Rückforderung von Lohn bei Scheinarbeitsvertrag: Wann die volle Rückzahlung droht

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 28. April 2021 – 8 Ca 461/20 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Kosten der Verweisung an das Arbeitsgericht Offenbach am Main von der Klägerin zu tragen sind.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Frage, ob der Beklagte zur Rückzahlung geleisteter Arbeitsvergütung verpflichtet ist, weil die Parteien einen Scheinarbeitsvertrag geschlossen haben.

Die Klägerin betreibt in der Form einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung zwei benachbarte Kliniken in A im Schwarzwald. Gesellschafter waren ursprünglich die B in C (Schweiz), vertreten durch Herrn D, und die E in F zu jeweils gleichen Anteilen. Geschäftsführer der E war G, der Vater des Beklagten.

Die gesamte Geschäftsführung der Klägerin wurde per „Managementvertrag“ an die E übertragen. G, der über langjährige Erfahrungen im Gesundheitswesen verfügt, war bis zum 1. April 2020 Direktor der Klinik in A. Er sollte maßgeblich die neue Klinik aufbauen. Die Ehefrau von G, die nicht die Mutter des Beklagten ist, war bis zum 1. März 2020 eingetragene Geschäftsführerin der Klägerin, sie war auch Geschäftsführerin der E. Faktisch leitete Herr G die Geschäfte der Klinik, dies betraf auch Personalentscheidungen wie Einstellungen und Entlassungen. Bzgl. der Einzelheiten des Managementvertrags wird verwiesen auf die Anl. 3 Bl. 139 – 142 der Akte.

Die H, vertreten durch den Klinikdirektor G, schloss am 1. März 2017 mit dem Beklagten einen Arbeitsvertrag ab. Darin heißt es u.a.:

㤠1 Aufgabenbereich

Herr I wird ab dem 01.03.2017 als stellvertretender Direktor in der H eingestellt.

§ 2 Vertragspflichten

1. Herr I hat seine gesamte Arbeitskraft, seine Erfahrungen und Kenntnisse uneingeschränkt nach bestem Wissen zu Verfügung zu stellen. Nebentätigkeiten über übliche gesellschaftliche Vereinstätigkeiten hinaus sind ihm ohne Zustimmung des Arbeitgebers nicht gestattet, und zwar gleichgültig, ob es sich um eine entgeltliche oder unentgeltliche Nebentätigkeit handelt. …

§ 3 Vergütung

1. Herr I erhält eine monatliche Vergütung in Höhe von 4.500 € (…) brutto. …

§ 4 Arbeitszeit, Jahresurlaub

1. Die regelmäßige Wochenarbeitszeit von Herrn I beträgt 40 Stunden. Die wöchentliche Arbeitszeit wird von Herrn I nach den notwendigen Behandlungsschwerpunkten eingeteilt.

…“

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Arbeitsvertrages wird Bezug genommen auf Bl. 16 – 18 der Akte.

Mit der J in K verband die E ebenfalls ein Managementvertrag. Ob und wenn ja welche Arbeitstätigkeiten der Beklagte in dem streitgegenständlichen Zeitraum für die J erbrachte, steht zwischen den Parteien im Streit. Mit dieser Klinik hatte der Beklagte keinen Arbeitsvertrag.

Unstreitig ist, dass der Beklagte keinerlei Arbeitstätigkeiten für die Klägerin entfaltete und auch niemals in deren Klinikgebäude anwesend war. In einem im Oktober 2018 vom Vater des Beklagten erstellten Organigramm der Klinik taucht der Namen des Beklagten nicht auf. Das Organigramm weist Frau L in der Hierarchieebene unter dem Klinikdirektor für den Bereich Verwaltung aus. Telefonlisten und Aufstellungen über die Arbeitszeiten wiesen den Beklagten als Mitarbeiter ebenfalls niemals auf.

Im Frühjahr 2020 drohte eine Insolvenz der Klägerin, die B entschloss sich daraufhin, sämtliche Anteile zu übernehmen. In diesem Zuge wurde die jetzige Geschäftsführerin bestellt.

Die Vergütung des Beklagten wurde von 4.500 Euro auf 5.000 Euro monatlich erhöht. Die Klägerin zahlte dem Beklagten im Jahre 2017 45.000 Euro brutto, im Jahre 2018 55.350 Euro brutto, im Jahre 2019 58.000 Euro brutto und im Jahre 2020 nochmals 15.000 Euro als Arbeitsvergütung. Hinzu kamen Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe von 9.728,60 Euro (2017), 10.908,21 Euro (2018), 11.565,36 Euro (2019) und 2.886,33 Euro (2020). Insgesamt führte dies zu Zahlungen wegen des Arbeitsverhältnisses der Klägerin mit dem Beklagten in Höhe von 208.438,50 Euro.

Nachdem die neue Geschäftsführung der Klägerin von dem Sachverhalt Kenntnis erlangt hatte, hat sie sich entschlossen, die an den Beklagten gezahlte Arbeitsvergütung einzufordern.

Wegen der Rechtsansichten und der streitigen Tatsachenbehauptungen der ersten Instanz wird nach § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Freiburg verwiesen (Bl. 3 – 10 des Urteils).

Der Rechtsstreit ist von der Klägerin ursprünglich vor dem Arbeitsgericht Freiburg anhängig gemacht worden. Mit Beschluss vom 15. Dezember 2020 hat sich das Arbeitsgericht für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Offenbach a.M. verwiesen (Bl. 81 – 88 der Akte).

Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 208.438,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. August 2020 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht Offenbach a.M. hat mit Urteil vom 28. April 2021 der Klage überwiegend, nämlich in Höhe von 139.175,73 Euro, stattgeben. Zur Begründung hat es – kurz zusammengefasst – ausgeführt, der Anspruch ergebe sich aus § 812 Abs. 1 BGB. Ein Rechtsgrund bestünde nicht, da das Arbeitsverhältnis als ein Scheinarbeitsvertrag nichtig sei. Der Beklagte habe gewusst und es sei von Anfang an geplant gewesen, dass er keinerlei Arbeitstätigkeit für die Klägerin entfalten sollte. Unstreitig sei er in den Klinikräumen niemals anwesend gewesen, dort sei er auch den Mitarbeitern nicht bekannt. Er sei nicht im Organigramm erwähnt und habe ausweislich der Protokolle nicht an Teambesprechungen teilgenommen. Sein Bestreiten sei nicht erheblich. Offenbar habe er in der fraglichen Zeit für die J in K gearbeitet, da er dort als direkter Kontakt bei der Patientenberatung und als Adressat für Bewerbungen bei Stellenangeboten gemäß der Homepage ausgewiesen war. Er sei nicht in der Lage gewesen, einen einzigen Arbeitsvorgang für die Klägerin konkret zu schildern. Bei der Höhe der Forderung sei ein Abzug vorzunehmen, da die Klägerin keinen Anspruch auf Erstattung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung habe. Auf Entreicherung könne sich der Beklagte nach § 819 BGB nicht berufen, da er die Rechtsgrundlosigkeit der Vergütungszahlungen der Klägerin gekannt habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Urteils der ersten Instanz wird ergänzend Bezug genommen auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe.

Dieses Urteil ist dem Beklagten am 16. September 2021 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 18. Oktober 2021 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 16. Dezember 2021 ist die Berufungsbegründung am 16. Dezember 2021 beim Berufungsgericht eingegangen.

In der Berufungsinstanz meint der Beklagte, dass das Arbeitsgericht der Klage zu Unrecht stattgegeben habe. Er behauptet, dass zwischen Herrn G und Herrn D die Frage der altersbedingten Nachfolge für Herrn G angesprochen worden sei. Im Hinblick darauf sei die Einstellung des Beklagten zum 1. März 2017 als stellvertretender Klinikdirektor bei der Klägerin erfolgt. Er, der Beklagte, habe auf Weisung des Klinikdirektors G überwiegend im Home-Office und regelmäßig in der J gearbeitet. Dort sei er nicht angestellt gewesen und habe auch von dort keine Vergütung bezogen. Er habe in der J sozusagen eine praktische Ausbildung zum Klinikdirektor erhalten. Er habe dort bzw. im Home-Office folgende Tätigkeiten erbracht:

– einmal wöchentliche Abrechnung der allgemeinen Krankenhauskosten

– einmal wöchentliche Erstellung der Belegungs- und Umsatzstatistik

– Prüfung und Erfassung der ärztlichen Leistungen nach GOÄ

– 14-tägige Abrechnung der ärztlichen Leistungen

– tägliche Prüfung der Zahlungseingänge aus Patientenabrechnung

– Bearbeitung des E-Mail-Posteingangs

– Fertigung von Kostenübernahmeanträgen

– Beantwortung von Patientenanfragen telefonisch und per E-Mail

– Aufnahmeplanung, Aufnahmetermin und Vorgespräche vereinbaren

– Prüfung der Gehaltsabrechnungen, Arbeitsverträge, Änderungsverträge und Kündigungen sowie deren Bearbeitung

– Prüfen von Monatsabschlüssen

– Fertigung des allgemeinen Schriftverkehrs mit Kostenträgern

– telefonische Abstimmung mit dem Chefarzt

– telefonische Berichterstattung an die Geschäftsführung

– Sprechstunden mit der Direktionsassistentin, Teilnahme an Meetings (Verwaltung- und Behandlungsteams, Hygienekommission, ASA-Sitzungen etc.)

– Prüfung der Eingangsrechnungen

– Durchsicht der Eingangspost, Abstimmung mit der Haustechnik und Verwaltung, Treffen mit Bewerbern, Einstellungsgespräche und Treffen mit Lieferanten.

Er habe damit in den Jahren seiner Beschäftigung wöchentliche Arbeitsleistung im Zeitumfang von 40 Stunden erbracht. Das Arbeitsgericht habe die Voraussetzung eines Scheingeschäfts verkannt. Aufseiten des Beklagten habe der Wille bestanden, tatsächlich Arbeitsleistung für die Klägerin zu erbringen. Er sei auch nicht bösgläubig gewesen und habe das Geld für seinen Lebensunterhalt verbraucht. Mit Schriftsatz vom 21. Februar 2022 hat der Beklagte der J und der E den Streit verkündet.

Der Beklagte stellt den Antrag, das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach a.M. vom 28. April 2021 – 8 Ca 461/20 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und trägt vor, der Beklagte habe nie irgendwelche Arbeitsleistungen für sie erbracht. Im gesamten Zeitraum sei er für die J in N tätig gewesen, die mit der Klägerin in keiner Weise verbunden sei. Herr G habe seine beherrschende Stellung ausgenutzt und Vermögensvorteile seinen Familienmitgliedern zukommen lassen. Nachdem die Klägerin im Frühjahr 2020 insolvenzreif war, habe sich die Hauptgesellschafterin dazu entschlossen, die Klinik noch zu retten. Rechtzeitig vor dem Auslaufen des Managementvertrages mit der E habe Herr G das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten noch schnell beendet. Der Vortrag des Beklagten, er habe für die Stelle „ausgebildet“ werden müssen, sei völlig abwegig. Immerhin habe er in der Zeit schon das volle Gehalt eines stellvertretenden Direktors erhalten. Eine Vereinbarung mit Herrn D im Hinblick auf die Nachfolge des Herrn G habe es nicht gegeben. Die von dem Beklagten in der Berufungsbegründungsschrift behaupteten Tätigkeiten seien nie für die Klägerin erbracht worden. Sie bestreitet auch, dass diese für die J erbracht worden seien. Jedenfalls sei es nicht Sache der Klägerin, Tätigkeiten für einen Dritten zu finanzieren.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zwar zulässig, sie ist aber unbegründet. Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung der Klage stattgegeben. Die Parteien haben ein Scheinarbeitsverhältnis vereinbart, das den wesentlichen Zweck hatte, dem Beklagten eine Einnahmequelle zu eröffnen, ohne dass dieser hierfür eine Arbeitsleistung erbringen sollte. Dem Anspruch steht weder § 814 BGB noch § 818 Abs. 3 BGB entgegen. Schließlich greift auch die Einrede der Verjährung nicht durch.

I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der bis zum 16. Dezember 2021 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG).

II. Die Berufung ist unbegründet, denn der Anspruch auf Rückforderung der Vergütung ist begründet.

1. Der Anspruch ergibt sich aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB. Der Beklagte hat ohne Rechtsgrund Vergütung in den Jahren 2017 bis 2020 erhalten. Der mit dem Beklagten abgeschlossene Arbeitsvertrag war nach § 117 BGB nichtig.

a) Nach § 117 Abs. 1 BGB ist eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, nichtig, wenn sie mit dessen Einverständnis nur zum Schein abgegeben wird. Ein Scheingeschäft nach dieser Bestimmung liegt vor, wenn die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, dagegen die damit verbundene Rechtswirkung nicht eintreten lassen wollen (vgl. BAG 14. Oktober 2020 – 5 AZR 409/19 – Rn. 14, NZA 2021, 37). Den Parteien fehlt bei einem Scheingeschäft der Geschäftswille. Wollen die Parteien des „Arbeitsvertrags“ nicht, dass der „Arbeitnehmer“ aufgrund dieses Vertrags überhaupt eine Arbeit zu verrichten hat, beabsichtigen sie nicht, den Eintritt der rechtlichen Verpflichtungen und Folgen der von ihnen abgegebenen Willenserklärungen herbeizuführen, wonach sich eine Seite zur Leistung von Arbeit für die andere Seite verpflichtet und diese ihr als Gegenleistung dafür Arbeitsentgelt zahlen soll. Daher ist ein Arbeitsvertrag als Scheingeschäft nach § 117 Abs. 1 BGB nichtig, wenn zwischen den Parteien bei Vertragsabschluss Einigkeit darüber besteht, dass das vereinbarte Entgelt ganz oder zumindest teilweise nicht als Gegenleistung für die Erbringung einer Arbeitsleistung, sondern aus anderen Gründen gezahlt werden soll und eine Pflicht zur Arbeitsleistung nicht begründet wird (vgl. BAG 14. Oktober 2020 – 5 AZR 409/19 – Rn. 14, NZA 2021, 37). Kein Scheingeschäft liegt dagegen vor, wenn es zur Herbeiführung des von den Parteien tatsächlich beabsichtigten Erfolgs der wirksamen Vornahme des betreffenden Rechtsgeschäfts gerade bedarf. Setzt der von den Parteien angestrebte Zweck die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts voraus, spricht dies gegen ein Scheingeschäft. Ein Vertrag ist somit nur dann nach § 117 Abs. 1 BGB nichtig, wenn das Vereinbarte nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien keine Geltung haben soll (vgl. BAG 14. Oktober 2020 – 5 AZR 409/19 – Rn. 14, NZA 2021, 37).

Durch Auslegung der Willenserklärungen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls ist gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln, ob Vertragsparteien zur Erreichung ihres Ziels die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts benötigen und es deshalb ernstlich gemeint oder nur zum Schein abgeschlossen ist (vgl. BAG 14. Oktober 2020 – 5 AZR 409/19 – Rn. 15, NZA 2021, 37).

Ein Scheingeschäft kann nicht schon dann angenommen werden, wenn der Arbeitnehmer nicht die volle geschuldete Wochenarbeitszeit oder die vereinbarte Arbeitsleistung erbringt. Eine Störung in den synallagmatischen Hauptleistungspflichten des Arbeitsverhältnisses führt nicht zu der Annahme einer Nichtigkeit (vgl. BAG 21. April 2005 – 2 AZR 125/04 – zu II 1 c der Gründe, AP Nr. 134 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung). Das Gleiche gilt, wenn das Arbeitsverhältnis bloß nicht abredegemäß vollzogen worden ist (vgl. BAG 21. April 2005 – 2 AZR 125/04 – zu II 1 c der Gründe, AP Nr. 134 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung).

Die Darlegungs- und Beweislast trägt derjenige, der sich auf ein Scheingeschäft stützt. Insoweit gilt eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast, d.h. der Gegner hat sich ebenfalls substantiiert einzulassen (vgl. BAG 25. November 2018 – 6 AZR 522/17 – Rn. 36, NZA 2019, 928).

b) Im vorliegenden Fall bestand zwischen den Parteien bei Vertragsabschluss Einigkeit darüber, dass das vereinbarte Entgelt ganz oder zumindest teilweise nicht als Gegenleistung für die Erbringung einer Arbeitsleistung, sondern aus anderen Gründen gezahlt werden und eine Pflicht zur Arbeitsleistung nicht begründet werden sollte.

aa) Dies hat die Klägerin schlüssig behauptet. Es ist unstreitig, dass der Beklagte keine Verwaltungstätigkeiten als stellvertretender Direktor für die Klägerin erbracht hat. Er hat zwar im Verlauf des Prozesses Verwaltungstätigkeiten aufgezählt, diese hat er aber im Hause der J erbracht haben. Es ist damit unstreitig und zuletzt auch gemäß Schriftsatz vom 21. Februar 2022 so vorgetragen, dass er die Verwaltungsarbeiten nicht zugunsten der Klägerin erbracht hat. Es ist ferner unstreitig, dass er überhaupt nicht in der Klinik der Klägerin (körperlich) anwesend war. Er war weder im Organigramm dort aufgeführt noch hat er jemals an Teamleitersitzungen oder sonstigen Sitzungen des Führungspersonals bei der Klägerin teilgenommen. Es ist nicht ersichtlich, dass er in all den Jahren irgendeine verwertbare Leistung für die Klägerin erbracht hat.

Die Tatsache, dass er für die Klägerin keine Arbeitsleistung erbracht hat, indiziert, dass ein entsprechender Wille, dass keine Arbeitsleistung zu erbringen war, bereits bei Abschluss des Arbeitsvertrags vorhanden war. „Abschlusspartner“ aufseiten der H war sein Vater, der als Klinikdirektor den Anstellungsvertrag unterschrieb, sowie dessen Ehefrau, die damals Geschäftsführerin war. Diese enge verwandtschaftliche Verbundenheit insbesondere mit dem Vater spricht gegen einen ernsthaften Willen, dass der Beklagte als Gegenleistung für das zugesagte Entgelt eine Arbeitsleistung erbringen sollte. Sollte er aber keine Arbeitsleistung erbringen, bleibt nur die Feststellung, dass er das bezogene Entgelt aus anderen Gründen erhalten sollte. Es ging dem faktischen Geschäftsführer G darum, das Vermögen seines Sohns zu mehren und ihm eine dauerhafte Einnahmequelle zu verschaffen, ohne dass dieser dafür arbeiten musste. Es ging um ein Begünstigungsgeschäft. Dafür war es nicht erforderlich, dass tatsächlich ein wirksamer Arbeitsvertrag begründet worden ist. Es genügte vielmehr der Schein eines Arbeitsverhältnisses. Zwar könnte man auch argumentieren, dass es dem Beklagten und Herrn G darauf ankam, einen wirksamen Sozialversicherungsschutz zugunsten des Beklagten aufzubauen, was ein (wirksames) Arbeitsverhältnis voraussetzen würde. Allerdings reicht dies allein noch nicht aus, um ein Scheingeschäft zu verneinen. Denn ohne eine geschuldete Arbeitsleistung ist kein Arbeitsverhältnis denkbar.

bb) Das Bestreiten des Beklagten ist nicht erheblich. Er behauptet im Wesentlichen, dass seine „Arbeitsleistung“ darin bestanden habe, praktische Erfahrungen im Betrieb einer (anderen) Klinik zu sammeln und sich zu dem Nachfolger seines Vaters in der Klinikführung „ausbilden“ zu lassen. Dieser Vortrag ist im hohen Maße widersprüchlich, unglaubwürdig und als Schutzbehauptung zu bewerten.

Die Parteien haben einen Anstellungsvertrag als stellvertretener Klinikdirektor abgeschlossen. Die Tätigkeit eines stellvertretenen Klinikdirektors besteht darin, den Direktor zu vertreten, also zumindest teilweise Führungs- und Verwaltungstätigkeiten zu erbringen. Das objektive Berufsbild eines stellvertretenen Klinikdirektors besteht aber nicht darin, sich als Klinikdirektor erst „ausbilden“ zu lassen. Die Parteien haben auch keinen „Ausbildungsvertrag“ abgeschlossen, wobei ein solcher Vertrag im Klinikbereich in einer solchen Position auch völlig unüblich wäre. Der Beklagte wies bei Vertragsschluss auch keine Vorkenntnisse oder Erfahrungen im Bereich der Führung einer Klinik auf. Damit verträgt es sich nicht, wenn der Beklagte ein Gehalt bezog, wie es für einen stellvertretenen Klinikdirektor üblich ist.

Hätte sich der Beklagte für die Position eines Klinikdirektors in der H ausbilden lassen wollen, so hätte nichts nähergelegen, wenn er die behaupteten Verwaltungstätigkeiten eben in dieser Klinik erbracht hätte und nicht in einer gänzlich anderen Klinik. Gerade die Leitungsposition eines stellvertretenen Direktors erfordert es grundsätzlich, dass die betreffende Person oft vor Ort auch in Präsenz anwesend ist, um die Leistungsfunktionen wahrzunehmen. Die vom Beklagten und Herr G vertretene Ansicht, dass die „Ausbildung“ des Beklagten ebenso in der J in K erfolgen konnte, die aufgrund eines Managementvertrags mit der O ohnehin von dem Vater geleitet wurde, zeigt, dass Herr G seine vielfältigen Funktionen ausnutzte, um seinem Sohn finanzielle Vorteile zukommen zu lassen. Die „Ausbildung“ des Beklagten an einem anderen Ort spricht dafür, dass die Klägerin über den wahren Gegebenheiten im Unklaren gelassen werden sollte, weil sie mit einem derartigen finanziell ausgestatteten „Ausbildungsverhältnis“ aus objektiver Sicht nicht einverstanden sein konnte. Mit einer seriösen Personal- und Geschäftspolitik ist dies nicht in Einklang zu bringen. Die Beteiligten haben eine erhebliche finanzielle Schädigung der Klägerin bewusst in Kauf genommen. Selbst wenn der Beklagte Verwaltungstätigkeiten für die J erbracht hätte, würde dies keine Arbeitsleistung im Verhältnis zu der Klägerin darstellen. Für die Verwaltungstätigkeiten, die die E gegenüber der J schuldete, erhielt die Gesellschaft des Herrn G eine Vergütung aus dem Managementvertrag. Dafür, dass diese Leistung „zusätzlich“ von der Klägerin finanziert wurde, bestand kein Grund. Ob hier auch die Grenze der Strafbarkeit überschritten ist (§ 266 Abs. 1 StGB), kann hier dahingestellt bleiben.

Einer Beweisaufnahme bedurfte es nicht. Die angebotenen Beweise sind auf eine Ausforschung der Zeugen angelegt. Es müsste erst genau erfragt werden, wann der Beklagte welche Krankenhauskosten oder ärztliche Leistungen abgerechnet haben will, welche Patientenanfragen er beantwortet hat, wann er welche Post bearbeitet hat etc. Hilfsweise kann sein Sachvortrag insoweit auch als wahr unterstellt werden. Selbst wenn er vereinzelt Verwaltungsaufgaben für die J erbracht haben sollte, wäre dies nicht als Arbeitsleistung im Verhältnis zu der Klägerin zu werten. Es musste auch nicht Herr D als Zeuge vernommen werden. Auch insoweit handelte es sich um einen Ausforschungsbeweis. Soweit der Beklagte vortragen lässt, es habe Einigkeit bestanden, dass die Nachfolge organisiert werden sollte, kann auch dies als wahr unterstellt werden. Denn der Beklagte behauptet nicht konkret, dass Herr D damit einverstanden war, dass der – klinikunerfahrene – Sohn des Direktors G mit einem hochdotierten Anstellungsvertrag erst „ausgebildet“ werden und seine Arbeitsleistung ganz woanders erbringen sollte.

2. § 814 BGB steht dem Kondiktionsanspruch nicht entgegen.

Die Klägerin hatte keine positive Kenntnis von der Rechtsgrundlosigkeit der Leistung. Bei der H handelt es sich um eine juristische Person, für die maßgebliche Kenntnis kommt es auf das Organ an (vgl. Müko-BGB/Schwab 8. Aufl. § 818 Rn. 21). Geschäftsführerin war die Ehefrau des Klinikdirektors G, die aber nicht die Mutter des Beklagten ist. Dieser war zwar bekannt gewesen, dass der Beklagte einen Anstellungsvertrag mit der Klägerin hatte. Für die erforderliche positive Kenntnis des Leistenden gilt indes ein strenger Maßstab. Die bloße Kenntnis der Tatsachen, aus denen sich die Unwirksamkeit der Verpflichtung ergibt, reicht nicht aus. Falsche Schlüsse, Irrtümer oder Zweifel des Leistenden an der Rechtslage schließen die Anwendung des § 814 BGB daher selbst dann aus, wenn der Irrtum verschuldet gewesen sein sollte, ja sogar dann, wenn der Irrtum auf grober Fahrlässigkeit beruht (vgl. Müko-BGB/Schwab 8. Aufl. § 818 Rn. 17). Dass die Geschäftsführerin wusste, es bestünde trotz des formal vorliegenden schriftlichen Anstellungsvertrags keine Pflicht zur Zahlung der zugesagten Vergütung, ist hier nicht vorgetragen und erscheint auch fernliegend. Sowohl der Ehemann als auch der Beklagte gehen – offenbar – davon aus, dass eine Pflicht zur Zahlung der Arbeitsvergütung bestand.

Das Gleiche gölte, wenn man für die positive Kenntnis auf den handelnden Vertreter, hier also den Klinikdirektor G, abstellte (vgl. BGH 10. Dezember 1998 – III ZR 208/97 – zu I der Gründe, NJW 1999, 1024). § 814 BGB wäre in diesem Fall nicht anwendbar, da der Kondiktionsausschluss nicht eingreift, wenn der handelnde Vertreter und der Empfänger der Leistung kollusiv zusammenwirkten. Die Norm, die auf dem Gedanken des Verbots widersprüchlichen Verhaltens beruht, wäre in einem solchen Fall nicht einschlägig (vgl. BGH 9. Mai 2014 – V ZR 305/12 – Rn. 44, NJW 2014, 2793; BGH 10. Dezember 1998 – III ZR 208/97 – zu II 2 der Gründe, NJW 1999, 1024; Grüneberg/Sprau 81. Aufl. § 814 Rn. 5).

3. Herauszugeben ist nach § 818 Abs. 2 BGB bei geleistetem Geld der entsprechende Wertersatz.

Bei einer Entgeltforderung ist der Rückforderungsanspruch grundsätzlich auf das Bruttoentgelt gerichtet (vgl. Schaub/Linck ArbR-HdB 19. Aufl. § 74 Rn. 5).Der Wert der vom Arbeitgeber für Rechnung des Arbeitnehmers an das Finanzamt entrichteten Lohnsteuer ist gleichfalls vom Arbeitnehmer herauszugeben. Im Falle einer Überzahlung erlangt der Arbeitnehmer i.S.d. § 818 Abs. 2 BGB auch die Befreiung von der entsprechenden Steuerschuld, denn diese entstand nach § 19 Abs. 1 Satz 2 EStG unabhängig davon, ob ein Rechtsanspruch auf die Vergütung bestand (vgl. Schaub/Linck ArbR-HdB 19. Aufl. § 74 Rn. 7).

Das Arbeitsgericht hat die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung im Hinblick auf § 26 SGB IV zutreffend in Abzug gebracht (vgl. BAG 21. Januar 2015 – 10 AZR 84/14 – Rn. 16, NZA 2015, 871). Hiergegen hat sich die Arbeitgeberin in der Berufungsinstanz auch nicht mehr gewandt.

4. Ob der Beklagte nach § 818 Abs. 3 BGB ganz oder teilweise entreichert ist, kann dahingestellt bleiben. Denn es greift jedenfalls die verschärfte Haftung nach §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB.

Der Beklagte ist als bösgläubig i.S.d. § 819 Abs. 1 BGB anzusehen. Kenntnis vom Mangel des rechtlichen Grundes hat bereits derjenige, der die für diesen Mangel maßgebenden Tatsachen kennt und sich der Einsicht in die Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts bewusst verschließt (vgl. BGH 12. Juli 1996 – V ZR 177/95 – NJW 1996, 2652). Auf eine exakte juristische Subsumtion kommt es nicht an, vielmehr genügt eine Parallelwertung in der Laiensphäre (vgl. Müko-BGB/Schwab 8. Aufl. § 819 Rn. 2; Wendehorst in Bamberger/Roth/Hau/Poseck 4. Aufl. § 819 Rn. 3). Es kommt dabei nicht darauf an, ob der Beklagte eine bestimmte subjektive Kenntnis besessen hat, sondern es kommt darauf an, ob ein redlich Denkender, der nicht vom Gedanken an den eigenen Vorteil beeinflusst ist, zur Überzeugung gelangt wäre, dass der den Zahlungen zugrundeliegende Vertrag nichtig ist (vgl. BGH 9. Mai 2014 – V ZR 305/12 – Rn. 29, NJW 2014, 2793).

Dem Beklagten waren hier die den Vertragsschluss begleitenden Umstände bekannt. Er sollte danach keine Arbeitsleistung zugunsten der Klägerin erbringen und hat dies auch nicht getan. Dass er davon objektiv und redlicher weise ausgehen durfte, dass er dennoch das Arbeitsentgelt behalten durfte, kann nicht angenommen werden.

5. Ein Abschlag ist nach dem Rechtsgedanken des § 254 Abs. 1 BGB hier nicht vorzunehmen. Auch ein Bereicherungsanspruch kann nach dem Rechtsgedanken des § 254 Abs. 1 BGB begrenzt sein, wenn die Geschäftsführer des Leistenden – obwohl sie Anlass dazu gehabt hätten, einzuschreiten – mehrere Jahre lang nichts gegen die von diesem vorgenommenen Rechtsgeschäfte unternommen haben. Der in § 254 BGB enthaltene Ausgleichsgedanke ist auf andere als Schadensersatzansprüche anzuwenden, wenn sich das Verlangen eines vollen Ausgleichs angesichts der eigenen Verantwortung des Gläubigers als unzulässige Rechtsausübung darstellt (vgl. BGH 9. Mai 2014 – V ZR 305/12 – Rn. 45, NJW 2014, 2793).

Zwar hat es die Klägerin unterlassen, den Klinikdirektor und auch die Geschäftsführerin, mithin das Ehepaar G, ordnungsgemäß zu kontrollieren. Sie trägt selbst vor, dass sie dem Klinikdirektor vertraut habe und wohl auch aus diesem Grunde nichts unternahm, um diesen besser zu überwachen. Insoweit ist aber in der Rechtsprechung anerkannt, dass bei der Abwägung nach § 254 Abs. 1 BGB ein fahrlässiger Verursachungsbeitrag des Geschädigten grundsätzlich hinter den Vorwurf eines vorsätzlichen Verhaltens des Schädigers zurücktritt und dass dies in aller Regel gilt, wenn der Vorsatz des Schädigers – wie im vorliegenden Fall – die Schädigung selbst mitumfasst (vgl. BAG 28. Juni 2018 – 8 AZR 141/16 – Rn. 35, NZA 2019, 34). Der hier allenfalls zu erhebende Vorwurf des fahrlässigen Unterlassens einer Kontrolle der Geschäftsführung der Klinik tritt gegenüber dem planvollen und absichtlichen Vorgehen des ehemaligen Klinikdirektors in den Hintergrund.

6. Die Ansprüche sind auch nicht verjährt.

a) Für den bereicherungsrechtlichen Anspruch gilt die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB, die drei Jahre beträgt und nach § § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste. Hinsichtlich der vorgenannten subjektiven Voraussetzungen ist grundsätzlich auf die Person des Gläubigers abzustellen. Im Fall der gesetzlichen Vertretung muss sich allerdings der Vertretene das Wissen seines gesetzlichen Vertreters nach § 166 BGB zurechnen lassen (vgl. BGH 23. Januar 2014 – III ZR 436/12 – Rn. 15 NJW 2014, 1294).

Dem Anspruchsgegner kann es im Einzelfall nach Treu und Glauben verwehrt sein, sich auf die Wissenszurechnung eines Vertreters des Anspruchstellers zu berufen. Dies kommt unter anderem dann in Betracht, wenn sich der betreffende Anspruch gerade gegen diejenige Person richtet, deren Wissen zugerechnet werden soll. In solchen Fällen kann nicht erwartet werden, dass der Schuldner dafür sorgt, dass die Ansprüche gegen ihn selbst geltend gemacht werden (vgl. BGH 23. Januar 2014 – III ZR 436/12 – Rn. 20, NJW 2014, 1294).Ein derartiger, eine Wissenszurechnung des Vertreters ausschließender Ausnahmefall liegt nicht nur vor, wenn sich der Anspruch allein gegen den Wissensvertreter selbst richtet. Er ist vielmehr auch dann anzunehmen, wenn sich der Anspruch zwar gegen einen Dritten richtet, jedoch mit einem gegen den Wissensvertreter gerichteten Anspruch in einem so engen Zusammenhang steht, dass auch hier die Befürchtung besteht, der Vertreter werde nicht zu einer sachgerechten Verfolgung des Anspruchs beitragen. In einer solchen Situation ist der Vertreter einer vergleichbaren Interessenkollision ausgesetzt wie bei der Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen gegen sich selbst (vgl. BGH 23. Januar 2014 – III ZR 436/12 – Rn. 21, NJW 2014, 1294).

b) Von diesen Grundsätzen ausgehend kann für den Beginn des Laufs der Verjährungsfrist weder auf die Kenntnis der Geschäftsführerin Frau G noch auf diejenige des Herrn G abgestellt werden. Beide waren in das vertragliche Konstrukt, welches dazu diente, dem Kläger rechtsgrundlos Vermögensvorteile zu verschaffen, mit einbezogen. Alle drei Beteiligten handelten kollusiv zulasten der Klägerin. Daher ist ausnahmsweise darauf abzustellen, dass die Verjährungsfrist erst dann lief, als eine neue Geschäftsführung im Jahr 2020 den Scheinarbeitsvertrag aufdeckte.

6. Die Ansprüche sind auch nicht nach § 242 BGB wegen Verwirkung ausgeschlossen. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen zur Verjährung verwiesen werden. Ein Verwirkungstatbestand würde hier voraussetzen, dass eine Person oder Stelle, die im wohlverstandenen Interesse der Klägerin deren Vermögensinteressen wahrnahm, Kenntnis von den Zahlungen und dem Scheinarbeitsvertrag besessen hatte. Dies war aber erst in 2020 der Fall.

III. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Klarzustellen ist, dass die Klägerin nach § 17b Abs. 2 Satz 2 GVG i.V.m. § 48 Abs. 1 ArbGG die Kosten der Verweisung an das ArbG Offenbach a.M. zu tragen hat.

Ein gesetzlicher Grund, die Revision zuzulassen, liegt nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor.