ArbG Hagen (Westfalen), Az.: 5 Ca 2341/15, Urteil vom 14.06.2016
1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis nicht durch die von der Beklagten mit Schreiben vom 06. November 2015 ausgesprochene Kündigung aufgelöst wird, und zwar weder fristlos noch fristgerecht.
2. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis nicht durch die von der Beklagten mit Schreiben vom 13. November 2015 ausgesprochene Kündigung aufgelöst wird.
3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
4. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 11.400,00 Euro festgesetzt.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer von der Beklagten ausgesprochenen fristlosen und einer mit einem weiteren Schreiben vorsorglich erklärten fristgerechten Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger.
Der 1963 geborene und verheiratete Kläger wurde von der Beklagten, die in I mit zurzeit etwa 400 Arbeitnehmern Batterien herstellt, mit dem Arbeitsvertrag vom 23.04.1985 (Kopie auf Blatt 123 und 124 der Akte) ab dem 02.05.1985 als „Fertigungslöhner“ eingestellt. Zuletzt war er im Bereich der Batterieformation eingesetzt und er erzielte dabei einen Monatsverdienst in Höhe von etwa 3.800,00 Euro brutto.
In der Batterieformation befinden sich so genannte Module, bei denen die gefertigten Zellen angeschlossen und geladen sowie zugleich mit konzentrierter Schwefelsäure gefüllt werden. Diese komplexe Anlage besteht aus 11 dieser Module, wobei pro Modul jeweils etwa 300 Zellen an Starkstrom von bis zu 350 Ampere angeschlossen werden. Nachdem die Mitarbeiter ein Modul ca. eine halbe Stunde bestückt haben, schalten sie es an. Nach Beendigung des Ladevorgangs von rund 18 Stunden sind die fertig geladenen Batterien abzutransportieren. Der Produktionsablauf muss in einem etwa 16 m² großen Büro lückenlos überwacht werden. Dazu sind nicht nur die Säuredichten, Elektrolyttemperaturen, Ladeströme und Füllstände einer ständigen Überwachung zu unterziehen, sondern auch die jeweiligen Verbinder mit einer Wärmebildkamera zu beobachten und die Anlagen jeweils auf Säureleckagen zu prüfen. Wegen der einzelnen Arbeitsabläufe in der Batterieformation wird auf den Inhalt der Kopie der Arbeitsanweisung mit der Nummer 811.622 auf Blatt 125 bis 136 der Akte verwiesen und Bezug genommen. Die Arbeitsabläufe sind so gesteuert, dass pro Schicht maximal 4 Module bestückt und wieder abtransportiert werden müssen. Zur Gewährleistung einer kontinuierlichen Tätigkeit soll in einem zeitlich versetzten System gearbeitet werden, damit auch die Aufladevorgänge zeitlich versetzt enden. Die Gefahren am Batterieladeplatz innerhalb der Batterieformation sind u.a. in der „AGU-Verfahrensanweisung“ mit der Nummer 810.574 auf Blatt 137 und 138 der Akte beschrieben, auf deren Inhalt ebenfalls Bezug genommen wird. Deshalb sind dort stets Arbeitsschutzbrillen zu tragen. Außerdem gilt wegen des Brand- und Explosionsrisikos innerhalb der gesamten Produktion ein absolutes Rauchverbot.
Der Kläger war gemeinsam mit seinem Kollegen S im Bereich der Batterieformation in der Nachtschicht eingesetzt, so auch am 06., 08. und 27.10.2015. Während einer solchen Nachtschicht ist es den Mitarbeitern gestattet, Arbeitspausen einzulegen, ohne dass dafür feste Zeiten vorgegeben werden. Die Beklagte hat mit der Überwachung ihres gesamten Betriebes die W Wachdienst GmbH beauftragt, die darüber hinaus Qualitätskontrolleure zur Überprüfung ihrer Wachleute einsetzt.
Nachdem der Betriebsratsvorsitzende L bereits bei der Anhörung des Mitarbeiters S und des Klägers durch den Personalleiter K und den Produktionsleiter N am 28.10.2015 ab 14.00 Uhr anwesend gewesen war (siehe die Kopie des Gesprächsprotokolls vom 29.10.2015 auf Blatt 150 und 151 der Akte), unterrichtete die Personalabteilung der Beklagten mit dem Schreiben vom 04.11.2015 (Blatt 152 bis 157 der Akte) nebst Anlagen 1 bis 6 (Blatt 159 bis 174 der Akte) den Betriebsrat über ihre Absicht, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger „außerordentlich, fristlos mit sofortiger Wirkung“, und hilfsweise „ordentlich, fristgerecht zum nächstmöglichen Termin … unseres Erachtens der 30. Juni 2016“ zu kündigen. In der nachfolgenden „Begründung“ heißt es u.a.:
„Nach unseren bisherigen Erkenntnissen hat Herr T in ganz besonders grober Weise das ihm entgegengebrachte Vertrauen missbraucht und gegen die ihm obliegenden arbeitsrechtlichen Pflichten verstoßen.
1. Im Einzelnen ist folgender Sachverhalt festgestellt worden:
a) Am 06.10.2015 führte Herr L1, ein Qualitätskontrolleur des Wachdienstes, zusammen mit dem zuständigen Einsatzleiter, Herrn I, im Rahmen einer Qualitätskontrolle einen Betriebsrundgang durch. Ausweislich des in Kopie als Anlage 2 (hier: Blatt 161, 162 der Akte) beigefügten QM-Prüfberichtes vom 19.10.2015 fanden Herr L1 und Herr von der I im Bereich der Batterieformation zwei Kundenmitarbeiter von I1 schlafend gebettet auf Schlafsäcken mit Wolldecken in einem abgedunkelten Raum liegend. Sie waren offenbar im Tiefschlaf, denn sie bemerkten nicht, wie Herr L1 und Herr von der I die Tür öffneten und in den Raum hinein sahen und sodann wieder schlossen. In dieser Nachtschicht waren Herr S und Herr T in der Anlage eingesetzt.
b) Eine weitere, am 08.10.2015 von Herrn L1 und dem Einsatzleiter, Herrn X, durchgeführte Qualitätskontrolle, ergab, dass wiederum im Bereich der Batterieformation im gleichen Vorortbüro, wie bereits bei der ersten Überprüfung, ein schlafender Mitarbeiter vorgefunden wurde. … In der Nachtschicht waren wiederum Herr S und Herr T eingesetzt.
c) Wegen der am 06.10.2015 und am 08.10.2015 gemachten Beobachtungen entschied sich I1 zu einer außerordentlichen Begehung der Batterieformation durch den Wachdienst. Im Zuge dieser internen Gefährdungsbeurteilung führten Herr L1 und Herr X in der Nacht vom 27.10.2015 auf den 28.10.2015 eine weitere Begehung im Bereich der Batterieformation durch. Zu dieser Nachtschicht waren planmäßig zwei Mitarbeiter von I1 eingesetzt, Herr S und Herr T. Wir überreichen Ihnen in Kopie als Anlage 3 (hier: Blatt 163, 164 der Akte) das zu dieser Begehung von Herrn X gefertigte Protokoll.
Herr L1, Herr X und Herr Thomas N, Produktionsleiter bei I1, trafen sich am 28.10.2015 gegen 00.30 Uhr vor dem Betriebsgelände der Firma I1.
Herr L1 und Herr X begannen gegen 00.35 Uhr mit der Objektüberprüfung. Sie betraten gegen 00.48 Uhr das in der Batterieformation befindliche Vorortbüro. Das Büro war abgedunkelt. Bei näherem Hinsehen erkannten Herr L1 und Herr X einen auf einer Isomatte und einem Kissen auf dem Boden liegenden und mit einem Schlafsack bedeckten Mitarbeiter, der offensichtlich schlief. Ein zweiter Mitarbeiter, ebenfalls schlafend, lag auf einem zurechtgerückten Stuhl mit den Füßen auf dem Tisch.
Daraufhin rief Herr X um 00.51 Uhr Herrn N auf dessen Mobiltelefon an und informierte ihn über diese Beobachtungen. Um 00.55 Uhr betrat Herr N in Begleitung von Herrn L1 und Herrn X das Büro im Bereich der Batterieformation. In Kopie als Anlage 4 (hier: Blatt 165 bis 167 der Akte) überreichen wir Ihnen das von Herrn N zur Arbeitssicherheitsprüfung vom 28.10.2015 angefertigte Protokoll. Dort trafen sie zunächst Herrn T, vor einem Computer, der zur Visualisierung des Formationsprozesses dient, sitzend an. … Auf die Frage des Herrn N, wo sich denn der Kollege des Herrn T, Herr S, aufhalte, antwortete dieser ausweichend, dass Herr S auf der Toilette sei.
Herr N vernahm in dem Büro einen auffallenden Geruch von Zigarettenrauch. Er machte Herrn T darauf aufmerksam und fragte ihn, ob er dort geraucht habe. Er verneinte dies. Auf dem Schreibtisch, an dem sich Herr T, inzwischen sitzend, aufhielt, lag eine offene Zigarettenschachtel. Herr T erwiderte zudem, dass die vor ihm liegende Zigarettenschachtel zwar ihm gehöre, der Geruch käme jedoch von dem Klimagerät, denn dieses müsse gereinigt werden. …
Sodann beobachtete Herr N, wie Herr S, neben dem Büro aus Richtung Ladegerätebühne kommend, ebenfalls sichtlich zerzaust und desorientiert, den Raum betrat. …
Als Herr L1 und Herr X die von ihnen gemachten Beobachtungen im Rahmen des Rundgangs gegenüber Herrn T und Herrn S ansprachen, reagierten beide Mitarbeiter ausweichend. Herr T gab an, er habe zwar auf dem Stuhl gelegen, er habe aber nicht geschlafen, sondern sich nur während seiner Pause ausgeruht. Herr S gab ebenfalls an, er habe sich lediglich während seiner Pause ausgeruht.
Als Herr S darauf angesprochen wurde, in einem Schlafsack auf dem Boden liegend vorgefunden worden zu sein, bestätigte er dies. Herr N wies Herrn S an, ihnen die Schlafutensilien zu zeigen. Nach mehreren ausweichenden Versuchen, führte er Herrn N, Herrn L1 und Herrn X, an Styroporplatten vorbei, die ihm offenkundig als Schlafunterlage dienten, auf die im Obergeschoss befindliche Ladegerätbühne. … Wir überreichen Ihnen die von den Styroporplatten, dem Stahlschrank und den Schlafutensilien gemachten Bilder in Kopie als Anlage 5 (hier: Blatt 168 bis 172 der Akte).
Wieder in das Büro zurückgekehrt, wiederholte Herr N die gemachten Beobachtungen gegenüber Herrn S und Herrn T und wies zudem auf das Fehlverhalten hin. Er forderte beide Mitarbeiter auf, ihre Tätigkeit bis zur Beendigung der Arbeitszeit am 28.10.2015 um 06.00 Uhr den Vorschriften entsprechend fortzuführen. Dies sicherten Herr S und Herr T zu. Sodann lud Herr N beide Mitarbeiter zu einem Personalgespräch für den 28.10.2015 um 14.00 Uhr ein. In diesem Rahmen werde über weitere Konsequenzen gesprochen. …
Herr N überprüfte auch die jeweiligen Einschaltzeiten der Module in der Batterieformation. Wie Sie dem bereits vorgelegten Protokoll des Herrn N und dessen Anlagen entnehmen, wurden drei Module, die Nr. 2, 3 und 4 zeitnah aufeinanderfolgend am 28.10.2015 um 00.29 Uhr eingeschaltet, also nicht, wie üblicherweise vorgesehen, zeitlich versetzt. Damit war die manuelle Tätigkeit, die sich ansonsten zeitlich verlagert über die gesamte Schicht erstreckt, abgeschlossen. Es schloss sich allein noch eine überwachende Tätigkeit an, der die Herren T und S – wie oben dargestellt – jedoch nicht nachkamen, sondern, wie die Tatsache, dass hierfür Schlafsäcke vorgehalten wurden, zeigt, vorsätzlich schliefen.
d) Am 28.10.2015 um 14.30 Uhr wurde Herr T, im Anschluss zu Herrn S, zu dem Vorfall angehört. … Das Gesprächsprotokoll vom 28.10.2015 überreichen wir Ihnen in Kopie als Anlage 6 (hier: Blatt 173, 174 der Akte).
…
Herr T … gab an, er habe lediglich Musik gehört, geschlafen habe er allerdings nicht. Weiter ließ sich Herr T ein, dass er und Herr S nur in der Pause schlafen würden. Darauf angesprochen, wann denn die Pause sei, führte Herr T aus, dass diese zu unterschiedlichen Zeiten sei und auch mal 15 Minuten länger gehen würde.
Gegen den Vorwurf des Rauchens wandte Herr T ein, der Geruch käme aus der Klimaanlage.
…
2. Wir sind davon überzeugt, dass Herr T jedenfalls während der Nachtschicht am 28.10.2015 vorsätzlich geschlafen und damit seiner Hauptpflicht zur Arbeitsleistung verletzt hat. Wir sind ferner überzeugt davon, dass ihm die gleichen Pflichtverletzungen für den 06. und 08.10.2015 zur Last zu legen sind. Herr T musste auch wissen, dass wir es unter keinen Umständen hinnehmen würden, dass er vorsätzlich statt zu arbeiten schlicht schläft. Die Tatsache, dass in einem Spind Schlafsäcke aufbewahrt wurden, es sich also um geplante Taten handelt, lässt seine Pflichtverletzung besonders schwer erscheinen. Auch unter Berücksichtigung seiner sozialen Schutzbedürftigkeit, insbesondere seiner Betriebszugehörigkeit, seines Lebensalters und seinen Unterhaltspflichten bleibt uns daher in unseren Augen keine andere Möglichkeit als die Trennung. Dies gilt umso mehr, als dass als weitere Pflichtverletzung hinzutritt, dass Herr T, wovon wir überzeugt sind, auch wichtige Arbeitsschutzvorschriften missachtet hat und beispielsweise am Arbeitsplatz geraucht hat.
Zumindest aber besteht der dringende Verdacht des vorgeworfenen Verhaltens, den Herr T nicht hat entkräften können. Wir beabsichtigen daher, die vorgesehene Kündigung nicht nur auf den Gesichtspunkt der sogenannten Tatkündigung, sondern auch auf den Gesichtspunkt der sogenannten Verdachtskündigung zu stützen. …
Herr S und Herr T wurden sodann mit sofortiger Wirkung unter Anrechnung von Urlaub und Gleitzeit freigestellt.
…
In Anbetracht der Gefahrensituation muss sich I1 darauf verlassen können, dass die eingesetzten Mitarbeiter in der Batterieformation ihre Überwachungsaufgabe konzentriert und zuverlässig nachgehen. I1 muss sich uneingeschränkt darauf verlassen können, dass die Mitarbeiter in Notsituationen unverzüglich in der Lage sind, geeignete Maßnahmen zu ergreifen.
Das vorgeworfene Fehlverhalten wiegt so schwer, dass die Einhaltung der Kündigungsfrist in unseren Augen nicht zumutbar ist, so dass wir die beabsichtigte Tat- und Verdachtskündigung als außerordentliche und fristlose Kündigung aussprechen möchten.
Jedenfalls aber ist in unseren Augen eine fristgerechte Kündigung gerechtfertigt, so dass wir rein vorsorglich für den Fall der außerordentlichen Kündigung das Arbeitsverhältnis zumindest hilfsweise ordentlich und fristgerecht kündigen möchten. Auch zu dieser Kündigung hören wir Sie hiermit an und bitten um Ihre Zustimmung.“
In der Stellungnahme des Betriebsrates vom 04.11.2015 (Blatt 175 der Akte) ist handschriftlich angegeben worden, dass er der außerordentlichen Kündigung widerspricht. Daraufhin kündigte die Beklagte mit dem am selben Tage zugegangenen Schreiben vom 06.11.2015 (Blatt 3 der Akte) das Arbeitsverhältnis des Klägers“außerordentlich fristlos mit sofortiger Wirkung“. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner am 11.11.2015 beim Arbeitsgericht Hagen eingegangenen Klage vom 09.11.2015 (Blatt 1 und 2 der Akte). Gegenstand seiner am 16.11.2015 bei Gericht eingegangenen Klageerweiterung vom 13.11.2015 (Blatt 10 und 11 der Akte) ist die hilfsweise „ordentlich fristgerecht zum nächstmöglichen Termin“ ausgesprochene Kündigung der Beklagten vom 13.11.2015 (Blatt 12 der Akte).
Der Kläger bestreitet mit Nichtwissen, dass der Betriebsrat vor Ausspruch sowohl der fristlosen als auch der hilfsweisen fristgerechten Kündigung ordnungsgemäß informiert und angehört worden sei. Außerdem beruft er sich auf die Rechtsunwirksamkeit dieser Kündigungen und er macht geltend, dass weder ein wichtiger Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB noch Gründe im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG gegeben seien. Er bestreitet das Vorliegen einer erwiesenen erheblichen Vertragsverletzung und auch des dringenden Verdachts einer schwerwiegenden Pflichtverletzung. Er behauptet, er habe am 06.10.2015 in der Nachtschicht nicht geschlafen, sondern während der nicht fest vorgegebenen Pausenzeit es sich auf einem Bürostuhl gemütlich gemacht und die Füße hochgelegt. Es könne auch keine Rede davon sein, dass er in der Nachtschicht am 08.10.2015 am Schreibtisch geschlafen hätte. Selbstverständlich sei von ihm wahrgenommen worden, dass Personen das Büro betreten hätten. Als er von ihnen angesprochen worden sei, habe er mitgeteilt, er sei in der Pause. In der Nachtschicht am 27./28.10.2015 habe er ebenfalls nicht geschlafen, sondern während der Pause sich erneut auf einem Bürostuhl eingerichtet, die Füße hochgelegt und „gedöst“. Er sei zu keinem Zeitpunkt „auf Schlafutensilien gebettet“ gewesen. Außerdem habe er die von ihm geschuldeten Überwachungstätigkeiten am PC-Bildschirm regelmäßig durchgeführt, was auch in einem nicht erleuchteten Raum möglich sei. Ein ausgelöster Alarm werde deutlich durch laute Hupgeräusche und auch durch optische Hinweise u.a. auf dem PC-Bildschirm sowie durch Lichtsignale bekannt gegeben. Darüber hinaus habe er auch keine Arbeitsanweisungen und Sicherheitsvorschriften außer Acht gelassen. Ein zeitnahes Anschließen der Module sei nicht untersagt, sondern durchaus möglich und üblich. In diesem Fall könne selbstverständlich ebenfalls das Anlaufen des Aufladevorganges kontrolliert werden. Auch der Vorwurf der Beklagten, dass er gegen das Rauchverbot verstoßen habe, stimme nicht. Deshalb sei von ihm darauf hingewiesen worden, dass ein etwaiger schlechter Geruch von dem Klimagerät wegen verstopfter oder verbrauchter Filter möglicherweise herrühre. Auf dem Schreibtisch in dem Büro habe auch keine Zigarettenschachtel, sondern eine Kunststoffdose gelegen, in der er Tabletten aufbewahre. Im Übrigen könne die nicht ordnungsgemäße Ermittlungstätigkeit der Beklagten nicht dazu führen, dass plötzlich Arbeitsvertragsverstöße bei ihm vermutet würden. Selbst wenn aber das ihm vorgeworfene Fehlverhalten vorgelegen hätte, wäre eine Kündigung nicht berechtigt. Vielmehr müsste ihm erst Gelegenheit gegeben werden, sich zukünftig vertragsgetreu zu verhalten. Weil er seit mehr als 30 Jahren bei der Beklagten beschäftigt sei, hätte er vor dem Ausspruch einer Kündigung zumindest abgemahnt werden müssen.
Der Kläger beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis nicht durch die von der Beklagten mit Schreiben vom 06. November 2015 ausgesprochene Kündigung aufgelöst wird, und zwar weder fristlos noch fristgerecht;
2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis nicht durch die von der Beklagten mit Schreiben vom 13. November 2015 ausgesprochene Kündigung aufgelöst wird.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie steht auf dem Standpunkt, dass die fristlose, zumindest aber die hilfsweise erklärte fristgerechte Kündigung nicht mit Erfolg beanstandet werden könne. Nachdem der Betriebsratsvorsitzende L durch den Produktionsleiter N am 28.10.2015 zunächst mündlich informiert und dann bei der Anhörung des Klägers um 14.30 Uhr dabei gewesen sei, habe sie im Schreiben vom 04.11.2015 (Blatt 152 bis 157 der Akte) nebst Anlagen 1 bis 6 (Blatt 159 bis 174 der Akte) den Kündigungssachverhalt vollständig aus ihrer Sicht geschildert. Es könne kein Zweifel daran bestehen, dass der Kläger gemeinsam mit seinem Kollegen S trotz der daraus resultierenden Gefahren für andere Arbeitnehmer und das gesamte Produktionsgebäude mindestens in den Nachtschichten am 06., 08. und 27./28.10.2015 seine Hauptpflicht zur Arbeitsleistung verletzt und während der Arbeitszeit vorsätzlich und geplant geschlafen habe. Am 06.10.2015 seien der Kläger und sein Kollege in der Zeit zwischen 01.40 Uhr und 03.48 Uhr schlafend im Büro im Bereich der Batterieformation angetroffen worden. Der Qualitätsprüfer L1 und der Einsatzleiter von der I vom Wachdienst hätten nämlich bei ihrem Betriebsrundgang den Kläger und seinen Kollegen dort gebettet auf Schlafsäcken und Wolldecken in einem abgedunkelten Raum liegend vorgefunden. Diese seien offenbar im Tiefschlaf gewesen, denn sie hätten die Herren L1 und von der I nicht bemerkt und sich auch nicht gerührt, obwohl sie von Herrn L1 laut angesprochen worden seien. Dabei könne es sich nicht ernsthaft um ein nur für wenige Minuten innerhalb einer 15 Minuten dauernden Pause gemachtes „Nickerchen“ gehandelt haben. Nichts anderes gelte für die Nachtschicht am 08.10.2015, als der Einsatzleiter X gegen 02.08 Uhr in dem wiederum abgedunkelten Büro einen am Schreibtisch schlafenden Mitarbeiter entdeckt habe, welcher erst durch lautes Ansprechen aufgeschreckt sei. Als die Herren L1 und X vom Wachdienst in der Nachtschicht am 27./28.10.2015 gegen 00.48 Uhr das erneut unbeleuchtete Büro in der Batterieformation betreten hätten, seien der Kläger und sein Kollege S nochmals schlafend angetroffen worden. Der Kläger habe nicht gearbeitet, sondern sich auf einem Stuhl in einer liegenden Position mit den Füßen auf dem Schreibtisch befunden und geschlafen. Durch das Auftauchen des Herrn X sei der Kläger allerdings aufgeschreckt worden und habe sich erhoben. Wenn der Kläger und sein Kollege S in drei Nachtschichten zu völlig unterschiedlichen Zeitpunkten schlafend angetroffen würden, gehe es um etwas völlig anderes als eine während des typischen Arbeitsablaufs eingelegte „normale“ Pause. Gerade das gleichzeitige Schlafenlegen zeige, dass es hier um vorsätzliche und dauerhafte Verstöße gegen die Arbeitspflichten gehe. Im Bereich der Batterieformation müsse der dortige Produktion-/Aufladevorgang dauerhaft überwacht werden, weshalb die dort eingesetzten Mitarbeiter nicht gleichzeitig ihre Pause antreten könnten. Zumindest einer von zwei Mitarbeitern hätte jeweils arbeiten müssen. Mit der Vorspiegelung der Erbringung der Arbeitsleistung und der Beanspruchung des vollen Lohns für die drei Nachtschichten gehe ein Arbeitszeit-/Lohnbetrug zu ihren Lasten einher. Beim Kläger komme noch hinzu, dass er in der Nachtschicht am 27./28.10.2015 gegen das betriebliche Rauchverbot verstoßen habe. Zumindest bestehe aber der dringende Verdacht der vorgeworfenen Pflichtverletzungen. Auch vor dem Hintergrund der gewiss nicht kurzen Betriebszugehörigkeit, des Lebensalters und der Unterhaltspflichten des Klägers sei ihr ein Festhalten am Arbeitsverhältnis nicht zumutbar. Der Kläger habe planvoll und vorsätzlich gehandelt und auch genau gewusst, dass er seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzen würde. Deshalb habe es eines Hinweises auf das Fehlverhalten durch eine Abmahnung nicht bedurft. Selbst wenn eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht gerechtfertigt wäre, so müsse doch zumindest die hilfsweise fristgerechte Kündigung als sozial gerechtfertigt gemäß § 1 KSchG angesehen werden.
Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
I.
Den beiden zur Entscheidung gestellten Feststellungsanträgen des Klägers musste stattgegeben werden.
1.
Das betrifft zunächst den gegen die Kündigung der Beklagten vom 06. November 2015 (Blatt 3 der Akte) gerichteten Feststellungsantrag.
Dieser zulässige sowie form- und fristgerecht gemäß § 13 Abs. 1 S. 2, § 4 S. 1 KSchG erhobene Antrag ist begründet, weil die dem Kläger gegenüber ausdrücklich „außerordentlich fristlos mit sofortiger Wirkung“ ausgesprochene Kündigung nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien führt.
Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 06.11.2015 (Blatt 3 der Akte) erweist sich als rechtsunwirksam, weil davon ausgegangen werden muss, dass es an einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB fehlt. Die von der Beklagten zur Begründung vorgebrachten Tatsachen rechtfertigen weder eine Tatkündigung noch eine Verdachtskündigung.
a)
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann.
(1)
Die erforderliche Prüfung, ob ein gegebener Sachverhalt einen Grund in diesem Sinne darstellt, vollzieht sich zweistufig. Zunächst ist zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles als wichtiger Grund an sich geeignet ist. Ist dies der Fall, bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (BAG, Urteil vom 28.01.2010 – 2 AZR 1008/08 -, NZA-RR 2010, 461, 462 unter B. I. 1. a) der Gründe, Rdnr. 18 mit weiteren Nachweisen).
(2)
Als wichtiger Grund „an sich“ geeignet sind nicht nur erhebliche Pflichtverletzungen im Sinne von nachgewiesenen Taten. Auch der dringende, auf objektive Tatsachen gestützte Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar (vgl. BAG, Urteil vom 21.11.2013 – 2 AZR 797/11 -, NZA 2014, 243, 244 unter I. 2. der Gründe, Rdnr. 16 mit weiteren Nachweisen).
(3)
Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung – oder eines dahingehenden dringenden Verdachts – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtabwägung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Im Vergleich zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung kommen als mildere Mittel insbesondere eine Abmahnung oder eine ordentliche Kündigung in Betracht. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – nicht die Sanktion pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses – zu erreichen (so BAG, Urteil vom 25.10.2012 – 2 AZR 495/11 -, NZA 2013, 319, 320 unter A. I. 1. der Gründe, Rdnr. 15).
(4)
Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann (vgl. BAG, Urteil vom 19.04.2012 – 2 AZR 186/11 -, NZA 2013, 27, 29 unter I. 2. a) cc) der Gründe, Rdnr. 22 mit weiteren Nachweisen). Die ordentliche wie die außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der negativen Prognose. Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen (so BAG, Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 -, NZA 2010, 1227, 1231 unter A. III. 3. c) aa) der Gründe, Rdnr. 36 mit weiteren Nachweisen). Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 in Verbindung mit § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 25.10.2012 – 2 AZR 495/11 -, NZA 2013, 319, 320 unter A. I. 2. der Gründe, Rdnr. 16 mit weiteren Nachweisen).
Dies gilt grundsätzlich auch bei Störungen im Vertrauensbereich (vgl. BAG, Urteil vom 19.04.2012 – 2 AZR 186/11 -, NZA 2013, 27, 29 unter I. 2. a) cc) der Gründe, Rdnr. 22 am Ende mit weiteren Nachweisen). Es ist nicht stets und von vorneherein ausgeschlossen, verlorenes Vertrauen durch künftige Vertragstreue zurückzugewinnen (so BAG, Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 -, NZA 2010, 1227, 1231 unter A. III. 3. c) der Gründe, Rdnr. 35 am Ende mit weiteren Nachweisen).
b)
Ausgehend von den vorgenannten Grundsätzen muss angenommen werden, dass die von der Beklagten vorgebrachten Tatsachen die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger nicht rechtfertigen.
(1)
Es ist der Beklagten einzuräumen, dass der Kläger nach ihren Behauptungen in den Nachtschichten am 06., 08. und 27./28.10.2015 seine Vertragspflichten in erheblicher Weise verletzt hat.
Denn die Verletzung der Dienstpflicht durch Schlafen an der Arbeitsstelle ist grundsätzlich als wichtiger Grund für den Ausspruch einer fristlosen Kündigung geeignet (Hessisches LAG, Urteil vom 05.06.2012 – 12 Sa 652/11 -, juris, in den Gründen unter Rdnr. 23). Dies gilt jedenfalls dann, wenn ein Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum in erheblichem Maße gegen seine Arbeitspflicht verstößt, indem er zeitweise gar keine Arbeitsleistung mehr erbringt, sondern große Teile von Nachtschichten, in denen er an sich arbeiten müsste, schlafend verbringt (so Hessisches LAG, Urteil vom 06.12.1983 – 4 Sa 221/82 -, juris, im Orientierungssatz 1.).
Auch die Verletzung eines aus sachlichen Gründen gebotenen, wirksamen Rauchverbots im Betrieb ist an sich geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (LAG Düsseldorf, Urteil vom 09.11.2011 – 12 Sa 956/11 -, juris, unter A. I. 1. a) aa) der Gründe, Rdnr. 53 mit weiteren Nachweisen). Der Verstoß gegen ein aus Sicherheitsgründen, insbesondere aufgrund der hohen Brandgefahr vom Arbeitgeber erlassenes Rauchverbot im Betrieb stellt nämlich eine erhebliche Verletzung der Nebenpflichten des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis dar (vgl. BAG, Urteil vom 27.09.2012 – 2 AZR 955/11 -, NZA 2013, 425, 427 unter II. 2. der Gründe, Rdnr. 35 mit weiteren Nachweisen).
(2)
Gleichwohl muss die außerordentliche Kündigung – auch bei Unterstellen der Richtigkeit des von der Beklagten unter Beweis gestellten Vorbringens, der Kläger sei in den Nachtschichten am 06.10.2015 in der Zeit zwischen 01.40 Uhr und 03.48 Uhr, am 08.10.2015 um 02.08 Uhr sowie am 27./28.10.2015 gegen 00.48 Uhr jeweils schlafend angetroffen worden und er habe in der letzten dieser Nachtschichten darüber hinaus gegen das betriebliche Rauchverbot verstoßen – daran scheitern, dass sie sich ohne vorherige Abmahnung als unverhältnismäßig erweist. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und das Prognoseprinzip sowie die vorzunehmende Interessenabwägung machen hier eine vorherige Abmahnung erforderlich, an der es jedoch fehlt.
(a)
Das gilt zunächst im Hinblick auf den Vorwurf, der Kläger habe in der Nachtschicht am 27./28.10.2015 gegen das wegen des Brand- und Explosionsrisikos innerhalb der gesamten Produktion erlassene Rauchverbot verstoßen.
Die Verletzung eines aus Sicherheitsgründen wirksam vereinbarten Rauchverbots kann nämlich erst nach vorheriger Abmahnung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen (Linck, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 16. Auflage 2015, § 127 X., Seite 1134, Rdnr. 114 mit weiteren Nachweisen). Nur dann ist der Arbeitnehmer hinreichend gewarnt, dass er lediglich innerhalb der Raucherzonen rauchen darf, der Arbeitgeber hierzu keine Abweichung duldet und der Arbeitnehmer anderenfalls sein Arbeitsverhältnis gefährdet (vgl. LAG Düsseldorf, Urteil vom 09.11.2011 – 12 Sa 956/11 -, juris, unter A. I. 1. b) aa) der Gründe, Rdnr. 58). Denn die Art der Vertragspflicht rechtfertigt nicht eine Abkehr von den Grundsätzen des Kündigungsrechts, insbesondere des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (so LAG Hamm, Beschluss vom 09.06.2015 – 7 TaBV 29/15 -, juris, unter B. II. 2. b. bb. 2) der Gründe, Rdnr. 61 am Ende).
(b)
Auch das weitere dem Kläger angelastete Fehlverhalten lässt keine eindeutige negative Prognose zu, selbst wenn man den von der Beklagten unter Beweis gestellten Vortrag, der Kläger sei in den Nachtschichten am 06.10.2015 in der Zeit zwischen 01.40 Uhr und 03.48 Uhr, am 08.10.2015 um 02.08 Uhr und am 27./28.10.2015 gegen 00.48 Uhr jeweils schlafend im Büro der Batterieformation angetroffen worden, zugrunde legen würde.
Nach dem Vorbringen der Beklagten könnten die von ihr für diese Behauptungen benannten Zeugen L1, von der I und X allenfalls das von ihr behauptete Schlafen des Klägers im Büro der Batterieformation zu den drei Beobachtungszeitpunkten bestätigen, nicht aber jeweils über einen längeren Zeitraum und damit von großen Teilen der drei Nachtschichten. Auch wenn die Beklagte behauptet, dass der Qualitätsprüfer L1 und der Einsatzleiter von der I vom Wachdienst bei ihrem Betriebsrundgang in der Nachtschicht am 06.10.2015 den Kläger und seinen Kollegen S dort gebettet auf Schlafsäcken und Wolldecken in einem abgedunkelten Raum liegend vorgefunden hätten, steht damit nicht zugleich fest, dass dieses während der Arbeitszeit geschehen wäre. Der Kläger hat sich nämlich dahingehend eingelassen, dass er am 06.10.2015 in der Nachtschicht nicht geschlafen, sondern während der nicht fest vorgegebenen Pausenzeit es sich gemütlich gemacht und „gedöst“ hätte. Diesen Vortrag des Klägers, dass er für diese Arbeitsunterbrechung seine Pausenzeit eingesetzt hat, konnte die Beklagte aber nicht widerlegen (vgl. dazu: LAG Köln, Urteil vom 13.08.2015 – 7 Sa 145/15 -, juris, unter II. 4. c. der Gründe, Rdnr. 51 am Ende). Vielmehr ist in ihren Schriftsätzen vom 29.02.2016 auf Seite 3 (Blatt 108 der Akte) und vom 18.04.2016 auf Seite 13 (Blatt 219 der Akte) unter (4) selbst dargelegt worden, dass im Bereich der Batterieformation keine festen Pausenzeiten gelten und die Pausen individuell zu nehmen sind. Dieser Befund relativiert die Schwere der vorgeworfenen Pflichtverletzung und hat zur kündigungsrechtlichen Konsequenz, dass ohne klare Verhaltensvorschriften für die Inanspruchnahme von Pausen und ohne vorherige Abmahnung eines Pflichtverstoßes solche Arbeitsunterbrechungen keinen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB abgeben (vgl. dazu: LAG Düsseldorf, Urteil vom 24.06.2009 – 12 Sa 425/09 -, juris, unter B. III. 1. b) der Gründe, Rdnr. 43), auch wenn das nach der Behauptung der Beklagten von den Zeugen L1 und von der I in der Nachtschicht am 06.10.2015 beobachtete Erscheinungsbild („sich in einen Schlafsack gebettet“) als unangemessen zu kritisieren wäre.
Daraus resultierende Verdachtsmomente sind jedoch auch deshalb nicht so schwerwiegend, weil der Kläger nach dem Vortrag der Beklagten in den beiden weiteren Nachtschichten am 08.10.2015 und 27./28.10.2015 jeweils schlafend am Schreibtisch bzw. auf einem Stuhl in einer liegenden Position mit den Füßen auf dem Schreibtisch angetroffen worden sei. Abgesehen davon, dass wiederum nicht feststeht, der Kläger hätte dieses während der Arbeitszeit getan, könnte wegen des nicht bekannten Zeitumfangs in den Nachtschichten am 08. und 27./28.10.2015 allenfalls von einer „Arbeitsbummelei“ ausgegangen werden. Um eine solche Pflichtverletzung handelt es sich nämlich auch dann, wenn ein Arbeitnehmer es sich eine Viertelstunde seiner Arbeitszeit mit geschlossenen Augen an seinem Arbeitsplatz bequem gemacht hat (vgl. LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 19.05.2010 – 13 Sa 19/10 -, NZA-RR 2010, 637, 638 unter II. 1. b) bb) (1) der Gründe). Arbeitsbummeleien eines Arbeitnehmers werden jedoch erst dann zum wichtigen Kündigungsgrund, wenn sie den Grad und die Auswirkung einer beharrlichen Verweigerung der Erfüllung der Arbeitspflicht erreichen (LAG Hamm, Urteil vom 08.03.2007 – 17 Sa 1604/06 -, juris, unter I. 1. d) aa) (1) der Gründe, Rdnr. 138). Das trifft zu, wenn eine Pflichtverletzung trotz Abmahnung wiederholt begangen wird und sich daraus der nachhaltige Wille der vertragswidrig handelnden Partei ergibt, den vertraglichen Verpflichtungen nicht oder nicht ordnungsgemäß nachkommen zu wollen (so LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 19.05.2010 – 13 Sa 19/10 -, NZA-RR 2010, 637, 638 unter II. 1. b) bb) (1) der Gründe mit weiteren Nachweisen). Soweit der Kläger aber auch während seiner Arbeitszeit für einige Minuten seine Augen geschlossen haben sollte, würde dies nach Ausmaß, insbesondere Dauer und konkreten Umständen nicht das Maß erreichen, hierin eine beharrliche Verweigerung der Arbeitspflicht zu sehen oder ein gezieltes Vorgehen des Klägers, sich unberechtigt Vergütung für nicht geleistete Arbeit zu verschaffen. Ein Arbeitszeit- oder Lohnbetrug liegt nämlich nicht schon darin, dass der Arbeitnehmer nicht durcharbeitet, sondern die Arbeit unterbricht und während der Unterbrechung entweder untätig ist, zum Beispiel döst oder einschläft, oder sich nicht-dienstlichen Betätigungen widmet, zum Beispiel Kaffee trinkt oder eine Zigarettenpause einlegt. Denn allein die Verkennung des Inhalts, Umfanges oder der Intensität der vertraglichen Arbeitspflicht impliziert nicht bereits den Versuch, sich auf Kosten des Arbeitgebers Vorteile zu verschaffen oder dem Arbeitgeber einen Vermögensschaden zuzufügen (LAG Düsseldorf, Urteil vom 24.06.2009 – 12 Sa 425/09 -, juris, unter B. II. 4. a) der Gründe, Rdnr. 32 am Ende mit weiteren Nachweisen).
Im Übrigen kann daraus, dass der Kläger nach der Behauptung der Beklagten in den beiden Nachtschichten am 08. und 27./28.10.2015 jeweils schlafend am Schreibtisch angetroffen worden sei, nicht geschlossen werden, dass er sich dort geplant zu einer längeren Nachtruhe niedergelassen hätte. Dies könnte auch jeweils eine reine Ruheposition während einer Pausenzeit während der Nachtschicht gewesen sein. Die Wahrnehmungen der beiden als Zeugen dafür benannten Mitarbeiter des Wachdienstes lassen nach dem Vorbringen der Beklagten nicht den Schluss zu, der Kläger habe die ganze Zeit durchgehend geschlafen. Die Zeugen L1 und X haben offenbar den Kläger und seinen Kollegen S nur zu den angegebenen Zeitpunkten beobachtet. Es gibt demnach keinen Anhaltspunkt für ein längeres durchgehendes Schlafen des Klägers in den Nachtschichten am 08. und 27./28.10.2015. Das gilt insbesondere für diese letzte Nachtschicht. Denn in ihrem Schriftsatz vom 29.02.2016 auf S. 9 (Blatt 114 der Akte) hat die Beklagte selbst vorgetragen, ihr Produktionsleiter N habe festgestellt, dass die Module mit den Nummern 2, 3 und 4 zeitnah aufeinanderfolgend um 00.29 Uhr eingeschaltet wurden. Dies wird bestätigt durch die Seite 3 des Protokolls zur Arbeitssicherheitsprüfung am 28.10.2015 (Blatt 167 der Akte), auf der für die Module 3 und 4 die Einschaltzeit sogar erst mit 00.30 Uhr ausgewiesen ist. Als die Herren L1 und X das Büro der Batterieformation um 00.48 Uhr betraten, konnte der Kläger also noch nicht länger als eine übliche Pausenzeit geruht und/oder geschlafen haben.
Selbst in der Nachtschicht am 06.10.2015 ist dies nicht anders, obwohl die Behauptung der Beklagten, dass der Qualitätsprüfer L1 und der Einsatzleiter von der I vom Wachdienst bei ihrem Betriebsrundgang in der Nachtschicht am 06.10.2015 den Kläger und seinen Kollegen S im abgedunkelten Büro der Batterieformation auf Schlafsäcken und Wolldecken liegend vorgefunden hätten, für eine regelrechte Schlafstatt sprechen würde. Allerdings fehlen darüber hinaus erkennbar weitere erschwerende Umstände, wie dies in dem von der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 29.02.2016 auf Seite 12 (Blatt 117 der Akte) angesprochenen Urteil des LAG Rheinland-Pfalz vom 16.04.2015 – 5 Sa 637/14 -, juris, der Fall war. Die Beklagte hat nicht vorgebracht, dass in den Nachtschichten am 06., 08. und/oder 27./28.10.2015 weniger Module bestückt, angeschlossen, die dortigen Zellen geladen und abtransportiert worden seien wie sonst. Es ist auch nicht vorgetragen worden, dass es wegen der unzureichenden Überwachung des Produktionsablaufs zu Komplikationen oder gar konkreten Schäden gekommen wäre. Selbst wenn es so wäre, wie die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 29.02.2016 auf Seite 10 (Blatt 115 der Akte) dargelegt hat, dass lediglich „aus purem Glück“ nichts passiert sei, so ergibt sich aus der dortigen Einlassung des Klägers, dass sich dieser den mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten verbundenen Gefahren offenbar nicht im erforderlichen Maße bewusst gewesen sei.
Vor diesem Hintergrund ist es der Beklagten auch bei Unterstellen der Richtigkeit der von ihr vorgebrachten Tatsachen zuzumuten, vor Ausspruch einer Kündigung den Kläger im Rahmen einer einschlägigen Abmahnung dazu anzuhalten, seinen Arbeitspflichten im Bereich der Batterieformation gewissenhafter nachzukommen und auch in Pausenzeiten die lückenlose Überwachung des Produktionsprozesses in Absprache mit seinen Kollegen zu gewährleisten. Es gibt keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass aus der von der Beklagten vorgebrachten Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Kläger werde den Arbeitsvertrag auch nach Androhung einer Kündigung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Vielmehr kann eine sichere negative Zukunftsprognose und damit die Entscheidung, verlorengegangenes arbeitgeberseitiges Vertrauen in den Arbeitnehmer sei nicht wiederherstellbar, auch im vorliegenden Fall nur bei Vorliegen einer einschlägigen Abmahnung getroffen werden (vgl. dazu: Zuber, NZA 1999, 1142, 1145 unter VI.).
Es kommt hinzu, dass sich die Beklagte auch angesichts der langen beanstandungsfreien Dauer des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien von über 30 Jahren auf den Ausspruch einer Abmahnung beschränken und dem Kläger die Möglichkeit hätte geben müssen, sein Verhalten zu korrigieren. Dies zusammen mit dem Umstand, dass das dem Kläger vorgeworfene Fehlverhalten zu keinem konkreten Schaden bei der Beklagten geführt hat, führt dazu, eine Abmahnung für nicht entbehrlich zu halten (vgl. BAG, Urteil vom 19.04.2012 – 2 AZR 186/11 -, NZA 2013, 27, 29 unter I. 2. c) cc) der Gründe, Rdnr. 27).
Darüber hinaus ist nicht erkennbar, inwieweit ein anderes arbeitsrechtliches Instrumentarium, wie beispielsweise die Versetzung des Klägers in die Tagschicht, nicht geeignet gewesen wäre, die ihm angelasteten Arbeitsvertragsverletzungen für die Zukunft auszuschließen (vgl. dazu: LAG Hamm, Beschluss vom 09.06.2015 – 7 TaBV 29/15 -, juris, unter B. II. 2. b. bb. 2) der Gründe, Rdnr. 62).
2.
Auch der zulässige sowie form- und fristgerecht gemäß § 4 S. 1 KSchG erhobene Feststellungsantrag aus der Klageerweiterung vom 13.11.2015 auf Seite 1 (Blatt 10 der Akte) unter 2. ist begründet.
Die mit dem Schreiben der Beklagten vom 13.11.2015 (Blatt 12 der Akte) nachgeschobene, hilfsweise fristgerecht zum 30.06.2016 ausgesprochene Kündigung hat das Arbeitsverhältnis der Parteien ebenfalls nicht aufgelöst.
Diese Kündigung erweist sich als sozial ungerechtfertigt nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG.
a)
Die Gründe für eine ordentliche Kündigung müssen im Unterschied zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund nach § 626 BGB nicht so schwerwiegend sein, dass sie für den Arbeitgeber die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der einschlägigen Kündigungsfrist begründen. Vielmehr genügen solche Umstände, die bei verständiger Würdigung unter Abwägung der Interessen der Vertragsparteien die Kündigung als billigenswert und angemessen erscheinen lassen (LAG Düsseldorf, Urteil vom 25.07.2003 – 14 Sa 657/03 -, juris, unter A. II. 1. der Gründe, Rdnr. 27 mit weiteren Nachweisen). Demzufolge ist zur sozialen Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen gegenüber einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund prinzipiell ein verringerter Maßstab an das Vorliegen eines Kündigungsgrundes zu stellen (vgl. LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 19.05.2010 – 13 Sa 19/10 -, NZA-RR 2010, 637, 639 unter II. 1. c) bb) der Gründe).
b)
Davon ausgehend muss angenommen werden, dass die hilfsweise fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 13.11.2015 (Blatt 12 der Akte) nicht im Sinne von § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Klägers bedingt ist.
Die Beklagte stützt diese Kündigung auf denselben Lebenssachverhalt wie die außerordentliche Kündigung. Der Beklagten ist es jedoch aus den unter I. 1. b) (2) der vorliegenden Entscheidungsgründe gemachten Ausführungen zuzumuten, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fortzusetzen und jedenfalls auf das mildere Mittel der Abmahnung zurückzugreifen. Denn das dem Kläger vorgeworfene wiederholte Schlafen am Arbeitsplatz kann bei längerer Betriebszugehörigkeit eine verhaltensbedingte Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG erst nach einer vorherigen Abmahnung aufgrund gleichartiger Pflichtverletzungen rechtfertigen (Arbeitsgericht Cottbus, Urteil vom 06.10.2009 – 6 Ca 652/09 -, juris, unter I. 2. a) und b) der Gründe, Rdnr. 24 und 27).
c)
Dieses Ergebnis bedeutet indes nicht, dass die Beklagte jegliche Pflichtverletzungen des Klägers sanktionslos hinnehmen muss. Die streitgegenständlichen Kündigungen, auch wenn sie für rechtsunwirksam erklärt werden mussten, haben nämlich in Bezug auf die zugrunde liegenden Pflichtverletzungen des Klägers die Funktion einer Abmahnung (vgl. LAG Köln, Urteil vom 11.05.2007 – 11 Sa 258/07 -, juris, unter II. 1. c) der Gründe, Rdnr. 61 mit weiteren Nachweisen).
Der Kläger wird sich daher hinreichend zu verinnerlichen haben, dass diese Entscheidung gleichsam kein „Freibrief“ für künftige Pflichtverletzungen ist. Vielmehr hat er sich darüber bewusst zu sein, dass die ihm als „Fertigungslöhner“ in der Batterieformation obliegenden Aufgaben mit der erforderlichen Sorgfalt und Gründlichkeit ordnungsgemäß zu verrichten sind, weil er anderenfalls mit dem erneuten Ausspruch einer – dann auch wirksamen – Kündigung rechnen müsste.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO in Verbindung mit § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG, § 495 Abs. 1 ZPO.
Als unterliegende Partei hat die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
III.
Die im Urteil gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG zu treffende Entscheidung über den Wert des Streitgegenstandes ist nach § 42 Abs. 2 S. 1 GKG vorgenommen worden.
Die Höhe des festgesetzten Streitwertes ergibt sich für die beiden zur Entscheidung gestellten Feststellungsanträge aus dem Betrag des für die Dauer eines Vierteljahres zu leistenden Bruttoverdienstes des Klägers, also dem dreifachen Betrag seines durchschnittlichen Monatseinkommens in Höhe von etwa 3.800,00 Euro brutto (so die übereinstimmenden Angaben in der Klageschrift vom 09.11.2015 auf Seite 2, Blatt 2 der Akte, und im Schriftsatz der Beklagten vom 29.02.2016 auf Seite 1, Blatt 106 der Akte). Dabei ist berücksichtigt worden, dass bei einer außerordentlichen und einer hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung höchstens die Vergütung für ein Vierteljahr anzusetzen ist, unabhängig davon, ob sie in einem oder – wie hier – in mehreren Schreiben erklärt werden (vgl. den Streitwertkatalog für die Arbeitsgerichtsbarkeit, NZA 2014, 745, 747 unter I. 20.1).
