ArbG Berlin, Az.: 28 BV 17992/11, Beschluss vom 27.01.2012
Die Anträge des Betriebsrates werden zurückgewiesen.
Gründe
A.
Es geht um Unterbindung sexueller Belästigung. – Vorgefallen ist dies:
I.
Antragsteller ist der (wohl) fünfköpfige Betriebsrat einer Verkaufsstelle der Arbeitgeberin am Berliner A., die ein Filialunternehmen des Einzelhandels vorrangig auf dem Gebiet der Unterhaltungselektronik und elektrischer Geräte1 betreibt. Zu Pfingsten 2011 (12. und 13. Juni) feierte die Arbeitgeberin in Köln ihr 50-jähriges Jubiläum. Während der Rückfahrt der mitgereisten Mitarbeiter(inne)n in der Nacht zum 13. Juni 2011 nach Berlin kam es zu Ereignissen, die den Hintergrund des hiesigen Verfahrens bilden.
II.
Mit besagten „Ereignissen“ hat es folgende Bewandtnis:
1. Zur Heimfahrt hatte die Arbeitgeberin ihrem Personal einen Sonderzug gestellt. Zu diesem gehörte ein Partywagen. Hier fand sich (spätestens) zwischen Mitternacht und drei Uhr morgens auch der (heute2) 38-jährige Herr R. K. ein, der nach früheren Engagements in anderen Berliner Verkaufsfilialen der Beklagten seit April 2011 deren Standort am vorerwähnten A. als einer von mehreren Geschäftsführern vorstand3.
2. Aus den hierbei entstandenen Gegebenheiten erwuchs, was die Betriebsparteien im hiesigen Verfahren nicht nur streckenweise unterschiedlich schildern, sondern nach Handlungsbedarf und Konsequenzen auch gänzlich konträr einschätzen. – Fest steht immerhin, dass in den Folgetagen und unter Begleitumständen, die das Gericht nicht untersucht hat, Notizen zum Hergang des nächtlichen Geschehens geschaffen wurden, die der Betriebsrat bei Gericht wie folgt hat aktenkundig machen lassen:
a. Der (wohl) erste dieser Texte entstand unter dem Datum des 14. Juni 20114. Er trägt die Unterschrift von Frau S. A.5 (Kopie: Beschlussanlage I.), die zwar nicht selbst am Alexanderplatz (sondern in einer anderen Filiale der Beklagten) beschäftigt ist, deren Freund (Herr D. K.) dort jedoch arbeitet6:
„Aussage zum 13.06.2011 ca. 0:00-3:00 Uhr
Auf der Fahrt von Köln nach Berlin gab es im Zug, einen Partywagen in dem mehrere Mitarbeiter feierten. Der wurde mit der Zeit immer voller und wir hatten alle Spaß.
Irgendwann kam dann Hr. K. (Geschäftsführer) mit hinzu, der schon ziemlich betrunken war, und drängte sich in unsere Runde. Als er mir zu nahe kam drängte ich Herrn K. von mir weg. Kurze Zeit Später schlug er mir auf den Po und ließ ihn nicht mehr los obwohl ich mich von ihm entfernte. Er ließ erst los als ich mich an der Wand des Zuges befand.
S. A.
[Unterschrift]“.
b. Eine auf den 15. Juni 2011 datierter Text7 von Frau M. B.8 (Kopie: Beschlussanlage II.) berichtet handschriftlich:
„Hr. hat mir,., am 13.06.2011 auf der Rückfahrt von Köln nach Berlin an die Hüften gefasst. Er war dabei angetrunken.
Als Geschäftsführer sollte man seinen Untergebenen gegenüber nicht tun.
15.06.2011 [Unterschrift]“.
c. Ein gleichfalls handschriftlich abgefasster Revers9 (Kopie: Beschlussanlage III.), der mutmaßlich gleichfalls nach dem 14. Juni 2011 entstanden ist10, stammt von Frau Frau L. Y.11 (Kopie: Beschlussanlage III.). Sie schrieb folgendes:
„….
Zuerst kam Herr . nur zu mir um mir zu gratulieren, fragte mich ob die Party ‚cool‘ ist, ich antwortete nur ‚Danke, ja‘ … .
Etwas später kam er wieder zu mir und meinte, wie toll ich tanze. Haute mir mit seiner rechten Hand auf meine linke ‚Pobacke‘. Ich war so erschrocken, dass ich mich umdrehte, ihn unhöflicherweise duzte & sagte: ‚Hallo kannst du das mal unterlassen!‘ Bin dann zu Herrn Ke., Herrn B. und Herrn Bo. gegangen, die haben das auch mitbekommen, Herr B. & Co können dies auch sicher bestätigen. Unter anderem auch Fr. N. (MP3)!
Ich war die ganze Zeit bei denen, und meinte Sie sollten auf mich aufpassen.
Weil Herr … andauernd ankam und das Gespräch mit mir suchte, was ich abblockte mit weggehen bzw. weghören.
– Spielte sich alles im Partywagen ab, ca. um 2 Uhr!“
3. Zu den Begleit- und Folgegeschehnissen finden sich bei den Betriebsparteien gleichfalls teilweise divergierende Schilderungen:
a. Zu spontanen Reaktionen von Mitreisenden beruft der Betriebsrat sich unter anderem auf eine Darstellung des erwähnten Freundes von Frau S. A. (s. oben, S. 2 [II.2 a.]), Herrn D. K., der in einer gleichfalls auf den 14. Juni 2011 datierten Notiz12 (Kopie: Beschlussanlage IV.) folgendes bekundet:
„Aussage vom 14.06.2011
Betreff: Betriebsfeier 50 Jahre S.
Auf der Rückfahrt von Köln nach Berlin haben Herr G. und Herr W. mitbekommen wie Herr K. Frau A. [Name im Original ausgeschrieben; d.U.] auf den Po schlug. Worauf dessen Herr G. zu mir kam, und mir das erzählte. Ich suchte meine Freundin um sie zu Fragen ob es stimmt, und sie bestätigte es mir. Danach machte ich mich auf die Suche nach Herrn K. um im zur Rede zu stellen.
Wir gingen in den Vorraum des Partywagons, wo ich ihn fragte warum er meine Freundin angefasst hat. Er fragte mich mehrere Male wer Sie denn sei, aber ich habe ihn nicht den Namen genannt. Weil es mir ums Prinzip ging. Herr K. wurde aggressiv hob die Hand drohte das was noch passieren würde wenn ich ihn den Namen nicht nenne. Als Zeugen benenne ich Herrn G. den ich vorher gebeten hatte mitzukommen.
Nachdem die Diskussion mit Herrn K. vorbei war, gingen wir Herr G., Frau A. und ich zum Herrn Sch. (Geschäftsführer) und erzählten ihn vom Vorfall.
Worauf er sofort in den Partywagen ging. Auf‘ m weg zum Partywagen kam uns Herr H. (Betriebsrat) entgegen den wir ebenfalls informierten.
….
[Unterschrift]“.
b. Fest steht, dass der Betriebsrat sich am 14. Juni 2011 zu einer Sondersitzung traf, um das nächtliche Geschehen und etwaige Weiterungen zu erörtern13. Dem folgte – soweit die teilweise wohl fragmentarischen Chroniken der Betriebsparteien es beurteilen lassen – dies:
ba. Am 27. Juni 2011 kam es zu einer Unterredung zwischen den Mitgliedern des Betriebsrates und der Geschäftsführung, deren Ergebnisse für die Belegschaftsvertretung (wohl) unbefriedigend blieben14. Sein diesbezügliches Lagebild schildert das Gremium in der Antragsschrift15so:
„Da aufgrund der o.g. Geschehnisse das Vertrauen der insbesondere weiblichen Mitarbeiterinnen in den Geschäftsführer Herrn K. weitestgehend zerstört ist und zudem zahlreiche Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen an den Betriebsrat herangetreten sind, dass sie ein derartiges Verhalten des Herrn K. nicht dulden und zudem die weiblichen Mitarbeiterinnen ihm mit Argwohn und Angst vor weiteren sexuellen Belästigungen alltäglich begegnen, sah der Betriebsrat sich veranlasst, in dieser Angelegenheit tätig zu werden“.
bb. Jedenfalls wandte sich die Belegschaftsvertretung eine Woche später per Brief vom 4. Juli 201116 Beschwerde führend an die „S. M. GmbH“, um diese unter Schilderung der Angelegenheit nach eigenem Erkenntnisstand unter Hinweis auf § 104 BetrVG17 und § 17 AGG18 mit dem Verlangen, „geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um die Wiederholung solcher Vorfälle wirksam zu vermeiden und durch Ergreifen geeigneter Sanktionsmaßnahmen gegenüber Herrn K. im Unternehmen deutlich zu machen, dass ein solches Verhalten nicht geduldet“ werde.
bc. Hierauf reagierte die Adressatin im Nachgang zu einer Unterredung mit dem Betriebsrat am 4. August 2011 durch ein – nicht datiertes – Schreiben19 (Kopie: Beschlussanlage V.). Darin verwies sie auf eine Untersuchung der Vorgänge durch ihren „Compliance Officer“ (Herrn E. H.), deren Ergebnis und Konsequenzen sie unter Nr. 3 a.a.O. mit folgenden Worten resümierte:
„Die geschilderten körperlichen Berührungen stellen auch u.E. ein kritikwürdiges Verhalten dar, hierfür haben wir Herrn K. – ungeachtet seiner Nichterinnerung – gerügt. Für weitergehende Maßnahmen sehen wir allerdings keine Veranlassung, da
– der jeweils einmalige Körperkontakt nicht eindeutig sexuell motiviert war,
– keine diskriminierenden Absichten i.S. des AGG erkennbar waren,
– zudem durch eine auch durch den Genuß alkoholischer Getränke gelöste Feierstimmung im gut gefüllten Partywagen mit berücksichtigt werden muss,
– weder vor noch nach besagter Zugfahrt diskriminierendes Verhalten gegenüber den Mitarbeiter(inne)n gezeigt wurde (so auch durch Befragungen bestätigt),
– folglich jegliche Wiederholungsgefahr mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann“.
bd. Das sieht der Beschwerdeführer anders: Jedenfalls kam dieser mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 20. September 2011 an die Arbeitgeberin20 auf die Angelegenheit mit unter anderem dem Verlangen zurück, entweder Herrn K. von seinen Aufgaben als Geschäftsführer zu entbinden, oder auf andere Weise „dafür Sorge zu tragen“, dass er „keinerlei Kontakt mehr zu den weiblichen Mitarbeiterinnen“ habe.
be. Hierauf ging die Arbeitgeberin allerdings nicht ein: Sie ließ den Betriebsrat vielmehr unter dem Datum des 29. September 201121 wissen, sie habe die Eingabe an ihre Mehrheitsgesellschafterin22 („M. S. D. GmbH“) weitergeleitet, ehe Letztere der Anwältin per Brief vom 17. Oktober 201123 (Kopie: Beschlussanlage VI.) mitteilte, dass weitere als die ergriffenen Maßnahmen nicht beabsichtigt seien. Insoweit heißt es in der Nachricht24:
„ … Letztlich haben wir uns entschlossen, Herrn K. deutlich zu rügen. Herr K. hat uns gegenüber sein Bedauern über sein anscheinend missverständliches Verhalten im Party-Wagen des Sonderzuges zum Ausdruck gebracht. Dieses Bedauern in Verbindung mit einer Entschuldigung hätte er gern auch gegenüber den zwei Mitarbeiterinnen persönlich ausgedrückt, dies wurde allerdings vom Betriebsrat – dessen Angabe gemäß nach Rücksprache mit den Mitarbeiterinnen – brüsk abgelehnt. Die von Ihnen geforderte Reaktion, Herrn K. als Geschäftsführer abzuberufen, halten wir für völlig überzogen, ihn generell von Mitarbeiterinnen fernzuhalten sowohl für (praktisch) unmöglich als auch mangels Wiederholungsrisiko für nicht notwendig“.
III.
Das genügt dem Betriebsrat nicht.
Er nimmt die Arbeitgeberin mit seiner am 2. Dezember 2011 zugestellten Antragsschrift nunmehr gerichtlich mit dem Begehren in Anspruch, deren Geschäftsführer Herrn K. von Aufgaben zu entbinden, die ihn mit weiblichem Personal in Kontakt bringen könnten, oder anderweit sicherzustellen, dass weibliches Personal nicht durch unerwünschte körperliche Berührungen von ihm sexuell belästigt werde. Die rechtliche Grundlage dieser Forderungen erblickte der Anspruchsteller (ursprünglich) in „§ 15 Abs. 4 AGG25 i.V.m. § 23 Abs. 3 BetrVG26 und … § 23 Abs. 327 i.V.m. § 7528 BetrVG“29. Die Durchsetzung seiner so formulierten Begehren hält das Gremium für die „einzig geeignete Maßnahme“ der Arbeitgeberin, um den Schutz des weiblichen Personals gegen Übergriffe ihres Geschäftsführers zu gewährleisten30. Insofern legt der Betriebsrat abschließend Wert auf die Feststellung, dass der anhaltende Kontakt der betroffenen Mitarbeiterinnen zu Herrn K. „eine tägliche psychische, unzumutbare Belastung“ sei, „die sich im Übrigen auch nicht nur auf deren Arbeitsleistung negativ auswirken“ könne31.
IV.
Der Betriebsrat beantragt,
1. der Arbeitgeberin aufzugeben, ihren Geschäftsführer, Herrn R. K., von solchen Aufgaben zu entbinden, aufgrund derer er in direkten Kontakt zu den weiblichen Mitarbeiterinnen treten muss, und für den Fall der Zuwiderhandlung der Arbeitgeberin ein Zwangsgeld von bis zu 10.000,– Euro für jeden Tag der Zuwiderhandlung aufzuerlegen;
2. hilfsweise, der Arbeitgeberin aufzugeben, es, handelnd durch den Geschäftsführer, Herrn R. K., zu unterlassen, weibliche Mitarbeiterinnen durch unerwünschte körperliche Berührungen sexuell zu belästigen und ihr für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld von bis zu 10.000,– Euro aufzuerlegen.
Die Arbeitgeberin beantragt, die Anträge zurückzuweisen.
V.
Sie hält die Antragsanliegen teilweise bereits mangels Bestimmtheit für unzulässig32, jedenfalls aber in der Sache mit Rücksicht auf die vorerwähnten innerbetrieblichen Reaktionen nicht für gerechtfertigt:
1. Zwar könne sie zu den Vorkommnissen in der Nacht zum 13. Juni 2011 aus eigenem Erleben keine Angaben machen33. Allerdings hätten die drei beteiligten Frauen (s. oben, S. 2-3 [2.]) sowie Herr K. (s. S. 3-4 [3 a.]) die Vorfälle in persönlichen Gesprächen am 11. Juli 2011 bestätigt34. Zwar habe Herr K. ihrem Compliance Officer (Herrn H.) mitgeteilt, „dass er sich an die geschilderten Berührungen nicht konkret erinnern könne, da er sich mit vielen anderen Mitarbeitern im Partywagen des Zuges aufgehalten“, wo „eine ausgelassene Stimmung geherrscht“ habe35. Dies habe Herrn H.) aber nicht daran gehindert, Herrn K. noch am selben Tage nach Abwägung aller Umstände „wegen seines Verhaltens eine Rüge“ auszusprechen und „für den Fall der Wiederholung weitreichendere Konsequenzen bis hin zur Abberufung als Geschäftsführer“ anzudrohen36. Herr H. habe betont, „dass ein Geschäftsführer in jeder Situation die notwendige Distanz zu seinen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern wahren müsse, so dass auch im Einzelfall gar nicht erst der Eindruck entstehen könne, dass er den gebotenen Abstand nicht einhalte“37. Herr K. müsse vielmehr sich „stets seiner Rolle als Geschäftsführer und der damit verbundenen Vorgesetzten- und Vorbildposition bewusst sein“38. Die Wertschätzung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter solle auch dann stets sein Anliegen sein, „wenn eine lockere Feierstimmung herrsche“39.
2. Nachdem Herr K. sodann von sich aus angeboten habe, sich bei den drei Mitarbeiterinnen – auf deren Wunsch auch im Beisein des Vorsitzenden des Betriebsrates – persönlich zu entschuldigen, habe Herr H. dies am 13. Juli 2011 telefonisch an den Betriebsrat herangetragen40. Die Reaktion hierauf habe in einer – ablehnenden – E-Mail des Folgetags41 (14. Juli 2011; Kopie: Beschlussanlage VII.) bestanden42. Danach erscheine den Frauen das Angebot „nicht ernstgemeint“. – Demgegenüber legt die Arbeitgeberin Wert auf die Feststellung, dass für den 11. Februar 2012 eine Weihnachtsfeier („Jahresstartfeier“) geplant sei, für die die Belegschaft ihre Teilnahme in einer Liste ankündigen könnten43. In dieser Liste44 (Kopie: Beschlussanlage VIII.) habe Herr K. sein Erscheinen an erster Stelle vermerkt, ehe sich weitere Mitarbeiter(innen) eingetragen hätten. Hier habe sich ursprünglich unter der laufenden Nummer 25 auch Frau Y. eingetragen, ehe sie sich selber wieder herausgestrichen habe45. Vom Teamleiter (Herrn S. D.) nach dem Grund befragt, habe Frau Y. diesem geantwortet, dass der Betriebsrat ihr von der Teilnahme an der Feier abgeraten habe46. – Im Übrigen hätten die drei betroffenen Frauen auch schon bei ersten Gesprächen am 11. Juli 2011 mit der von Herrn H. hierzu beauftragten Juristin Frau M. M. „auf Nachfrage … keine negativen Erwartungen oder gar Ängste hinsichtlich der Zusammenarbeit mit Herrn K. für die Zukunft“ geäußert“47.
3. Schließlich seien, so lässt die Arbeitgeberin ergänzen, weder gegenüber Frau M. auf entsprechende Aufforderung an die Belegschaft48 (s. Beschlussanlage IX.), noch bei Nachfragen in den früheren Filialen, in denen Herr K. vor seiner Zeit am Alexanderplatz für sie als Mitgeschäftsführer tätig geworden sei49, vergleichbare Vorwürfe zur Sprache gebracht worden50.
VII.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Betriebsparteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und auf deren Anlagen sowie auf den Inhalt der Sitzungsniederschriften verwiesen. Dies gilt für die Ausführungen der Arbeitgeberin in der Antragserwiderungsschrift vom 24. Januar 2012 jedoch nur mit der Maßgabe, dass der Betriebsrat dazu wegen Verlängerung der Erwiderungsfrist durch das befasste Gericht kein ausreichendes rechtliches Gehör mehr erhalten hat: Insbesondere ist die dem Betriebsrat mit der Ladungsverfügung vom 22. Dezember 2011 gesetzte Frist zur Gegenäußerung im Anhörungstermin vor der Kammer am 27. Januar 2012 noch nicht abgelaufen gewesen. Soweit hier aus diesem Schriftsatz der Arbeitgeberin zitiert oder berichtet wird, dient dies daher ausschließlich zur Illustration.
B.
Den Antragsbegehren des Betriebsrates kann nicht entsprochen werden. Das gilt beide Anliegen, die er im Gefolge der Ereignisse im Umfeld der 50-Jahr-Feier der Arbeitgeberin zu Pfingsten 2011 annähernd ein halbes Jahr später an das Gericht herangetragen hat. – Im Einzelnen:
I. Die Entbindung von Kontakten zu weiblichem Personal
1. Die Kammer lässt dahingestellt, ob sich aus den im Beschlussverfahren entsprechend anzuwendenden51 Bestimmungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO52 durchgreifende Bedenken gegen die Zulässigkeit der hiesigen Antragstellung herleiten lassen. Insbesondere mag auf sich beruhen, ob bei der vom Siebten Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG) zuletzt postulierten Striktheit im Umgang mit dem Bestimmtheitsgrundsatz53 die vom Betriebsrat des hiesigen Streitfalls gewählte Antragsfassung mit Rücksicht auf die in der Sache zu erwartenden Klarstellungen möglicherweise im Blick auf die zum Beschlussverfahren sonst zutreffend anerkannten Bedürfnisse der geltenden Mitbestimmungsordnung54 noch tolerabel erscheinen lassen könnten.
2. Jedenfalls ist dem Antragsbegehren der Belegschaftsvertretung unter den Bedingungen des Streitfalls in der Sache kein Erfolg beschieden. – Der Reihe nach:
a. Wie der Betriebsrat zutreffend annimmt, kann sich ein Anspruch des Gremiums auf aktives Tätigwerden des Arbeitgebers gegen Gefährdungen von Persönlichkeitsrechten der Beschäftigten etwa im Sinne der §§ 3 Abs. 455, 2 Abs. Nrn. 1 bis 456 sowie § 157 AGG und § 75 BetrVG58 unter den dortigen tatbestandlichen Voraussetzungen aus § 23 Abs. 3 Satz 1 BetrVG59 ergeben.
b. Das verhilft dem Betriebsrat hier aber nicht zur begehrten richterlichen Anordnung an die Arbeitgeberin, Herrn K. im Ergebnis mit einem Kontaktverbot gegenüber den weiblichen Trägern der betrieblichen Wertschöpfung zu belegen. Für eine solche Maßnahme besteht nach Anlass und Folgeereignissen keine rechtliche Basis. – Insofern, nochmals, der Reihe nach:
ba. Das befasste Gericht unterstellt ohne intensivierte Prüfung, dass sich die Dinge beim nächtlichen Geschehen im Partywagen so zugetragen haben, wie dies die drei Mitarbeiterinnen (Frau A., Frau B. und Frau Y.) in ihren schriftlichen Schilderungen (s. oben, S. 2-3 [II.2.]; Beschlussanlagen I. bis III.) berichtet haben. So wie die Schilderungen abgefasst sind, spricht ohnehin in der Tat alles dafür, dass sie auf realen Erlebnissen der betroffenen Frauen beruhen, was offenbar auch die mit der Untersuchung beauftragten Akteure der Unternehmensgruppe nicht anders sehen60.
bb. Das ist aber kein Grund, Herrn K. künftig von sämtlichen betrieblichen Kontakten zum weiblichen Personal der Arbeitgeberin fernzuhalten. Insbesondere kann nach Ausgangssituation und nachfolgendem betrieblichen Konfliktmanagement keine Rede davon sein, dass sich die Arbeitgeberin hier eines „groben Verstoßes“ (s. § 17 Abs. 2 Satz 1 AGG61; s. auch § 23 Abs. 3 Satz 1 BetrVG62) gegen ihre63 Schutzpflichten64 aus den Bestimmungen des AGG oder des Betriebsverfassungsrechts schuldig gemacht hätte. – Ausschlaggebend für diesen Befund sind folgende Gesichtspunkte:
(1.) Richtig ist, dass die geschilderten Griffe Herrn K. an Hüften (Frau B.; Beschlussanlage II.) und sogar Gesäß (Frau A.; Frau Y.; Beschlussanlagen I. und III.) seiner weiblichen Zielpersonen nicht nur bei aller „gelockerten“ Atmosphäre als Zudringlichkeiten, sondern auch als „sexuelle Belästigungen“ im Sinne des § 3 Abs. 4 AGG65 einzuordnen sind66. Zwar mag dabei Alkohol im Spiel gewesen sein, der die Kräfte zur Wahrung der nötigen Selbstdisziplin herabgesetzt hat. Das verschaffte Herrn K. aber mitnichten „mildernde Umstände“. Es sollte ihm allenfalls Veranlassung geben, künftige Eigenvorsorge vor entsprechenden „Geselligkeiten“ auf die Frage zu erstrecken, welches Maß als Alkoholisierung für einen gedeihlichen Umgang mit dem seiner Verantwortung unterstellten Person noch als vertretbar angesehen werden kann.
(2.) „Schärfend“ ist allerdings entgegen beharrlicher67 Betonung des Betriebsrats umgekehrt nicht zu veranschlagen, dass Herr K. es seinerzeit auf immerhin drei unerwünschte Kontakte gebracht hat, ehe sein einschlägiger Erlebnisdrang hinreichend gedämpft gewesen zu sein scheint. Immerhin spielte sich das Geschehen bei ein und derselben Veranstaltung und unter denselben situativen Begleitbedingungen ab. Insofern bietet sich dem Betrachter ein anschauliches Beispiel für jene nur vordergründig multiplen Phänomene, die in den strafrechtlichen Doktrinen als sogenannte „natürliche Handlungseinheit“ verarbeitet werden68. – „Schärfend“ fällt aus Sicht des befassten Gerichts ebenso wenig ins Gewicht, dass sich Herr K. auf die zur anstehenden Veranstaltung am 11. Februar 2012 (s. oben, S. 9 [vor 3.]; Urteilsanlage VIII.) vermeintlich plakativ vorneweg eingetragen hat69. Eher wird umgekehrt „ein Schuh d‘ raus“: Mit demselben Recht ließe sich sein Ersteintrag als Variante einer „Vertrauensfrage“ einordnen, die durch die Fülle von Folgeunterschriften weiblichen Personals in bemerkenswerter Weise Bestätigung erfahren haben könnte. – Das mag der Betriebsrat im Übrigen ganz ähnlich gesehen haben. Jedenfalls ließe sich dies vermuten, wenn an der diesbezüglichen Darstellung der Arbeitgeberin zur Streichung des Namens von Frau Y. in Nr. 25 der Liste (s. nochmals oben, a.a.O.) etwas dran sein sollte.
(3.) Bei dieser Sachlage hat es mit der disziplinarischen Nachbereitung der Ereignisse vom 13. Juni 2011 aber auch sein Bewenden. Denn nachdem die Reaktionen der betrieblichen Sachwalter (s. oben, S. 8 [1.]) nicht nur Herrn K., sondern auch dem übrigen Personal des Hauses und namentlich den drei damals betroffenen Mitarbeiterinnen bekannt geworden sein dürften, spricht bis auf Weiteres nichts für die Notwendigkeit, weitergehende rechtliche Machtmittel gegen den Mitgeschäftsführer zu mobilisieren. – Insofern, letztmalig, der Reihe nach:
(a.) Für repressive Maßnahmen nach Maßgabe des § 17 Abs. 2 AGG gilt bekanntlich – wie auch sonst – das auch in § 12 Abs. 3 AGG70 anklingende Prinzip der Verhältnismäßigkeit71: Seine Devise lautet bekanntlich im Kern: Das zur Problemlösung sachlich Nötige tun, dies aber für den Betroffenen so schonend wie möglich72. Insofern geht es – nicht nur, aber ganz wesentlich – darum, zu verhüten, dass zur Bereinigung anderweit lösbarer Konflikte „mit Kanonen auf Spatzen“73 geschossen wird.
(b.) Hieran gemessen, dürften die von der Arbeitgeberin bereits gezogenen Konsequenzen bis zum Beweis des Gegenteils ausreichen, den gebotenen Schutz ihres weiblichen Personals gegen weitere Zudringlichkeiten des Geschäftsführers selbst unter situativen Begleitumständen zu gewährleisten, wie sie in der Nacht zum 13. Juni 2011 im Partywagen geherrscht haben. Dass seinem betrieblichen Dasein im Hause anderenfalls ein jähes Ende gesetzt sein könnte, dürften ihm die Erlebnisse seit dem 13. Juni 2011 unmissverständlich eingeprägt haben. Für diese Zuversicht spräche zusätzlich, wenn es zutreffen sollte, was die Arbeitgeberin bei den von ihr geschilderten Recherchen (s. oben, S. 9 [3.]) nach eigener Darstellung über die bisherige „Führung“ von Herrn K. herausgefunden habe: Danach seien weder frühere noch anschließende thematisch verwandte Missstände um die Person des Geschäftsführers bekannt geworden. Dass es sich so verhält, darf trotz des Vorbehalts hinsichtlich des rechtlichen Gehörs für den Betriebsrat (s. oben, S. 9 [VII.]) zumindest vermutet werden. Denn ein anderes Bild hat auch das Gremium insoweit nicht zu vermitteln vermocht. Soweit es sich stattdessen – reichlich dunkel – auf eine „konzerninterne ‚Gerüchteküche’“ bezieht74, ist jedenfalls damit nichts anzufangen. Derartige Nachreden sind, solange nicht objektivierbar gemacht, nicht von – nach Lage der hiesigen Dinge keineswegs ausschließbaren75 – Versuchen von dritter Seite unterscheidbar, womöglich als „Trittbrettfahrer“ ihrerseits mehr oder minder alte Rechnungen mit Herrn K. gelegenheitshalber mitbegleichen zu wollen.
3. Sind somit die Voraussetzungen gerichtlicher Intervention in den Konflikt der Betriebsparteien nach § 23 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nicht erfüllt, weil die Arbeitgeberin das objektiv Nötige zum Schutz des weiblichen Personals bereits getan hat, so kann das erstrebte richterliche „Machtwort“ nicht ergehen. Insofern kommen auch keine weiter gehenden Recht des Betriebsrats im Hinblick auf § 104 BetrVG76 in Betracht. Wie dazu im Fachschrifttum geklärt ist, kann die Regelung selbst dann zumindest nicht auf die Organe einer Gesellschaft (Vorstand der AG; Geschäftsführung der GmbH) angewandt werden77, wenn sich – im Übrigen – was hier aber nicht zur Debatte steht – ein Anwendungsbereich für Leiharbeitnehmer oder sogenannte freie Mitarbeiter eröffnen sollte78. – Das Ergebnis spiegelt der Beschlusstenor.
B. Das Unterlassungsbegehren
Ohne Erfolg bleibt aus denselben Gründen auch das Unterlassungsbegehren des Betriebsrates. Wie schon in § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB79 als „Prototypen“ privatrechtlicher Unterlassungsansprüche vorgezeichnet, bedarf es für den Erfolg eines solchen Begehrens nach zutreffender Sicht im Fachschrifttum80 – soweit es nicht um die bevorstehende (Erst-)Begehung des fraglichen Verstoßes geht – einer sogenannten Wiederholungsgefahr81. Davon kann hier jedoch keine Rede (mehr) sein. Auch insofern spielen die in der Nachbereitung des Geschehens vom 13. Juni 2011 innerbetrieblich entfaltenden Aktivitäten eine maßgebliche Rolle. Diese spiegeln sowohl Ernsthaftigkeit als auch Entschlossenheit der Arbeitgeberin, ihren Verpflichtungen zur Unterbindung sexueller Belästigungen ihres Personals gerecht zu werden, hinreichend deutlich wieder. Im Übrigen ließe sich das einmalige nächtliche Geschehen auf der Fahrt von Köln nach Berlin auch nicht als „grober Verstoß“ der Arbeitgeberin gegen ihre normativ hochrangigen Verpflichtungen aus dem AGG klassifizieren. – Fazit daher auch insofern: Beschlusstenor.
Fußnoten
1)
S. Antragsschrift S. 2 (Bl. 9 der Gerichtsakte [künftig kurz: „GA“]).
2)
Geboren im Dezember 1973 (s. Handelsregisterauszug [Stand: 27.10.2011] – Kopie als Anlage BR1 zur Antragsschrift S. 2 [Bl. 18 GA]).
3)
S. Antragsschrift a.a.O.
4)
S. Kopie als Anlage BR2zur Antragsschrift (Bl. 22 GA).
5)
Name im Original ausgeschrieben; d.U.
6)
S. Antragsschrift S. 3 (Bl. 10 GA).
7)
S. Kopie als Anlage BR5zur Antragsschrift (Bl. 25 GA).
8)
Name im Original wiederum ausgeschrieben; d.U.
9)
S. Kopie als Anlage BR6zur Antragsschrift (Bl. 26 GA).
10)
S. Kopie des Schreibens des Betriebsrats vom 4.7.2011 S. 2 (Anlage BR7zur Antragsschrift [Bl. 28 GA]), wonach am 14.6.2011 eine außerordentliche Sitzung des Betriebsrates durchgeführt worden sei: „In den folgenden Tagen kamen die schriftlichen Äußerungen von Frau M. B. und Frau L. Y. [Namen im Original ausgeschrieben; d.U.] hinzu, die ebenfalls sexuelle Belästigungen des Herrn K.erdulden mussten“.
11)
Name im Original abermals ausgeschrieben; d.U.
12)
S. Kopie als Anlage BR5zur Antragsschrift (Bl. 25 GA).
13)
S. Kopie des Schreibens des Betriebsrats vom 4.7.2011 (Fn. 10) S. 1 (Bl. 27 GA): „Am Dienstag, den 14.06.2011 kam der Betriebsrat aufgrund der besorgniserregenden Vorfälle zu einer außerordentlichen Sitzung zusammen, um das weitere Vorgehen zu beraten“.
14)
S. Antragsschrift S. 7 (Bl. 14 GA): „Hinzu kommt, dass der Geschäftsführer Herr K.in einem von ihm und dem Geschäftsführer Herrn Sch.erbetenen Gespräch mit dem Betriebsrat am 27.06.2011 geäußert hat, dass er nicht betrunken gewesen sei. Er hat sinngemäß gegenüber dem Betriebsrat geäußert, dass man sich auf der Party nicht habe betrinken können und er es am Ende der Party sogar noch geschafft habe, auf den Bahnsteig zu rennen und den Zug zu erreichen“; s. auch Kopie des Schreibens des Betriebsrats vom 4.7.2011 (Fn. 10) S. 2 (Bl. 28 GA): „Herrn K.haben wir auch die Möglichkeit gegeben, seine Sicht der Dinge zu schildern und sich zu den Vorwürfen der sich beim Betriebsrat beschwerenden Mitarbeiterinnen zu äußern. – Er erklärte allerdings, dass er hierzu gar nicht sagen könne“.
15)
S. Antragsschrift S. 4 (Bl. 11 GA).
16)
S. Kopie als Anlage BR 7zur Antragsschrift (Bl. 27-29 GA).
17)
S. Text: „§ 104 Entfernung betriebsstörender Arbeitnehmer.Hat ein Arbeitnehmer durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigungen, den Betriebsfrieden wiederholt ernstlich gestört, so kann der Betriebsrat vom Arbeitgeber die Entlassung oder Versetzung verlangen. … “.
18)
S. Text: „§ 17 Soziale Verantwortung der Beteiligten.(1) Tarifvertragsparteien, Arbeitgeber, Beschäftigte und deren Vertretungen sind aufgefordert, im Rahmen ihrer Aufgaben und Handlungsmöglichkeiten an der Verwirklichung des in § 1 genannten Ziels mitzuwirken. – (2) In Betrieben, in denen die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes vorliegen, können bei einem groben Verstoß des Arbeitgebers gegen Vorschriften aus diesem Abschnitt der Betriebsrat oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft unter der Voraussetzung des § 23 Abs. 3 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes die dort genannten Rechte gerichtlich geltend machen; § 23 Abs. 3 Satz 2 bis 5 des Betriebsverfassungsgesetzes gilt entsprechend. Mit dem Antrag dürfen nicht Ansprüche des Benachteiligten geltend gemacht werden“.
19)
S. Kopie als Anlage BR 8zur Antragsschrift (Bl. 30-31 GA).
20)
S. Kopie als Anlage BR9zur Antragsschrift (Bl. 32-33 GA).
21)
S. Kopie als Anlage BR10zur Antragsschrift (Bl. 34 GA).
22)
S. Antragserwiderungsschrift vom 24.1.2012 S. 1 [I.1.] (Bl. 99 GA): „Mehrheitsgesellschafterin der Arbeitgeberin ist die Media S. Deutschland GmbH zu 90%“.
23)
S. Kopie als Anlage BR11zur Antragsschrift (Bl. 35-36 GA).
24)
S. Fn. 23 (hier: Bl. 36 GA).
25)
S. Text: „§ 15 Entschädigung und Schadensersatz.(1) Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ist der Arbeitgeber verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitgeber die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der oder die Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. … – (4) Ein Anspruch nach Absatz 1 oder 2 muss innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden, es sei denn, die Tarifvertragsparteien haben etwas anderes vereinbart. Die Frist beginnt im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit dem Zugang der Ablehnung und in den sonstigen Fällen einer Benachteiligung zu dem Zeitpunkt, in dem der oder die Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt“.
26)
S. Textauszug: „§ 23 Verletzung gesetzlicher Pflichten.(1) … (3) Der Betriebsrat oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft können bei groben Verstößen des Arbeitgebers gegen seine Verpflichtungen aus diesem Gesetz beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine Handlung zu unterlassen, die Vornahme einer Handlung zu dulden oder eine Handlung vorzunehmen. … “.
27)
S. vorherige Fußnote.
28)
S. Text: „§ 75 Grundsätze für die Behandlung der Betriebsangehörigen.(1) Arbeitgeber und Betriebsrat haben darüber zu wachen, dass alle im Betrieb tätigen Personen nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit behandelt werden, insbesondere, dass jede Benachteiligung von Personen aus Gründen ihrer Rasse oder wegen ihrer ethnischen Herkunft, ihrer Abstammung oder sonstigen Herkunft, ihrer Nationalität, ihrer Religion oder Weltanschauung, ihrer Behinderung, ihres Alters, ihrer politischen oder gewerkschaftlichen Betätigung oder Einstellung oder wegen ihres Geschlechts oder ihrer sexuellen Identität unterbleibt. – (2) Arbeitgeber und Betriebsrat haben die freie Entfaltung der Persönlichkeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zu schützen und zu fördern. Sie haben die Selbständigkeit und Eigeninitiative der Arbeitnehmer und Arbeitsgruppen zu fördern“.
29)
S. Antragsschrift S. 6 (Bl. 13 GA).
30)
S. Antragsschrift S. 6 (Bl. 13 GA).
31)
S. Antragsschrift S. 7 (Bl. 14 GA).
32)
S. Antragserwiderungsschrift S. 12 [II.1 a.] (Bl. 110 GA): „Der Betriebsrat beantragt, Herrn K.von solchen Aufgaben zu entbinden, aufgrund derer er in direkten Kontakt zu den weiblichen Mitarbeitern treten muss. Abgesehen davon, dass der Betriebsrat hierauf keinen Anspruch hat, ist dieser Antrag auch zu unbestimmt. So ist weder ersichtlich, von welchen Aufgaben Herr K., der vorrangig für den Vertrieb zuständig ist, entbunden werden soll. Außerdem ist nicht ersichtlich, was unter ‚direkten Kontakt‘ zu verstehen ist. Da aus dem Antrag zu 1. nicht erkennbar ist, welche konkrete Handlung der Betriebsrat von der Arbeitgeberin begehrt, wäre er selbst bei Stattgabe des Antrags nicht vollstreckbar“.
33)
S. Antragserwiderungsschrift S. 2 [2.] (Bl. 100 GA).
34)
S. Antragserwiderungsschrift a.a.O.
35)
S. Antragserwiderungsschrift a.a.O.
36)
S. Antragserwiderungsschrift S. 8 [f)] (Bl. 106 GA).
37)
S. Antragserwiderungsschrift a.a.O.
38)
S. Antragserwiderungsschrift a.a.O.
39)
S. Antragserwiderungsschrift a.a.O.
40)
S. Antragserwiderungsschrift a.a.O.
41)
S. Kopie als Anlage AG 7zur Antragserwiderungsschrift (Bl. 126 GA).
42)
S. Antragserwiderungsschrift S. 8 [g)] (Bl. 106 GA).
43)
S. Antragserwiderungsschrift S. 3 [vor 4.] (Bl. 101 GA).
44)
S. Kopie als Anlage AG 1zur Antragserwiderungsschrift (Bl. 118-120 GA).
45)
S. Antragserwiderungsschrift S. 3 [vor 4.] (Bl. 101 GA).
46)
S. Antragserwiderungsschrift a.a.O.
47)
S. Antragserwiderungsschrift S. 6 [c)] (Bl. 104 GA).
48)
S. Antragserwiderungsschrift S. 7 [a)] (Bl. 108 GA) unter Hinweis auf ein Rundschreiben der Gesellschafterin vom 26.7.2011 – Kopie als Anlage AG 8zur Antragserwiderungsschrift (Bl. 127 GA).
49)
S. Antragserwiderungsschrift S. 7 [b)]: 04/2006 bis 11/08 Filiale Wedding; 12/08 bis 03/11 Filiale Charlottenburg.
50)
S. Antragserwiderungsschrift S. 11 [vor 6.] (Bl. 109 GA) unter Hinweis auf die Herren W.(Wedding) und P.(Charlottenburg) sowie Herrn B.und Frau Be.(beide: Wedding und Charlottenburg).
51)
S. insofern für § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO beiläufig bereits BAG8.11.1983 – 1 ABR 57/81 – BAGE 44, 226 = AP § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit Nr. 11 = EzA § 81 ArbGG 1979 Nr. 4 [B.]: „Damit entbehren die Globalanträge des Betriebsrats auch der nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderlichen hinreichenden Bestimmtheit“; 22.10.1985 – 1 ABR 38/83 – BAGE 50, 29 = AP § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung Nr. 18 = NZA 1986, 299 [B.I.2.]: „§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist auf das Beschlussverfahren und die in ihm gestellten Anträge entsprechend anwendbar“; s. aus jüngerer Zeit statt vieler BAG18.8.2009 – 1 ABR 45/08 – („Juris“) [B.II.1.]; 12.1.2011 – 7 ABR 94/09 – („Juris“) [B.II.1 a.]: „entsprechend anwendbare Vorschrift“; zu § 256 Abs. 1 ZPO bereits BAG1.12.1961 – 1 ABR 9/60 – AP § 80 BetrVG 1953 Nr. 1 = BetrR 1962, 244 [Leitsatz 2.]: „Auch im Beschlussverfahren ist das Rechtsschutzinteresse Prozessvoraussetzung“; s. aus neuerer Zeit etwa BAG15.12.1998 – 1 ABR 9/98 – BAGE 90, 288 = AP § 80 BetrVG 1972 Nr. 56 = NZA 1999, 722 [B.I.3.]: „Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts mangelt es dem Antrag nicht an dem gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse. … “; 3.5.2006 – 1 ABR 63/04 – AP § 81 ArbGG 1979 Nr. 61 ) NZA 2007, 285 [B.I.3 a.]: „§ 256 Abs. 1 ZPO findet im Beschlussverfahren entsprechend Anwendung“.
52)
S. Text: „§ 253 Klageschrift.(1) … (2) Die Klageschrift muss enthalten: – 1. … – 2. die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag“.
53)
S. BAG12.1.2011 – 7 ABR 94/09 – („Juris“) [B.II.1 b.]: „Der Hauptantrag wird den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht gerecht, weil er weder die zeitliche Lage noch den Ort der Schulungsveranstaltung nennt. – aa) Diese Angaben sind für die Bestimmtheit des Verfahrensgegenstands unentbehrlich. Würde dem Antrag ohne sie stattgegeben, bliebe unklar, zu welcher konkreten Schulung der Betriebsrat seinen Vorsitzenden entsenden darf. Die Entscheidung erginge zu einer (hypothetischen) Seminarveranstaltung zu irgendeinem Zeitpunkt an irgendeinem Ort. Dadurch unterscheidet sich diese Fallgestaltung von denjenigen, in denen das Bundesarbeitsgericht im Rahmen von Feststellungsanträgen über die Erforderlichkeit von in der Vergangenheit liegenden Schulungen entschieden hat (…). – bb) Ohne Konkretisierung von Zeitpunkt und Ort der Schulung kann nicht abschließend beurteilt werden, ob der Antrag begründet ist“.
54)
S. anschaulich BAG15.12.1998 (Fn. 51) [B.I.3.]: „Der Grundsatz der Subsidiarität des Feststellungsantrags beruht letztlich auf Überlegungen der Prozeßökonomie (…). Da Feststellungsanträge keinen vollstreckbaren Inhalt haben, müsste zusätzlich ein Leistungsverfahren durchgeführt werden, wenn der Schuldner nicht bereit ist, dem stattgebenden Feststellungsantrag Folge zu leisten. Dies erscheint bei Einzelansprüchen, die den Streit abschließend erfassen, als unsinnige Prozessverdoppelung. Geht es aber um Bestand und Inhalt der Rechtsbeziehung zwischen den Betriebspartnern, ist die Klärung im Feststellungsverfahren in der Regel trotzdem hilfreich. Hier kann häufig mit der begehrten Feststellung ein Streit auch für künftige gleichgelagerte Fälle vermieden werden (…). … Für die prozesswirtschaftliche Zweckmäßigkeit des Begehrens spricht weiter, dass die Betriebspartner kraft der gemäß § 2 BetrVG ausdrücklich gebotenen vertrauensvollen Zusammenarbeit gehalten sind, eine rechtskräftige Feststellung zu beachten. Das hat zumindest Bedeutung für ein Vorgehen nach § 23 BetrVG wegen eines groben Verstoßes gegen betriebsverfassungsrechtliche Pflichten. Dem Arbeitgeber, der das festgestellte Recht missachtet, kann bei Würdigung seines Verhaltens nicht mehr eine ungeklärte Rechtslage zugute gehalten werden. – Hinzu kommt eine weitere Überlegung. Zwar müssen auch Feststellungsanträge bestimmt sein, damit der Umfang der Rechtskraftwirkung zweifelsfrei ist, aber die insoweit an einen Leistungsantrag zu stellenden Anforderungen sind weitaus strenger, weil ein Leistungsurteil vollstreckbar und daher so eindeutig sein muss, dass nicht im Vollstreckungsverfahren klärungsbedürftig bleibt, welches Tun oder Unterlassen zu erzwingen ist (…). Die erforderliche Präzision ist gerade in betriebsverfassungsrechtlichen Streitigkeiten erfahrungsgemäß besonders schwierig. Auch deshalb bietet es sich an, den Bestand und den Umfang des geltend gemachten Beteiligungsrechts zunächst im Rahmen eines Feststellungsverfahrens grundsätzlich zu klären“.
55)
S. Text: „§ 3 Begriffsbestimmungen. (1) … – (4) Eine sexuelle Belästigung ist eine Benachteiligung in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird“.
56)
S. Text: „§ 2 Anwendungsbereich.(1) Benachteiligungen aus einem in § 1 genannten Grund sind nach Maßgabe dieses Gesetzes unzulässig in Bezug auf: – 1. die Bedingungen, einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen, für den Zugang zu unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit, unabhängig von Tätigkeitsfeld und beruflicher Position, sowie für den beruflichen Aufstieg, – 2. die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich Arbeitsentgelt und Entlassungsbedingungen, insbesondere in individual- und kollektivrechtlichen Vereinbarungen und Maßnahmen bei der Durchführung und Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses sowie beim beruflichen Aufstieg, – 3. den Zugang zu allen Formen und allen Ebenen der Berufsberatung, der Berufsbildung einschließlich der Berufsausbildung, der beruflichen Weiterbildung und der Umschulung sowie der praktischen Berufserfahrung, – 4. die Mitgliedschaft und Mitwirkung in einer Beschäftigten- oder Arbeitgebervereinigung oder einer Vereinigung, deren Mitglieder einer bestimmten Berufsgruppe angehören, einschließlich der Inanspruchnahme der Leistungen solcher Vereinigungen“.
57)
S. Text: „§ 1 Ziel des Gesetzes.Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen“.
58)
S. Text oben, S. 7 Fn. 26.
59)
S. Text oben, S. 7 Fn. 28.
60)
Soweit die Arbeitgeberin im hiesigen Verfahren darum bemüht ist, durch Benennung und Texte von Mitreisenden, die relevante Unzuträglichkeiten nicht bemerkt hätten (s. Anlagen AG 3 bis AG 6 zur Antragserwiderungsschrift – Bl. 122-125 GA), wirkt dies schon im Ansatz wenig überzeugend, kann hier aber auf sich beruhen; s. dazu nur beiläufig zu einschlägigen Erkenntnissen der wissenschaftlichen Aussagepsychologie anschaulich Rolf Bender, Der Irrtum ist der größte Feind der Wahrheitsfindung vor Gericht, StV 1982, 484, 485: „In der forensischen Praxis erleben wir häufig Beweisantritte, wonach ein bestimmter Vorgang zu einer bestimmten Zeit an bestimmtem Ort nicht stattgefunden haben kann, weil eine gleichzeitig dort anwesend gewesene Person (Zeuge) den Vorgang nicht wahrgenommen habe. Solche Beweisanträge zeigen nur, dass der Antragsteller noch nie etwas von dem ‚beschränkten gleichzeitigen Fassungsvermögen‘ unserer Wahrnehmungsorgane gehört hat: Je mehr wir unsere Aufmerksamkeit auf etwas Bestimmtes konzentrieren, desto mehr verlieren wir die Fähigkeit, gleichzeitig andere Vorgänge wahrzunehmen. Dabei genügt es oft schon, dass wir uns angestrengt mit den Konsequenzen eines soeben gehörten Satzes befassen, um schon den nächsten Satz nicht mehr zu hören – und auch nichts mehr zu sehen. – Das Experiment [von dem der Autor im – äußerst lesenswerten! – Text berichtet; d.U.] zeigt, dass selbst ein auffälliger Vorgang von einem großen Teil der Anwesenden nicht wahrgenommen wird. Das besonders auffällige Wegwischen einer Zeichnung von der Tafel durch den Boten bemerken regelmäßig ca 1/3 der Anwesenden nicht; das Wegnehmen meines Manuskripts und minutenlanges Blättern darin durch dne Boten, wird von ½ bis ¾ der Anwesenden nicht wahrgenommen“.
61)
S. Text oben, S. 5 Fn. 18.
62)
S. Text oben, S. 7 Fn. 28.
63)
Soweit die Arbeitgeberin sich die Aktivitäten ihres Geschäftsführers nicht „zurechnen“ lassen möchte, weil die „unerwünschten Berührungen … in keinerlei objektivem Zusammenhang mit der Amtstätigkeit von Herrn K.“ ständen (s. Antragserwiderungsschrift S. 13 [aa. (1)] – Bl. 111 GA), macht sie es sich jedoch zu leicht: Selbstverständlich obliegt es ihr auch auf Betriebsjubiläen und sonstigen Betriebsveranstaltungen aufgrund des § 241 Abs. 2 BGB und als Teil ihrer Organisationspflichten, für zivilisierten Umgang ihres Geschäftsführung gegenüber dem Personal Sorge zu tragen.
64)
Soweit die Arbeitgeberin das Geschehen (s. ebenfalls Antragserwiderungsschrift S. 13 [aa. (1)] – Bl. 111 GA) „dem Privatbereich“ der Mitarbeiterschaft zugeordnet sehen will, vermag das Gericht dem gleichfalls nicht zu folgen: Angesichts dessen, dass die in Zug und Partywagen versammelten Personen sich dort ausschließlich deshalb fern ihres privaten Lebensbereichs aufhielten, weil sie die Feiertage anlässlich des offiziellen Betriebsjubiläums und auf Geheiß der Arbeitgeberin gemeinsam verbracht haben, kann am dienstlichen Charakter der Veranstaltung vielmehr kein Zweifel herrschen; sie ist – genau deshalb – als „versicherte Betriebstätigkeit“ zu werten; s. insofern statt vieler bereits BSG30.8.1962 – 2 RU 15/60 – BSGE 17, 280 = NJW 1962, 2222 = MDR 1963, 165 [II.]: „Danach ist die Teilnahme an einer betrieblichen Gemeinschaftsveranstaltung nur dann der versicherten Betriebstätigkeit gleichzusetzen, wenn die Veranstaltung dazu bestimmt ist, die Verbundenheit von Betriebsleitung und Belegschaft zu fördern und außerdem die vom LSG zutreffend herausgestellten Voraussetzungen erfüllt sind: Die Veranstaltung muss entweder für den gesamten Betrieb vorgesehen sein oder … für eine oder mehrere Abteilungen oder Gruppen des Betriebes. Ferner muss die Veranstaltung von der Betriebsleitung zumindest gebilligt und gefördert sowie von ihrer Autorität getragen sein (…)“; ebenso aus neuerer Zeit etwa BSG27.6.2000 – B 2 U 25/99 R – SozR 3-2200 § 548 Nr. 40 = NJW 2001, 1669 = NZS 2001, 45 („Juris“-Rn. 15); s. aus dem Fachschrifttum etwa Michael Ruppelt, Wolfdieter Küttner (Hrg.), Personalbuch 2012 (2012) Stichwort „Betriebsveranstaltung“ Rn. 24: „Der Versicherungsschutz umfasst bei versicherten Gemeinschaftsveranstaltungen alle Tätigkeiten, die mit Art und Zweck der Veranstaltung zusammenhängen. Dazu gehören der Weg von und zu der Veranstaltung und alle bei solchen Veranstaltungen üblichen Verrichtungen (Tanz, sportliche Betätigung, Besichtigungen, gemeinsames Wandern u.ä.)“.
65)
S. Text oben, S. 11 Fn. 55.
66)
S. hierzu etwa OLG Frankfurt, 27.5.2008 – 5 U 233/04 – OLGR Frankfurt 2009, 649 = GmbHR 2009, 488 [II.2 c, aa.]: „Auch wer am Arbeitsplatz die allgemein übliche minimale körperliche Distanz zu einer Mitarbeiterin regelmäßig nicht wahrt, sondern diese gezielt unnötig und wiederholt anfasst bzw. berührt oder gar sich mit seinem Körper an die Mitarbeiterin herandrängelt, obwohl all diese Kontakte erkennbar nicht erwünscht sind, begeht eine sexuelle Belästigung“ – unter Hinweis auf LAG Schleswig-Holstein, 27.9.2006 – 3 Sa 163/06 – SchlHA 2007, 197 („Juris“-Rn. 35) [II.2.]; s. hierzu treffend auch Martin Wolmerath Anm. LAG Schleswig-Holstein [27.9.2006 – a.a.O.] jurisPR-ArbR 5/2007 Anm. 4 (31.1.2007) [D.]: „Nicht selten treten sexuelle Belästigungen auf, wenn bei Betriebsfeiern Alkohol im Spiel ist“.
67)
S. Schriftsatz vom 23.1.2012 S. 2-4 (Bl. 64-65 GA): „mehrfach Mitarbeiterinnen sexuell belästigt“; S. 4 (Bl. 66 GA): „dreimalige sexuelle Belästigung trotz der jeweiligen Ablehnung“.
68)
S. statt vieler anschaulich BGH20.9.1960 – I ZR 77/59 – BGHZ 33, 163 = NJW 1960, 2332 [II.3.]: „Auch unter Beachtung der bestehenden Unterschiede ist allerdings kein Zweifel daran möglich, dass mehrere Einzelakte dann zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen sind und die Strafe nur einmal auslösen, wenn sie eine sog. natürliche Handlungseinheit bilden. Hierbei handelt es sich um einen allgemeinen Rechtsbegriff, der dem der fortgesetzten Handlung vorgeordnet und auf seine Anwendbarkeit im Einzelfall deshalb vorab zu prüfen ist (…); er unterscheidet sich von dem des Fortsetzungszusammenhangs durch den engeren Zusammenhang der Einzelakte und die auch Dritten äußerlich erkennbare Zugehörigkeit zu einer Einheit (…)“.
69)
S. dazu Schriftsatz des Betriebsrates vom 23.1.2012 S. 1-2 (Bl. 63-64 GA): „Allein die Tatsache, dass sich dieser wieder als erster Teilnehmer dort eingetragen hat, zeugt davon, dass bezüglich eines Fehlverhaltens offensichtlich keinerlei Einsicht besteht und auch die Arbeitgeberin nicht einmal soviel Vorsichtsmaßnahmen ergriffen hat, dass zumindest ein Wiederholungsfall bei einschlägigen Veranstaltungen durch geeignete Maßnahmen ihrerseits, beispielsweise durch Ausschluss des Herrn R. K.von Feierlichkeiten, nicht eintreten kann“; S. 4 (Bl. 66 GA): „Jedenfalls wird die Wiederholungsgefahr dadurch verdeutlicht, dass trotz der Geschehnisse auf der letzten Feierlichkeit wiederholt die Eintragung des Herrn R. K.auf der Teilnehmerliste der nächsten anstehenden Feierlichkeit erfolgte“.
70)
S. Text: „§ 12 Maßnahmen und Pflichten des Arbeitgebers.(1) … (3) Verstoßen Beschäftigte gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1, so hat der Arbeitgeber die im Einzelfall geeigneten, erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zur Unterbindung der Benachteiligung wie Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung zu ergreifen“.
71)
S. bereits zur Vorgängervorschrift in § 4 BeschG BT-Drs. 12/5468 S. 47 [Zu § 4]: „Die Auswahl der arbeitsrechtlichen Maßnahme im Einzelfall richtet sich nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und eröffnet die Möglichkeit, der Schwere der sexuellen Belästigung und dem notwendigen Schutz des Opfers angemessen gerecht zu werden“; s. zum aktuellen Recht etwa LAG Rheinland-Pfalz25.5.2009 – 5 Sa 99/09 – („Juris“) [II.]: „Der Arbeitgeber ist nach Maßgabe des AGG sogar verpflichtet, bei entsprechendem Kenntnisstand Mitarbeiter/Innen vor derartigen Verletzungen ihrer Intimsphäre und ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts zu schützen. Allerdings kommen nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsprinzips im Rahmen einer Stufenfolge zahlreiche Maßnahmen in Betracht, die unter besonderer Berücksichtigung des Prognoseprinzips z.B. in einer Ermahnung, Abmahnung, Versetzung und erst dann, wenn dies aussichtslos erscheint, in der ordentlichen bzw. außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu sehen sind“.
72)
S. Bernd Ruberg, Schikanöse Weisungen, 2. Auflage (2010), S. 70 [vor II.].
73)
Das heute „geflügelte“ Wort stammt, soweit ersichtlich, von Friedrich Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 2. Auflage (1912), S. 354 für das Handeln der Polizei im konstitutionellen Rechtsstaat.
74)
S. Antragsschrift S. 6 (Bl. 13 GA): „Zwar sind dem Betriebsrat seit der Feier keine weiteren Vorkommnisse mehr bekannt geworden. Über die konzerninterne ‚Gerüchteküche‘ ist ihm jedoch zu Ohren gekommen, dass der Geschäftsführer Herr K.sich bereits in anderen, betriebsratslosen S.-Filialen durch anzügliches Verhalten gegenüber Mitarbeiterinnen hervorgetan haben soll“.
75)
S. in diesem Zusammenhang die im beiderseitigen Vorbringen mehrfach zur Sprache gebrachte anonyme Schreiben vom 21.7.2011; s. Antragsschrift S. 5 (Bl. 12 GA): „Weiterhin nimmt die S. Management GmbH Bezug auf ein anonymes Schreiben vom 21.07.2011, mit welchem sich angeblich Mitarbeiterinnen solidarisch erklären. … Betriebsratsseitig wird jedoch davon ausgegangen, dass dieses Schreiben nicht von Mitarbeiterinnen der Niederlassung Alexanderplatz stammt, jedoch inhaltlich die gegen Herrn K.erhobenen Vorwürfe bekräftigt“; s. dazu auch Schreiben der S. Management GmbH (oben, S. 5-6 [bc.] – Bl. 31 GA): „Wie Ihnen bekannt, erhielt die Geschäftsführung der M. S. Holding GmbH am 21.07.2011 ein anonymes Schreiben – vorgeblich im Namen der Mitarbeiterinnen sowie ’solidarischer Kollegen‘ des S. Berlin-A. – in dem Herr K.eines strafrechtlich relevanten Fehlverhaltens im Umgang mit Mitarbeiterinnen beschuldigt wurde. Wie Sie wissen, wurde hierauf durch unseren Compliance Officer u.a. umgehend eine Mitarbeiterin seines Bereiches als Ansprechpartnerin für eventuelle Hinweisgeberinnen benannt und kommuniziert, die am 27.07.2011 zu diesem Zweck auch ganztägig in Berlin vor Ort anwesend war. – Im Nachgang können die gegen Herrn K.anonym erhobenen Beschuldigungen nur als vollkommen haltlos und unbegründet bezeichnet werden, vielmehr haben der oder die Verfasser mit besagtem Schreiben u.U. eine nach §§ 186, 187 Strafgesetzbuch strafbare Handlung begangen“.
76)
S. Text oben, S. 5 Fn. 17.
77)
S. hierzu aber auch Martin Wolmerath(Fn. 65) [D.]: „Da das Entfernungsverlangen des Betriebsrats nach § 104 BetrVG auf Leitende Angestellte, Geschäftsführer und Vorstände keine Anwendung findet, kommen nur Sanktionen nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz in Betracht“.
78)
S. in diesem Sinne etwa MünchArbR/Hans-Christoph Matthes, Bd. 3 (1993), § 350 Rn. 5: „Diese Einschränkung [gemeint: Auf „Arbeitnehmer“ im Sinne von § 5 Abs. 1 und § 6 BetrVG; d.U.] ist nicht gerechtfertigt. Auch die in § 5 Abs. 2 BetrVG genannten Personen, im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer und hier tätige freie Mitarbeiterkönnen durch die genannten Verhaltensweisen den Betriebsfrieden ernsthaft stören. Warum hier der Betriebsrat keine Möglichkeit haben soll, auf die Beseitigung dieser Störung hinzuwirken, ist nicht einzusehen“.
79)
S. Text: „§ 1004 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch.(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen“.
80)
S. dazu ErfArbR/Ulrich Koch, 12. Auflage (2012) § 23 Rn. 18: „Der Unterlassungsanspruch aus Abs. 3 soll als ‚kollektivrechtliche Abmahnung‚ keine Wiederholungsgefahrvoraussetzen (…). Dies ist nicht unproblematisch. Der Anspruch aus Abs. 3 ist auf die Zukunft ausgerichtet. Es soll nicht vergangenes Verhalten bestrafen, jedoch wird die Wiederholungsgefahr durch einen groben Verstoß regelmäßig indiziert sein (…)“.
81)
S. dazu aber auch BAG29.2.2000 – 1 ABR 4/99 – AP § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung Nr. 105 = NZA 2000, 1066 [B.II.2 b.]: „Dabei bedarf es keiner vertieften Auseinandersetzung mit der Frage, ob auch dieser Unterlassungsanspruch eine Wiederholungsgefahr voraussetzt (…). Auch wenn eine Wiederholungsgefahr hier nicht erforderlich ist, so fehlt es jedenfalls an einem groben Verstoß des Arbeitgebers gegen seine Verpflichtungen aus dem BetrVG“; 29.4.2004 – 1 ABR 30/02 – BAGE 110, 252 = AP § 77 BetrVG 1972 Durchführung Nr. 3 = NZA 2004, 670 [Bl.IV.2 b, cc. – „Juris“-Rn. 137]: „Der Senat konnte dahin stehen lassen, ob im Rahmen des § 23 Abs. 3 BetrVG eine Wiederholungsgefahr erforderlich ist (…). In Anbetracht der bereits erfolgten zahlreichen Verstöße liegt sie hier vor“; gegen dieses Erfordernis noch BAG18.4.1985 – 6 ABR 19/84 – BAGE 48, 246 = AP § 23 BetrVG 1972 Nr. 5 = NZA 1985, 783 [Leitsatz 3.]: „ … Das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr des gerügten Verhaltens des Arbeitgebers ist keine Voraussetzung des Anspruchs nach § 23 Abs. 3 BetrVG“.
