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Rückkehrrecht nach Änderungskündigung – Eingruppierung von Rückkehrern

Landesarbeitsgericht Nürnberg – Az.: 7 Sa 441/09 – Urteil vom 04.12.2012

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Arbeitsgerichts Nürnberg vom 16.07.2009 abgeändert.

2. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger mit Wirkung zum 01.08.2009 ein Angebot zum Abschluss eines Arbeitsvertrags zu unterbreiten, wonach der Kläger als vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer in Vergütungsgruppe T 4 Stufe 4 nach § 10 des Entgeltrahmentarifvertrags zu beschäftigen ist und die Tarifverträge der D… in ihrer jeweiligen Fassung als unmittelbar zwischen den Parteien vereinbart gelten.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

5. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um ein Rückkehrrecht.

Die Parteien begründeten zum 01.04.1976 ein Arbeitsverhältnis.

Der Kläger war seit 01.10.1999 bei der Beklagten beurlaubt und zunächst bei der K… dann bei der K… beschäftigt. Der Kläger war am Standort W… als Planer für die Netzebene NE 3 tätig. Dieser Standort gehörte organisatorisch der Region 9 an.

Unter dem 30.04.2005 schlossen die Parteien einen Auflösungsvertrag, in dem das Arbeitsverhältnis zum 31.12.2005 beendet wurde.

§ 2 des Auflösungsvertrags lautet:

1. Der Arbeitnehmer erhält im Zusammenhang mit dem bei der K… bzw. deren Rechtsnachfolger bestehenden Arbeitsverhältnisses ein zeitlich begrenztes Rückkehrrecht zur D… dessen Modalitäten sich abschließend aus der diesem Vertrag beigefügten Anlage 1, die Bestandteil dieses Vertrages ist, ergeben.

2. …

3. …

4. Das Rückkehrrecht besteht nicht, wenn das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Kündigung bzw. eines Aufhebungsvertrags beendet wird und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund verhaltensbedingter Gründe des Arbeitnehmers oder aus in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen erfolgt.

§ 4 des Auflösungsvertrags lautet:

Herr E… ist damit einverstanden, dass im Falle der Inanspruchnahme des Rückkehrrechts die K… der D… die Daten mit Bezug auf sein Arbeitsverhältnis offen legt sowie die entsprechenden Unterlagen zur Verfügung stellt, aus denen sich die Voraussetzungen für das und die Folgen aus dem geltend gemachten Rückkehrrecht ergeben. Im Falle der Rückkehr aufgrund Ziffer 2a der schuldrechtlichen Vereinbarung erfasst dies auch die soziale Rechtfertigung, Wirksamkeit und Zulässigkeit der Kündigung.

Die D… gewährleistet bezüglich der ihr von der K… übermittelten personenbezogenen Daten die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der personenbezogenen Daten.

Bei der im Auflösungsvertrag in Bezug genommenen Anlage 1 handelt es sich um eine Schuldrechtliche Vereinbarung vom 08. April 2005, die zwischen der Beklagten, der K…, der K… (6 Regionen), der K… und der V… abgeschlossen wurde. Sie lautet auszugsweise:

1. Die D… räumt den Arbeitnehmern einzelvertraglich ein Rückkehrrecht zur D… ein

a. innerhalb eines Zeitraums von 24 Monaten (berechnet ab dem 1. Januar 2004) ohne das Vorliegen besonderer Gründe (allgemeines Rückkehrrecht)

b. nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 36 Monate ein Rückkehrrecht unter besonderen Bedingungen (besonderes Rückkehrrecht)

2. Besondere Bedingungen (im Sinne des Absatzes 1.b) liegen vor, wenn

a. das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Absatz 2 ff KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt wird

oder

3. Der Arbeitnehmer kann von seinem Rückkehrrecht nach der Ziffer 1 frühestens 6 Monate nach Beginn des Rückkehrzeitraums für das allgemeine Rückkehrrecht Gebrauch machen. Es ist bei dem Rückkehrrecht nach Ziffern 1 a, und b. eine Ankündigungsfrist von 3 Monaten einzuhalten. Im Falle des besonderen Rückkehrrechts nach Ziffer 1 b. i.V.m. 2 a. findet eine Rückkehr jedoch erst nach Ablauf der für den Arbeitgeber (Kabelgesellschaft bzw. Rechtsnachfolger) geltenden jeweiligen individuellen Kündigungsfrist statt, soweit diese länger ist, als die dreimonatige Ankündigungsfrist.

4. Im Falle der Rückkehr finden ab diesem Zeitpunkt die Bestimmungen der jeweils geltenden Rationalisierungsschutz-Tarifverträge der D… Anwendung. Der Arbeitnehmer wird hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung bei der D… weiter beschäftigt worden.

In einer Tarif-Info Nr. 5 zum TV Ratio der D… heißt es:

Ersteingruppierung von K… Rückkehrern, deren vor der Beurlaubung ausgeübte Funktion nicht mehr in der D… vorhanden ist und nach NBBS (Neues Bewertungs- und Bezahlungssystem) bewertet wurde

Basis für die Eingruppierung ist das nach § 10 TV SR aus den (fiktiv) im Juni 2001 bezogenen Entgeltbestandteilen gebildete Monatsbezugsgehalt, das ggf. um den Ortszuschlag der Stufe 3 bzw. den Sozialzuschlag für ein Kind übersteigenden Betrag reduziert wird (= Zuordnungswert). Auf Grundlage dieses Zuordnungswertes erfolgt dann die Ersteingruppierung und erstmalige Zuordnung zur Gruppenstufe unter Anwendung der Tabelle in der Tarif-Info Nr. 5 zum TV SR.

Die Eingruppierung erfolgt zum Rückkehrzeitpunkt. Eine verbleibende Differenz zum Monatsbezugsgehalt wird durch Stufenzulage und/oder Umstellungszulage ausgeglichen.

Auch hier hat das Einkommen bei der K… keinen Einfluss. Ebenso werden auch keine Zeiten, die bei der K… verbracht wurden, auf die Gruppenstufenzugehörigkeit angerechnet. Bei der K… erreichte berufliche und finanzielle Weiterentwicklungen haben somit keinen Einfluss auf die Beschäftigung und Eingruppierung bei der D… nach Rückkehr.

Mit Schreiben vom 09.12.2008 wurde dem Kläger von der Firma K… aus betriebsbedingten Gründen unter „Einhaltung einer sozialen Auslauffrist“ zum 31.07.2009 gekündigt. Das Kündigungsschreiben enthielt gleichzeitig das Angebot, das Arbeitsverhältnis ats Planer NE 3 mit Standort/Einsatzgebiet N… und tariflicher Eingruppierung 5/4 fortzusetzen. Der Kläger teilte unter dem 30.12.2008 mit, er werde das Angebot nicht annehmen. Eine Kündigungsschutzklage erhob der Kläger nicht.

Mit Schreiben vom 22.12.2008 machte der Kläger gegenüber der Beklagten das Rückkehrrecht geltend.

Am 11.02.2009 erhob der Kläger die vorliegende Klage zum Arbeitsgericht Nürnberg. Er stellte dort folgenden Antrag:

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein Vertragsangebot als voltbeschäftigter Arbeitnehmer ab dem 01.08.2009 mit den Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen, die Anwendung finden würden, wenn der Kläger ohne Unterbrechung bei der Beklagten seit Beginn seiner Beschäftigung am 01.04.1976 weiterbeschäftigt worden wäre, zu unterbreiten.

Mit Endurteil vom 16.07.2009 gab das Arbeitsgericht der Klage statt.

Das Urteil wurde der Beklagten am 22.07.2009 zugestellt.

Die Beklagte legte gegen das Urteil am 13.08.2009 Berufung ein und begründete sie am 16.10.2009. Die Berufungsbegründungsfrist war bis 22.10.2009 verlängert worden.

Die Beklagte macht geltend, der streitgegenständliche Fall, in dem die K… eine Änderungskündigung ausgesprochen habe, sei mit dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall einer Beendigungskündigung nicht vergleichbar. Das Arbeitsverhältnis sei nicht durch die Änderungskündigung beendet worden, sondern der Kläger habe die Beendigung des Arbeitsverhältnisses selbst dadurch herbeigeführt, dass er das Änderungsangebot abgelehnt habe. Dieses Vorgehen sei vom Sinn und Zweck der Schuldrechtlichen Vereinbarung nicht gedeckt. Sie räume im Fall der Änderungskündigung kein besonderes Rückkehrrecht ein. Dies ergebe sich insbesondere aus Ziffer 5 der Schuldrechtlichen Vereinbarung. Der Kläger wolle in rechtsmissbräuchlicher Weise einerseits Sozialplanabfindungen und Entgeltausgleiche der kündigenden Firma K… in Anspruch nehmen und zugleich bei ihr, der Beklagten, wieder eingestellt werden.

Die Kündigung sei unwirksam. Der Kläger habe tariflichen Kündigungsschutz. Darüber hinaus habe die K… die Grundsätze zur sozialen Auswahl nicht beachtet.

Sie gehe davon aus, dass der Kläger aufgrund seines Arbeitsvertrags bei der K… auf der Grundlage eines Versetzungsvorbehalts auf den ihm angebotenen Arbeitsplatz hätte versetzt werden können und müssen, so dass die Änderungskündigung bereits aus diesem Grund für den Kläger erkennbar unwirksam gewesen sei.

Die Beklagte meint, die Schuldrechtliche Vereinbarung und die in ihr enthaltenen Regelungen zum Rückkehrrecht seien keine allgemeinen Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Absatz 1 Satz 1 BGB. Die rechtliche Situation sei vielmehr mit der arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf einen Tarifvertrag vergleichbar mit der Folge, dass die Regelungen der Schuldrechtlichen Vereinbarung einer Inhalts- und Angemessenheitskontrolle entzogen seien. Die Voraussetzung der nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Absatz 2 ff KSchG wirksamen Kündigung sei nicht unangemessen. Dies gelte auch hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast. Es handele sich nicht um einen Kündigungsschutzprozess, so dass die allgemeinen Beweislastregeln anzuwenden seien.

Die Beklagte macht geltend, das Rückkehrrecht sei nicht rechtzeitig geltend gemacht worden. Die Regelung zum besonderen Rückkehrrecht gehe davon aus, dass die tatsächliche Rückkehr bis zum Ende der Frist, 31.12.2008, erfolge.

Die Beklagte führt aus, der Kläger sei, wenn ein Rückkehrrecht bejaht werde, in die Vergütungsgruppe T 4 Stufe 4 einzugruppieren. Die Ersteingruppierung von Rückkehrern, deren vor der Beurlaubung ausgeübten Funktionen nicht mehr bei ihr vorhanden seien und nach dem „System für Neubewertung von Beschäftigung und Bezahlung“ (i.F.: NBBS) zu bewerten seien, ergebe sich aus der Tarifinfo Nr. 5 zum TV SR. Die Tarifinfo sei eine Absprache zwischen ihr und der Gewerkschaft ver.di. Sie habe den Charakter einer gemeinsamen Auslegungs- und Anwendungsbestimmung. Die Beklagte trägt vor, die vom Kläger bei der Firma K… ausgeübten Tätigkeiten habe sie im Jahr 1999 ersatzlos aus ihrem Konzern ausgegliedert. Entsprechend hätten diese Tätigkeiten 2001 auch nicht in das NBBS überführt und dort bewertet werden können.

Die Beklagte beantragt:

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Arbeitsgerichts Nürnberg vom 16.07.2009 mit dem Aktenzeichen 4 Ca 1040/09 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.

Der Kläger beantragt:

1. Die Berufung gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts Nürnberg vom 16.07.2009, Az. 4 Ca 1040/09, wird zurückgewiesen.

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein Vertragsangebot als vollbeschäftigter Arbeitnehmer ab dem 01.08.2009 mit den Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen, die Anwendung finden würden, wenn der Kläger ohne Unterbrechung bei der Beklagten seit Beginn seiner Beschäftigung am 01.04.1976 weiterbeschäftigt worden wäre, zu unterbreiten.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Hilfsweise für den Fall des Unterliegens beantragt der Kläger:

1. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger mit Wirkung zum 01.08.2009 ein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages zu unterbreiten, wonach der Kläger als vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer in Vergütungsgruppe T7 Stufe 4 nach § 10 des Entgeltrahmentarifvertrages zu beschäftigen ist und die Tarifverträge der D… in ihrer jeweiligen Fassung als unmittelbar zwischen den Parteien vereinbart gelten.

Hilfsweise für den Fall des Unterliegens dem Hilfsantrag zu Ziffer 1:

2. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger mit Wirkung zum 01.08.2009 ein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages zu unterbreiten, wonach der Kläger als vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer in Vergütungsgruppe T6 Stufe 4 nach § 10 des Entgeltrahmentarifvertrages zu beschäftigen ist und die Tarifverträge der D… in ihrer jeweiligen Fassung als unmittelbar zwischen den Parteien vereinbart gelten.

Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Hilfsantrag zu Ziffer 2:

3. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger mit Wirkung zum 01.08.2009 ein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages zu unterbreiten, wonach der Kläger als vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer in Vergütungsgruppe T5 Stufe 4 nach § 10 des Entgeltrahmentarifvertrages zu beschäftigen ist und die Tarifverträge der D… in ihrer jeweiligen Fassung als unmittelbar zwischen den Parteien vereinbart gelten.

Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Hilfsantrag zu Ziffer 3:

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger mit Wirkung zum 01.08.2009 ein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages zu unterbreiten, wonach der Kläger als vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer in Vergütungsgruppe T4 Stufe 4 nach § 10 des Entgeltrahmentarifvertrages zu beschäftigen ist und die Tarifverträge der D… in ihrer jeweiligen Fassung als unmittelbar zwischen den Parteien vereinbart gelten.

Der Kläger macht geltend, die tatbestandlichen Voraussetzungen des Rückkehrrechts seien bereits durch den Ausspruch der Kündigung aus betrieblichen Gründen erfüllt gewesen. Er sei nicht verpflichtet gewesen, die Änderungskündigung gerichtlich überprüfen zu lassen. Der Kläger trägt vor, Ende 2008 hätten die K… den Betrieb restrukturiert. Im Bereich Technik Operations (Magelan) habe E… reicher Personalabbau stattfinden sollen. Der Standort W… sei vollständig geschlossen worden. Er sei davon ausgegangen, dass die Kündigung aus betriebsbedingten Gründen im Rahmen des Interessenausgleichs und Sozialplans vom 12.11.2008 ausgesprochen worden sei. Ihm lägen keine Erkenntnisse darüber vor, dass die Kündigung rechtsunwirksam sein könnte. Er sei auch nicht verpflichtet gewesen, das Änderungsangebot anzunehmen. Das Angebot der Firma K… in N… weiterzuarbeiten, überschreite die räumlichen Zumutbarkeitsgrenzen der bei der Beklagten geltenden Rationalisierungsschutzbestimmungen. Wegen seines Wohnorts (E…) hätte er eine tägliche Pendelzeit von knapp fünf Stunden in Kauf nehmen müssen.

Der Kläger macht geltend, er sei in die Tarifgruppe T 7 Stufe 4 einzugruppieren. Bei der K… handele es sich um ein Tochterunternehmen der Beklagten, die die ursprünglich von der Beklagten angebotenen Tätigkeiten und Dienstleistungen übernommen habe. Es sei daher davon auszugehen, dass seine berufliche Entwicklung bei der Beklagten so abgelaufen wäre, wie dies bei K… der Fall gewesen sei.

Gemäß Beschluss des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 23.10.2012 (Bl. 730 d.A.) ist Herr P… uneidlich als Zeuge vernommen worden. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen (Bl. 730 bis 732 d.A.).

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, § 64 Absatz 1 und 2 c) ArbGG, sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Absatz 1 ArbGG.

Die Klage ist teilweise zulässig und begründet.

Die Klage ist hinsichtlich des Hauptantrags unzulässig. Er ist nach den vom Bundesarbeitsgericht festgestellten Vorgaben nicht ausreichend bestimmt, § 253 Absatz 2 Nr. 2 ZPO. Zwar ist der Zeitpunkt der Wirkung der Abgabe des Angebots – 1. August 2009 – genannt. Der Antrag enthält auch den gewünschten Umfang der Arbeitszeit. Dem Hauptantrag fehlt indes die maßgebliche Vergütungsgruppe (vgl. Bundesarbeitsgericht – Urteil vom 09.02.2011 – 7 AZR 91/10 = AP Nr. 52 zu § 307 BGB und EzA § 311a BGB 2002 Nr. 2).

Die Hilfsanträge sind zulässig, insbesondere enthalten sie als wesentlichen Vertragsbestandteil neben der Angabe der Arbeitszeit (Vollzeit) die angestrebte Vergütungsgruppe.

Lediglich der Hilfsantrag 4 ist begründet.

Die Beklagte ist zur Abgabe eines Angebots mit Vergütung entsprechend Entgeltgruppe T… 4 Stufe 4 verpflichtet.

Das erkennende Gericht folgt dem Bundesarbeitsgericht zunächst darin, dass der Arbeitnehmer eine Klage auf Abgabe einer ein solches Angebot enthaltende Willenserklärung erheben kann. Dies ist gemäß § 311a Absatz 1 BGB auch rückwirkend möglich.

Ferner ist auch der Ansicht des Bundesarbeitsgerichts zu folgen, dass das Rückkehrrecht des Arbeitnehmers nicht auf die Rückkehr bis zum 31.12.2008 beschränkt ist. Aus der Auslegung der Schuldrechtlichen Vereinbarung folgt eine solche zeitliche Beschränkung nicht. Insoweit wird auf die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts in dem zitierten Urteil Bezug genommen (Bundesarbeitsgericht aaO).

Die Voraussetzungen des besonderen Rückkehrrechts sind gegeben. Gemäß Nr. 2. a. der Schuldrechtlichen Vereinbarung ist Voraussetzung für das Rückkehrrecht, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der K… unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Absatz 2 ff KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt wurde.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (aaO), der eine außerordentliche betriebsbedingte Beendigungskündigung mit sozialer Auslauffrist zugrunde lag, ist diese Klausel unwirksam, soweit sie voraussetzt, dass nicht nur eine unwirksame, sondern eine Kündigung vorliegt, die den Anforderungen des § 1 Absatz 2 KSchG genügt. Dies hat nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Folge, dass es lediglich darauf ankommt, ob die Kündigung wirksam ist, was im entschiedenen Fall wegen der Fiktions-Wirkung der §§ 7, 13 Absatz 1 Satz 2 KSchG bejaht wurde.

Bei Beachtung dieser Rechtsprechung gilt dies auch für die vorliegende Änderungskündigung mit sozialer Auslauffrist.

Das erkennende Gericht kommt, wie bereits die 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts Nürnberg, zu der Auffassung, dass auch eine Änderungskündigung die Voraussetzung „unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Absatz 2 ff KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt wird“ erfüllt. Es folgt insbesondere der Argumentation, dass § 2 KSchG keine eigenständige Kündigungsart enthält, sondern abweichend von den Vorschriften der §§ 146 ff BGB die Möglichkeit begründet, ein zugleich mit der Kündigung gemachtes Änderungsangebot anzunehmen oder unter Vorbehalt anzunehmen und dieses Angebot gerichtlich überprüfen zu lassen. Die Änderungskündigung enthält neben dem Angebot zur Weiterarbeit in N… eine Kündigung, deren soziale Rechtfertigung sich an den Kategorien verhaltens-, personen- oder betriebsbedingt im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG messen lassen muss. Unzweifelhaft hat die Firma K… eine betriebsbedingte Kündigung wegen Schließung des Standortes W… – nach Abschluss von Interessenausgleich und Sozialplan – ausgesprochen. Nach Ablehnung des Beschäftigungsangebots in N… durch den Kläger wäre auch in einem Prozess gegen die K… allein die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus betriebsbedingten Gründen zu überprüfen gewesen. Der Umstand, dass der Prüfungsmaßstab im Hinblick auf das Änderungsangebot ein anderer gewesen wäre, ist für die Frage der Betriebsbedingtheit unerheblich.

Das Rückkehrrecht ist schließlich auch nicht ausgeschlossen, weil die K… keine ordentliche, sondern eine außerordentliche betriebsbedingte Änderungskündigung erklärt hat. Nach dem Wortlaut der Regelung wird zwar eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung im Sinne des § 1 KSchG vorausgesetzt. Sinn und Zweck des Rückkehrrechts sowie der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz erfordern indes die analoge Anwendung der Regelung auf die Fälle, in denen eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen worden ist, weil der betreffende Arbeitnehmer, wie vorliegend, tariflich nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden kann. Es wäre sinn- und systemwidrig, gerade diesen Arbeitnehmern das Rückkehrrecht zu versagen. Maßstab für die Wirksamkeit der Kündigung ist dabei § 626 Absatz 1 BGB.

Auch bei der Annahme, dass die Regelung in Nr. 2. a. der Schuldrechtlichen Vereinbarung entgegen der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts nicht wegen Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam ist, ist vorliegend das Rückkehrrecht zu bejahen.

Es bestehen bezüglich Annahme, die Klausel sei unwirksam, insbesondere Zweifel insoweit, als in der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts darauf abgestellt wird, die Regelung in der Schuldrechtlichen Vereinbarung verkehre die in § 1 Absatz 2 Satz 4 KSchG vorgesehene Darlegungs- und Beweislast. Durch diese gesetzliche Bestimmung wird klargestellt, dass ein Arbeitgeber, der eine Kündigung ausspricht, in dem über die Wirksamkeit der Kündigung geführten Prozess die Gründe darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen hat, die die Kündigung bedingen. Sie bezieht sich demnach auf das Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem kündigenden Arbeitgeber Die Beklagte war indes, da sie nicht Arbeitgeberin des Klägers war, weder an der Kündigung des Klägers beteiligt noch wäre sie in einem Kündigungsschutzprozess Partei gewesen. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass § 1 Absatz 2 Satz 4 KSchG einen allgemeinen Grundsatz des Inhalts aufstellt, dass der Arbeitnehmer, wenn die Wirksamkeit einer Kündigung für einen Rechtsstreit entscheidend ist, außerhalb des Kündigungsschutzprozesses stets von den allgemeinen zivilprozessualen Regeln zur Darlegungs- und Beweislast befreit sein soll, insbesondere auch dann, wenn der Prozessgegner nicht der Arbeitgeber, sondern ein Dritter ist.

Danach obliegt es dem Kläger als Anspruchsteller grundsätzlich, die Gründe darzulegen und zu beweisen, die seinen Anspruch stützen. Inwieweit dies erforderlich ist, hängt von der Art und den Voraussetzungen der geltend gemachten Anspruchsgrundlage ab. Nach der Regelung der Nr. 2. a. der Schuldrechtlichen Vereinbarung ist dies eine an § 1 Absatz 2 ff KSchG bzw. hier § 626 Absatz 1 BGB gemessen wirksame Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die K…

Dringende betriebliche Gründe können regelmäßig lediglich eine ordentliche Kündigung rechtfertigen. Eine außerordentliche Kündigung gegenüber tariflich nicht ordentlich kündbaren Personen ist indes von der Rechtsprechung zunächst beim Vorliegen betrieblicher Gründe für zulässig erachtet worden, obwohl es dem Arbeitgeber zumutbar gewesen wäre, die ordentliche Kündigungsfrist einzuhalten. Führt gerade der Ausschluss der ordentlichen Kündigung zu einer unzumutbaren Belastung des Arbeitgebers, weil dieser den Arbeitnehmer zwar nicht mehr beschäftigen kann, aber für lange Zeit zur Zahlung des vereinbarten Entgelts verpflichtet bleibt, kann ausnahmsweise auch eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt sein. In diesem Fall ist zur Vermeidung einer Benachteiligung der durch den Ausschluss der ordentlichen Kündigung gerade besonders geschützten Arbeitnehmer zwingend eine der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist einzuhalten (vgl. Bundesarbeitsgericht – Urteil vom 21.06.2012 – 2 AZR 343/11 = NZA 2013/224).

Gemessen an diesen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass die Änderungskündigung rechtswirksam war, auch wenn eine gerichtliche Überprüfung in einem Kündigungsschutzverfahren gegen die K… nicht stattgefunden hat.

Der Kläger war nicht verpflichtet, die Wirksamkeit der Änderungskündigung gerichtlich überprüfen zu lassen. Eine solche Verpflichtung ergibt sich weder aus dem Wortlaut der Schuldrechtlichen Vereinbarung noch folgt sie aus Sinn und Zweck der Rückkehrregelung. Die Bestimmung der Nr. 2. a. der Schuldrechtlichen Vereinbarung verlangt nach ihrem Wortlaut eine wirksame Kündigung. Die Parteien der Schuldrechtlichen Vereinbarung haben nicht festgelegt, dass die Bedingung für das Rückkehrrecht nur eintreten soll, wenn die Wirksamkeit der Kündigung durch eine Klage bei Gericht bestätigt worden ist. Vielmehr genügt es, dass die ausgesprochene Kündigung objektiv rechtswirksam ist. Auch widerspräche es dem Sinn des Rückkehrrechts, nämlich die Arbeitslosigkeit des gekündigten Arbeitnehmers zu vermeiden, wenn der Arbeitnehmer erst gezwungen wäre, ein möglicherweise offensichtlich aussichtsloses Kündigungsschutzverfahren zu durchlaufen. Demnach kommt es darauf an, ob die Kündigung der K… materiellrechtlich wirksam ist oder nicht.

Die Besonderheiten der vorliegenden Konstellation erfordern insoweit eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast.

Sowohl beim Kläger als Arbeitnehmer als auch bei der Beklagten besteht eine Unkenntnis von den Gründen für die seitens der K… ausgesprochene Kündigung. Beide Parteien haben nur eingeschränkte Möglichkeiten, die Kündigungsgründe zu erfahren und zu beurteilen, ob die Kündigung wirksam im oben beschriebenen Sinne ist. Der Kläger kann, da bei der K… ein Betriebsrat besteht, sich von diesem Kenntnisse verschaffen, die Beklagte hat die Möglichkeit, sich bei der K… zu informieren. Dies folgt aus § 4 des Auflösungsvertrags. Darin geht es zwar primär um das Einverständnis des Klägers zur Herausgabe seiner Daten. Dies ergibt indes nur dann einen Sinn, wenn die Beklagte gegenüber der K… einen entsprechenden Auskunftsanspruch hat.

Mit Rücksicht auf die bestehende mangelhafte Kenntnis beider Parteien von den Kündigungsgründen und etwaiger Umstände, die die Kündigung als unwirksam erscheinen lassen können, kommen dem Kläger, ausgehend von seiner grundsätzlich bestehenden Darlegungspflicht Erleichterungen zugute. Der Kläger genügt seiner Darlegungslast in einem ersten Schritt, wenn er äußere Umstände aufzeigt, die für die Annahme sprechen, dass die K… unternehmerische Entscheidungen getroffen hat, die zum Wegfall des Arbeitsplatzes geführt haben und eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger nicht gegeben ist. Darauf hat die Beklagte im Einzelnen zu erwidern und darzulegen, welche rechtserheblichen Umstände gegen die Wirksamkeit der Änderungskündigung sprechen. Dabei hat sie darzulegen, dass sie ihrerseits den Auskunftsanspruch gegen die K… genutzt hat, um Einsicht in erhebliche Umstände zu erhalten.

Der Kläger hat Umstände dargelegt, die dafür sprechen, dass die Änderungskündigung der K… wirksam ist. Er hat insbesondere den jeweils am 12.11.2008 abgeschlossenen Interessenausgleich und Sozialplan vorgelegt. Daraus ergibt sich, dass der Standort W…, in dem der Kläger beschäftigt war, vollständig geschlossen worden ist. Der bisherige Arbeitsplatz ist somit ersatzlos entfallen.

Die Beklagte macht nicht geltend, dass die K… die im Interessenausgleich niedergelegten betrieblichen Änderungen nicht durchgeführt habe. Sie kann nicht damit gehört werden, es sei die soziale Auswahl nicht zutreffend durchgeführt worden. Der Prüfungsmaßstab des § 626 Absatz 1 BGB sieht zwar ausdrücklich nicht vor, dass eine Sozialauswahl im Sinne des § 1 Absatz 3 KSchG durchzuführen ist. Da es indes auf alle Umstände des Einzelfalles ankommt und darauf abzustellen ist, ob es dem Arbeitgeber zumutbar ist, das Arbeitsverhältnis bis zum regulären Ende, gegebenenfalls bis zum Renteneintritt fortzusetzen, sind zumindest die Grundsätze der sozialen Auswahl in die Prüfung mit einzubeziehen. Dabei kann dahinstehen, ob der Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer zutreffend festgelegt worden ist. Grundsätze der sozialen Auswahl hat die K… nicht verletzt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der das erkennende Gericht folgt, hat der Arbeitgeber, sind von seiner Organisationsmaßnahme mehrere vergleichbare Arbeitnehmer betroffen und konkurrieren diese um anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten in demselben Betrieb, durch eine Sozialauswahl analog § 1 Absatz 3 Satz 1 KSchG zu entscheiden, welchen Arbeitnehmer 0065r auf dem freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt. Dieser Grundsatz findet auch bei der Änderungskündigung Anwendung. § 2 Satz 1 KSchG verweist uneingeschränkt auf § 1 Abs. 2 Satz 1 bis 3, Abs. 3 Satz 1 und 2 KSchG. Auch bei ihr kann sich der Arbeitnehmer auf andere Beschäftigungsmöglichkeiten zu ihn weniger belastenden Arbeitsbedingungen berufen. Dass es dabei nicht um das „Ob“ einer Kündigung, sondern das „Wie“ der Änderungen der Vertragsbedingungen geht, entbindet den Arbeitgeber jedenfalls dann nicht von einer entsprechend § 1 Absatz 3 Satz 1 KSchG vorzunehmenden sozialen Auswahl, wenn für eine Weiterbeschäftigung – objektiv – unterschiedliche Tätigkeiten zur Verfügung stehen, zugleich mehrere Arbeitnehmer um eine geringere Anzahl günstigerer Beschäftigungsmöglichkeiten konkurrieren und deshalb eine personelle Auswahl zu treffen ist (vgl. Bundesarbeitsgericht – Urteil vom 23.02.2012 – 2 AZR 45/11; juris).

Die K… hatte den Kläger nicht für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorgesehen, sondern die Entscheidung getroffen, ihm einen Arbeitsplatz als Planer NE 3 in Nürnberg anzubieten. Dass das Arbeitsverhältnis gleichwohl beendet worden ist, lag demgemäß nicht daran, dass primär die Beklagte die Beendigung des Arbeitsverhältnisses herbeigeführt, sondern dass der Kläger das Weiterbeschäftigungsangebot abgelehnt hat. Es ist nicht ersichtlich, dass ein anderer Arbeitsplatz zur Verfügung stand, der für den Kläger weniger belastende Arbeitsbedingungen beinhaltet hätte, insbesondere näher an seinem Wohnort gewesen wäre. Aus dem Interessenausgleich ergibt sich vielmehr (dort Seite 12), dass die Region 9 nach der Umsetzung der strukturellen Maßnahmen nur noch Standorte in N… und M… umfasst.

Die Änderungskündigung ist schließlich auch nicht unwirksam, weil die K… den Kläger im Wege des Direktionsrechts nach N… hätte versetzen können. Dies setzt voraus, dass der K… insoweit ein vertragliches Gestaltungsrecht zustand, das den Anforderungen der §§ 305 ff BGB standhielt. Insoweit handelt es sich um eine rechtserhebliche Einwendung, die von der Beklagten darzulegen wäre. Die Beklagte macht zwar geltend, es sei davon auszugehen, dass der Arbeitsvertrag des Klägers einen entsprechenden Versetzungsvorbehalt enthielt. Dies folgert sie daraus, dass der Arbeitsvertrag eines Klägers in einem Parallelverfahren einen Versetzungsvorbehalt beinhaltete. Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, die Wirksamkeit der Kündigung in Frage zu stellen. Insbesondere wäre es der Beklagten möglich (vgl. § 4 des Auflösungsvertrags), die entsprechenden Informationen von der K… zu erhalten.

Schließlich sind auch Anhaltspunkte für ein kollusives Zusammenwirken des Klägers mit der Firma K… nicht zu erkennen. Auf die unternehmerischen Entscheidungen hatte der Kläger keinen Einfluss, sondern konnte sie lediglich hinnehmen. Auch der Umstand, dass der Kläger das Änderungsangebot nicht angenommen hat, begründet nicht die Annahme, er und die K… hätten zum Schaden der Beklagten zusammengewirkt. Zum einen ist ein Arbeitnehmer nicht verpflichtet, das ihm im Zusammenhang mit einer Kündigung unterbreitete Angebot, das Arbeitsverhältnis zu geänderten Bedingungen fortzusetzen, anzunehmen. Darüber hinaus beruft sich der Kläger darauf, für ihn sei der Einsatzort N… wegen der weiten Entfernung vom Wohnort und der deswegen anfallenden täglichen Reisezeiten unzumutbar. Angesichts des Umstandes, dass die einfache Entfernung ca. 100 km beträgt, kann ein verwerfliches Handeln des Klägers nicht festgestellt werden.

Nach alldem steht dem Kläger ein Anspruch auf Abgabe eines Angebots für einen Vertragsabschluss zu den aufgeführten Bedingungen zu.

Allerdings hat der Kläger keinen Anspruch auf Eingruppierung in die Entgeltgruppe T 7. Vielmehr ist er in Entgeltgruppe T 4 eingruppiert.

In Nr. 4 der Schuldrechtlichen Vereinbarung sind die Rechtsfolgen für die zurückkehrenden Arbeitnehmer nur unzureichend geregelt. Danach wird der Arbeitnehmer hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung bei der D… weiter beschäftigt worden. Daraus ergibt sich, dass es nicht darauf ankommt, welche berufliche Entwicklung der Kläger bei der K… genommen hat. Maßgebend ist vielmehr eine (fiktive) Betrachtung der Entwicklung, die der Kläger, wäre er bei der Beklagten geblieben, durchlaufen hätte.

Dabei ist zum einen zu berücksichtigen, dass es die früheren Arbeitsplätze bei der Beklagten nicht mehr gibt. Vielmehr wurde nach dem Vorbringen des Klägers die K… zu dem Zweck gegründet, das Breitbandkabelgeschäft auszulagern. Die Mitarbeiter waren, auch wenn das Arbeitsverhältnis rechtlich zunächst mit der Beklagten weiterbestand, ausschließlich für die K… tätig. Daraus ergibt sich, dass die bis dahin bei der Beklagten angesiedelten Arbeitsplätze sich nicht mehr bei der Beklagten, sondern bei der K… befanden.

Eine zweite wesentliche Änderung der Rahmenbedingungen ergibt sich daraus, dass bei der Beklagten ein neues Vergütungssystem, NBBS, eingeführt worden ist, das die seinerzeit vom Kläger ausgeführten Tätigkeiten nicht mehr enthält. Dies ergibt sich aus dem Sachvortrag der Beklagten, den der Kläger nicht bestreitet.

Die Beklagte hat mit der zuständigen Gewerkschaft ver.di im Hinblick auf die Eingruppierung von Rückkehrern eine Regelung getroffen, mit der die Lücke in Nr. 4 der Schuldrechtlichen Vereinbarung geschlossen worden ist. Dies ergibt sich aus dem Vorbringen der Beklagten, von dessen Richtigkeit das erkennende Gericht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme überzeugt ist.

Der hierzu vernommene Zeuge P… erweckte einen glaubwürdigen und zuverlässigen Eindruck. Insbesondere ist die Kammer auch von der fachlichen Kompetenz des Zeugen überzeugt. Nach den Bekundungen des Zeugen hat das erkennende Gericht keinen Zweifel daran, dass die in der Tarif-Info Nr. 5 beschriebene Vorgehensweise zwischen der Beklagten und ver.di vereinbart und abgestimmt war.

Die Vereinbarung ist auch bindend. Zwar wurde sie nicht schriftlich niedergelegt. Da die Schuldrechtliche Vereinbarung indes nicht der Schriftform des § 1 Absatz 2 TVG unterliegt, bedurfte auch die Auslegungsregel keiner bestimmten Form.

Nach der in dieser Weise vereinbarten Vorgehensweise ist der Kläger in die Vergütungsgruppe T 4 Stufe 4 einzugruppieren. Dies ergibt sich aus dem vom Kläger vorgelegten Schreiben der Beklagten vom 19.01.2012 (Bl. 615/617 d.A.). Der Kläger hat die Richtigkeit der dort vorgenommenen Berechnungsweise, insbesondere die zugrunde liegenden Zahlen nicht bestritten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Absatz 2 ZPO.

Die Revision war gemäß § 72 Absatz 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Die Frage, ob die im Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 09.02.2011 niedergelegten Grundsätze auch für eine Änderungskündigung gelten, bedarf einer grundsätzlichen Entscheidung. Das Gleiche gilt für die Art und Weise, wie der zurückkehrende Arbeitnehmer einzugruppieren ist.

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