Fristlose Kündigung wegen Arbeitsverweigerung
In einem Rechtsstreit ging es um die Rechtmäßigkeit einer fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung einer Verkäuferin in einer Bäckereifiliale. Die Klägerin verließ ihre Arbeitsstelle vorzeitig, obwohl eine Auszubildende aufgrund gesundheitlicher Probleme eingeschränkt arbeitsfähig war und die Beklagte ihr eine Abmahnung androhte.
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Übersicht:
Arbeitsverweigerung trotz Notsituation
Die Klägerin verließ ihre Arbeitsstelle 45 Minuten vor Dienstende, obwohl sie aufgrund einer Notsituation gebeten wurde, länger zu bleiben. Die Beklagte hatte zuvor angekündigt, eine Abmahnung auszusprechen, falls sie den Arbeitsplatz vorzeitig verlässt.
Rechtmäßigkeit der fristlosen Kündigung
Das Arbeitsgericht wies die Klage ab und bestätigte die Rechtmäßigkeit der fristlosen Kündigung. Es sah in der vorzeitigen Arbeitsverweigerung der Klägerin einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung. Eine Interessenabwägung fiel zulasten der Klägerin aus.
Berufung und weitere Argumente
Die Klägerin legte Berufung ein und argumentierte, sie sei überfordert gewesen und habe nach dem Telefonat mit der Personalleiterin eine akute Belastungsreaktion erlitten. Die Beklagte wies diese Darstellung als Schutzbehauptung zurück und verteidigte das angefochtene Urteil.
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Das vorliegende Urteil
Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein – Az.: 5 Sa 225/21 – Urteil vom 03.03.2022
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Lübeck vom 19.08.2021 – 1 Ca 899/21 – abgeändert und festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 11.05.2021 weder fristlos noch fristgerecht endete.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Rechtmäßigkeit einer von der Beklagten ausgesprochenen fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung.
Die 37-jährige Klägerin ist bei der Beklagten seit dem 01.03.2009 als Verkäuferin zu einem Stundenlohn von 12,10 € brutto beschäftigt. Bei einer 38,5 Stundenwoche beträgt ihr durchschnittliches Monatsgehalt 2.017,13 € brutto. Die Beklagte betreibt eine Bäckerei und Konditorei mit vier weiteren Filialen.
Am 11.05.2021 war die Klägerin zusammen mit der Auszubildenden Frau St. in einer Bäckereifiliale der Beklagten tätig. Die Klägerin war an diesem Tag bis 10:30 Uhr zum Dienst eingeteilt. Die Auszubildende teilte ihr gegen 07:00 Uhr mit, dass es ihr nicht gut gehe, sie versuche aber bis Schichtende zu arbeiten, könne jedoch nicht mehr den Laden saubermachen. Die Klägerin erwiderte, dass sie wegen eines anderweitigen Termins nur bis 10:30 Uhr arbeiten könne. Gegen 8:30 Uhr rief die Auszubildende im Büro der Beklagten an und teilte der Zeugin B. mit, dass es ihr nicht gut ginge. Gleichzeitig wies die Auszubildende darauf hin, dass die Klägerin ihr gesagt habe, dass sie heute nur bis 10:30 Uhr arbeiten könne. Auf Anweisung der Personalleiterin, der Zeugin von K., rief die Zeugin B. wenig später in der Filiale an und teilte der Auszubildenden mit, dass die Klägerin bis zum Eintreffen einer Ersatzkraft weiterarbeiten solle, damit sie, die gesundheitlich angeschlagene Auszubildende, nicht allein in der Filiale bleibe. Dies teilte die Auszubildende der Klägerin mit. Hierauf rief die Klägerin im Büro der Beklagten an und teilt Frau B. mit, dass sie nicht länger als 10:30 Uhr arbeiten werde. Sodann rief die Personalleiterin von K. die Klägerin an. Im Rahmen dieses Gespräches teilte die Klägerin Frau von K. mit, dass sie um die gesundheitliche Situation von Frau St. wisse und bekräftigte erneut, nicht länger als bis 10.30 Uhr zu arbeiten. Die Zeugin wies die Klägerin ihrerseits darauf hin, dass sie mit einer Abmahnung rechnen müsse, wenn sie trotz der Notsituation um 10:30 Uhr den Arbeitsplatz verlasse. Da die Beklagte nicht sofort eine Ersatzkraft in die Filiale senden konnte, begab sich die Büromitarbeiterin Frau S. in die Filiale der Klägerin, um nach der Auszubildenden zu sehen und mit der Klägerin zu reden. Beim Eintreffen in der Filiale gegen 09:45 Uhr beendete die Klägerin ihre Tätigkeit und verließ sodann die Filiale. Die Zeugin S. half der Auszubildenden bis zum Eintreffen der Ersatzkraft um 12:20 Uhr. Frau S. blieb mit der Auszubildenden in der Filiale bis um 12:20 Uhr die weitere Mitarbeiterin Frau P. eintraf und fuhr sodann die Auszubildende zum Arzt.
Am 12.05.2021 meldete sich die Klägerin gegen 08:00 Uhr bei der Beklagten arbeitsunfähig. Ihre Hausärztin attestierte ihr eine Arbeitsunfähigkeit vom 12.05.2021 bis voraussichtlich 26.05.2021. Letztlich war die Klägerin bis zum 12.08.2021 fortlaufend arbeitsunfähig krank.
Mit Schreiben vom 11.05.2021 kündigte die Beklagte das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum 30.09.2021.
Hiergegen hat die Klägerin am 27.05.2021 Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Lübeck erhoben. Im Gütetermin vom 21.06.2021 hat die Klägerin Folgendes zu Protokoll erklärt:
„Ich konnte am 11.05.2021 nur bis 10.30 Uhr arbeiten. Dies habe ich auch meiner Kollegin frühzeitig gesagt, nachdem diese darauf hingewiesen hatte, dass sie gegebenenfalls nicht arbeitsfähig ist. Mir wurde dann arbeitgeberseits telefonisch eine Abmahnung angedroht und mitgeteilt, ich hätte länger zu bleiben und ein ‚Nein‘ werde nicht akzeptiert. Über die Art und Weise war ich erbost und habe geantwortet, dass ich kein Eigentum sei. Ich habe dann meine Arbeit auch eine halbe Stunde vor dem regulären Arbeitsende beendet.“
Im Kammertermin vom 19.08.2021 hat die Klägerin auf die Frage, warum sie nicht bereits am 11.05.2021 zum Arzt gegangen sei Folgendes zu Protokoll erklärt:
„Ich hatte dann nach dem 11.05.2021 eigentlich erst einmal zwei Tage frei und wollte erstmal selber runterkommen. Nachdem es mir dann aber am nächsten Morgen immer noch nicht gut ging, bin ich dann zum Arzt gefahren.“
Wegen des weiteren, insbesondere streitigen Vorbringens der Parteien in erster Instanz sowie der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils einschließlich der Inbezugnahmen verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 19.08.2021 die Klage abgewiesen. Die fristlose Kündigung habe das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet. Es habe ein wichtiger Grund zum Ausspruch einer fristlosen Kündigung vorgelegen. Die Klägerin habe am 11.05.2021 die Erbringung der von ihr vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung beharrlich verweigert, da sie die Bäckereifiliale bereits um 9:45 Uhr und damit 45 Minuten vor ihrem Dienstende verlassen habe. Soweit sich die Klägerin zur Rechtfertigung des Verlassens ihres Arbeitsplatzes vor Ablauf der regulären Arbeitszeit darauf berufen habe, dass sie sich nach dem Telefonat mit der Zeugin von K. gesundheitlich nicht mehr in der Lage gefühlt habe, ihre Arbeitsleistung an diesem Tag noch zu erbringen, fehle es an hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkten, die diese subjektive Einschätzung der Klägerin objektivieren würden. Sie habe sich weder bei der Beklagten vor Verlassen des Arbeitsplatzes arbeitsunfähig krank gemeldet noch habe sie gegenüber einer anderen Person auf ihre gesundheitliche Beeinträchtigung hingewiesen. Hieran ändere auch die Krankschreibung vom Folgetag nichts. Die Hausärztin der Klägerin habe die Klägerin auch nicht bereits ab dem 11.05.2021 arbeitsunfähig geschrieben, obgleich ihr das möglich gewesen sei. Die Würdigung aller Umstände spreche dafür, dass die Klägerin über die Anweisung der Beklagten, über das reguläre Dienstende hinaus länger im Dienst zu bleiben, derart erbost gewesen sei, dass sie daraufhin ohne rechtfertigenden Grund bereits um 9:45 Uhr ihren Arbeitsplatz vorzeitig verlassen habe. Die Interessenabwägung falle zulasten der Klägerin aus. Da die Beklagte der Klägerin bereits eine Abmahnung angekündigt hatte für den Fall, dass sie nicht bis zum Eintreffen der Ersatzkraft bleibe, habe die Klägerin davon ausgehen können, dass die Beklagte im Falle einer Arbeitsverweigerung das Arbeitsverhältnis kündigen werde. Auch die lange Betriebszugehörigkeit führe angesichts der Schwere der Vertragsverletzung nicht zu einem überwiegenden Interesse der Klägerin am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses.
Gegen das ihr am 26.08.2021 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 23.09.2021 beim Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein Berufung eingelegt und diese am 26.10.2021 begründet.
Die Klägerin trägt vor, dass sie davon ausgegangen sei, dass die Beklagte die Zeugin S. als Ersatzkraft gesandt habe. Die vorangegangene Situation habe sie überfordert, sodass sie nach Eintreffen der Zeugin S. angeschlagen den Arbeitsplatz verlassen habe. Die Personalleiterin habe ihr mit einer Abmahnung gedroht, wenn sie die Filiale früher als 10:30 Uhr verlasse. Warum die Beklagte anstelle der angedrohten Abmahnung nunmehr mit einer fristlosen Kündigung reagiert habe, erschließe sich ihr nicht. Jedenfalls habe sie unmittelbar nach dem Telefonat mit der Personalleiterin von K. an einer akuten Belastungsreaktion gelitten. Dies könne ihre Hausärztin bezeugen. Beim Eintreffen der Zeugin S. um 9:50 Uhr sei sie noch im Laden gewesen, sodass diese sie nicht auf dem Parkplatz in Privatkleidung habe sehen können.
Die Klägerin beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Lübeck vom 19.08.2021, Az. 1 Ca 899/21, abzuändern und festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Verbundkündigung der Beklagten vom 11.05.2021 nicht aufgelöst wurde.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Die erstmals im vorliegendem Kündigungsschutzverfahren behauptete Überforderung sei eine reine Schutzbehauptung.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Inhalte ihrer wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 16.12.2021 verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist nach § 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 ArbGG; § 519 ZPO.
Auch in der Sache selbst ist die Berufung nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme begründet.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 11.05.2021. Es lag kein „wichtiger Grund“ iSv. § 626 Abs. 1 BGB zur fristlosen Kündigung vor, der es der Beklagten unzumutbar machte, die Klägerin auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiterzubeschäftigen (I.). Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete auch nicht durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 11.05.2021 zum 30.09.2021 (II.).
I. Die fristlose Kündigung vom 11.05.2021 beendete das Arbeitsverhältnis nicht mit deren Zugang am 12.05.2021.
1. Die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB liegen nicht vor.
a) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die rechtliche Überprüfung nach § 626 Abs. 1 BGB erfolgt in zwei Stufen: Zum einen muss ein Grund vorliegen, der – ohne Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles – überhaupt an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Zum anderen muss dieser Grund im Rahmen der Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere auch des Verhältnismäßigkeitsprinzips, zum Überwiegen der berechtigten Interessen des Kündigenden an der fristlosen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen (BAG, Urt. v. 29.06.2017 – 2 AZR 302/16 -, Rn. 11, juris).
b) Die Interessenabwägung im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB hat mithin bei Vorliegen einer Vertragspflichtverletzung u. a. zum Gegenstand, ob dem Kündigenden eine mildere Reaktion als eine fristlose Kündigung, also insbesondere eine Abmahnung oder fristgerechte Kündigung zumutbar war. Ordentliche und außerordentliche Kündigungen wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist. Liegt nur eine dieser Fallgruppen vor, kann Ergebnis der Interessenabwägung nicht sein, den Kündigenden auf eine Abmahnung als milderes Mittel zu verweisen. Die zweite Fallgruppe betrifft ausschließlich das Gewicht der in Rede stehenden Vertragspflichtverletzung, die für sich schon die Basis für eine weitere Zusammenarbeit irreparabel entfallen lässt. Dieses bemisst sich gerade unabhängig von einer Wiederholungsgefahr. Die Schwere einer Pflichtverletzung kann zwar nur anhand der sie beeinflussenden Umstände des Einzelfalls beurteilt werden, diese müssen aber die Pflichtwidrigkeit selbst oder die Umstände ihrer Begehung betreffen. Dazu gehören etwa ihre Art und ihr Ausmaß, ihre Folgen, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers sowie die Situation bzw. das „Klima“, in der bzw. in dem die Vertragsverletzungen sich ereigneten (BAG, Urt. v. 20.05.2021 – 2 AZR 596/20 – Rn. 27, juris).
2. Hieran gemessen und nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass es angesichts der konkreten Umstände am 11.05.2021 der Beklagten zumutbar war, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin fortzusetzen.
a) Die Beklagte beruft sich als wichtigen Grund für die fristlose Kündigung auf die von der Klägerin am 11.05.2020 begangene beharrliche Arbeitsverweigerung.
aa) Die beharrliche Weigerung eines Arbeitnehmers, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, ist „an sich“ geeignet, eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen (BAG, Urt. v. 29.08.2013 – 2 AZR 273/12 -, juris). Ein Arbeitnehmer verweigert die ihm angewiesene Arbeit beharrlich, wenn er sie bewusst und nachdrücklich nicht leisten will. Erforderlich sind wiederholte, bewusste und nachhaltige Verletzungen der Arbeitspflicht. Die beharrliche Arbeitsverweigerung setzt in der Person des Arbeitnehmers eine Nachhaltigkeit im Willen voraus. Er muss bewusst und nachhaltig die ihm übertragene Arbeit nicht leisten wollen. Dies erfordert in der Regel eine erfolglose vorherige Abmahnung oder zumindest eine erfolglose eindringliche Aufforderung des Arbeitgebers, sich vertragsgemäß zu verhalten und die Arbeit unverzüglich aufzunehmen, anderenfalls das Arbeitsverhältnis „aufs Spiel zu setzen“ (BAG, Urt. v. 05.04.2001 – 2 AZR 580/99 – Rn. 24, juris; LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 27.07.2021 – 2 Sa 25/21 -, Rn. 77, juris; ErfK/Niemann, 22. Aufl., § 626 Rn. 70).
bb) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und bei Würdigung aller Umstände kann vorliegend bereits nicht von einer beharrlichen Arbeitsverweigerung ausgegangen werden.
(1) Die Klägerin hat unwiderlegt vorgetragen, dass sie sich aufgrund der mit den Zeuginnen B. und von K. geführten Telefonate nicht mehr in der Lage gesehen habe, bis zum Dienstende zu arbeiten. Ob der Erkrankung der Auszubildenden St. hatte die Klägerin von vornherein gegenüber der Zeugin St. als auch gegenüber den Mitarbeiterinnen der Beklagten deutlich gemacht, dass sie aufgrund eines (privaten) Termins nicht länger als 10:30 Uhr (reguläres Dienstende) habe bleiben können. Hierüber fanden insgesamt fünf Telefonate mit den Büro-Mitarbeiterinnen der Beklagten statt. Unstreitig wies die Personalleiterin der Beklagten die Klägerin unter Androhung einer ansonsten auszusprechenden Abmahnung an, bis zum Eintreffen einer Ersatzkraft in der Bäckereifiliale zu bleiben. Unstreitig ließ die Zeugin von K. den Einwand der Klägerin, einen (privaten) Anschlusstermin zu haben, in all den geführten Telefonaten nicht gelten und blieb bei ihrer Anweisung, dass die Klägerin bis zum Eintreffen einer Ersatzkraft in der Filiale zu bleiben habe. Dabei kann unterstellt werden, dass die Personalleiterin diese Anweisung sachlich und unter Hinweis, dass ein Notfall vorliege, vorgebracht hat.
(2) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme, steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Klägerin aufgrund der strikten Anweisung der Personalleiterin, bis zum Eintreffen der Ersatzkraft länger zu arbeiten, sehr erregt war. Beide Zeuginnen haben übereinstimmend ausgesagt, dass die Klägerin so laut am Telefon gewesen sei, dass man das im Verkaufsraum habe hören können. Die Zeugin S. hat zudem ausgesagt, dass es ihr beim Betreten der Filiale infolge des laut geführten Telefonats so vorgekommen sei, als sei die Klägerin sehr erregt gewesen. Auch die Zeugin St. hat bestätigt, dass die Klägerin laut mit der Zeugin von K. telefoniert habe und dass sie, die Klägerin, einen wütenden Eindruck gemacht habe. Für den Erregungszustand der Klägerin spricht zudem, dass sich die Klägerin bereits am nächsten Tag gegen 8:00 Uhr bei der Beklagten arbeitsunfähig krankgemeldet und sich zum Arzt begeben hat. Die Klägerin hat sowohl im Kammertermin vom 19.08.2021 als auch im Berufungstermin vom 03.03.2022 unwidersprochen vorgetragen, dass sie nicht gleich am 11.05.2021 zum Arzt gegangen sei, weil sie die folgenden zwei Tage frei gehabt habe, in denen sie habe wieder „runterkommen“ können. Am Folgetag habe sie sich wegen des streitigen Telefonats mit der Personalleiterin aber immer noch sehr schlecht gefühlt, sodass sie sich zunächst – unstreitig – bei der Beklagten krankgemeldet hat und sodann zum Arzt gegangen sei. Der Arzt hat die Klägerin unstreitig für 14 Tage zunächst arbeitsunfähig geschrieben. Diese Behauptungen der Klägerin sind auch glaubhaft und in sich schlüssig. Insbesondere ist die Klägerin nicht – was man vermuten könnte – wegen des Ausspruchs der fristlosen Kündigung zum Arzt gegangen. Denn frühmorgens am 12.05.2021 war ihr die streitgegenständliche Kündigung noch gar nicht zugegangen. Zudem hat die Klägerin während ihrer persönlichen Anhörung vom 16.12.2021 auf die Kammer einen glaubwürdigen Eindruck gemacht. Sie hat in sich schlüssig die Abläufe am 11.05.2021 geschildert und auch die sie eher belastenden Tatsachen nicht verschwiegen. So hat sie eingeräumt, dass die Zeugin S. ihr vorgehalten hat, dass sie das (vorzeitige Arbeitsniederlegung) doch nicht machen könne.
Ob die Anweisung der Personalleiterin vorliegend angesichts des Grads der Notsituation und des Anschlusstermins der Klägerin billigem Ermessen entsprach, kann dahingestellt bleiben (vgl. Schaub, ArbR-HdB/Linck, 19. Aufl., § 127 Rn. 129). Hieran bestehen indessen Bedenken. Denn die Auszubildende St. hatte sich unstreitig gegenüber der Klägerin dahingehend geäußert, dass sie zwar bis zur Schließung der Filiale arbeiten, aber nicht mehr den Laden reinigen könne. So steht es bereits im unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils, ohne dass die Beklagte einen Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt hätte. Die Zeugin St. litt unter Rückenschmerzen. Dies hatte sie jedenfalls der Zeugin B. gegenüber so mitgeteilt (Schriftsatz der Beklagten vom 23.07.2021, Seite 3). Dem hat die Zeugin St. in ihrer Vernehmung auch nicht widersprochen. Auf die ausdrückliche Frage, was für eine Erkrankung sie gehabt habe und ob sie gegenüber der Klägerin gesagt habe, dass sie noch bis 13:00 Uhr arbeiten könne, hat sie sich auf Erinnerungslücken berufen, wie so oft in ihrer Vernehmung. Die Klägerin konnte mithin davon ausgehen, dass die Filiale während der Öffnungszeiten noch durch die Zeugin St. besetzt sein würde. Gegenteiliges hat die Beklagte nicht bewiesen. Zudem war auch noch die Zeugin S. anwesend als die Klägerin vorzeitig ihren Arbeitsplatz verließ.
Vor diesem Hintergrund kann aber nicht von einer beharrlichen Arbeitsverweigerung der Klägerin ausgegangen werden. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Zeugin S. der Klägerin vorhielt, dass sie das doch nicht machen könne. Die Zeugin S. war gegenüber der Klägerin nicht weisungsbefugt. Sie hatte keine Personalbefugnisse und war auch nicht Vorgesetzte der Klägerin. Zudem konnte sich die Kammer nicht des Eindrucks verwehren, dass die Zeugin bewusst die zugunsten der Klägerin sprechenden Tatsachen in ihrer Vernehmung verschwiegen hat. Es ist wenig glaubhaft, dass die Zeugin sich wegen des Anrufs von Frau B. und deren Mitteilung, dass es ein Personalproblem in der Filiale gebe, nicht an den Inhalt des mit der Klägerin geführten Gesprächs erinnern konnte. Erklärtermaßen wollte die Zeugin in den Streit „nicht mit reingezogen“ werden. Deshalb hat sie auch gegenüber der Personalleiterin gelogen, in dem sie dieser mitteilte, dass sie die Klägerin nur noch von hinten auf dem Parkplatz gesehen habe. Auch während ihrer Vernehmung hat die Zeugin gegenüber der Kammer keinen glaubwürdigen Eindruck gemacht. Auch auf konkrete Nachfragen, ob und was die Klägerin ihr bei Ankunft in der Filiale gesagt habe, hat sie ausweichend geantwortet, dass sie das nicht mehr wisse. Da sie die Filiale aber eigens zur Klärung der Sachlage betreten hat, sind diese Wissenslücken unglaubhaft. Auch hat die Zeugin einerseits erklärt, dass sie den Eindruck gehabt habe, dass die Klägerin während des Telefonats erregt gewesen sei, aber andererseits ausgesagt, dass diese unmittelbar danach keinen erregten oder kranken Eindruck gemacht habe. Auch dies erscheint wenig glaubhaft. Da die Zeugin S. aufgrund ihres Aussageverhaltens unglaubwürdig war, ist die Kammer auch nicht davon überzeugt, dass die Klägerin bei ihrem Aufbruch gesagt haben soll, dass die Beklagte ihr ruhig kündigen könne. Ungeachtet dessen würde eine derartige Äußerung angesichts des von der Klägerin unmittelbar zuvor streitig geführten Telefonats mit der Personalleiterin keine beharrliche Arbeitsverweigerung belegen. Auch der Aussage der Zeugin St. lässt sich nicht entnehmen, dass die Klägerin vorliegend beharrlich im oben genannten Sinne ihre Arbeitspflichten verweigert hat. Die Aussage der Zeugin St., die sich immer wieder auf Nichtwissen bzw. Erinnerungslücken berufen hat, muss insgesamt in Bezug auf das Beweisthema als unergiebig angesehen werden.
Die vorzeitige Beendigung ihres Dienstes muss als überzogene emotionale Reaktion der Klägerin auf die strikte Anweisung der Personalleiterin, bis zum Eintreffen einer Ersatzkraft weiterzuarbeiten, angesehen werden, ohne dass die Personalleiterin auf die Belange der Klägerin Rücksicht nahm. Die Beklagte verkennt, dass nicht jedes vorzeitige Verlassen des Arbeitsplatzes eine beharrliche Arbeitsverweigerung darstellt.
b) Aber auch das „schlichte“ vorzeitige Verlassen des Arbeitsplatzes – ebenso wie das Zuspätkommen – kann an sich geeignet sein, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darzustellen.
aa) Durch unentschuldigtes Fehlen, eigenmächtigen Urlaubsantritt oder Urlaubsüberschreitung, Unpünktlichkeit oder Arbeitsniederlegung verletzt der Arbeitnehmer regelmäßig seine Hauptleistungspflicht aus dem Arbeitsvertrag. Dies braucht der Arbeitgeber grundsätzlich nicht hinzunehmen. Indessen ist im Rahmen der Prüfung der Rechtmäßigkeit einer fristlosen Kündigung stets zu fragen, ob der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt wurde und die Interessenabwägung zugunsten des Arbeitgebers ausfällt.
bb) Vorliegend hat die Klägerin mit der vorzeitigen Arbeitsniederlegung gegen ihre Hauptleistungspflicht, nämlich während der noch laufenden Arbeitszeit zu arbeiten, verstoßen. Die Klägerin hat bewusst 45 Minuten vor dem regulären Dienstende ihre Arbeit eingestellt und die Bäckereifiliale verlassen. Die Klägerin wusste auch, dass die Beklagte das vorzeitige Verlassen des Arbeitsplatzes nicht dulden würde. Im Gegenteil, die Beklagte hatte der Klägerin in den vorangegangenen Telefonaten deutlich gemacht, dass sie auch über das Dienstende hinaus noch Überstunden leisten sollte, da es der zweiten Verkaufskraft, der Zeugin St., gesundheitlich nicht gut ging. Hieraus war für die Klägerin ersichtlich, dass die Beklagte eine vorzeitige Arbeitsniederlegung nicht hinnehmen würde. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin aufgrund ihres Erregungszustandes infolge des streitigen Telefonats mit der Zeugin von K. bereits arbeitsunfähig war, denn die fristlose Kündigung verstieß bereits gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.
(1) Die fristlose Kündigung ist stets das letzte Mittel eines Arbeitgebers um auf Vertragsverletzungen zu reagieren. Dabei geht es nicht um die Bestrafung des Arbeitnehmers, sondern um die Beseitigung der Vertragsstörung. Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine fristlose Kündigung mithin nicht gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt, eine derartige Vertragsstörung zukünftig zu vermeiden (Schaub, ArbR-HdB/Linck, 19. Aufl., § 127 Rn. 45/46). Auch für eine fristlose Kündigung gilt das sogenannte Prognoseprinzip. Eine negative Prognose liegt vor, wenn die konkrete Vertragsverletzung und die daraus resultierende Vertragsstörung den Schluss nahelegt, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen (BAG, Urt. v. 13.12.2007 – 2 AZR 818/06 – Rn. 38, juris). Das Abmahnungserfordernis dient dabei der Objektivierung der negativen Prognose. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigungen wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (LAG Köln, Urt. v. 01.04.2021 – 8 Sa 798/20 – Rn. 44, juris).
(2) Das grundsätzliche Abmahnungserfordernis hat die Beklagte offenkundig verkannt. Die Kammer kann sich des Eindrucks nicht erwehren, dass die Beklagte die fristlose Kündigung aus purer Verärgerung über die Klägerin ausgesprochen hat, ohne überhaupt eine Prognoseentscheidung über das künftige (vertragsgerechte) Verhalten der Klägerin getroffen zu haben. Ohne den Sachverhalt durch Anhörungen der Klägerin und der ebenfalls in der Filiale anwesenden Zeuginnen St. und F. zuvor weiter aufzuklären, hat der Geschäftsführer der Beklagten den Schilderungen der Zeugin S. blind vertraut und sogleich die fristlose Kündigung aufgesetzt. Der Arbeitgeber ist zwar grundsätzlich nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer vor Ausspruch einer fristlosen oder verhaltensbedingten ordentlichen Kündigung anzuhören, aber er läuft dann Gefahr, die fristlose Kündigung – wie vorliegend – auf einer falschen Tatsachengrundlage auszusprechen. Das vorzeitige Verlassen des Arbeitsplatzes kann grundsätzlich nur eine verhaltensbedingte ordentliche oder gar fristlose Kündigung rechtfertigen, wenn der Grad und die Intensität der Vertragsverletzung einer beharrlichen Arbeitsverweigerung gleichkommen (vgl. BAG, Urt. v. 16.03.2000 – 2 AZR 75/99 – Rn. 42, juris; LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 08.12.2016 – 2 Sa 188/16 – Rn. 30, juris; KR/Fischmeier, 13. Aufl., § 626 BGB Rn. 425 „Arbeitsbummelei“; Erman, BGB, 16. Aufl., § 626 BGB Rn. 75). Diese Voraussetzung liegt hier – wie oben ausgeführt – aber nicht vor. Die fristlose Kündigung war mithin nicht gerechtfertigt, weil sie gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstieß.
II. Die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 11.05.2021 ist gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt. Auch eine verhaltensbedingte ordentliche Kündigung unterliegt dem Prognoseprinzip. Ohne vorherige einschlägige Abmahnung verstößt die streitgegenständliche ordentliche Kündigung gegen den das Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Insoweit kann auf die Ausführungen unter Ziff. I. dieser Entscheidungsgründe verwiesen werden.
III. Nach alledem war auf die Berufung der Klägerin das angefochtene Urteil abzuändern und der Klage stattzugeben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 ArbGG.
Die Voraussetzungen zur Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Es handelt sich um die Entscheidung eines Einzelfalls, der die Berufungskammer die vom Bundesarbeitsgericht zur außerordentlichen Kündigung wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung entwickelten Rechtsgrundsätze zugrunde gelegt hat.
