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Pflicht zur Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung ab ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit

LAG Berlin-Brandenburg – Az.: 7 TaBV 468/12 – Beschluss vom 14.08.2012

I. Auf die Beschwerde der Arbeitgeberin wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 12. Januar 2012 – 23 BV 15345/11 – abgeändert und die Anträge des Betriebsrats zurückgewiesen.

II. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

1. Die Beteiligten streiten über einen Unterlassungsanspruch des Betriebsrats wegen Verletzung von Mitbestimmungsrechten im Zusammenhang mit einer arbeitgeberseitigen Anweisung zur Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ab dem ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit.

Die Beteiligte zu 2., im Folgenden Arbeitgeberin, ist ein aus der ehemaligen Bundesanstalt für F. hervorgegangenes privates Flugsicherungsunternehmen mit bundesweit knapp 6.000 Beschäftigten. Der Beteiligte zu 1. ist der für den Betrieb in Berlin zuständige Betriebsrat (im Folgenden Betriebsrat).

Der für die Arbeitgeberin geltende Manteltarifvertrag sieht unter § 16 hinsichtlich der Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen folgendes vor:

(2) Die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter sind verpflichtet, der DFS die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich anzuzeigen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, so haben die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter eine ärztliche Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauf folgenden Werktag vorzulegen.

(3) Die DFS kann im begründeten Einzelfall eine ärztliche Bescheinigung ab dem ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit nach Rücksprache mit dem Betriebsrat verlangen.

Im Vorfeld eines anstehenden Arbeitskampfes im Sommer 2011 ordnete die Arbeitgeberin an, dass alle Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen der Niederlassung Berlin bis zum Ende des Arbeitskampfes am ersten Krankheitstag eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen hätten. Den Betriebsrat beteiligte sie an dieser Maßnahme nicht.

Das Arbeitsgericht Berlin hat mit Beschluss vom 12. Januar 2012 dem daraufhin vom Betriebsrat bei Gericht gestellten Unterlassungsantrag stattgegeben und der Arbeitgeberin untersagt, den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der DFS Niederlassung Berlin ohne die Zustimmung des Betriebsrats oder ohne die vorherige Entscheidung einer Einigungsstelle die Anweisung zu geben, ab dem ersten Tag einer Arbeitsunfähigkeit ein ärztliches Attest vorzulegen und für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis zu 10.000,00 Euro angedroht. Zur Begründung hat es im Wesentlichen unter Wiederholung der Argumente aus der Antragsschrift ausgeführt, die zwischen den Beteiligten allein im Streit stehende generelle Anordnung verstoße gegen die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Dieses Mitbestimmungsrecht sei nicht gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 BetrVG aufgrund Tarifvorrangs ausgeschlossen. Zwar enthalte § 16 Abs. 3 des Manteltarifvertrages eine Regelung hinsichtlich der Anordnung zur Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ab dem ersten Tag, diese Regelung schränke das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates im Zusammenhang mit der Anordnung zur Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen jedoch deshalb nicht ein, da sie viel zu unbestimmt und mithin nicht abschließend sei. Insbesondere seien die Rahmenbedingungen unter denen die Anordnung erfolgen könne, nicht beschrieben. Auch sei das Mitbestimmungsrecht nicht aufgrund einer möglichen Streiksituation suspendiert. Zu dem Zeitpunkt, zu dem die Arbeitgeberin die Vorlage ab dem ersten Tag der Krankheit verlangt habe, habe der Streik noch nicht begonnen. Die für den allgemeinen Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr.

Gegen diesen der Arbeitgeberin am 13. Februar 2012 zugestellten Beschluss richtet sich ihre Beschwerde, die sie mit einem beim Landesarbeitsgericht am 8. März 2012 eingegangenen Schriftsatz eingelegt und mit einem beim Landesarbeitsgericht am Montag, den 14. Mai 2012 – nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 13. Mai 2012 – eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Die Arbeitgeberin hält die Anträge als Globalanträge für unzulässig und vertritt unter Bezugnahme auf einen Beschluss des Arbeitsgerichts Karlsruhe (4 BV 11/11) die Auffassung, ein etwaiges Mitbestimmungsrecht sei gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 BetrVG aufgrund Tarifvorrangs ausgeschlossen. Jedenfalls aber sei ein etwaiges Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aufgrund des angekündigten Streiks „suspendiert“ gewesen. Die Arbeitgeberin habe davon ausgehen müssen, dass eine nicht unerhebliche Anzahl von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern nicht „aktiv“ am Streik teilnehmen, sondern – um ihre persönlichen Risiken mit der Teilnahme an einem rechtswidrigen Streik einerseits auszuschließen, andererseits aber den Streik durch nicht zur Verfügungsstellung der Arbeitskraft zu unterstützen – den Weg einer „Arbeitsunfähigkeit“ wählen würden, zumal bei einem eintägigen Streik eine finanzielle Unterstützung seitens der Gewerkschaften ausbleiben würde. Aus Gründen der Kampfparität müsse es der Arbeitgeberin erlaubt sein, solchen latenten Verhaltensweisen zumindest vorbeugend dadurch zu begegnen, dass eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bereits am ersten Tag einer Krankheit während des Streiks vorgelegt werden solle.

Die Arbeitgeberin beantragt, den erstinstanzlichen Beschluss abzuändern und die Anträge zurückzuweisen.

Der Betriebsrat beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen, hilfsweise den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 12.01.2012 – 23 BV 15345/11 abzuändern und der Antragsgegnerin bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 10.000,00 Euro zu untersagen, den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der DFS Niederlassung Berlin ohne die Zustimmung des Betriebsrats oder ohne die vorherige Entscheidung einer Einigungsstelle die generelle Anweisung zu geben, ab dem ersten Tag einer Arbeitsunfähigkeit ein ärztliches Attest vorzulegen.

Die Arbeitgeberin beantragt, auch den Hilfsantrag zurückzuweisen.

Der Betriebsrat verteidigt im Wesentlichen den arbeitsgerichtlichen Beschluss unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Arbeitsgerichts Dresden zur Frage der Suspendierung des Mitbestimmungsrechts bei Streiks. Eine Einschränkung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrates komme im vorliegenden Fall nicht in Betracht, da die Arbeitskampffreiheit des Arbeitgebers tatsächlich nicht berührt sei. Ein „go-sick“ sei ohnehin rechtswidrig. Es gebe auch keine Anhaltspunkte dafür, dass Mitarbeiter solche Maßnahmen für den Arbeitskampf ergriffen hätten. Die erforderliche Wiederholungsgefahr sei schon deshalb gegeben, weil die Arbeitgeberin an ihrer Rechtsauffassung festhalte.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätzen nebst Anlagen sowie auf das Vorbringen in den mündlichen Anhörungsterminen Bezug genommen.

2. Die gemäß §§ 8 Abs. 4, 87, 66 Abs. 1 ArbGG statthafte und zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Dem Betriebsrat steht ein Unterlassungsanspruch wegen Verletzung seines Mitbestimmungsrechtes nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG nicht zu. Es besteht nämlich eine abschließende tarifliche Regelung im Sinne von § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG, die generellen Anordnungen der Arbeitgeberin auf Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ab dem ersten Tag entgegensteht und damit zugleich ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates für eine solche Maßnahme ausschließt.

2.1 Der Antrag des Betriebsrates ist mit der vom Arbeitsgericht vorgenommenen Auslegung zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt. Dem Betriebsrat geht es bereits mit seinem Hauptantrag um die von der Arbeitgeberin getroffene generelle Anweisung an ihre Mitarbeiter, während des Streiks eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ab dem ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit vorzulegen, ohne den Betriebsrat daran zu beteiligen. Der im Beschwerdeverfahren gestellte Hilfsantrag verdeutlicht dies, ohne einen neuen Streitgegenstand in das Verfahren einzuführen. Wie außerhalb von Streikmaßnahmen bei der Anordnung der früheren Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zu verfahren ist, steht nach den Einlassungen in der mündlichen Anhörung zwischen den Beteiligten außer Streit und ist nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens.

2.2.2 Der Antrag des Betriebsrats ist indes unbegründet. Dem Betriebsrat steht zur Sicherung seines Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG kein allgemeiner Unterlassungsanspruch zu, da es sich zwar vorliegend bei der Weisung der Arbeitgeberin um einen kollektiven Tatbestand handelt, der grundsätzlich dem Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG unterliegen würde, das Mitbestimmungsrecht im vorliegenden Fall indes durch den Tarifvorbehalt in § 87 Abs. 1 Eingangshalbsatz BetrVG ausgeschlossen ist.

2.2.2.1 Nach § 87 Abs. 1 Eingangshalbsatz BetrVG bestehen Mitbestimmungsrechte nach dieser Bestimmung nur, soweit keine gesetzliche oder tarifliche Regelung besteht. Der Eingangshalbsatz in § 87 Abs. 1 BetrVG beruht dabei auf der Erwägung, dass für die Erreichung des Mitbestimmungsrechts kein Raum mehr verbleibt, wenn eine den Arbeitgeber bindende und abschließende gesetzliche oder tarifliche Vorschrift vorliegt. Wird der Mitbestimmungsgegenstand durch diese inhaltlich und abschließend geregelt, fehlt es an einer Ausgestaltungsmöglichkeit durch die Betriebsparteien. Verbleibt dem Arbeitgeber dagegen trotz der gesetzlichen oder tariflichen Regelung ein Gestaltungsspielraum, ist das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats insoweit eröffnet (vgl. BAG vom 07.02.2012 – 1 ABR 63/10 – NZA 2012, 685 – 687 Rd.-Ziffer 22 zur gesetzlichen Regelung; BAG vom 03.05.2006 – 1 ABR 14/05 – AP Nr. 119 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit zu einer tariflichen Regelung).

2.2.2.2 So aber lagen die Dinge im Streitfall. Der unstreitig auf die Arbeitgeberin anwendbare Manteltarifvertrag sieht in § 16 Abs. 3 MTV eine abschließende Regelung dahingehend vor, dass die Arbeitgeberin nur in einem begründeten Einzelfall eine ärztliche Bescheinigung ab dem ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit verlangen kann. Im Umkehrschluss folgt daraus, dass nach dem Tarifvertrag eine generelle Anweisung der Arbeitgeberin an alle ihre Mitarbeiter, ab dem ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen ungeachtet des Anlasses nicht zulässig ist. Dies ergibt eine Auslegung der maßgeblichen Tarifregelung.

Schon der Wortlaut in § 16 Abs. 3 MTV spricht dafür, dass der Arbeitgeber die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung ab dem ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit nur gegenüber einzelnen Arbeitnehmern verlangen kann. Es heißt dort „im begründeten Einzelfall“. Ein „einzelner Fall“ bezieht sich aber auf die Zahl der betroffenen Personen und bedeutet damit, dass dies nur gegenüber einzelnen Arbeitnehmern, nicht aber gegenüber der Gesamtheit der Arbeitnehmer möglich sein soll. Damit scheidet auch die Annahme aus, die generelle Anweisung anlässlich des Streiks sei ein Einzelfall im Sinne des Tarifvertrages. Erlaubt der Tarifvertrag eine frühere Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen in Einzelfällen, schließt er die Anordnung außerhalb solcher Einzelfälle aus. Dieses Ergebnis findet seine Bestätigung im Sinn und Zweck und im Gesamtzusammenhang der tariflichen Regelung. § 16 Abs. 2 MTV übernimmt als Grundregel die in § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 EFZG geregelte Anzeige- und Nachweispflichten, wobei es diese insoweit an die bestehenden betrieblichen Verhältnisse anpasst, als bei einer Arbeitsunfähigkeit, die länger als drei Kalendertage dauert, die ärztliche Bescheinigung spätestens an dem darauf folgenden Werktag vorzulegen ist. Demgegenüber schränkt § 16 Abs. 3 MTV die in § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG enthaltene allgemeine Berechtigung des Arbeitgebers, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen, auf den „begründeten Einzelfall“ ein und sieht in diesen Fällen, in denen ein Streit über den die Beteiligungsrechte des Betriebsrats auslösenden kollektiven Tatbestand entstehen könnte, eine Rücksprache mit dem Betriebsrat vor. Damit haben die Tarifvertragsparteien eine gegenüber dem Gesetz eigenständige Regelung in Bezug auf die frühere Vorlagepflicht getroffen. Zugleich haben sie die im Gesetz vorgesehene allgemeine Berechtigung des Arbeitgebers auf bestimmte Fälle begrenzt, mit der Folge, dass der Arbeitgeber – anders als im Gesetz vorgesehen – eine entsprechende generelle Anweisung an alle Mitarbeiter nicht erlassen kann (so schon der von der Arbeitgeberin zitierte Beschluss des Arbeitsgerichts Karlsruhe – 4 BV 11/11).

2.2.2.3 Darf der Arbeitgeber aber nach dem Tarifvertrag keine generelle Anordnung an alle Mitarbeiter, wie die hier streitige Anordnung erlassen, steht dem Betriebsrat insoweit auch kein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG zu, das durch einen allgemeinen Unterlassungsanspruch zu schützen wäre zu. Es besteht nämlich insoweit keinerlei Regelungsspielraum für die Betriebsparteien, die diese zur Berücksichtigung der Interessen der Arbeitnehmer in gemeinsamer Absprache füllen könnten. Die betreffende Angelegenheit ist in der Form abschließend tariflich geregelt, dass die Maßnahme als solches – mit Beteiligung des Betriebsrates oder ohne – unzulässig ist. Eine solche, die Maßnahme als solche ausschließende Regelung, genügt dem Schutzzweck des verdrängten Mitbestimmungsrechts.

3. Der Unterlassungsanspruch des Betriebsrats kann auch nicht aus § 80 Abs. 1 BetrVG abgeleitet werden, wonach der Betriebsrat darüber zu wachen hat, dass die zugunsten der Arbeitnehmer geltenden Tarifverträge durchgeführt werden. Zwar hat die Arbeitgeberin mit ihrer generellen Anweisung gegen den Tarifvertrag verstoßen, das Überwachungsrecht des Betriebsrats aus § 80 Abs. 1 BetrVG ist indes darauf beschränkt, den mitbestimmungswidrigen Zustand beim Arbeitgeber zu beanstanden und auf Abhilfe zu drängen. Ein Unterlassungsanspruch folgt hieraus nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (vgl. z. B. BAG vom 17.05.2011 – 1 ABR 121/09 – EZA § 23 BetrVG 2001 Nr. 5), der sich die erkennenden Kammer anschließt, nicht. Dies sieht der Betriebsrat ebenso, wie sich aus der mündlichen Anhörung ergab.

4. Aus diesen Gründen war auf die Beschwerde der Arbeitgeberin der Beschluss des Arbeitsgerichtes abzuändern und die Anträge des Betriebsrats zurückzuweisen.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen. Es geht hier vorliegend allein um die Anwendung von Tarifrecht und die Anwendung von § 87 Abs. 1 Eingangssatz, dessen Inhalt bereits durch eine umfassende Rechtsprechung geklärt ist.

 

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