Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach vom 14. Dezember 2021 – Az.3 Ca 255/21 -teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers durch die Beklagte aufgrund des Verdachts schwerwiegender Pflichtverletzungen.
Der am xx.xx.1987 geborene, verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit dem 01. November 2016 bei der Beklagten beschäftigt. Das Bruttomonatsentgelt des Klägers betrug zuletzt etwa 2.813,73 Euro.
Der Kläger war bei der Beklagten im Fachbereich Asylbetreuung als Flüchtlingshelfer beschäftigt und dort, neben Herrn A, dem seinerzeitigen kommissarischen Leiter des Fachbereichs Ordnungsverwaltung der Beklagten, für die Flüchtlingsunterkunft in der xy-Straße z in Großkrotzenburg zuständig. In dieser Flüchtlingsunterkunft kam es am 13. Januar 2021 zu einem Vorfall, bei dem zwischen 2 Männern Streit ausbrach, und ein aus Somalia stammender Flüchtling einen Flüchtling aus Afghanistan erstach. In einem von Bewohnern der Flüchtlingsunterkunft unterschriebenen Brief an den damaligen Bürgermeister B und die Gemeindevertreter vom 08. Februar 2021 (Bl. 116 bis 119 d. A.) wurde unter anderem beklagt, dass die Betreuer die Anliegen der Bewohner nicht ernst genommen hätten und dass der Eindruck bestehe, die Betreuer seien bestechlich. Diese Vorwürfe wurden von Herrn B zurückgewiesen.
Bei der Beklagten, welche mehr als zehn Arbeitnehmer mit Ausnahme der Auszubildenden in Vollzeit beschäftigt, existiert ein Personalrat.
Am 28. Juli 2021 wurden die Amtsräume der Beklagten von der Staatsanwaltschaft auf Grundlage des Durchsuchungsbeschlusses des Amtsgerichts Hanau vom 19. Juli 2021 durchsucht. Gleichzeitig fand in den Räumlichkeiten des Klägers eine Hausdurchsuchung statt, die aufgrund der Urlaubsabwesenheit des seinerzeitigen Bürgermeisters durch den Ersten Beigeordneten, Herrn C, sowie die Personalratsvorsitzende Frau D und eine Mitarbeiterin der Personalabteilung, Frau E, begleitet wurde. Der Durchsuchungsbeschluss wurde sowohl dem Kläger als auch der Beklagten im Zuge der vorgenommenen Ermittlungen am 28. Juli 2021 bekannt und wurde dem Kläger vor dem 03. August 2021 zugestellt.
Nach dem Inhalt des Durchsuchungsbeschlusses hat sich für die Ermittlungsbehörden der dringende Verdacht ergeben, dass der Kläger teils als Täter, teils als Mittäter neben Herrn A in seiner Eigenschaft als Mitarbeiter des Fachbereichs für Asylbetreuung Körperverletzungsdelikte sowie Eigentums- und Vermögensdelikte begangen hat. Weiter besteht für die Ermittlungsbehörden der Verdacht, dass der Kläger Asylanten genötigt und auch Korruptionsdelikte begangen hat. Wegen der Einzelheiten des Beschlusses des Amtsgerichts Hanau — Ermittlungsrichter— wird auf die Anlage zu dem Schriftsatz der Beklagten vom 18. November 2021 (Blatt 73 ff. d. A.) verwiesen.
Am 28. Juli 2021 informierte der Erste Beigeordnete C den Gemeindevorstand sowie den urlaubsabwesenden Bürgermeister. Am 30. Juli 2021 sprach Herr C per Telefon mit dem damaligen Bürgermeister über den Vorfall, und am selben Tag fand eine außerordentliche Sitzung des Gemeindevorstands unter Beteiligung des Personalrats, namentlich der Personalratsvorsitzenden Frau D und deren Stellvertreter Herrn F, statt.
Die Beklagte stellte den Kläger mit Schreiben vom 30. Juli 2021 (Bl. 16 d. A.) unwiderruflich unter Fortzahlung seiner Vergütung von seiner Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung frei.
Das Arbeitsverhältnis mit Herrn A wurde aufgelöst.
Die Beklagte forderte den Kläger mit Schreiben vom 30. Juli 2021 (Anlage zu dem Schriftsatz der Beklagten vom 18. November 2021; BI. 69 d. A.) auf, zu den in dem Beschluss genannten Vorwürfen und Verdachtsmomenten entweder schriftlich bis zum 03. August 2021 Stellung zu nehmen oder aber einen Termin zur mündlichen Anhörung am 03. August 2021 wahrzunehmen. Der Kläger sah von einer schriftlichen Stellungnahme ab und erschien am 03. August 2021 in Begleitung einer Beiständin, Frau G, in den Räumlichkeiten der Beklagten. Die Beiständin des Klägers verlas ein Schreiben, in dem sie die Auffassung vertrat, es könne keine dienstrechtliche Beanstandung hinsichtlich des Verhaltens des Klägers gesehen werden. Das Personalgespräch dauerte von 9.00 Uhr bis 9:54 Uhr. Hierüber wurde ein Protokoll errichtet, bezüglich dessen näherer Einzelheiten auf Bl. 1612 bis 1614 d. A. verwiesen wird.
Per Anhörungsmitteilung vom 03. August 2021 hörte die Beklagte ihren Personalrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger an. Im weiteren Schreiben vom 03. August 2021 hörte die Beklagte ihren Personalrat zu einer beabsichtigen hilfsweise ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger an. Der Personalrat stimmte der Kündigungsabsicht zu.
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit Schreiben vom 05. August 2021 (Anlage K 5; BI. 13 d. A.), welches ihm am 09. August 2021 zugestellt wurde, außerordentlich und zugleich hilfsweise ordentlich.
Im Laufe des Berufungsverfahrens konnte die Beklagte Einsicht in die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft nehmen, die zwischenzeitlich die Zeugen noch einmal vernommen hatte.
Mit Schreiben vom 10. November 2022 (Bl. 1405 d. A.) wurde der Kläger deshalb zu einem erneuten Personalgespräch eingeladen. Mit Schreiben vom 16. November 2022 (Bl. 1356 bis 1359 d. A.) äußerte er sich durch seinen Prozessbevollmächtigten dahingehend, dass auch die neuen Verdachtsmomente nicht zutreffend seien.
Die Beklagte hörte ihren Personalrat zu den sich insoweit aus ihrer Sicht ergebenden neuen Tatsachen und ergänzenden Gründen für die Kündigung mit Anhörungsmitteilung vom 18. November 2022 (Anlage B 40 zum Schriftsatz der Beklagten vom 27. Dezember 2022, Bl. 1406 bis 1412 d. A.) an. Der Personalrat erklärte mit Datum vom 22. November 2022 seine Zustimmung zur Erweiterung der Kündigungsgründe (Bl. 1413 d. A.).
Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht die Auffassung vertreten, die Kündigung sei unwirksam, da keine Pflichtverletzung gegeben sei. Er hat zudem die Rechtmäßigkeit der Anhörung des Personalrats gerügt.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 05. August 2021, zugestellt am 09. August 2021, weder außerordentlich fristlos aufgelöst worden ist noch ordentlich aufgelöst wird;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern über den 30. September 2020 hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, bereits die außerordentliche Verdachtskündigung vom 05. August 2021 habe das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung aufgelöst, da der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung vorliege. Sie hat Bezug auf die Sachverhaltsdarstellung aus dem Durchsuchungsbeschluss genommen und damit ihren Verdacht begründet, der Kläger habe Asylanten geschlagen, Gelder unberechtigt vereinnahmt, Gegenstände gestohlen, Asylanten genötigt und unberechtigterweise Vorteile von diesen angenommen. Auf der Grundlage der ihr durch den Durchsuchungsbeschluss bekannt gewordenen Verdachtstatsachen habe sie sich die Einschätzung der Ermittlungsbehörden zur Dringlichkeit des Verdachts zu eigen gemacht.
Die Beklagte hat vorgetragen, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch bis zum Ablauf einer ordentlichen Kündigungsfrist sei für sie nicht zumutbar. Sie habe sich auch schützend vor die Asylbewerber/innen in dem Asylantenheim zu stellen und könne sie nicht der Gefahr aussetzen, dass von Gemeindemitarbeitern, wie dem Kläger, Gefahren für deren Leib und Vermögen ausgingen. Letztlich würde sie sich, würde sie keine Konsequenzen ziehen und würde es zu weiteren Straftaten kommen, im Hinblick auf eine mögliche Unterlassung auch gegebenenfalls selbst strafrechtlichen Ermittlung aussetzen. Die sich im Durchsuchungsbeschluss konkretisierten Verdachtsmomente wögen derart stark und seien daher geeignet, dass sie das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstörten; die Beklagte hat die Ansicht vertreten, sie dürfe davon ausgehen, dass die Staatsanwaltschaft nicht ohne handfesten und konkreten Anlass zum einen überhaupt Ermittlungen aufnehme und zum anderen gar Diensträume durchsuchen lasse.
Wegen der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts und des streitigen Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 152 bis 154 d. A.) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Offenbach am Main hat mit Urteil vom 14. Dezember 2021 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 05. August 2021 nicht aufgelöst worden ist und hat die Klage im Übrigen abgewiesen.
Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beklagte bislang keine ausreichenden Tatsachen vorgetragen habe, die es ermöglichen könnten, das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB zu prüfen. Die Kündigung sei daher nach derzeitigem Vortrag der Beklagten unwirksam. Hierbei könnten die von der Beklagten gegen den Kläger angeführten Verdachtsmomente nach entsprechendem Vortrag einen Sachverhalt bilden, der als wichtiger Grund an sich geeignet wäre. Es fehle jedoch bislang jeglicher Sachvortrag der Beklagten zur Begründung der aus ihrer Sicht bestehenden Verdachtsmomente. Die bloße Bezugnahme auf den Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts Hanau ersetze den im Kündigungsschutzprozess zu leistenden Sachvortrag nicht. Dies gelte sowohl für die außerordentliche als auch für die hilfsweise ordentliche Kündigung, die beide aus diesem Grund unwirksam seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 116 bis 121 d. A.) Bezug genommen.
Gegen dieses, ihr am 25. Januar 2022 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 24. März 2022 Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitigen Antrag hin bis zum 25. April 2022 – am 25. April 2022 begründet.
Die Beklagte tritt der Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts entgegen und ist der Ansicht, das Arbeitsgericht habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, weil es mit seiner Entscheidung gegen die Hinweispflicht des § 139 Abs. 2 ZPO verstoßen habe. Im Falle eines Hinweises hätte die Beklagte ergänzend konkret zu den Vorwürfen im Durchsuchungsbeschluss vorgetragen. In der Berufungsbegründung führt die Beklagte ergänzend zu den aus ihrer Sicht bestehenden Verdachtstatsachen aus. Hinsichtlich des Vortrags im Einzelnen wird auf Seite 3 bis 10 der Berufungsbegründung (Bl. 182 bis 189 d. A.) verwiesen. Dieser Verdacht habe sich im Laufe des Verfahrens aufgrund der Ende Oktober 2022 erfolgten Einsicht in die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft und der sich hieraus ergebenden ergänzenden und neuen Tatsachen auch noch verstärkt. Soweit der Zeuge H sich in einer weiteren Vernehmung am 06. April 2022 dahingehend geäußert habe, dass er die am 28. Juni 2021 getätigte Aussage zurücknehmen wolle, sei von einer Schutzbehauptung auszugehen. Hinsichtlich des gesamten diesbezüglichen Vortrags im Einzelnen wird auf Seite 1 bis 14 des Schriftsatzes der Beklagten vom 27. Dezember 2022, Bl. 227 bis 240 d. A., verwiesen. Die Beklagte ist der Auffassung, die Tatbestandsvoraussetzungen einer Verdachtskündigung lägen vor. Das Vorgehen des Klägers sei in seiner dienstlichen Position besonders verwerflich. Er habe die Asylsuchenden in hohem Maße ausgenutzt, um sich selbst zu bereichern. Eine Weiterbeschäftigung sei ihr unter diesen Voraussetzungen nicht möglich gewesen, auch nicht bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, der Kläger sei zu dem gegen ihn bestehenden Verdacht vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angehört worden. Ihm sei mit dem Anhörungsschreiben vom 30. Juli 2021 der gesamte Durchsuchungsbeschluss übermittelt worden. Bis zum Gespräch am 03. August 2021 habe daher ausreichend Zeit bestanden, sich auf das Gespräch vorzubereiten. Der Kläger sei im Gespräch zudem konkret zu den Vorwürfen befragt worden, habe sich jedoch nicht selbst geäußert, sondern in Person von Frau G darauf verwiesen, dass ihm der (damalige) Bürgermeister das Vertrauen ausgesprochen habe sowie, dass keine Zeit bestanden habe, sich einen versierten Rechtsbeistand zu suchen bzw. er keinen solchen hätte finden können. Frau G habe darüber hinaus lediglich die Auffassung geäußert, dass die Beklagte dem Kläger entlastende Beweise zu seiner Person zur Verfügung stellen müsse; solche lägen der Beklagten aber nicht vor.
Die Beklagte ist außerdem der Ansicht, auch der Personalrat sei vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angehört worden. Der Personalrat sei bereits seit dem 28. Juli 2021 umfassend in den Prozess eingebunden und stets informiert gewesen. Im Zeitpunkt der Sitzung am 03. August 2021 habe er den gleichen Kenntnisstand wie die Beklagte gehabt. Der Personalrat habe in Kenntnis des anstehenden Personalgesprächs am 03. August 2021 vorsorglich um 14:30 Uhr eine Personalratssitzung anberaumt. Frau D und Herrn F seien um 13:59 Uhr zwei Anhörungsschreiben zu einer Kündigung des Klägers durch den Ersten Beigeordneten C nebst Kopie des Durchsuchungsbeschlusses persönlich übergeben worden. Im Rahmen der Übergabe habe Herr C ausführlich das am Morgen stattgefundene Personalgespräch erläutert und mitgeteilt, dass der Kläger in Anwesenheit von Frau G am Gespräch teilgenommen habe und dass diese erklärt habe, die Anhörungsfrist sei zu kurz gewesen, der Kläger wisse nicht genau, wozu er sich äußern solle, da der Bürgermeister ihm das Vertrauen ausgesprochen habe und dass er sich zu den konkreten Vorwürfen nicht äußern könne und wolle, da ihm Unterlagen fehlten. Der Personalrat habe sodann unter Anwesenheit aller fünf Mitglieder bis 15:27 Uhr getagt und habe die Entscheidung getroffen, den Kündigungen zuzustimmen – was als solches nicht streitig ist.
Die Beklagte beantragt, das am 14. Dezember 2021 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach – 3 Ca 255/21 – teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Er ist der Ansicht, die Berufung sei bereits nicht zulässig, weil die Beklagte sich mit dem angefochtenen Urteil nicht auseinandersetze.
Darüber hinaus verteidigt der Kläger die angefochtene Entscheidung und bekräftigt seine Auffassung, die Beklagte hätte eigene Nachforschungen betreiben müssen, was sie jedoch unterlassen habe.
Auch die Personalratsanhörung habe mangels des Nachkommen der Informationspflicht nicht ordnungsgemäß erfolgen können. Die Beklagte habe sich in ihrem Unterrichtungsschreiben an den Personalrat pauschal auf den Durchsuchungsbeschluss bezogen. Dabei habe sie dem Personalrat Informationen vorenthalten, so dass sich dieser kein umfassendes Bild von den Vorwürfen gegen den Kläger habe machen können. Dem Personalrat sei nicht mitgeteilt worden, welche Erläuterungen und Erklärungen der Kläger getätigt habe, damit dieser sich selbst ein Bild von dem ganzen Geschehen mache. Außerdem habe die Personalratsvorsitzende Frau D die Stellungnahme alleine abgegeben.
Die Anhörung des Klägers habe wegen der kurzen Frist ebenfalls nicht ordnungsgemäß erfolgen können. Da der Kläger am 31. Juli, 01. August und am 02. August 2021 keinen Anwalt gefunden habe, der sich der Sache annehmen, und der deutschen Sprache nicht mächtig sei, habe ihn Frau G am 03. August 2021 zum Anhörungsgespräch begleitet – was als solches nicht streitig ist.
Der Kläger bestreitet die ihm gegenüber in dem Durchsuchungsbeschluss erhobenen Vorwürfe. Diesbezüglich wird auf das klägerische Vorbringen im Schriftsatz vom 22. Februar 2022, Seite 6 bis 18 (Bl. 1583-1595 der Akten) verwiesen. Darüber hinaus wiederholt der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag, er sei Opfer einer Intrige geworden und als Bauernopfer benutzt worden. Hintergrund sei, dass die stellvertretende Leiterin des Ordnungsamtes und Personalratsvorsitzende, Frau D es nicht verkraftet habe, dass der damalige Bürgermeister Herr B nicht sie, sondern Herrn A, zum kommissarischen Leiter des Ordnungsamtes gemacht habe. Sie habe Frau I, Herrn J und K beauftragt, bei den afghanischen Flüchtlingen Unterschriften gegen angebliche Missstände im Flüchtlingsheim zu sammeln. Das Beschwerdeschreiben vom 08. Februar 2021 hätten Frau I und Herr J mit Frau D verfasst. Herr K sei als angeblicher Dolmetscher hinzugezogen worden. Bei der Sammlung der Unterschriften habe Herr K den afghanischen Flüchtlingen das Märchen erzählt, dass man Unterschriften sammele, damit der Staat den Anwalt des Verstorbenen bezahle. Viele Flüchtlinge hätten nicht gewusst, was sie unterschrieben hätten. Viele Unterschriften seien auch nicht mit dem Text verbunden, sondern lose gesammelt. Somit könnten die angeblich unterzeichnenden Personen nie Kenntnis gehabt haben, was sie da unterschrieben hätten. Dies hätten die Flüchtlinge auch der ehrenamtlichen Betreuerin Frau L im Flüchtlingsheim erklärt. So gebe es die Person unter der Ziffer 11 der Unterschriftenliste z.B. gar nicht. Auch der Umstand, dass die Bewohner der Flüchtlingsunterkunft an einem Gespräch am 07. März 2021, zu dem der damalige Bürgermeister, Herr B, – unstreitig – eingeladen habe nicht teilgenommen hätten – was ebenfalls unstreitig ist –, lege nahe, dass es sich nur um haltlose Beschuldigungen handle.
Zur Ergänzung des Tatbestandes wird wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen auf das gesamte schriftsätzliche Parteivorbringen sowie auf die Sitzungsniederschriften.
Entscheidungsgründe
I.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach vom 14. Dezember 2021– Az. 3 Ca 255/21 – ist zulässig. Sie ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 c ArbGG statthaft und frist- und formgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.
1. Nach § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Erforderlich ist eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll (BAG 27. Januar 2021 – 10 AZR 512/18 – Rn. 15 m.w.N.). Die zivilprozessuale Regelung soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorbereitet wird. Deshalb hat der Berufungskläger die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und mit welchem Grund er das angefochtene Urteil für unrichtig hält (st. Rspr. des BAG, z.B. BAG 10. Dezember 2019 – 3 AZR 122/18 – Rn. 27, BAGE 169, 72; 14. März 2017 – 9 AZR 54/16 – Rn. 10; 11. Juni 2013 – 9 AZR 855/11 – Rn. 16; 18. Mai 2011 – 4 AZR 552/09 – Rn. 14; vgl. auch BAG 15. März 2011 – 9 AZR 813/09 – Rn. 11). Dabei dürfen im Hinblick auf die aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitende Rechtsschutzgarantie zwar keine unzumutbaren Anforderungen an den Inhalt von Berufungsbegründungen gestellt werden. Die Berufungsbegründung muss aber auf den Streitfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten rechtlicher oder tatsächlicher Art und aus welchen Gründen das angefochtene Urteil fehlerhaft sein soll (st. Rspr. des BAG, z.B. BAG 27. Januar 2021 – 10 AZR 512/18 – Rn. 15 m. w. N.; 14. März 2017 – 9 AZR 54/16 – Rn. 10; 18. Mai 2011 – 4 AZR 552/09 – Rn. 14; vgl. auch BAG 15. März 2011 – 9 AZR 813/09 – Rn. 11). Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder es zu wiederholen (st. Rspr. des BAG, z.B. BAG 27. Januar 2021 – 10 AZR 512/18 – Rn. 15; 10. Dezember 2019 – 3 AZR 122/18 – Rn. 27 m. w. N., BAGE 169, 72; 14. März 2017 – 9 AZR 54/16 – Rn. 10; 18. Mai 2011 – 4 AZR 552/09 – Rn. 14; 15. März 2011 – 9 AZR 813/09 – Rn. 11).
Rügt die Berufungsbegründung die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG), muss zur Entscheidungserheblichkeit des Verfahrensfehlers dargelegt werden, was bei Gewährung des rechtlichen Gehörs vorgetragen worden wäre und dass nicht auszuschließen ist, dass dieser Vortrag zu einer anderen Entscheidung geführt hätte (BGH 12. Februar 2020 – XII ZB 445/19 -, juris, Rn. 14; 28. Juli 2016 – III ZB 127/15 – NJW 2016, 2890 Rn. 11 m. w. N.). Für die Zulässigkeit der Berufungsrüge, dass nach Auffassung des Berufungsklägers schlüssiger und unter Beweis gestellter Sachvortrag rechtsfehlerhaft als unsubstantiiert oder unschlüssig übergangen wurde, genügt die Darstellung des vom Berufungsführer für ausreichend substantiiert bzw. schlüssig erachteten Vortrags. Ob dieses Vorbringen geeignet ist, die Rüge inhaltlich zu rechtfertigen und die Argumentation des Erstgerichts zu entkräften, ist eine Frage der Begründetheit der Berufung (vgl. BGH 08.06.2021 – VI ZB 22/20 -, juris, Rn. 10).
2. Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Berufung der Beklagten zulässig. Die Beklagte rügt, dass das Arbeitsgericht ihrer Auffassung nach gegen seine Hinweispflicht i. S. v. § 139 Abs. 2 ZPO verstoßen und sie damit in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG verletzt habe. Sie hat mit der Berufungsbegründung ergänzend zu den Vorwürfen im Durchsuchungsbeschluss und den sich dadurch aus ihrer Sicht ergebenden Verdachtsmomenten sowie dazu, dass und welche Zeugen sie angehört hat, die nach ihrem Vortrag die im Durchsuchungsbeschluss angelegten Vorwürfe gegen den Kläger bestätigen, dargelegt. Außerdem hat die Beklagte dargelegt, dass dieser Vortrag aus ihrer Sicht zu einer anderen Entscheidung geführt hätte. Dies reicht aus, um die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör in zulässiger Weise zu begründen. Die Berufungsbegründung setzt sich in hinreichender Weise mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung auseinander.
II.
Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg.
1. Zwar ist die Klage – mit Ausnahme des unter Ziffer 2 gestellten allgemeinen Feststellungsantrags – zulässig. Hierauf hat das Arbeitsgericht zu Recht hingewiesen (§ 69 Abs. 3 S. 2 ArbGG).
2. Die Klage ist aber – soweit sie zulässig ist – nicht begründet.
Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 05. August 2021 ist wirksam und hat das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten mit Ablauf des 09. August 2021, an dem das Kündigungsschreiben dem Kläger zuging, beendet.
a) Die Kündigung gilt nicht bereits gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2, § 7 KSchG als rechtswirksam, da der Kläger innerhalb der von § 4 Satz 1 KSchG vorgesehenen Klagefrist von 3 Wochen nach Zugang der Kündigung gerichtlich die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht hat. Der Kläger hat gegen die am 09. August 2021 zugegangene Kündigung mit bei dem Arbeitsgericht am 26. August 2021 eingegangenem und der Beklagten am 03. September 2021 zugestelltem Schriftsatz Klage erhoben. Die Zustellung erfolgte damit alsbald im Sinne der § 46 Abs. 2 ArbGG, §§ 495, 167 ZPO.
b) Der außerordentlichen Kündigung vom 05. August 2021 liegt ein wichtiger Grund in dem Verhalten des Klägers nach § 626 BGB zugrunde, da der Kläger im dringenden Verdacht steht, in erheblichem Umfang und schwerwiegend gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen zu haben.
(1) § 626 Abs. 1 BGB bestimmt, dass ein Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden kann, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu einer vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
Die Rechtsprechung konkretisiert die Frage des Vorliegens eines wichtigen Grundes durch eine abgestufte Prüfung in zwei systematisch selbständigen Abschnitten (BAG 17.05.1984, AP Nr. 14 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; BAG 14. 09.1994, AP Nr. 24 zu 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung). Es ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund abzugeben. Sodann wird in einem zweiten Schritt untersucht, ob bei Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles und der Interessenabwägung die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist.
(2) Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (st. Rspr., vgl. z.B. BAG 24.5.2012 – 2 AZR 206/11, NZA 2013,137 m. w. N.).
(a) Der Verdacht muss auf konkrete – vom Kündigenden darzulegende und gegebenenfalls zu beweisende – Tatsachen gestützt sein. Der Verdacht muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, dass eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus.
(b) Für die kündigungsrechtliche Beurteilung der Pflichtverletzung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist ihre strafrechtliche Bewertung nicht maßgebend. Entscheidend sind der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch (vgl. BAG 24.5.2012 – 2 AZR 206/11, NZA 2013,137). Im Strafverfahren gewonnene Erkenntnisse oder Handlungen der Strafverfolgungsbehörden können die Annahme, der Arbeitnehmer habe die Pflichtverletzung begangen, allenfalls verstärken (vgl. BAG 24.5.2012 – 2 AZR 206/11, NZA 2013,137, Rn. 25). Sie können im Übrigen bei der Frage Bedeutung gewinnen, zu welchem Zeitpunkt eine Verdachtskündigung ausgesprochen werden soll, und deshalb für die Einhaltung der Zweiwochenfrist von Bedeutung sein (vgl. BAG 27. 1. 2011 – 2 AZR 825/09, NZA 2011,798).
(c) Allein auf eine den dringenden Tatverdacht bejahende Entscheidung der Strafverfolgungsbehörden als solche kann die Verdachtskündigung deshalb nicht gestützt werden. Ebenso wie bei der Kündigung wegen einer aus Sicht des Arbeitgebers erwiesenen Tat, bei der eine strafgerichtliche Verurteilung für sich genommen nicht ausreicht, die Kündigung zu rechtfertigen, sind die Gerichte für Arbeitssachen auch bei der Verdachtskündigung gehalten, den Sachverhalt im Kündigungsschutzprozess im Rahmen des Parteivorbringens selbst aufzuklären und zu bewerten (vgl. BAG 24.5.2012 – 2 AZR 206/11, NZA 2013,137). Maßnahmen der Strafverfolgungsbehörden, selbst wenn sie von Gesetzes wegen einen dringenden Tatverdacht voraussetzen sollten, sind nicht geeignet, Tatsachenvortrag der Parteien des Zivilprozesses zu ersetzen.
(d) Der wegen eines dringenden Tatverdachts kündigende Arbeitgeber hat im Verfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen vielmehr bestimmte Tatsachen darzulegen, die unmittelbar als solche den Schluss zulassen, der Arbeitnehmer sei eines bestimmten, die Kündigung rechtfertigenden Verhaltens dringend verdächtig. Zu diesem Zweck ist es ihm zwar unbenommen, sich Ermittlungsergebnisse der Strafverfolgungsbehörden zu eigen zu machen und sie im Arbeitsgerichtsprozess – zumindest durch Bezugnahme – als eigene Behauptungen vorzutragen. Es genügt aber nicht, anstelle von unmittelbar verdachtsbegründenden Tatsachen lediglich den Umstand vorzutragen, auch die Strafverfolgungsbehörden gingen von einem Tatverdacht aus. Weder vermag sich der Prozessgegner darauf sachgerecht einzulassen noch vermögen auf dieser Grundlage die Gerichte für Arbeitssachen das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für die Wirksamkeit der ausgesprochenen (Verdachts-)Kündigung selbstständig zu beurteilen. Auch brächte sich der Arbeitgeber auf diese Weise selbst um die Möglichkeit, den Arbeitnehmer durch substantiierten Tatsachenvortrag gemäß § 138 Abs. 2 ZPO zur substantiierte Erwiderung zu veranlassen und gegebenenfalls aus den Regelungen in § 138 Abs. 3, Abs. 4 ZPO prozessualen Nutzen zu ziehen (BAG 25.10.2012 – 2 AZR 700/11, NZA 2013,371 Rn. 13 bis 16 m. w. N.).
(3) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte durch die Bezugnahme auf die sich nach dem Durchsuchungsbeschluss vom 19. Juli 2021 ergebenden Ermittlungsergebnisse der Staatsanwaltschaft Hanau hinreichende Tatsachen vorgetragen, die den Verdacht der dort aufgeführten Eigentums- und Vermögensdelikte, der Nötigung sowie von Korruptionsdelikten gegenüber Bewohnern der Flüchtlingsunterkunft der Beklagten, namentlich von den durch ihn zu betreuenden und zu unterstützenden Asylbewerbern Gelder unberechtigt vereinnahmt, Gegenstände entwendet sowie Asylbewerber genötigt und von diesen in unberechtigter Weise Vorteile genommen zu haben, begründen. Aufgrund der im Durchsuchungsbeschluss im Einzelnen aufgeführten Beschreibungen der Tathandlungen, hinsichtlich derer auch jeweils aufgeführt wird, ob sie dem Kläger allein, in Mittäterschaft mit seinem ehemaligen Kollegen A oder nur Herrn A zu Last gelegt werden, und die nicht nur den vorgeworfenen Tathergang schildern, sondern auch die jeweilig Betroffenen als Zeugen benennen, ist nicht nur der Verdacht strafbaren Verhaltens, sondern zugleich auch der Verdacht äußerst schwerwiegender und schuldhafter Vertragspflichtverletzungen begründet. Objektiv lagen in dem für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt der Kündigung am 09. August 2021 (vgl. hierzu auch BAG 14.09.1994 EzA § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 5) tatsächliche Anhaltspunkte vor, die objektiv den Verdacht begründen, der Kläger, dem ausweislich des Änderungsvertrags vom 05. Oktober 2016, § 2 (Bl. 9 d. A.) die Betreuung der Asylbewerber und die Tätigkeit des Hausmeisters übertragen waren, habe die unter seiner Obhut stehenden Bewohner der Flüchtlingsunterkunft in der xy-Str. z genötigt, für ihn an seinem Eigenheim Renovierungsarbeiten durchzuführen, Geldzahlungen zu leisten oder Tankgutscheine zu übergeben als Gegenleistung für Unterstützung, die der Kläger bei Behördengängen, behördlichem Schriftverkehr oder bei der Zuweisung von Einzelzimmern an Flüchtlinge erbrachte. Darüber hinaus besteht nach dem Durchsuchungsbeschluss der Verdacht, dass der Kläger gemeinschaftlich mit Herrn A den Zeugen M und eine weitere männliche Person aufgefordert hat, einen Bewohner der Unterkunft, der bei einem Ladendiebstahl gefasst worden war, in den Wald mitzunehmen und dort zu verprügeln. Außerdem ergibt sich der Verdacht, dass der Kläger ein Haushaltsgerät (Wasserkocher) aus der Unterkunft entwendet hat, um es für sich selbst zu verwenden, und in zwei Fällen von den Bewohnern Gelder für die Begleichung von Rechnungen entgegengenommen, diese jedoch nicht vereinbarungsgemäß weitergeleitet, sondern für sich selbst verwendet hat. Zudem ergeben sich nach dem Durchsuchungsbeschluss Anhaltspunkte für die Annahme, der Kläger habe in zwei Fällen die Personalien von Bewohnern genutzt, um für sich selbst Waren zu bestellen bzw. Verträge abzuschließen. Außerdem ergeben sich aufgrund der Darstellungen des Durchsuchungsbeschlusses Umstände, die die Annahme begründen, der Kläger habe Herrn N in der Unterkunft ein Zimmer gegeben und die Zimmermiete für sich selbst vereinnahmt. Außerdem wird der Verdacht begründet, der Kläger habe gegenüber der Beklagten den Eindruck erweckt, Herr N biete als Sportcoach ein offizielles Sportprogramm für die Bewohner an, und die hierfür von der Beklagten zur Verfügung gestellten Gelder für sich selbst vereinnahmt.
Die Beklagte musste nach den ausführlichen und konkreten Darstellungen des Durchsuchungsbeschlusses vom 19. Juli 2021 den dringenden Verdacht haben, der Kläger habe im Zusammenhang mit seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit strafbare Handlungen sowie schwere schuldhafte Pflichtverletzungen begangen. Diese Ergebnisse der Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Hanau hat sie sich auch durch Bezugnahme zu eigen gemacht.
(4) Die Beklagte hat auch alle ihr zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen. Angesichts der durch den Durchsuchungsbeschluss bereits im Einzelnen in Schriftform aufbereiteten Verdachtsmomente kam es dabei maßgeblich auf die Anhörung des Klägers und seine Stellungnahme zu den ihm gegenüber erhobenen Vorwürfen an. Die Anhörung des Klägers vor Ausspruch der fristlosen Kündigung war ausreichend. Das Ergebnis der Anhörung begründete für die Beklagte keinen Anlass zu weiteren Ermittlungen, da der Kläger sich durch die Stellungnahme am 3. August 2021 nicht entlastet hat.
(a) Die Anhörung des Arbeitnehmers hat im Zuge der gebotenen Aufklärung des zu erfolgen. Dabei kann nicht gefordert werden, dass sie stets erst nach Abschluss der sonstigen Aufklärungsbemühungen zu erfolgen hätte und auch nicht, dass sie den Anforderungen genügt, wie sie an die Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG gestellt werden. Allerdings reicht es nicht, dass der Arbeitnehmer lediglich mit einer völlig unsubstantiierten Wertung konfrontiert wird. Die Anhörung muss sich vielmehr auf einen Sachverhalt beziehen, der jedenfalls soweit konkretisiert ist, dass sich der Arbeitnehmer darauf substantiiert einlassen kann, zum anderen darf der Arbeitgeber grundsätzlich keine Erkenntnisse vorenthalten, die er im Anhörungszeitpunkt bereits gewonnen hat, weil andernfalls die Verteidigungsmöglichkeiten des Arbeitnehmers unzulässig beschnitten würden. Bestreitet der Arbeitnehmer, obgleich die bislang bekannten und ihm vorgehaltenen Tatsachen eine konkrete Einlassung ermöglichen würden, lediglich pauschal, so lässt dies regelmäßig den Schluss zu, der Arbeitnehmer sei an einer Mitwirkung an der Aufklärung des Verdachts nicht interessiert. Lässt sich demgegenüber der Arbeitnehmer zu den vorgehaltenen Verdachtsmomenten konkret ein, so dass der Verdacht zerstreut wird bzw. aus der Sicht des Arbeitgebers für eine Kündigung nicht mehr ausreicht, und führen erst die daraufhin durchgeführten weiteren Ermittlungen aus der Sicht des Arbeitgebers zu einer Widerlegung des Entlastungsvorbringens des Arbeitnehmers, so ist dieser vor Ausspruch der Verdachtskündigung erneut anzuhören (BAG 13.9.1995 – 2 AZR 587/94, NJW 1996,540 m. w. N.).
(b) Vorliegend ist der Kläger mit Schreiben vom 30. Juli 2021 (Bl. 69 der Akten) zu einem Anhörungstermin am 03. August 2021 eingeladen worden. Wortwörtlich heißt es in diesem Schreiben:
„Sehr geehrter Herr O,
wir bitten Sie um Stellungnahme zu den Vorwürfen aus dem Beschluss des Amtsgerichts Hanau vom 19.07.2021 (Anlage 1).
Aus all den in dem Beschluss genannten Straftaten beabsichtigen wir das Beschäftigungsverhältnis im Rahmen einer sogenannten außerordentlichen/ordentlichen Verdachtskündigung zu beenden.
Wir geben Ihnen hiermit die Möglichkeit zu dem in dem Beschluss genannten Vorwürfen zur Ausräumung der doch gravierenden Verdachtsmomente schriftlich Stellung zu nehmen.
Als Termin hierfür ist der 03.08.2021 vorgesehen.
Alternativ dazu bieten wir Ihnen an, im Rahmen einer mündlichen Anhörung, am Dienstag den 03.08.2021 um 9:00 Uhr im Rathaus, Sitzungssaal, die gegen Sie erhobenen Vorwürfe aus zu räumen.
Nach fruchtlosen Verstreichen dieser Frist, werden wir ohne weitere Ankündigung sämtliche notwendigen Schritte, nach allen rechtlichen Gesichtspunkten gegen Sie einleiten.
Mit freundlichen Grüßen
C P
1. Beigeordnete Beigeordnete“
(c) Aufgrund dieses Einladungsschreibens war dem Kläger hinreichend bekannt, aus welchem Grund die Beklagte ihn anhören wollte, und der Sachverhalt war durch die Bezugnahme auf den Beschluss des Amtsgerichts Hanau vom 19. Juli 2021, dessen Deckblatt dem Einladungsschreiben unstreitig auch in der Anlage beigefügt war, hinreichend konkretisiert. Hierbei ist unerheblich, wenn – wie der Kläger behauptet, die Beklagte jedoch bestreitet – dem Anhörungsschreiben nur das Deckblatt des Durchsuchungsbeschlusses beigefügt worden wäre. Diesen Vortrag des Klägers als wahr und zutreffend unterstellt, ändert das nichts an dem Umstand, dass diesem die ihm vorgeworfenen Tathandlungen bereits durch die Zustellung des Durchsuchungsbeschlusses an ihn selbst bekannt gewesen sind. Es ist nicht bestritten, dass dem Kläger der Durchsuchungsbeschluss bereits seit dem 28. Juli 2021 bekannt war, da an diesem Tag auch seine privaten Wohnräume durchsucht wurden. Eine nochmalige Beifügung des gesamten Durchsuchungsbeschlusses war damit zur Information des Klägers über die ihm gegenüber erhobenen Vorwürfe nicht mehr erforderlich.
(d) Die Anhörung ist auch deswegen nicht unwirksam, weil dem Kläger vom Zeitpunkt des Zugangs des Schreibens am 30. Juli 2021 (Freitag) bis zum Zeitpunkt der Anhörung am 03. August 2021 (Dienstag) nur insgesamt 3 volle Tage, von denen 2 auf ein Wochenende fielen, zur Verfügung standen. Der Kläger kannte die gegen ihn erhobenen Vorwürfe und Indiztatsachen spätestens seit Mittwoch, dem 28. Juli 2021. Es ist daher nicht erkennbar, weshalb er noch längere Zeit benötigt hätte, sich auf diese Vorwürfe einzulassen. Soweit die Beklagte im Berufungsrechtszug konkretisiert hat, dass die dem Kläger im Anhörungsgespräch begleitende Frau G darauf hingewiesen habe, dass keine Zeit bestanden habe, sich einen versierten Rechtsbeistand zu suchen bzw. der Kläger keinen solchen habe finden können, ist weder erkennbar, weshalb die Suche nach einem Rechtsanwalt binnen dreier Werktage nicht erfolgreich gestaltet werden konnte noch, dass der Kläger über die bloße Mitteilung hinaus tatsächlich die Hinzuziehung eines Anwalts zum Anhörungsgespräch beanspruchte. Soweit der Kläger darüber hinaus durch seine Beiständin erklären ließ, dass ihm der (damalige) Bürgermeister das Vertrauen ausgesprochen habe und die Beklagte aufgefordert habe, ihm entlastende Beweise zur Verfügung zu stellen, sich ansonsten in der Sache aber nicht geäußert habe, trägt dies nichts zur Aufklärung des Sachverhalts bei und die Beklagte durfte weiterhin davon ausgehen, dass der Verdacht gegen den Kläger begründet ist.
(e) Soweit der Kläger darüber hinaus vorträgt, er sei der deutschen Sprache nicht mächtig und deshalb habe ihn Frau G beim Anhörungsgespräch begleitet, führt auch dies nicht zur Unwirksamkeit der Anhörung. Zum einen gibt der Kläger selbst an, er habe sich zur Kompensation vermeintlich fehlender Sprachkenntnisse eine der deutschen Sprache in vollem Umfang mächtige Beiständin zur Seite geholt, zum anderen sind auch mangelnde Sprachkenntnisse des in der mündlichen Verhandlung anwesenden und Wortbeiträge ausführenden Klägers, die eine Einlassung nicht möglich gemacht hätten, für das Gericht nicht erkennbar.
(g) Soweit der Kläger die ihm vorgeworfenen Straftaten und Pflichtverletzungen in der Berufungsinstanz bestritten und zu ihnen vorgetragen hat, ist auch dieser Vortrag nicht geeignet, den gegen ihn erhobenen dringenden Verdacht zu entkräften.
(aa) Zwar können grundsätzlich den Verdacht verstärkende oder entkräftende Tatsachen bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz vorgetragen werden und müssen dann grundsätzlich auch berücksichtigt werden, sofern diese Tatsachen, wenn auch unerkannt, bereits vor Zugang der Kündigung vorgelegen haben. Dies ergibt sich schon daraus, dass Kündigungsgrund bei der Verdachtskündigung nicht der subjektive Vertrauensverlust des konkreten Arbeitgebers im Kündigungszeitpunkt, sondern vielmehr die verdachtsbedingte Beeinträchtigung der Vertrauenswürdigkeit des Arbeitnehmers ist, wobei sich der Verdacht aus objektiven, im Zeitpunkt der Kündigung vorliegen (Indiz-)Tatsachen ergeben muss (vgl. BAG 24.5.2012 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 11; vgl. KR-Fischermeier § 626 BGB Rz. 246 m. w. N.).
(bb) Der Vortrag des Klägers ist jedoch nicht geeignet, den gegen ihn bestehenden Verdacht zu entkräften. Auch nach dem Maßstab eines verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgebers, der sämtliche Fakten bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Tatsachengerichts kennt (vgl. BAG 14.9.1994 – 2 AZR 164/94, NJW 1995, 1110), ist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar. Der Kläger hat es trotz der konkreten Darlegungen der Beklagten in der Berufungsinstanz, die unter Bezug auf die Zeugenaussagen der Bewohner sowie der Vorlage der Protokolle der Zeugeneinvernahmen im Ermittlungsverfahrens erfolgte, und trotz einer konkreten Auflage des Gerichts im Termin vom 10. Januar 2023 nicht vermocht, substantiiert Anhaltspunkte vorzutragen, die ihn von den vorgetragenen konkreten und dringenden Verdachtsmomenten entlasten.
(cc) Der Kläger beschränkt seine Darlegungen im Wesentlichen darauf, die Vorwürfe in Gänze abzustreiten, die polizeilichen Aussagen der (ehemaligen) Bewohner der Unterkunft in das „Reich der Märchen“ zu erheben oder aber Erklärungsmuster für die Aussagen gegen ihn (Rauschgiftkonsum der Bewohner, psychische Erkrankungen, Bauernopfer der Personalratsvorsitzenden) auszudeuten. Angesichts der umfangreichen und detaillierten Aussagen der polizeilich und unter Heranziehung von Dolmetschern vernommenen Bewohner der Flüchtlingsunterkunft ist ein derartiger Pauschalvortrag jedoch nicht ausreichend.
Dabei hat die Kammer einbezogen, dass nicht abschließend geklärt ist, ob die den Verdacht begründenden Tatsachen tatsächlich vorliegen oder nicht. Um jedoch weitere Aufklärung zu betreiben, ist aber ein gewisses Maß an Substantiierung und ein Eingehen und Erklären auf die von der Gegenseite vorgebrachten Tatsachen erforderlich (§ 138 Abs. 2 ZPO), wobei schlichtes Bestreiten nur bei allgemeinen Behauptungen des Gegners genügt. Nach § 138 Abs. 2 ZPO hat sich jede Partei über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Eine allgemeine Auskunftspflicht auch über die gegnerischen Behauptungen hinaus kennt das materielle Recht nicht, und es ist nicht Sache des Prozessrechts, sie einzuführen. Keine Partei ist gehalten, dem Gegner für seinen Prozesssieg das Material zu verschaffen, über das er nicht schon von sich aus verfügt (BGH 11.06.1990 – II ZR 159/89, NJW 1990, 3151). Daher genügt einfaches Bestreiten eines nur pauschalen Vorbringens der beweisbelasteten Partei. Dagegen obliegt es dem Gegner, zu den einzelnen Behauptungen gezielt Stellung zu nehmen, soweit sich der Beweisbelastete substantiiert geäußert hat; pauschales Bestreiten genügt dann nicht, sondern hat die Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO zur Folge. Ist substantiiertes Bestreiten erforderlich, muss der Gegner eine Gegendarstellung des Sachverhalts geben, soweit er dazu in der Lage ist (vgl. BAG 20.11.2003 – 8 AZR 580/02, NJW 2004, 2848).
(dd) Vorliegend hat die Beklagte mit der Berufungsbegründung im Einzelnen zu den gegen den Kläger im Durchsuchungsbeschluss erhobenen Vorwürfen ausgeführt und diese Ausführungen durch die Bezugnahme auf die mittlerweile eingesehenen polizeilichen Vernehmungsprotokolle mit Schriftsatz vom 27. Dezember 2022 ergänzt und konkretisiert. Hieraus ergibt sich zwar für den im Durchsuchungsbeschluss hinsichtlich eines Falles der Nötigung (III. Fall 2) sowie eines Vermögensdelikts (II. Fall 2) und eines Korruptionsdelikts (IV. Fall 1), die dem Kläger vorgeworfen werden, dass der hierfür benannte Zeuge H bei seiner nochmaligen polizeilichen Vernehmung am 04. April 2022 seine frühere Aussage, die zum Verdacht gegen den Kläger geführt hat, dahingehend geändert hat, dass er nunmehr angibt, die Polizei in seiner Vernehmung am 28. Juni 2021 angelogen zu haben. Selbst dann, wenn man diesen Widerruf als wahr und zutreffend zugunsten des Klägers unterstellt, ist dieser nicht geeignet, den gesamten gegenüber dem Kläger erhobenen Verdacht auszuräumen. Denn dieser gründet sich auf eine Vielzahl von Aussagen verschiedener Zeugen.
(ee) So hat der mittlerweile verstorbene Zeuge Q in seiner polizeilichen Vernehmung vom 28. Juni 2021 auf die Frage, ob er den Kläger kenne und wie sein Verhältnis zu ihm sei, ausgeführt:
„Ja ihn kenne ich auch. Ich respektiere ihn und er respektiert mich. Wir reden alle respektvoll miteinander. Ich habe mal eine Zigarette geraucht in der Unterkunft und musste keine Strafe zahlen, weil die beiden mich respektieren. Andere mussten eine Strafe von 35 € bezahlen.
Ich war in einem Krankenhaus in Aachen für ca. 6 Monate. Es kam dann eine Rechnung von der AOK glaube ich über 280 €. Ich bin zu O gegangen und habe ihm gesagt ich habe kein Geld, ich kann das nicht bezahlen. Ich sagte: Ich kann das nicht bezahlen ich habe nur 100 €. Dieser sagte zu mir, ich solle ihm 100 € geben und er bezahlt alles für mich. Später kam er noch mal zu mir und sagte er brauche noch mal 100 € von mir weil er alles bezahlt habe. Ich habe ihm dann noch mal 100 € gegeben.
Danach habe ich wieder einen Brief bekommen. In dem stand das ich immer noch bezahlen müsse aber noch mit einer Strafe, weil es nicht bezahlt wurde.
Ich habe O darauf angesprochen er hat gesagt, er hätte alles bezahlt und er sagte wir gehen zusammen zu AOK und klären das. Wir sind aber nie hingegangen.
Ich bin mit R zur Sparkasse gegangen und habe dann darüber den eigentlichen Betrag bezahlt. O hat das Geld einfach für sich genommen. Ich habe davon nichts mehr gehört.“
Der Kläger lässt sich hierauf mit Schriftsatz vom 22. Februar 2023, Seite 8 (Bl. 1585 d. A.) wie folgt ein:
„Der Kläger hat nie dem verstorbenen Q erklärt, dass der Kläger die Schulden des Q bei der AOK begleichen wird. Der Kläger hat auch nie 200 € vom Q erhalten. Herr Q hat psychologische Probleme, warum er sich auch selber umgebracht hat. Herr Q wurde von der Intrigegruppe benutzt um den Kläger zu schädigen. Es ist auch nicht logisch, warum an einer Person 200 € geben soll, der noch nicht mal die erste Rate an die AOK überwiesen hat.“
Diese unsubstantiierten Einlassungen des Klägers sind nicht geeignet, den konkreten Parteivortrag der Beklagten gezielt zu entkräften. Dem Verdacht, der durch die Aussage des Zeugen Q erweckt wird, während zumindest konkrete Angaben, etwa über das Verhältnis des Klägers zum Zeugen Q, aber auch zum Krankenhausaufenthalt des Zeugen, der Kenntnis des Klägers darüber und zu den Gesprächen des Klägers mit dem Zeugen über die Problematik der Bezahlung der Rechnung an die AOK vonnöten gewesen. Über all dieses hat sich der Kläger jedoch nicht erklärt; vielmehr hat er zwar wortreich, aber ohne konkreten Inhalt, die Angaben des Zeugen bestritten.
Ebenfalls wesentlich zu unsubstantiiert und damit nicht geeignet, den durch die Aussage gegen ihn erweckten Verdacht zu entkräften, ist die Einlassung des Klägers soweit es II. Fall 6 des Durchsuchungsbeschluss betrifft. Insoweit hat der Zeuge N in seiner polizeilichen Einvernahme vor der Polizei Bremen am 21. Dezember 2021 (Bl. 1494-1497 der Akten) erklärt, er sei ab Juni 2020 6 Monate in der ab-Straße c, in dem Eigenheim des Klägers, gemeldet gewesen. Er habe dort eigentlich hinziehen wollen, das Haus sei jedoch noch nicht fertig gewesen, weshalb er weiterhin in der Zeit vom Juni 2020 bis Januar 2021 in der Schulstraße 6 in der Flüchtlingsunterkunft gewohnt habe. Er habe dann nur 50,00 Euro im Monat bezahlt. Der Kläger und Herr A hätten gesagt, er könne einfach weiter in der xy-Straße z wohnen, bis die andere Wohnung fertig sei. Der Zeuge N hat erklärt, er sei von 2019 bis 2020 als Sportcoach tätig gewesen. Seine Aufgabe habe darin bestanden, alle 2 oder 3 Wochen, insgesamt etwa 15 mal an einem Tag in der Woche, die Tür von einem kleinen Spielplatz aufzumachen, damit Fußball gespielt werden könne. Hierfür habe er eine Aufwandsentschädigung von anfänglich 1.400,00 Euro und dann später monatlich 200,00 Euro bekommen, die er in bar an den Kläger gegeben habe.
Hierauf hat sich der Kläger mit Schriftsatz vom 22. Februar 2023, Seite 9 (Bl. 1586 der Akten) unter Berufung auf das Zeugnis von Herrn S wie folgt eingelassen:
„Der N und der Zeuge S haben zusammen von Januar 2020 bis Dezember 2020 den offiziellen Sportprogram der Beklagten in der Schulstraße durchgeführt. Wenn dies nicht der Fall gewesen wäre, warum hat die Beklagte über ein Jahr 200 € an N gezahlt. Der N hat auch nie 200 € an den Kläger gezahlt.“
Auch diese Erklärung ist nicht geeignet, den durch die Aussage des Zeugen N erweckten Verdacht, der Kläger habe monatlich 200 € aus der vorgeblichen Tätigkeit des Zeugen als Sportcoach der Gemeinde für sich selbst einvernahmt, zu entkräften. Es ist weder klar, ob der Kläger davon ausgehen durfte, dass Herr N tatsächlich Tätigkeiten als Sportcoach ausübte, die einen Zahlungs- bzw. Entschädigungsanspruch in Höhe von 200,00 Euro monatlich begründen konnten, noch wie er sich im Einzelnen zu den sich aufgrund der Zeugenaussage ergebenden Vorwürfen verhält.
Wesentlich zu unsubstantiiert ist auch die Einlassung des Klägers hinsichtlich des Vorwurfs der Korruption, IV. Fall 10. Insoweit schildert der Zeuge T im Rahmen der polizeilichen Einvernahme am 28. Juni 2021 (Bl. 1362 R bis 1366 d. A.), dass er dem Kläger drei Gutscheine der Aral Tankstelle im Wert von 25 Euro gegeben habe, damit dieser ihm helfe, eine Wohnung zu bekommen. In diesem Zusammenhang hat der Zeuge angegeben, er habe noch zwei der drei Kassenbelege über die Tankgutscheine. Diese Belege finden sich im Anhang an eine Mail von Frau I vom 17. März 2021 (Bl. 1388 und 1389 d. A.), der gegenüber Herr T gleichlautend den Vorwurf gegenüber dem Kläger äußerte und der er die Belege übergab. Der Zeuge erklärte, er habe weder Führerschein noch Auto.
Diesbezüglich äußerte sich der Kläger mit Schriftsatz vom 22. Februar 2023, Seite 13 (Bl. 1590 d. A.) wie folgt:
„Der Zeuge T hat sich nie den Kläger gewandt um Hilfe bei der Wohnungssuche zu bekommen. Der Kläger hat auch nie ein Gespräch mit dem T durchgeführt, wo der Kläger den T aufgefordert hat drei Tankgutscheine für 25 Euro zu bringen, damit der Kläger den T angeblich bei der Wohnungssuche hilft. Die Aussage des T ist gelogen.“
Angesichts der detaillierten Angaben des Zeugen T sowie der vorgelegten Kassenbelege über die Auszahlung, die auch den Ort, das Datum (04. Juni 2020 und die Uhrzeit des Kaufs der Tankgutscheine – 15:37:13 Uhr und 15:38:04 Uhr) konkretisieren, ist das einfache Bestreiten des Klägers nicht ausreichend, um den so gegen ihn begründeten Verdacht der Korruption auszuräumen.
(ff) Insgesamt sind bereits diese exemplarisch aufgeführten Umstände, die die Beklagte unter Bezugnahme auf die polizeilichen Vernehmungsprotokolle zum Gegenstand ihres Parteivortrags gemacht hat, jeder für sich geeignet, den Verdacht schwerwiegender Pflichtverletzungen und Straftaten, namentlich der Korruption und der Begehung von Eigentums- und Vermögensdelikten zu Lasten der Bewohner der Flüchtlingsunterkunft in der Schulstraße 6, zu begründen. Diesen Verdacht hat der Kläger auch nicht durch substantiierten Sachvortrag entkräftet, weshalb der Vortrag der Beklagten insoweit als zugestanden i. S. v. § 138 Abs. 3 ZPO gilt.
(5) In Ansehung dieses Sachverhalts ergibt eine Gesamtwürdigung aller Umstände und die Abwägung der Interessen beider Vertragspartner, dass die außerordentliche Kündigung verhältnismäßig ist. Angesichts der Schwere der Pflichtverletzung, derer der Kläger verdächtig ist, und des damit verbundenen Vertrauensverlustes überwiegt das Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Klägers an der Fortsetzung, und sei es auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist.
(a) Einer vorherigen Abmahnung des Klägers bedurfte es zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit nicht. Angesichts der Schwere der Pflichtverletzungen, deren sich der Kläger verdächtig gemacht hat, war deren – auch nur erstmalige – Hinnahme durch die Beklagte offensichtlich ausgeschlossen (vgl. BAG 27.01.2022 – 2 AZR 825/09 m. w. N.).
(b) Im Rahmen der Interessenabwägung kann zu Gunsten des Klägers berücksichtigt werden, dass dieser Unterhaltspflichten gegenüber 2 Kindern hat und verheiratet ist. Er war im Zeitpunkt der Kündigung seit 4 Jahren und 9 Monaten bei der Beklagten beschäftigt.
Zulasten des Klägers muss hingegen berücksichtigt werden, dass er sich äußerst schwerwiegender und schuldhafter Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit seinem öffentlichen Arbeitsverhältnis und gegenüber Schutzbefohlenen in einer Vielzahl von Fällen (der Durchsuchungsbeschluss weist – ohne Einbeziehung der auf die Angaben des Zeugen H, der seine Aussage später widerrufen hat, gestützten Fälle – 19 Fälle auf) verdächtig gemacht hat und sich dieser Verdacht im Verlaufe des Verfahrens aufgrund der Angaben, die die Bewohner der Flüchtlingsunterkunft im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsverfahrens machten, noch verstärkt hat. Ein derartiger Verdacht duldet keinen Aufschub, denn es handelt sich um den Vorwurf schwerwiegender Verstöße im Umgang mit schutzbefohlenen Asylsuchenden, die ihre Heimatländer unter anderem wegen Korruption und Unterdrückung verlassen haben und gewiss sein müssen, dass ihnen im Gastland vergleichbares nicht widerfährt.
c) Die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB wurde gewahrt. Gemäß § 626 Abs. 2 BGB muss die Kündigung innerhalb von 2 Wochen erfolgen, nachdem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Diese Frist ist hier mit Ausspruch der Kündigung am 09. August 2021 gewahrt worden, denn der zur Kündigung berechtigte Gemeindevorstand wurde am 28. Juli 2021 über den Vorfall informiert.
d) Vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung ist auch der Personalrat ordnungsgemäß im Sinne des § 78 Abs. 2 HPVG a. F. in der zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Kündigung geltenden Fassung beteiligt worden.
(1) Gemäß § 78 Abs. 2 S. 1 HPVG 1988 ist vor außerordentlichen Kündigungen der Personalrat anzuhören. Die Dienststellenleitung hat die beabsichtigte Maßnahme zu begründen (§ 78 Abs. 2 S. 2 HPVG 1988). Dem Grundsatz nach ist das Anhörungsverfahren vor dem Personalrat wie das Anhörungsverfahren beim Betriebsrat nach § 102 BetrVG ausgestaltet (s. KR-Rinck §§ 72, 79, 108 Abs. 2 BPersVG Rn. 67, 90). Anders als in § 102 Abs. 2 S. 3 BetrVG hat der Personalrat jedoch Bedenken gegen eine außerordentliche Kündigung nicht innerhalb von drei Tagen, sondern innerhalb von drei Arbeitstagen mitzuteilen (§ 78 Abs. 2 S. 3 HPVG 1988).
(2) Der notwendige Inhalt der Unterrichtung richtet sich nach Sinn und Zweck der Anhörung. Dieser besteht darin, den Personalrat in die Lage zu versetzen, sachgerecht, das heißt gegebenenfalls zugunsten des Arbeitnehmers, auf den Kündigungsentschluss des Dienstherrn einzuwirken. Der Personalrat soll die Stichhaltigkeit und Gewichtigkeit der Kündigungsgründe überprüfen und sich über sie eine eigene Meinung bilden können. Die Anhörung soll dem Personalrat nicht die selbständige – objektive – Überprüfung der rechtlichen Wirksamkeit der beabsichtigten Kündigung, sondern gegebenenfalls eine Einflussnahme auf die Willensbildung des Dienstherrn ermöglichen (vgl. BAG 22.9.2016 – 2 AZR 700/15 m. w. N.).
(3) Der Inhalt der Unterrichtung ist deshalb grundsätzlich subjektiv determiniert. Der Dienstherr muss dem Personalrat die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben. Dem kommt der Dienstherr dann nicht nach, wenn er dem Personalrat einen schon aus seiner eigenen Sicht unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt unterbreitet. Schildert er dem Personalrat bewusst einen solchen irreführenden Kündigungssachverhalt, der sich bei der Würdigung durch den Betriebsrat zum Nachteil des Arbeitnehmers auswirken kann, ist die Anhörung unzureichend und die Kündigung unwirksam (vgl. BAG 22.9.2016 – 2 AZR 700/15, juris m. w. N.).
(4) Der Dienstherr muss dem Personalrat die maßgebenden Gründe substantiiert mitteilen. Ausnahmsweise entfällt eine Verpflichtung des Dienstherrn zu einer genauen und umfassenden Kündigungsgründe aber dann, wenn der Dienstherr den Personalrat bereits vor Beginn des Anhörungsverfahrens aufgrund bestimmter Umstände (z.B. Fehlverhalten des Arbeitnehmers, Anhörungsverfahren zu Kündigung eines Arbeitskollegen) über die (späteren) Kündigungsgründe umfassend unterrichtet hatte oder dem Personalrat der maßgebende Kündigungssachverhalt auf andere Weise bereits bekannt geworden ist und der Dienstherr davon als sicher ausgehen kann. Es kommt insoweit auf den Kenntnisstand des Personalrats bei Einleitung des Anhörungsverfahrens an in diesen Fällen genügt der Dienstherr seiner Verpflichtung zur Mitteilung der Kündigungsgründe, wenn er im Anhörungsverfahren pauschal auf die bereits mitgeteilten oder dem Personalrat bekannt Kündigungsgründe verweist oder der Personalrat nach den Umständen des Einzelfalls davon ausgehen muss, dass der Dienstherr die Kündigung auf die bereits mitgeteilten oder ihm bekannten Kündigungsgründe stützt (vgl. BAG 20.3.1986 – 2 AZR 294/85, juris).
(5) Soweit es um den Kenntnisstand des Personalrats geht, muss sich dieser nur die Kenntnis derjenigen Personalratsmitglieder, die ihn vertreten (Personalratsvorsitzender oder im Hinderungsfall sein Stellvertreter) oder zur Entgegennahme von Erklärungen ausdrücklich ermächtigt sind, als eigenes Wissen zurechnen lassen (vgl. BAG 23.10.2008 – 2 AZR 163/07, juris).
(6) Der Dienstherr muss im Kündigungsschutzprozess, gegebenenfalls nach einem Hinweis des Gerichts gemäß § 139 ZPO, die Tatsachen vortragen, aus denen auf eine ordnungsgemäße Anhörung des Personalrats geschlossen werden kann. Hat der Dienstherr eine ordnungsgemäße Anhörung des Personalrats im Detail schlüssig dargelegt, muss der Arbeitnehmer deutlich machen, welche der Angaben aus welchem Grund weiterhin bestreiten will. Soweit es um Tatsachen außerhalb seiner eigenen Wahrnehmung geht, kann er sich dabei gemäß § 138 Abs. 4 ZPO auf Nichtwissen berufen. Ein pauschales Bestreiten des Arbeitnehmers ohne jede Begründung genügt dagegen nicht (vgl. BAG 16.3.2000 – 2 AZR 75/99, juris).
(7) Gemessen an diesen Grundsätzen hat die Beklagte den bei ihr bestehenden Personalrat vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angehört.
(a) Die Beklagte hörte den Personalrat mit zwei separaten Schreiben vom 03. August 2021 (Bl. 71 und 72 d. A.) zur außerordentlichen Verdachtskündigung sowie zur fristgerechten ordentlichen Verdachtskündigung an. Neben näheren Informationen zu der Person des Klägers und zu Art und Zeitpunkt der Kündigung enthalten die Schreiben jeweils den Hinweis, dass dem Kläger arbeitsvertragswidriges Verhalten vorgeworfen wird, sowie die Feststellung, dass gegen den Kläger von der Staatsanwaltschaft Hanau ein Ermittlungsverfahren eingeleitet wurde. In den Anhörungsschreiben nimmt die Beklagte auf den Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts Hanau, der den Anhörungsschreiben beigefügt war, Bezug und macht den Durchsuchungsbeschluss vollinhaltlich zum Gegenstand ihrer Sachverhaltsschilderung. Außerdem teilt sie mit, dass dem Kläger die Möglichkeit gegeben wurde, sowohl schriftlich wie auch mündlich im Rahmen eines Anhörungstermins die gegen ihn erhobenen Vorwürfe zu entkräften, die von ihm gemachten Erläuterungen und Erklärungen die Vorwürfe jedoch nicht hätten entkräften können.
Bereits durch diese Mitteilungen im schriftlichen Anhörungsschreiben hat die Beklagte gegenüber dem Personalrat die aus ihrer Sicht maßgeblichen Gründe für die Kündigung, nämlich die dem Kläger im Rahmen des Durchsuchungsbeschlusses unterbreiteten, den Verdacht begründenden Vorwürfe und den Umstand, dass dieser die Vorwürfe nicht entkräften konnte, erklärt. Durch die Bezugnahme und die ausdrückliche Erklärung, dass der Durchsuchungsbeschluss „vollinhaltlich auch zum Gegenstand der Sachverhaltsschilderung an dieser Stelle“ gemacht werde, lassen die sich aus Sicht der Beklagten bestehenden Verdachtsmomente gegenüber dem Kläger auch eindeutig ersehen; insoweit wird auf die obigen Ausführungen bezüglich der Ausführlichkeit und Konkretheit der Sachverhaltsdarstellungen nach dem Inhalt des Durchsuchungsbeschlusses und des sich hieraus ergebenden Verdachts arbeitsvertraglicher Pflichtverletzungen verwiesen.
(b) Darüber hinaus ist auch der zeitliche Ablauf der Personalratsanhörung, wie ihn die Beklagte schildert, nicht zu beanstanden. Der Personalrat wurde ordnungsgemäß über die Kündigungsgründe informiert.
Soweit die Beklagte vorgetragen hat, der Personalrat sei bereits seit dem 28. Juli 2021 umfassend in den Prozess eingebunden und stets informiert gewesen, insbesondere habe die Vorsitzende Frau D die Durchsuchung im Rathaus begleitet, dürfte das Bestreiten des Klägers bereits unerheblich sein, denn er bezweifelt in erster Linie den Anlass der Hinzuziehung des Personalrats („Und als Personalrat wird man nie zu einer Durchsuchung beigezogen, außer man ist Teil des Plans der Frau D und will die Frau D unterstützen.“ Seite 5 des Schriftsatzes des Klägers vom 21. April 2023, Bl. 1673 d. A.) und vermutet sich als Teil einer Intrige, bei der er das Bauernopfer sei. Ein derartiges, letztendlich pauschales Bestreiten ist jedoch nicht geeignet, dem präzisen Sachvortrag der Beklagten in geeigneter Weise entgegenzutreten (§ 138 Abs. 2 ZPO).
(c) Selbst dann, wenn man davon ausginge, dass das Bestreiten des Klägers insoweit erheblich wäre, würde dies jedoch nicht zu der Annahme führen, dass der Personalrat nicht ordnungsgemäß informiert worden wäre. Die Beklagte hat außerdem vorgetragen, dass der Personalrat in Kenntnis des anstehenden Personalgesprächs am 03. August 2021 vorsorglich um 14.30 Uhr eine Personalratssitzung anberaumt habe. Zuvor seien der Personalratsvorsitzenden Frau D und ihrem Stellvertreter Herrn F um 13:59 Uhr die zwei Anhörungsschreiben zur Kündigung des Klägers nebst Kopie des Durchsuchungsbeschlusses persönlich durch den Ersten Beigeordneten Herrn C, der den urlaubsbedingt abwesenden Bürgermeister vertrat, übergeben worden. Bei der Übergabe habe Herr C ausführlich das am Morgen stattgefundene Personalgespräch erläutert und mitgeteilt, dass der Kläger in Anwesenheit von Frau G am Gespräch teilgenommen habe und dass diese erklärt habe, die Anhörungsfrist sei zu kurz gewesen, der Kläger wisse nicht genau, wozu er sich äußern solle, da der Bürgermeister ihm das Vertrauen ausgesprochen habe und dass er sich zu den konkreten Vorwürfen nicht äußern könne und wolle, da ihm Unterlagen fehlten.
Demgegenüber trägt der Kläger vor, es sei unüblich, dass ein Personalrat im Vorfeld über einen Anhörungstermin informiert werde. Wörtlich ist im Schriftsatz des Klägers vom 21. April 2023, Seite 17 und 18 (Bl. 1685 und 1686 der Akten) insoweit ausgeführt:
„Es ist unüblich, dass ein Personalrat im Vorfeld über ein Anhörungstermin informiert wird und der Personalrat daraufhin angeblich vorsorglich um 14.30 eine Personalratssitzung anberaumt. Woher wusste die Frau D, das am Schluss des Anhörungstermin mit dem Kläger über eine außerordentliche und ordentliche Kündigung angehört wird. Es könnte doch auch sein, dass die Beklagte von einer Kündigung absieht. Und vorher wusste der Personalrat, dass bis 14.30 die Anhörung mit dem Kläger beendet sein wird. Dieser Vortrag verdeutlicht eindeutig, dass die Beklagte und die Frau D im Vorfeld über alles abgesprochen haben und der gesamte Anhörungsprozess mit dem Kläger und dem Personalrat nur per Forma durchgeführt wurde. Der Personalrat hatte keine Eile gehabt, noch am 3. August eine Personalratssitzung zu berufen. Das Gesetz hat dem Personalrat drei Tage Zeit gegeben um über die außerordentliche Anhörung zu beraten und eine Entscheidung zu treffen. Deshalb hat der C auch nicht mit der D ausführlich über den Inhalt des Anhörungstermins mit dem Kläger gesprochen und auch nicht die Ausführungen der Frau G erläutert. Die Beklagte hätte den Inhalt des Anhörungstermin mit dem Kläger in das Anhörungsschreiben an den Personalrat einbeziehen müssen. Damit auch die anderen Mitglieder des Personalrats direkt von der Beklagten mit dem Anhörungsschreiben über das Gespräch mit dem Kläger informiert werden.
Es wird bestritten, dass der Personalrat von angeblich 14.30 bis zum 15.27 getagt hat. Die Entscheidung des Personalrats basiert nur auf die Entscheidung der Frau D und dies war der Beklagten bekannt.“
(d) Soweit der Kläger mit seinem Vortrag in Zweifel zieht, dass der Personalrat am 03. August 2021 den beabsichtigten Kündigungen zustimmte, wird dies bereits durch die schriftlichen Zustimmungserklärungen (Bl. 86 und 87 d. A.) widerlegt. Tatsächliche, konkrete Anhaltspunkte dafür, dass „die Beklagte“ und Frau D alles abgesprochen hätten und der Personalrat in Gänze nicht in diese Entscheidungsfindung einbezogen worden ist, bietet der klägerische Vortrag nicht. Es handelt sich vielmehr um pauschales, nicht durch verifizierbare Tatsachen gestütztes Vorbringen. Soweit die Beklagte vorgetragen hat, die Beklagte in Gestalt des Ersten Beigeordneten habe die Anhörungsschreiben an die Personalratsvorsitzende und deren Stellvertreter übergeben und dabei auch nähere mündliche Erläuterungen über die zuvor stattgefundene Anhörung gemacht, hindert dies nicht die Annahme einer ordnungsgemäßen Unterrichtung des Personalrats. Denn für die Mitteilung der Kündigungsabsicht und der Kündigungsgründe an den Personalrat gibt es keine Formvorschriften. Die Mitteilung kann also schriftlich oder mündlich erfolgen. Empfangsberechtigt hinsichtlich der Mitteilung ist grundsätzlich der Personalratsvorsitzende oder – im Falle seiner Verhinderung – die stellvertretende Personalratsvorsitzende. Soweit der Kläger pauschal Mängel im Willensbildungsprozess des Personalrats behauptet, würden diese – selbst, wenn sie bestätigt und dem Dienstherrn bekannt gewesen wären – die Ordnungsgemäßheit des Anhörungsverfahrens nicht berühren, weil der Dienstherr keine wirksame rechtliche Einflussmöglichkeit auf die Beschlussfassung des Personalrats hat (vgl. BAG 22.11.2012 – 2 AZR 732/11, juris). Etwas Anderes würde nur dann gelten, wenn der Personalratsvorsitzende, dem der Dienstherr die Kündigungsabsicht mündlich mitteilt, der Kündigung sofort zustimmt, weil dann für den Dienstherrn klar erkennbar ist, dass es sich nicht um die Stellungnahme des Gremiums handeln kann (vgl. BAG 28.03.1974 – 2 AZR 472/73, juris). Für diese Annahme bestehen vorliegend jedoch auch nach dem Vortrag des Klägers keine Anhaltspunkte.
III.
Der Kläger hat als Unterliegender nach § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
IV.
Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorlagen.
