere im Hinblick auf eine eventuell erforderliche Notwendigkeit, zuvor aus dem Beamtenverhältnis auszuscheiden. Der Einsatz der Klägerin erfolge zudem bei Dritten und könne nicht einseitig von der Beklagten organisiert werden.

Gegen das der Beklagten am 29.01.2015 zugestellte Urteil hat sie am 06.02.2015 Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung ist am 24.04.2015 eingegangen, nachdem auf den Antrag der Beklagten vom 24.03.2015 die Frist zur Begründung der Berufung bis zum 29.04.2015 verlängert worden ist. Die Klägerin hat ihre Berufung zurückgenommen (Bl. 201 der Berufungsakte).

Die Beklagte wiederholt, ergänzt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und rügt, das Arbeitsgericht habe den Sachverhalt unzutreffend gewürdigt, soweit es der Klage stattgegeben habe. Das Arbeitsverhältnis der Parteien habe bereits am 31.05.2012 geendet. Es habe unter der auflösenden Bedingung gestanden, dass die Beurlaubung der Klägerin als Beamtin nicht mehr verlängert werde. Das Schriftformerfordernis des § 21 TzBfG sei gewahrt. § 1 des Arbeitsvertrags verweise auf die KBV und den Tarifvertrag über die Rahmenbedingungen des Wechsels von Arbeitnehmern der DPb AG zur … (Beklagte) … GmbH vom 20.02.2002 – nachfolgend: TV (vgl. Anlage B 17, Bl. 129 ff der Berufungsakte). Die Auslegung der kollektivrechtlichen Bestimmungen und des Arbeitsvertrags ergebe zwingend die Konnexität zwischen dem Arbeitsverhältnis einerseits und der beamtenrechtlichen Beurlaubung andererseits. Zumindest sei die Geschäftsgrundlage des Arbeitsverhältnisses, die Beurlaubung der Klägerin entfallen, weshalb es keiner Kündigung des Arbeitsverhältnisses mehr bedurft habe.

Spätestens werde das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 29.09.2014 mit Ablauf des 31.03.2015 aufgelöst. Die Voraussetzungen einer personenbedingten Kündigung lägen vor. Die Klägerin könne bei der Beklagten keine Tätigkeit aufnehmen, ohne dass sie als Beamtin beurlaubt sei. Eine Weiterarbeit ohne Beurlaubung ließe sich nicht mit ihren gesetzlichen Pflichten als Beamtin in Einklang bringen. Dieser Kündigungsgrund sei nicht vorgeschoben. Sie habe nach der allgemeinen Lebenserfahrung auch nicht davon ausgehen müssen, dass die Klägerin ohne Weiteres aus dem Beamtenverhältnis ausscheiden werde, um in einer Beschäftigungsgesellschaft weiterzuarbeiten. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, auf eine erneute Sonderbeurlaubung der Klägerin durch ihren Dienstherrn hinzuwirken. Die Beurlaubung der Klägerin bis zum 31.05.2012 habe regulär geendet. Das habe die DPb AG schon im Bescheid vom 04.03.2010 gegenüber der Klägerin so vorgesehen. Die Beendigung der Sonderbeurlaubung hänge zwar damit zusammen, dass sie (die Beklagte) auf Grund schlechter Geschäftszahlen eine unternehmerische Umstrukturierung habe vornehmen müssen, die mit einer Reduktion des Personalbestandes verbunden gewesen sei. Das ändere aber nichts daran, dass die betroffenen Beamten und Beamtinnen keinen Anspruch auf Gewährung der Sonderbeurlaubung gehabt hätten. Klagen mit dem Ziel einer weiteren Beurlaubung seien von den Verwaltungsgerichten abgewiesen worden. Auch die Anhörung des Betriebsrats sei entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ordnungsgemäß erfolgt. Das Arbeitsgericht habe den Grundsatz der subjektiven Determination nicht beachtet. Die Beklagte habe ihre Kündigung allein auf die personenbedingten Gründe und nicht auf betriebsbedingte Gründe gestützt. Dementsprechend habe sie den Betriebsrat über die aus ihrer Sicht maßgeblichen Umstände informiert.

Die Klägerin beantragt: Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 31.05.2012 hinaus fortbesteht.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 18. Dezember 2014, Az.: 8 Ca 329/14, teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt: die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Berufung der Beklagten sei unzulässig. Sie setze sich nicht mit dem angegriffenen Urteil auseinander. Im Übrigen verweist die Klägerin im Wesentlichen auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag (vgl. im Einzelnen die Berufungserwiderung vom 08.07.2015, Bl. 221 f. der Berufungsakte).

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen in erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

1. Die Berufung der Beklagten ist gemäß § 64 Abs. 1, Abs. 2 Buchst, c ArbGG statthaft. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO). In der Berufungsbegründung sind die Umstände bezeichnet, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben soll (§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO).

Zur geltend gemachten Vertragsbeendigung am 31.05.2012 hat die Beklagte dem Arbeitsgericht in der Berufungsbegründung vorgehalten, die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung sei aus § 1 Nr. 2 des Arbeitsvertrags abzuleiten. Dieser verweise auf die tariflichen und betrieblichen Regelungen. Das Zusammenspiel dieser Regelungen mit dem Arbeitsvertrag mache deutlich, dass die Beschäftigung der Klägerin bei ihr nur vorübergehender Natur und von ihrem jeweiligen Beamtenstatus abhängig gewesen sei. Daraus leite sich die geltend gemachte auflösende Vertragsbedingung ab.

Zur außerordentlichen Kündigung vom 29.09.2014 hat die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung vorgetragen, weshalb die Klägerin entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ohne Beurlaubung als Beamtin nicht mehr für sie arbeiten könne und deshalb dieser Kündigungsgrund nicht vorgeschoben sei. Die Beklagte ist zudem auf den Zusammenhang mit ihren Konsolidierungsmaßnahmen eingegangen und hat erläutert, weshalb sie entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts nicht damit habe rechnen können, dass die Klägerin zum Erhalt des Arbeitsverhältnisses aus dem Beamtenverhältnis ausscheiden würde. Schließlich hat sich die Berufungsbegründung mit der Anhörung des Betriebsrats befasst. Die Beklagte hat sich daher mit allen entscheidungserheblichen Argumenten des Arbeitsgerichts auseinandergesetzt.

2. Soweit das Arbeitsgericht über die Klageerweiterung vom 15.08.2014 nicht entschieden hat, hat es bezogen auf den als Antrag zu 2 formulierten Antrag ein unzulässiges Teilurteil erlassen.

a) Den Antrag zu 1 vom 15.08.2014 hat die Klägerin zurückgenommen. Sie hat zwar in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht nur erklärt, den Antrag vom 21.07.2014 zurückzunehmen. Beide Anträge unterscheiden sich dadurch, dass die Klägerin in der Klagschrift nur die Feststellung einer Beschäftigungspflicht begehrt hat, in der Klageerweiterung vom 15.08.2014 darüber hinaus eine Leistungsklage auf Beschäftigung erhoben hat. Die Rücknahme ist jedoch dahin auszulegen, dass sie den Streitgegenstand „Beschäftigung“ insgesamt erfasst. Der entsprechenden Auslegung durch das Berufungsgericht in der Verfügung vom 03.09.2014 ist die Klägerin dementsprechend auch nicht entgegen getreten.

b) Dagegen hat das Arbeitsgericht über den Antrag zu 2 vom 15.08.2014 nicht entschieden. Die Voraussetzungen für ein Teilurteil (§ 301 ZPO) lagen nicht vor, weil über den Kündigungsschutzantrag nicht entschieden werden konnte, ohne zuvor festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht bereits zum 31.05.2012 aufgelöst worden war. Entsprechend hat das Arbeitsgericht hierzu auch unter II. 1. a) der Entscheidungsgründe Ausführungen gemacht. Es hat damit aber über den Antrag zu 2 vom 15.08.2014, der von der Klägerin – wohl versehentlich – in der mündlichen Verhandlung weder gestellt noch zurückgenommen worden war, nicht förmlich entschieden, sondern die Prüfung nur inzident bezogen auf den Kündigungsschutzantrag vom 07.10.2014 vorgenommen.

Eine Zurückverweisung wegen eines Mangels im Verfahren des Arbeitsgerichts (§ 68 ArbGG) war jedoch unzulässig (BAG 12. August 1993 – 6 AZR 553/92 – BAGE 74, 85, unter III. 2. a) der Entscheidungsgründe). Vielmehr konnte der unzulässig geteilte Streitgegenstand in der Rechtsmittelinstanz zusammengeführt werden. Das Berufungsgericht hat daher die unterbliebene Entscheidung in der Berufung geheilt, indem es den Antrag vom 15.08.2014, der noch beim Arbeitsgericht anhängig gewesen ist, an sich gezogen hat (BAG 24. November 2004 – 10 AZR 169/04 – BAGE 113, 21, zu B. I. 4. c) der Entscheidungsgründe; HK-ArbGG/Pfeiffer 2. Aufl. § 68 Rn. 231 a.A. Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge/Germelmann ArbGG 8. Aufl. § 68 Rn. 25).

II.

Die erstinstanzlich versäumte Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht bereits zum 31.05.2012 aufgelöst worden ist, war nachzuholen. Insofern hat die Klägerin obsiegt (nachfolgend 1.). Die Berufung der Beklagten ist dagegen begründet, soweit das Arbeitsgericht dem Kündigungsschutzantrag der Klägerin stattgegeben hat. Die Klage ist insoweit unbegründet. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 29.09.2014 hat das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 31.03.2015 aufgelöst (nachfolgend 2.).

1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete nicht bereits zum 31.05.2012, weil die Beurlaubung der Klägerin bereits am 31.05.2012 geendet hat bzw. die Klägerin ihre Rechte aus dem Arbeitsvertrag verwirkt hat.

a) Das Arbeitsverhältnis hat nicht bereits zum 31.05.2012 geendet. Das Berufungsgericht schließt sich in vollem Umfang der Begründung der 12. Kammer des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg – Kammern Mannheim – im Urteil vom 10.07.2015 – 12 Sa 20/15 – an. Die entsprechenden Erwägungen unter III. 1. a) aa) und bb) lauten wie folgt:

„aa) Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Parteien keine auflösende Bedingung mit dem Inhalt vereinbart haben, dass das Arbeitsverhältnis ende, wenn die Beurlaubung der Klägerin als Beamtin nicht mehr verlängert werde. Eine solche Vereinbarung findet sich im Arbeitsvertrag vom 06.05.2002 nicht, insbesondere nicht in § 4 Nr. 4. In dieser Vertragsbestimmung sind die Fälle aufgelistet, in denen das Arbeitsverhältnis der Parteien ende, ohne dass es einer Kündigung bedürfe. Aus den tariflichen und betrieblichen Regelungen ergibt sich nichts Anderes. Im Gegenteil, sowohl § 8 Abs. 1 Satz 4 KBV als auch § 8 Abs. 3 TV verweisen für Fälle der Rückkehr zur DPb AG auf den Abschluss eines Auflösungsvertrags mit der Beklagten.

Dass Beurlaubung und Arbeitsvertrag zusammenhängen und dass das Arbeitsverhältnis der Parteien in Abhängigkeit vom Beamtenstatus der Klägerin und ihren Einsatzmöglichkeiten als Beamtin nicht auf Dauer angelegt war, besagt nichts darüber, wie dieser Zusammenhang zwischen Beamten- und Arbeitsverhältnis rechtstechnisch umgesetzt wird. Eine konkrete Vereinbarung der Parteien über eine auflösende Bedingung lässt sich aus allgemeinen Regelungszusammenhängen nicht ableiten.

bb) Der Wegfall der Geschäftsgrundlage hat nicht die automatische Auflösung des betreffenden Vertragsverhältnisses zur Folge. Gem. § 313 Abs. 1 BGB kann zunächst die Anpassung des Vertrags an die veränderte Geschäftsgrundlage verlangt werden.

Ist eine Anpassung nicht möglich oder einem Vertragspartner unzumutbar, besteht ein Rücktrittsrecht (§ 313 Abs. 3 BGB). D.h. der Wegfall der Beurlaubung der Klägerin löste das Arbeitsverhältnis der Parteien auch unter diesem Gesichtspunkt nicht auf. Die Beklagte hatte die Möglichkeit der veränderten Geschäftsgrundlage dadurch Rechnung zu tragen, dass sie das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin kündigte.“

b) Die Klägerin war nicht gehalten, innerhalb von drei Wochen nach dem 31.05.2012 den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses feststellen zu lassen (nachfolgend aa). Sie hat auch nicht ihr Recht, den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den 31.05.2012 hinaus feststellen zu lassen, verwirkt (nachfolgend bb).

aa) Die 3-wöchige Klageerhebungsfrist nach § 17 Satz 1 TzBfG musste die Klägerin nicht wahren, da die Parteien bereits darüber streiten, ob überhaupt eine auflösende Bedingung vereinbart worden ist (vgl. nur Arnold/Gräfl/Spinner TzBfG 3. Aufl. § 17 Rn. 33 mwN.). Zu Recht hat die Klägerin insofern auch einen allgemeinen Feststellungsantrag gestellt und nicht einen Antrag nach § 17 Satz 1 TzBfG.

bb) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann das Recht, eine Klage zu erheben, verwirkt werden mit der Folge, dass eine gleichwohl erhobene Klage unzulässig ist. Das Klagebegehren ist verwirkt, wenn der Anspruchsteller die Klage erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums erhebt (Zeitmoment) und dadurch ein Vertrauenstatbestand beim Anspruchsgegner geschaffen wird, dass er gerichtlich nicht mehr belangt werde. Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an der sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem Gegner die Einlassung auf die nicht innerhalb angemessener Frist erhobene Klage nicht mehr zumutbar ist (Umstandsmoment). Durch die Annahme einer prozessualen Verwirkung darf der Weg zu den Gerichten nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht zu rechtfertigender Weise erschwert werden. Die Verwirkung des Klagerechts kommt daher aus rechtsstaatlichen Gründen nur in besonderen Ausnahmefällen in Betracht. Dies ist bei den an das Zeit- und Umstandsmoment zu stellenden Anforderungen zu berücksichtigen (vgl. nur BAG 10.10.2007 – 7 AZR 487/06 – zu I. 1. a) der Entscheidungsgründe, AP AÜG § 10 Nr. 20).

Zwar liegen zwischen dem 01.06.2012, dem ersten Arbeitstag, an dem die Klägerin nicht mehr von der Beklagten beschäftigt worden ist, und dem 28.07.2014, an dem der Beklagten die Klagschrift zugestellt wurde, mehr als zwei Jahre, sodass das Zeitmoment erfüllt sein könnte. Die Beklagte hat jedoch keine besonderen Umstände dargelegt, auf Grund derer ihr eine materiell-rechtliche Auseinandersetzung mit dem Klagebegehren nicht mehr zumutbar sein soll. Auch ihr Hinweis auf tarifliche Ausschlussfristen hilft nicht weiter. Ebenso wie bei den in § 4 KSchG, § 17 TzBfG normierten Klagefristen für die Erhebung von Kündigungsschutzklagen und Befristungskontrollklagen handelt es sich bei Ausschlussfristen um materiell-rechtliche Fristen, deren Nichteinhaltung zur Abweisung der Klage als unbegründet führt, nicht jedoch einen Tatbestand der Prozessverwirkung regelt (BAG aaO, zu I. 1. b) der Entscheidungsgründe).

Eine Verwirkung der Rechte aus dem Arbeitsverhältnis vor Klagerhebung kommt daher nicht in Betracht. Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestand vielmehr über den 31.05.2012 hinaus fort und konnte erst durch die nachfolgende Kündigung vom 29.09.2014 zum 31.03.2015 beendet werden.

2. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 29.09.2014 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf des 31.03.2015 aufgelöst. Die Kündigung ist wirksam. Sie erfüllt die Voraussetzungen des § 626 BGB. Der Beklagten war es bei Berücksichtigung aller Umstände und der beiderseitigen Interessen nicht zumutbar, das Arbeitsverhältnis der Parteien über eine soziale Auslauffrist hinaus aufrechtzuerhalten, bis die Klägerin die gesetzliche Altersgrenze für Beamte erreichen würde (§ 4 Nr. 4 a des Arbeitsvertrags). Der Betriebsrat wurde im Vorfeld der Kündigung ordnungsgemäß gem. § 102 Abs. 1 BetrVG angehört. Das Berufungsgericht schließt sich den Erwägungen der 12. Kammer des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg – Kammern Mannheim – im Urteil vom 10.07.2015 – 12 Sa 20/15 – unter III. 2. der Entscheidungsgründe an, die im Wesentlichen wortgleich wiedergegeben und um die Würdigung bezogen auf den Einzelfall der Klägerin ergänzt werden.

a) Die Kündigung der Beklagten ist nicht wegen Verstoßes gegen § 9 Nr. 3 Satz 2 MTV iVm. § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrags unwirksam. Nach § 9 Nr. 3 Satz 2 MTV sind die Kündigungsgründe auf Verlangen schriftlich anzugeben. Die Einhaltung dieser Informationspflicht ist nicht Wirksamkeitsvoraussetzung der bereits ausgesprochenen Kündigung. Die Tarifbestimmung ist dem § 626 Abs. 2 Satz 3 BGB nachgebildet, aus dem nicht abgeleitet wird, dass die Einhaltung der erst nach Zugang der Kündigung entstehenden Informationspflicht Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung ist (vgl. nur ErfK/Müller-Glöge 15. Aufl. 2015 § 626 Rn. 246).

b) Die Klägerin war im Kündigungszeitpunkt älter als 50 Jahre und länger als 10 Jahre bei der Beklagten beschäftigt. Sie ist daher gemäß § 9 Nr. 6 MTV nur noch außerordentlich „nach Maßgabe des § 626 BGB“ kündbar. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 29.09.2014 erfüllt die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB. Der Umstand, dass die Klägerin von ihrem Dienstherrn nicht mehr als Beamtin beurlaubt wird, um ihre Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten erfüllen zu können, stellt einen wichtigen Grund dar, das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich zu kündigen.

aa) Gem. § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsvertrag aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, derentwegen es dem Kündigenden unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragspartner nicht zugemutet werden kann, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzuführen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB in zwei Schritten zu prüfen. Zunächst ist festzustellen, ob der Kündigungssachverhalt ohne seine Besonderheiten „an sich“, d. h. typischer Weise geeignet ist, als wichtiger Grund die fristlose Kündigung eines Arbeitsverhältnisses zu begründen. Kann dies bejaht werden, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob dem Kündigenden bei Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls und der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zugemutet werden kann (vgl. BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – Rn. 16, NZA 2010, 1227; 25.10.2012 – 2 AZR 495/11 – Rn. 14, NZA 2013, 319).

bb) Auch vom Arbeitnehmer nicht zu vertretende Umstände in seiner Person können geeignet sein, eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Ein wichtiger Grund kann vorliegen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund von Umständen, die in seiner Sphäre liegen, zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Arbeitsleistung auf unabsehbare Dauer nicht mehr in der Lage ist. Darin liegt regelmäßig eine schwere und dauerhafte Störung des vertraglichen Austauschverhältnisses, der der Arbeitgeber, wenn keine anderen Beschäftigungsmöglichkeiten bestehen, mit einer außerordentlichen Kündigung begegnen kann. Liegt eine dauerhafte Leistungsunfähigkeit vor, kann dies den Arbeitgeber bei tariflichem Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit des Arbeitnehmers jedenfalls zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung mit einer der ordentlichen Kündigung entsprechenden Auslauffrist berechtigen (BAG 26.11.2009 – 2 AZR 272/08 – Rn. 24, NZA 2010, 628).

cc) Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts beschränkt sich der Kündigungssachverhalt, wie von der Beklagten vorgetragen, darauf, dass die Klägerin von der DP AG nicht mehr beurlaubt wird. Es handelt sich um einen personenbedingten Kündigungsgrund, weil die Störung des Arbeitsverhältnisses von den persönlichen Verhältnissen der Klägerin, ihrem Beamtenverhältnis, ausgeht (vgl. BAG 24.03.2011 – 2 AZR 790/09 – Rn. 13, NZA 2011, 1084). Die Kündigung beruhte zu dem Zeitpunkt, in dem sie ausgesprochen worden ist, maßgeblich darauf, dass die Klägerin nicht mehr als Beamtin beurlaubt und auch keine Prognose gerechtfertigt gewesen ist, dass sich an diesem Zustand noch einmal etwas ändert. Dass im Jahr 2012 der Wegfall von Arbeitsplätzen bei der Beklagten Anlass dafür war, die Klägerin nicht mehr zu beschäftigen, bildet nicht den Kern des Kündigungsgrundes im Jahr 2014.

(1) Die Berufungskammer schließt sich den Erwägungen der 12. Kammer des LAG Baden-Württemberg – Kammern Mannheim – im Urteil vom 10.07.2015 – 12 Sa 20/15 – unter III. 2. b) bb) an. Die entsprechenden Erwägungen lauten wie folgt:

„Die Kündigung der Beklagten wird nicht deshalb zu einer betrieblich veranlassten Kündigung, weil die Nichtverlängerung der Beurlaubung darauf beruht, dass die Beklagte Personal abbaute. Für die Zukunft des Arbeitsverhältnisses kommt es nicht auf den Anlass an, der dazu geführt hat, dass die Beurlaubung nicht verlängert wird. Angesichts zweier Berufsverhältnisse der Klägerin stellt sich in jedem Fall – also auch wenn die Beurlaubung aus anderen Gründen als einem Personalabbau bei der Beklagten nicht verlängert wird – die Frage, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien auch bei einem aktiven Beamtenverhältnis aufrechterhalten werden kann. Die Klägerin kann nicht gleichzeitig für die DP AG als Beamtin und für die Beklagte als Arbeitnehmerin in Vollzeit arbeiten (vgl. auch LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 30.08.2007, 21 Sa 25/07, Rn. 25).

Die Landesarbeitsgerichte Hamburg (Urteil vom 24.04.2014, 1 Sa 46/13, Rn. 38 ff.) und Hamm (Urteil vom 13.11.2014, 15 Sa 1531/13, Rn. 61) sehen in der fehlenden Beurlaubung der Klägerin keinen personenbedingten Kündigungsgrund, weil die Beamtin in einer solchen Situation weder rechtlich noch tatsächlich daran gehindert sei, ihren Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis nachzukommen. Das LAG Hamburg verweist darauf, dass die dortige Klägerin ihre Beurlaubung beantragen und damit Erfolg haben könnte, dass sie die Möglichkeit habe, aus dem Beamtenverhältnis auszuscheiden, und dass sie unter Verletzung ihrer dienstlichen Pflichten aus dem Beamtenverhältnis ihre Tätigkeit bei der Beklagten fortsetzen könne.

Die zuletzt genannte Möglichkeit macht deutlich, dass die Klägerin (dienst)rechtlich daran gehindert ist, ihre arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen, solange sie an ihrem Beamtenverhältnis festhält und nicht beurlaubt ist. Nach den Gegebenheiten zum Zeitpunkt der Kündigung im Oktober 2014 war sie auch tatsächlich daran gehindert, nach dem 30.06.2015 ihre Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu erfüllen. Es gab keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin zur Erhaltung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten aus dem Beamtenverhältnis ausscheiden oder unter Verletzung ihrer Dienstpflichten als Beamtin bei der Beklagten weiterarbeiten würde.

Die Klägerin hatte seit dem Wechsel zur Beklagten mehr als zwölf Jahre an ihrem Beamtenverhältnis festgehalten. Es gab zum Kündigungszeitpunkt keinen Anlass zu der Annahme, sie werde jetzt, zu einem Zeitpunkt, in dem die Beklagte Arbeitsplätze abgebaut hatte, die wirtschaftliche Sicherheit des Beamtenverhältnisses zu Gunsten des (dann beitragspflichtigen und nicht mehr ruhegehaltsfähigen) Arbeitsverhältnisses aufgeben. Die Klägerin selbst hat nichts Derartiges vorgetragen. Sie verwies erstinstanzlich lediglich abstrakt auf die Möglichkeit, aus dem Beamtenverhältnis auszuscheiden. Ebenso wenig hatte die Beklagte zum Kündigungszeitpunkt Anlass, die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, die Klägerin werde zum Erhalt des Arbeitsverhältnisses ihre Dienstpflichten als Beamtin verletzen. Schon mit Rücksicht auf die Person der Klägerin konnte ihr eine derartige Verhaltensweise nicht unterstellt werden, ganz abgesehen von den Folgen, die ein dauerhaft dienstrechtswidriges Verhalten der Klägerin für ihr Beamtenverhältnis hätte.

Für die Beklagte gab es zum Kündigungszeitpunkt schließlich keinen Anhaltspunkt dafür, dass die DP AG die Klägerin erneut beurlauben würde. Die Klägerin hatte mehr als zwei Jahre, nachdem ihre Beurlaubung abgelaufen war, keinen Antrag auf Beurlaubung gestellt. Es war auch absehbar, dass die DP AG einem solchen Antrag nicht stattgegeben hätte. Die DP AG selbst hatte die Konzernbetriebsvereinbarung über den Interessenausgleich/Sozialplan anlässlich der Wechsel von Beschäftigten der … (Beklagte) … GmbH zur DP AG, Niederlassung Brief abgeschlossen, war also an den Konsolidierungsmaßnahmen der Beklagten unmittelbar beteiligt. Sie hatte Neuanträge anderer Beamtinnen, die bei der Beklagten ursprünglich beschäftigt waren, abgelehnt. Ein Rechtsanspruch der Klägerin auf eine Beurlaubung zur Beschäftigung bei der Beklagten bestand weder nach (…) noch nach § 13 Sonderurlaubsverordnung („Urlaub … kann gewährt werden, …“).

Aus diesem Grund kann die Beklagte entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts auch nicht darauf verwiesen werden, sie hätte sich vor Ausspruch der Kündigung um eine Neubeurlaubung der Klägerin zum Erhalt des ordentlich nicht kündbaren Arbeitsverhältnisses bemühen müssen. Die Entscheidungssituation der DP AG war eindeutig. Sie hatte selbst an den Konsolidierungsmaßnahmen der Beklagten mitgewirkt. Entsprechende Bemühungen der Beklagten hätten von vornherein keine Aussicht auf Erfolg gehabt. …“

(2) Zu ergänzen ist insoweit nur, dass auch nach dem Vortrag der Klägerin im vorliegenden Verfahren der Beklagten nicht entgegen gehalten werden kann, dass sie die Weiterbeschäftigung der Klägerin gezielt unmöglich gemacht hat, so dass sie sich auf die fehlende Beurlaubung nicht berufen dürfe (§ 162 BGB). Die Klägerin hat nicht substantiiert bestritten, dass bei der Beklagten Arbeitsplätze entfallen sind. Sie hat zwar bestritten, dass sie von der Maßnahme – gemeint ist die Konsolidierung der Beklagten wie sie im Interessenausgleich/Sozialplan Ausdruck gefunden hat – betroffen gewesen ist. Ob dieses Bestreiten ausreichend ist, kann letztendlich dahinstehen. Denn musste die Beklagte auf den Wegfall von Arbeitsplätzen reagieren, kann ihr nicht entgegen gehalten werden, sie hätte sich um die weitere Beurlaubung gerade der Klägerin oder anderer Beamter, die nicht weiterbeschäftigt worden sind, bemühen müssen. Eine solche Sichtweise verkehrte die Voraussetzungen, unter denen die Klägerin für die Beklagte tätig geworden ist, in ihr Gegenteil: Die Beklagte soll übergangsweise Beamte wie die Klägerin beschäftigen bis eine endgültige Beschäftigungsmöglichkeit gefunden ist (vgl. § 1 Abs. 1 GBV sowie Präambel der KBV). Für diese vorübergehende Beschäftigung ist die Klägerin als Beamtin beurlaubt worden. Die Klägerin möchte dagegen ihre dauerhafte Beschäftigung erwirken, ohne gleichzeitig die Vorzüge eines Beamtenverhältnisses aufzugeben. Entfallen Arbeitsplätze bei dem Unternehmen, das als „vorübergehende Auffanggesellschaft“ für Beamte dient, die bei ihrem Dienstherrn nicht – amtsangemessen – beschäftigt werden können, ist dieses nicht verpflichtet, über den tatsächlichen Bedarf hinaus Beamte zu beschäftigen.

(3) Selbst wenn der Wegfall von Arbeitsplätzen ursprünglich, dh. im Jahr 2012, maßgeblicher Anlass für die endgültige Beendigung der Beurlaubung der Klägerin gewesen ist und damit dringende betriebliche Erfordernisse Grund für die Nichtbeschäftigung gewesen wären, sind seither bis zum Ausspruch der Kündigung mehr als 2 Jahre vergangen. Die Beklagte hätte nunmehr, im September 2014, der Klägerin auch dann kündigen müssen, wenn sie wieder über freie Arbeitsplätze verfügt hätte. Denn sie kann die Klägerin wegen fehlender Beurlaubung nicht beschäftigen. Wie bereits von der 12. Kammer des LAG Baden-Württemberg – Kammern Mannheim – dargelegt, hat auch im vorliegenden Verfahren die Klägerin nichts getan oder erklärt, das darauf schließen ließe, sie gäbe ihren Beamtenstatus auf, um ihren Arbeitspflichten bei der Beklagten nachzukommen. Maßgeblich ist daher nunmehr allein das fortbestehende Beamtenverhältnis, das die Klägerin wegen fehlender Beurlaubung hindert, für die Beklagte tätig zu werden. Die Beklagte muss sich nicht auf ein Arbeitsverhältnis einlassen, in dem sie in Konflikt mit dem Konzern gerät, dem sowohl sie als auch die Klägerin als Beamtin angehören und in dem sie jederzeit damit rechnen muss, dass die Klägerin abgezogen wird, weil der Dienstherr der Klägerin für sie eine Beschäftigung gefunden hat.

(4) Vor dem Hintergrund dieser Erwägungen ist die fehlende Beurlaubung der Klägerin von ihrem Beamtenverhältnis an sich geeignet, die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen. Im Zeitpunkt der Kündigung war auf Grund des zurückliegenden Zeitraums von über 2 Jahren die negative Prognose gerechtfertigt, dass die Klägerin dauerhaft an der Erbringung ihrer Arbeitsleistung gehindert ist. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wäre auch nach Ablauf der fiktiven tariflichen Kündigungsfrist von 6 Monaten zum Quartalsende (§ 9 Nr. 4 MTV) am 31.03.2015 sinnentleert gewesen. Die Klägerin hätte der Beklagten mangels Beurlaubung von ihrem Beamtenverhältnis als Arbeitnehmerin dauerhaft nicht zur Verfügung gestanden. Sie hätte ihre Arbeitspflichten nicht erfüllen können. Die Beklagte wäre gem. § 326 Abs. 1 BGB von ihrer Vergütungspflicht befreit gewesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hätte nach dem 31.03.2015 nur auf dem Papier bestanden (vgl. auch BAG 24.03.2011 – 2 AZR 790/09 – NZA 2011, 1084, Rn. 15, 19 f. zur Haft als personenbedingtem Kündigungsgrund). Die fehlende Beurlaubung der Klägerin war grundsätzlich ein wichtiger Grund, das Arbeitsverhältnis der Parteien gem. § 626 Abs. 1 BGB außerordentlich mit Auslauffrist zu kündigen.

dd) Wegen der fehlenden Beurlaubung ist zugleich die Möglichkeit entfallen, die Klägerin auf einem anderen Arbeitsplatz bei der Beklagten einzusetzen. Die Beurlaubung als Beamtin ist auf jedem Arbeitsplatz der Beklagten Voraussetzung dafür, dass die Klägerin ihre Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis ohne Verstoß gegen ihre Pflichten aus dem Dienstverhältnis als Beamtin ausüben kann. Die Klägerin hat zu keinem Zeitpunkt behauptet, sie sei bereit, jeden Tag aufs Neue gegen ihre Pflichten als Beamtin zu verstoßen oder aus dem Dienstverhältnis als Beamtin auszuscheiden.

Nichts anderes gilt, wenn von der Beklagten weitergehend verlangt würde, dass die auf Grund ihrer Einbindung in den Konzern der DP AG, die 100% der Anteile an der Beklagten hält, verpflichtet ist, für die Klägerin nach einer Beschäftigung in einem anderen Unternehmen des Konzerns DP AG zu suchen (vgl. für den öffentlichen Dienst nur BAG 26.11.2009 – 2 AZR 272/08 – Rn. 34 f., NZA 2010, 628; für den Bereich der Privatwirtschaft mit Konzernbezug BAG 22.11.2012 – 2 AZR 673/11 – Rn. 38 ff., NZA 2013, 730). Auch hier gilt aber: Ohne Beurlaubung als Beamtin ist die Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz nicht möglich. Einer weitergehenden Prüfung von Beschäftigungsmöglichkeiten bedurfte es daher nicht (BAG 26.11.2009 – 2 AZR 272/08 – Rn. 36, aaO.).

ee) Die Abwägung der beiderseitigen Interessen führt zu keinem anderen Ergebnis. Das Interesse der Beklagten an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwog das Interesse der Klägerin an dessen Fortführung nach dem 31.03.2015. Zwar ist im Rahmen der Interessenabwägung zu Lasten der Beklagten zu berücksichtigen, dass sie durch Erstellen der maßgeblichen Personallisten daran mitgewirkt hat, dass die Beurlaubung der Klägerin nicht verlängert wurde. Das ändert aber nichts daran, dass seit dieser Entscheidung über 2 Jahre vergangen sind und auch im Kündigungszeitpunkt nichts dafür ersichtlich gewesen ist, dass die Klägerin von ihrem Dienstherrn noch einmal als Beamtin beurlaubt wird. Es ist damit auszuschließen, dass die Beklagte nach dem 31.03.2015 noch einmal über die Arbeitskraft der Klägerin verfügen könnte, zumal diese nicht aus dem Dienstverhältnis als Beamtin ausscheiden will. Aus diesem Grund hatte die Beklagte trotz ihrer Mitwirkung an der Nichtverlängerung der Beurlaubung ein berechtigtes Interesse daran, das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit Auslauffrist zu beenden. Die außerordentliche Kündigung scheidet auch nicht deshalb aus, weil die Beklagte nur noch für eine nicht erhebliche Zeit an ein ggf. sinnentleertes Arbeitsverhältnis gebunden wäre (vgl. BAG 18.06.2015 – 2 AZR 480/14 – Rn. 37). Die Klägerin war im Kündigungszeitpunkt 57 Jahre alt. Nach § 51 Abs. 2 BBG erreicht sie die Regelaltersgrenze als Beamtin mit 65 Jahren und 11 Monaten und damit im April 2023. Nach § 4 a des Arbeitsvertrags endet in diesem Fall auch das Arbeitsverhältnis. Damit stand jedenfalls noch ein Zeitraum bis April 2023 bis zu einer Pensionierung der Klägerin offen. Das sind über 8 Jahre und damit ein Zeitraum, der nicht als „nicht erheblicher Zeitraum“ anzusehen ist.

Auf der anderen Seite ist das Interesse der Klägerin am Erhalt des Arbeitsverhältnisses aus zwei Gründen als gering zu bewerten. Ihr nützt ein Arbeitsverhältnis nichts, aus dem ihr keine Rechte mehr erwachsen, weil sie die vertragliche Hauptpflicht nicht mehr erfüllen kann. Hinzu kommt, dass die Kündigung der Beklagten für sie nicht mit dem Risiko der Arbeitslosigkeit verbunden ist. Mit der Beendigung der Beurlaubung wird ihr letztlich ihre eigentliche Rechtsposition als Bundesbeamtin wiedereröffnet, an der sie auch festhalten will. Die Probleme, mit denen die Klägerin aktuell im Beamtenverhältnis konfrontiert ist, weil sie nicht amtsangemessen beschäftigt wird oder sich im Übrigen Schikanen ausgesetzt sieht, sind im Rahmen des Beamtenverhältnisses und nicht – überspitzt formuliert – durch Flucht in das Arbeitsverhältnis zu lösen. Sie sind jedenfalls nicht geeignet, dem Interesse der Klägerin am Erhalt des Arbeitsverhältnisses gegenüber der Beklagten, die nicht Dienstherrin des Beamtenverhältnisses ist, zusätzlich Gewicht zu verleihen (so zutreffend auch LAG Baden-Württemberg 10.07.2015 – 12 Sa 20/15 – zu III. 2. b) dd) der Entscheidungsgründe).

Der Beklagten war es somit bei Berücksichtigung aller Umstände und der beiderseitigen Interessen nicht zumutbar, das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 31.03.2015 hinaus fortzusetzen, bis die Klägerin die gesetzliche Altersgrenze für Beamte erreicht hätte. Die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB sind erfüllt.

c) Die 2-Wochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist eingehalten. Das Fehlen einer Beurlaubung stellt einen Dauertatbestand dar. In diesem Fall reicht es aus, dass die Störung auch noch in den letzten 2 Wochen vor Ausspruch der Kündigung angehalten hat (BAG 26.11.2009 – 2 AZR 272/08 – Rn. 15, NZA 2010, 628).

d) Schließlich ist die außerordentliche Kündigung der Beklagten auch nicht entsprechend § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Aus den vorstehenden Erwägungen unter II. 2. b) cc) ergibt sich, dass die Beklagte den Betriebsrat ordnungsgemäß über den maßgeblichen Kündigungssachverhalt unterrichtet hat. Konkrete Rügen hat die Klägerin im Übrigen nicht erhoben.

III.

1. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92Abs. 1 Satz 1, 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich der für die Kosten in beiden Instanz nach §§ 63Abs. 1, 47 Abs. 1 GKG maßgebliche Streitwert auf 7 Bruttomonatsgehälter beläuft (3 Bruttomonatsgehälter als Quartalsentgelt für den Streit um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.05.2012, 3 weitere Bruttomonatsgehälter für den Streit um die Kündigung vom 29.09.2014 sowie 1 Gehalt für das Beschäftigungsbegehren inkl. des Weiterbeschäftigungsbegehrens). Die Rücknahme der Berufung der Klägerin führt nicht zu einer Ermäßigung des Streitwerts in Bezug auf die Gerichtsgebühren. Die Klägerin obsiegt bzgl. des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses über den 31.05.2012 hinaus und damit in Höhe eines Quartalsentgelts, die Beklagte obsiegt bzgl. der Kündigung sowie des Beschäftigungsbegehrens. Daraus ergibt sich eine Kostenquote zu Lasten der Klägerin in Höhe von 4/7 zu 3/7.

2. Die Revision wurde gem. § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG zugelassen.