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Stellenbesetzungsverfahren – Besetzungsanspruch – Neuausschreibung

LAG Berlin-Brandenburg, Az.: 18 Sa 1152/16, Urteil vom 08.12.2016

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 04. Dezember 2013 – 48 Ca 5250/13 – wird auf ihre Kosten unter Einschluss der Kosten der Revision zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin gegen die Beklagte Anspruch auf Besetzung der Stelle der Bereichsleiterin für den Bereich Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) mit ihrer Person bzw. hilfsweise auf Neuentscheidung über ihre Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts bzw. äußerst hilfsweise auf Feststellung hat, dass die zu Ungunsten der Klägerin ergangene Auswahlentscheidung rechtswidrig erfolgte und die Beklagte verpflichtet ist, sie so zu stellen, als wäre die Stelle ihr übertragen worden.

Die Klägerin ist bei der Beklagten seit dem 20. April 2005 als Leiterin der Geschäftsstelle der Kommission für Jugend- und Medienschutz (KJM) mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden am Dienstort Erfurt tätig.

Stellenbesetzungsverfahren - Besetzungsanspruch - Neuausschreibung
Symbolfoto: FreedomTumZ/Bigstock

Bei der Beklagten handelt es sich um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die von den Landesmedienanstalten zur Durchführung der ihnen u.a. durch den Rundfunkstaatsvertrag obliegenden Aufgaben gegründet wurde. Die Landesmedienanstalten sind die alleinigen Gesellschafter der Beklagten. Auf den von den Landesmedienanstalten in diesem Zusammenhang zuletzt geschlossenen Vertrag über die Zusammenarbeit der Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten in der Bundesrepublik (ALM) vom 17. Juni 2011 wird verwiesen (Bl. 20- 24 d.A.). Ferner wird verwiesen auf den Jugendmedienschutz-Staatsvertrag vom 13. September 2012 (Bl. 32 – 40 d.A.) sowie die Geschäfts- und Verfahrensordnung der Kommission für Jugendmedienschutz in der Fassung vom 28. November 2006 (Bl. 156 – 166 d.A.).

Von der Beklagten wird eine gemeinsame Geschäftsstelle in Berlin betrieben. Bis zum 31. August 2013 betrieb die Beklagte zudem in Erfurt die Geschäftsstelle der KJM, deren Leiterin die Klägerin war. Es existierte darüber hinaus eine KJM-Stabsstelle, die räumlich bei der B. Landesmedienanstalt in München angesiedelt war. Eine von zwei stellvertretenden Leiterinnen dieser Stabsstelle war Frau B. B., die mit einer Teilzeitstelle zudem als juristische Referentin bei der Bayrischen Landeszentrale für Neue Medien tätig war.

Unter dem 09. Oktober 2012 schrieb die Beklagte die Stelle „eines Bereichsleiters/einer Bereichsleiterin für den Bereich Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) aus. Auf den Inhalt dieser Ausschreibung wird Bezug genommen (Bl. 20 – 30 d.A.)

Die Klägerin bewarb sich auf diese Stelle mit Schreiben vom 03. November 2012, eingegangen bei der Beklagten am 14. November 2012. Neben der Bewerbung der Klägerin gingen noch 4 weitere Bewerbungen ein.

Am 08. Januar 2013 führte die Beklagte mit der Klägerin sowie zwei weiteren Bewerberinnen, Frau B. und Frau H., Vorstellungsgespräche. Auf das Protokoll der Bewerbungsgespräche wird Bezug genommen (Bl. 196 – 199 d.A.). Zwei weitere Bewerberinnen, Frau Bu. und Frau Bü., erfüllten die Anforderungen nicht.

Seit dem 01. April 2013 ist Frau B. als Bereichsleiterin für den Bereich Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) der gemeinsamen Geschäftsstelle aufgrund einer auf zwei Jahre befristeten Abordnung von der B. Landesmedienanstalt (Bl. 334 – 336 d.A.) tätig.

Mit ihrer am 10. April 2013 bei Gericht eingegangenen Klage hat sich die Klägerin im Einzelnen darauf berufen, dass sie über die in der Ausschreibung genannten Voraussetzungen verfüge und deutlich besser qualifiziert sei als Frau B., so dass die von der Beklagten getroffene Auswahlentscheidung nicht von Art. 33 Abs. 2 GG, der vorliegend zur Anwendung kommen müsse, gedeckt sei. Auch das durchgeführte Auswahlverfahren entspreche nicht den von der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an ein Auswahlverfahren im Rahmen des Art. 33 Abs. 2 GG.

Die Klägerin hat beantragt,

1.

die Beklagte durch Zwischenurteil zu verurteilen, ihr und ihrem Prozessbevollmächtigten Einsicht in alle das Auswahlverfahren zur Besetzung der Stelle der Bereichsleiterin der Leitung des Bereichs Kommission für Jugend Medienschutz (KJM) betreffenden Akten, Unterlagen und Dateien zu gewähren und die Aufzeichnung bzw. die Fertigung von Kopien zu ermöglichen;

2.

die Beklagte zu verurteilen, die Stelle der Bereichsleiterin der Leitung des Bereichs Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) ausschließlich mit ihr zu besetzen;

hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, über ihre Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden; äußerst hilfsweise festzustellen, dass die zu ihren Ungunsten ergangene Auswahlentscheidung der Beklagten rechtswidrig erfolgte und die Beklagte verpflichtet ist, sie so zu stellen, als wäre ihr die ausgeschriebene Stelle der Bereichsleiterin der Leitung des Bereichs Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) mit Wirkung vom 01. April 2013 übertragen worden.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG nicht eröffnet sei. Es handele sich bei der zu besetzenden Stelle nicht um ein öffentliches Amt i.S.d. Art. 33 Abs. 2 GG. Auf Personengesellschaften des Privatrechts finde Art. 33 Abs. 2 GG keine Anwendung, da es bei diesen keine öffentlichen Ämter gebe. Auch nehme sie keine hoheitlichen Aufgaben wahr, sondern allein die Landesmedienanstalten übten hoheitliche Befugnisse aus.

Hinsichtlich des diesem Streit zugrunde liegenden weiteren unstreitigen Sachverhalts sowie des streitigen Vorbringens der Parteien in I. Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (Bl. 224 – 228 d. A.) sowie auf die zwischen den Parteien in der Eingangsinstanz gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Durch Urteil vom 04. Dezember 2013 hat das Arbeitsgericht Berlin die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin könne die von ihr erhobenen Ansprüche nicht auf Art. 33 Abs. 2 GG stützen, da die Beklagte als Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht Adressatin des Art. 33 Abs. 2 GG sei und bei ihr keine öffentlichen Ämter existieren. Wegen der Einzelheiten der Begründung der Entscheidung wird auf die dortigen Gründe (Bl. 228 – 231 d.A.) Bezug genommen.

Gegen dieses, ihr am 07. März 2014 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 31. März 2014 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 10. Juni 2014 mit am 10. Juni 2014 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages vertritt sie weiter die Auffassung, Art. 33 Abs. 2 GG sei vorliegend anwendbar.

Die Klägerin trägt ferner im Einzelnen vor, aus welchen Gründen die ausgeschriebene Stelle mit ihr zu besetzen gewesen sei.

Außerdem meint sie, ihr Besetzungsanspruch sei nicht dadurch untergegangen, dass die Beklagte die Stelle im Oktober 2014 neu ausgeschrieben und im Anschluss mit Wirkung vom 01. März 2015 auf Grundlage eines Arbeitsvertrages vom 16./17. Dezember 2014 mit einer anderen Bewerberin besetzt habe. Sie bestreite mit Nichtwissen, dass die Bewerberliste zur Zeit der Neuausschreibung nur noch aus einer Bewerberin, nämlich ihrer Person bestanden habe.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin in Berufungsinstanz wird auf den Berufungsbegründungsschriftsatz vom 05. Juni 2014 und ihren Schriftsatz vom 19. Oktober 2016 verwiesen.

Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 04. Dezember 2013 – 48 Ca 250/13 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, die Stelle der Bereichsleiterin der Leitung des Bereichs Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) ausschließlich mit ihr zu besetzen; hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, über ihre Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden; äußerst hilfsweise festzustellen, dass die zu ihren Ungunsten ergangene Auswahlentscheidung der Beklagten rechtswidrig erfolgte und die Beklagte verpflichtet ist, sie so zu stellen, als wäre ihr die ausgeschriebene Stelle der Bereichsleiterin der Leitung des Bereichs Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) mit Wirkung vom 01. April 2013 übertragen worden.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie meint, der Besetzungsanspruch der Klägerin sei zwischenzeitlich untergegangen, da die Stelle nach Neuausschreibung zwischenzeitlich dauerhaft besetzt worden sei. Für die Neuausschreibung habe es eine sachlichen Grund gegeben, denn die Bewerberliste habe zu diesem Zeitpunkt nur noch aus einer Bewerberin, nämlich der Klägerin, bestanden, nachdem von den ursprünglich 5 Bewerbungen zwei bereits mangels Erfüllung der Anforderungen ausgeschieden seien, Frau B. nicht bereit gewesen sei die Stelle dauerhaft zu übernehmen und Frau H. infolge Eigenkündigung vom 09. Mai 2014 zum 30. Juni 2014 ausgeschieden sei. Die Klägerin habe man aber nicht uneingeschränkt für geeignet gehalten, so dass man sich für eine Neuausschreibung entschieden habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten in Berufungsinstanz wird auf den Berufungsbeantwortungsschriftsatz vom 14. Juli 2014 und ihre Schriftsätze vom 15. August und 25. November 2016 nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Berufung ist zulässig.

Sie ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft und frist- und formgerecht i.S.d. § 66 ArbGG eingelegt und begründet worden.

II.

Die Berufung der Klägerin hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Besetzung der Stelle der Bereichsleiterin für den Bereich Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) mit ihrer Person bzw. hilfsweise auf Neuentscheidung über ihre Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts bzw. äußerst hilfsweise auf Feststellung, dass die ihren Ungunsten ergangene Auswahlentscheidung rechtswidrig erfolgte und die Beklagte verpflichtet ist, sie so zu stellen, als wäre die Stelle ihr übertragen worden, denn nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer sind etwaige Ansprüche der Klägerin nach Art. 33 GG durch Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens untergegangen.

1) Das Stellenbesetzungsverfahren war vorliegend nicht abgeschlossen, denn die Beklagte hat die Stelle, auf die sich die Klägerin beworben hat, nicht abschließend mit der Mitbewerberin Frau B. besetzt.

Wann ein öffentliches Amt i.S.d. Art. 33 Abs. 2 GG besetzt ist, richtet sich nach der Ausgestaltung dieses Amts (BAG 18. September 2007 – 9 AZR 672/06 – Rn. 26, BAGE 124, 80). Eine Besetzung des Amts ist erfolgt, wenn dem ausgewählten Bewerber eine gesicherte Rechtsposition eingeräumt ist, die der so vorgenommenen Ausgestaltung des Amts entspricht (vgl. BAG 28. Mai 2002 – 9 AZR 751/00 – zu A II 4 der Gründe, BAGE 101, 153, BAG, Urteil vom 12. April 2016 – 9 AZR 673/14 –, Rn. 29, juris).

Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor, denn die Beklagte hat die Stelle lediglich befristet mit der Mitbewerberin Frau B. im Wege einer Abordnung besetzt. Das erstmalige Bestreiten dieses Umstands durch die Klägerin im Schriftsatz vom 19. Oktober 2016 war unbeachtlich, da sie einerseits dies stets selbst vorgetragen und andererseits dies in mehreren Gerichtsentscheidungen als unstreitig angesehen worden ist und die Klägerin hiergegen in keinem Fall Tatbestandberichtigung beantragt hat.

2) Durch die Neuausschreibung der Stelle im Oktober 2014 ist das Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen worden, denn mit der Neuausschreibung einer Stelle wird ein neues Auswahlverfahren eingeleitet, was zugleich den Abbruch des noch laufenden früheren Stellenbesetzungsverfahrens zur Folge hat (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen 20. November 2008 – 6 A 1136/08 – juris Rn. 6).

Ein Einstellungsanspruch kann aber nur dann bestehen, wenn die begehrte Stelle besetzt werden soll. Bei einem Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens gehen die Bewerberverfahrensrechte der Bewerber nach Art. 33 Abs. 2 GG unter, wenn das Stellenbesetzungsverfahren aus einem sachlich nachvollziehbaren Grund abgebrochen wurde. Die Durchführung einer Stellenausschreibung zwingt den Dienstherrn nicht, den Dienstposten mit einem der Auswahlbewerber zu besetzen. Die Ausschreibung ist lediglich ein Hilfsmittel zur Gewinnung geeigneter Bewerber. Der Dienstherr darf ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen jederzeit beenden und von einer ursprünglich geplanten Einstellung oder Beförderung absehen (vgl. BVerwG 22. Juli 1999 – 2 C 14.98 – juris Rn. 26, NVwZ-RR 2000, 172). Das für den Abbruch des Auswahlverfahrens maßgebliche organisations- und verwaltungspolitische Ermessen ist ein anderes als das bei einer Stellenbesetzung zu beachtende Auswahlermessen (BVerwG 22. Juli 1999 – 2 C 14.98 – a.a.O.). Erst in dem sich an die Ausschreibung und Bewerbung anknüpfenden Auswahlverfahren ist die ausschreibende Behörde an das Gebot der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG gebunden (LAG Hamm 14. August 2003 – 11 Sa 1743/02 – juris Rn. 44, NZA-RR 2004, 335).

Der Abbruch des Besetzungsverfahrens beseitigt die Ansprüche nach Art. 33 Abs. 2 GG jedoch nur, wenn er aus sachlichen Gründen erfolgte. Die konkrete Stellenausschreibung dient der verfahrensmäßigen Absicherung des Bewerberverfahrensanspruchs potenzieller Bewerber. Aus diesem Grund darf das Auswahlverfahren nur aus sachlichen Gründen abgebrochen werden (BVerfG 28. Februar 2007 – 2 BvR 2494/06 – zu II 1 b der Gründe, ZTR 2007, 586). Anderenfalls könnte der Abbruch lediglich der Vereitelung des Bewerberverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG dienen.

(BAG, Urteil vom 24. März 2009 – 9 AZR 277/08 –, BAGE 130, 107-118, Rn. 23).

Vorliegend ist der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer aus sachlichen Gründen erfolgt, denn es ist nicht zu beanstanden, wenn der zur Auswahlentscheidung befugte Dienstherr sich entschließt, mit dem Ziel einer bestmöglichen Besetzung der Stelle einen breiteren Interessentenkreis anzusprechen, weil er Bedenken gegen die Eignung des einzigen übrig gebliebenen Bewerbers für die Stelle hat. Anders als bei einer Auswahlentscheidung zwischen Bewerbern kommt es nicht darauf an, ob die Eignungsbeurteilung des Dienstherrn in vollem Umfang einer rechtlichen Überprüfung standhält. Es genügt, dass er den einzigen Bewerber nicht uneingeschränkt für geeignet hält (BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1999 – 2 C 14/98 –, Rn. 29, juris).

Bei der Klägerin handelte es sich um die einzige zum Zeitpunkt der Neuausschreibung noch übrig gebliebene Bewerberin nachdem von den ursprünglich fünf Bewerbungen zwei bereits mangels Erfüllung der Anforderungen ausgeschieden sind, Frau B. nicht bereit gewesen ist die Stelle dauerhaft zu übernehmen und Frau H. infolge Eigenkündigung vom 09. Mai 2014 zum 30. Juni 2014 ausgeschieden ist.

Das Bestreiten der Klägerin mit Nichtwissen bezüglich des Vortrages der Beklagten, dass die Bewerberliste zur Zeit der Neuausschreibung nur noch aus ihrer Person bestand, war nicht ausreichend, nachdem sie nicht bestritten hat, dass Frau B. die Stelle nicht hat dauerhaft besetzen wollen und ebenfalls nicht bestritten hat, dass Frau H. aufgrund Eigenkündigung ausgeschieden ist. Sie hätte hier substantiiert Bestreiten müssen durch Nennung von Namen weiterer geeigneter Bewerber, dies zumal vor dem Hintergrund, dass ihr der Inhalt des Auswahlvermerks der Beklagten ja bekannt war.

Dass die Beklagte die Klägerin nicht für uneingeschränkt geeignet gehalten hat, ist ihren Ausführungen im Auswahlvermerk vom 09. Januar 2013 zu entnehmen.

Nach alledem war die Berufung der Klägerin mit der Kostenfolge des § 97 ZPO, der auch die Kosten der Revision miterfasst, zurückzuweisen.

III.

Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Für die Zulassung der Revision gemäß § 72 ArbGG gegen die am Einzelfall orientierte und unter Beachtung höchstrichterlicher Rechtsprechung ergangene Entscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung bestand kein rechtlich begründeter Anlass.

Die Klägerin wird auf die Möglichkeit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde hingewiesen.

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