Rechtsschutz bei der Bestenauslese: Dokumentationsfehler stoppen die Besetzung

Bewerberanspruch auf ermessensfehlerfreie/beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über Bewerbung

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 31.01.2023 – 11 Ga 104/22 – teilweise abgeändert und an Stelle seiner Nrn 1. und 2. gefasst wie folgt: 1. Der Verfügungsbeklagten zu 1) wird untersagt, die Stellen als „Z.“ bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu besetzen. 2. Im Übrigen wird der Antrag abgewiesen. 3. Von den Gerichtskosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Verfügungsbeklagte zu 1) und der Verfügungskläger je die Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten der Verfügungsbeklagten zu 2) trägt der Verfügungskläger, die außergerichtlichen Kosten des Verfügungsklägers trägt die Verfügungsbeklagte zu 1) zur Hälfte. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst. II. Von den Gerichtskosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen die Verfügungsbeklagte zu 1) und der Verfügungskläger je die Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten der Verfügungsbeklagten zu 2) trägt der Verfügungskläger, die außergerichtlichen Kosten des Verfügungsklägers trägt die Verfügungsbeklagte zu 1) zur Hälfte. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten zweiter Instanz selbst.

Tatbestand

Von der Darstellung des Tatbestandes wird nach § 69 Abs. 4 Satz 2, Halbs. 2 ArbGG , § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe

I.

Dem Berufungsgericht fiel nur die gegen die Verfügungsbeklagte zu 1. gerichtete Berufung zur Entscheidung an; denn im Übrigen hat der Verfügungskläger sein Rechtsmittel im Termin zurückgenommen.

II.

Das verbliebene Rechtsmittel des Verfügungsklägers hat Erfolg. Es ist nicht nur gemäß § 64 Abs. 1 , Abs. 2 lit. b) ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, sondern auch begründet; entgegen der Auffassung des Erstgerichts ist der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz zulässig und begründet.

1.

Bedenken gegen die Zulässigkeit des Antrags sind weder geltend gemacht noch ersichtlich.

2.

Der Antrag ist begründet. Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund, die nach §§ 935 , 940 ZPO für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderlich sind, liegen vor. Das von der Verfügungsbeklagten zu 1. durchgeführte Auswahl- und Stellenbesetzungsverfahren leidet an schweren Verfahrensmängeln. Denn sie hat ihre Auswahlentscheidung hinsichtlich der streitbefangenen Stellen weder schriftlich dokumentiert noch den Verfügungskläger trotz seines Verlangens über den Inhalt dieser Entscheidung informiert. Dadurch wurde der Verfügungskläger in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG verletzt.

2.1

Ein Verfügungsanspruch für die begehrte Sicherungsverfügung ist gegeben.

2.1.1

Der Verfügungskläger hat gegenüber der Verfügungsbeklagten zu 1., einer Körperschaft des öffentlichen Rechts und damit einer Arbeitgeberin des öffentlichen Dienstes, als Bewerber auf die ausgeschriebenen Stellen einen verfassungsrechtlich geschützten Anspruch auf die Durchführung eines Auswahlverfahrens, das dem Prinzip der Bestenauslese Rechnung trägt und die Grundrechte des Verfügungsklägers beachtet. Denn Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Öffentliche Stellen im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können (vergleiche BAG vom 28.05.2002 – 9 AZR 751/00 – juris, Rn. 23, und vom 18.09.2007 – 9 AZR 672/06 – juris, Rn. 19). Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, zum anderen trägt er dem berechtigten Interesse der Bewerber an ihrem beruflichen Fortkommen Rechnung. Die Bestimmung begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien ( BAG vom 12.10.2010 – 9 AZR 554/09 – juris, Rn. 33; LAG Schleswig-Holstein vom 08.06.2016 – 3 Sa 9/16 – juris, Rn. 47 f.).

Der sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebende Anspruch eines Bewerbers auf ermessensund beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung lässt sich nur vor Besetzung der Stelle mit dem ausgewählten Bewerber verwirklichen. Es bedarf deshalb der Sicherung durch einstweiligen Rechtsschutz ( BVerfG vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07 – juris, Rn. 15; BAG vom 18.09.2007 – 9 AZR 672/06 – Rn. 28). Im Streit um den Zugang zu einem öffentlichen Amt bedeutet dies, dass der unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG abgelehnte Bewerber grundsätzlich die Möglichkeit haben muss, vor Gericht die Beachtung seines Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen ( BVerfG vom 19.09.1989 – 2 BvR 1576/88 – NJW 1990, 501 (501)). Ein dem gerichtlichen Rechtsschutzverfahren vorgelagertes Auswahlverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert ( BVerfG vom 19.09.1989 – 2 BvR 1576/88 , a.a.O.; BVerfG vom 09.07.2007, – 2 BvR 206/07 – Juris, LS 2a und Rn. 17; BAG vom 28.05.2002 – 9 AZR 751/00 Juris, Rz. 36). Der unterlegene Bewerber muss innerhalb einer für seine Rechtsschutzentscheidung ausreichenden Zeitspanne vor der Ernennung des Mitbewerbers durch eine Mitteilung seines Dienstherrn vom Ausgang des Auswahlverfahrens Kenntnis erlangen. Das folgt aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG ( BVerfG vom 19.09.1989 – 2 BvR 1576/88 , a.a.O., BVerfG vom 09.07.2007 a.a.O.; BVerwG vom 01.04.2004 – 2 C 26/03 – LS 1 und Rn. 15). Eine solche Verpflichtung ist für Arbeitnehmer aus § 242 BGB herzuleiten ( BAG vom 28.05.2002 – 9 AZR 751/00 – Rn. 35 m.w.N.; LAG Schleswig-Holstein vom 08.06.2016 – 3 Sa 9/16 , Rn. 55 und 57). Mitzuteilen sind jedenfalls die Namen der ausgewählten Bewerber (weitergehend etwa: Schwab/Weth/Korinth, § 46 ArbGG, Rn. 154 unter Bez. auf VG Göttingen vom 29.05.2013 – 1 A 300/12 , und LAG Schleswig-Holstein vom 08.06.2016 – 3 Sa 9/16 – juris, Rn. 58 ff.).

Da also bei Arbeitgebern des öffentlichen Dienstes ein dem späteren Konkurrentenklageverfahren vorgelagertes Auswahlverfahren nicht so ausgestaltet sein darf, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert, was aber dann der Fall wäre, wenn der unterlegene Bewerber keine oder nur eine lückenhafte Kenntnis über die Entscheidungsgrundlagen hätte, sind diese Arbeitgeber verpflichtet, die Leistungsbewertungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Das Dokumentationsgebot ist für die Transparenz der Auswahlentscheidung unverzichtbar ( BAG vom 18.09.2007 – 9 AZR 672/06 – Orientierungssatz 2 und Rn. 48). Die fehlende schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen stellt einen nicht heilbaren erheblichen Verfahrensmangel dar ( BAG vom 17.08.2010 – 9 AZR 347/09 – Rn. 26). Nur durch die schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen – von denen der Mitbewerber Kenntnis erlangen können muss – wird dieser in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen (BVerfG vom 09.07.2007 – 2 BvR 210/07 – Rn. 22; BVerwG vom 01.04.2004, Rn. 15; LAG Schleswig-Holstein vom 08.06.2016 – 3 Sa 9/16 – juris, Rn. 60 f.).

2.1.2

Gemessen an diesen Grundsätzen hat die Verfügungsbeklagte zu 1. den Anspruch des Verfügungsklägers auf effektiven Rechtsschutz jedenfalls unzumutbar erschwert, weil das Ergebnis der Auswahlentscheidung nicht schriftlich dokumentiert worden ist und der Verfügungsbeklagte auch nicht ordnungsgemäß darüber unterrichtet worden ist.

2.1.2.1

Eine schriftliche Dokumentation der Auswahlentscheidung hat die Verfügungsbeklagte zu 1. trotz der Rüge des Verfügungsklägers, die nach § 138 Abs. 2 ZPO eine substantiierte Erwiderung der überdies sachnäheren Verfügungsbeklagten veranlasst hat, nicht behauptet. Auch im Termin vor der Berufungskammer hat sie auch nicht andeutungsweise behauptet, dass die Auswahlentscheidung schriftlich niedergelegt worden wäre.

2.1.2.2

Das Gleiche gilt für die Mitteilung des Auswahlergebnisses an den Verfügungskläger. Dass auch nur die Namen der für die ausgeschriebenen Stellen ausgewählten Bewerber dem Verfügungskläger, der sein Interesse an der Dokumentation mit Schreiben seines Rechtsanwalts vom 12.11.2022 (Blatt 31 f. der Akte) auch noch kundgetan hat, mitgeteilt worden wären, ist nicht ersichtlich und wird von der Verfügungsbeklagten zu 1. selbst nicht behauptet.

Das Schreiben vom 10.11.2022 (Blatt 30 der Akte) erschöpft sich in der Ablehnung des Wunsches nach einem Präsenztermin und der Mitteilung, das Verfahren sei mittlerweile beendet. Zum Ergebnis des Verfahrens ist ihm nichts zu entnehmen.

Die Schilderungen der Bemühungen durch die Verfügungsbeklagte, ein Vorstellungsgespräch über Skype zu ermöglichen, enthalten die erforderlichen Angaben nicht und vermögen sie auch nicht zu ersetzen. Das gilt für das Schreiben vom 18.10.2022 (Anlage Ag2, Blatt 86 der Akte) und vom 08.11.2022 (Anlage Ag6, Blatt 93 f. der Akte), auf die sich die Verfügungsbeklagte bezogen hat, wie auch das vom Verfügungskläger vorgelegte Schreiben vom 22.11.2022, in dem die Verfügungsbeklagte zu 1. selbst ausgeführt hat (Seite 1, Blatt 15 d. A.), es handle es sich lediglich um eine „Dokumentation zum Ablauf des Vorstellungsgesprächs“.

2.1.3.

Die Frage, ob der Verfügungskläger einen Anspruch auf die Durchführung eines weiteren Auswahlgesprächs hatte oder hat, kann mangels Entscheidungserheblichkeit dahinstehen.

2.2

Auch der – neben dem Verfügungsanspruch erforderliche – Verfügungsgrund liegt vor. Geht es, wie hier, um die Sicherung des Bewerberverfahrensanspruchs gemäß Art. 33 Abs. 2 GG , ist er in der Regel zu bejahen, da für den Verfügungskläger die Gefahr besteht, dass die Durchsetzung seines Anspruchs auf Neuvornahme der Auswahlentscheidung vereitelt oder erschwert wird, da mit einer anderweitigen Besetzung der Stelle sein Anspruch grundsätzlich untergeht. Allein der Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren wäre wegen der damit verbundenen Zeitdauer kein effektiver Rechtsschutz (vergleiche zutreffend Schwab/Weth/Walker, § 62 ArbGG, Rn. 128 m. w. N.).

Anhaltspunkte dafür, dass hier eine Ausnahme vorliegen könnte, sind weder dargelegt noch ersichtlich.

3.

Auf die Berufung des Verfügungsklägers hin war mithin die begehrte Sicherungsverfügung gegenüber der Verfügungsbeklagten zu 1. zu erlassen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 , 92 Abs. 1 und § 516 Abs. 3 S. 1 Alt. 2 ZPO