LAG Berlin-Brandenburg, Az.: 3 Sa 60/15, Urteil vom 08.01.2016
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 20. November 2014 – 33 Ca 10537/14 – abgeändert. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund auflösender Bedingung mit dem 7. August 2014 geendet hat.
II. Das beklagte Land hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
III. Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis nach § 33 Abs. 2 TV-L aufgrund der Gewährung einer Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung von unbestimmter Dauer beendet worden ist.
Die Klägerin war bei dem Funktionsvorgänger des beklagten Landes vom 11. September 1986 an als Reinigungskraft beschäftigt. Das beklagte Land schloss mit der Klägerin unter dem 2. Juli 1991 einen Arbeitsvertrag, in dem vereinbart wurde, dass die Klägerin ab 1. Januar 1991 als vollbeschäftigte Arbeiterin weiterbeschäftigt wird. Gemäß § 2 dieses Arbeitsvertrages bestimmt sich das Beschäftigungsverhältnis nach dem BMT-G-O und den diesen ergänzenden und ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen. – Auf den Inhalt des Arbeitsvertrages wird im Übrigen Bezug genommen, Bl. 11 der Akte. – Die regelmäßige Arbeitszeit der Klägerin betrug 39,5 Stunden. Das beklagte Land hatte die Klägerin in die Entgeltgruppe 2 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) eingruppiert, die Klägerin bezog zuletzt eine Bruttomonatsvergütung in Höhe von 2.019,07 Euro. Seit dem 16. Oktober 2006 ist die Klägerin mit einem Grad von 50 als schwerbehindert anerkannt.
Die Klägerin wurde von dem beklagten Land zunächst als Reinigungskraft beschäftigt, von Oktober 1999 bis Dezember 1999 war sie als Gartenarbeiterin tätig. Ab dem 1. Januar 2000 ordnete das beklagte Land die Klägerin dem Personalüberhang zu. Die Klägerin wurde vorübergehend in einer Kita in G. eingesetzt, dort übte sie verschiedene Tätigkeiten aus. Anschließend war sie knapp ein Jahr als Telefonistin in der Telefonzentrale des Rathauses K. tätig. Vom 18. Juni 2001 an arbeitete die Klägerin im Rahmen eines Übergangseinsatzes in der Betreuungsstelle Fachbereich II des Sozialamtes des Bezirksamtes T.-K.. Im Jahr 2002 absolvierte die Klägerin den Verwaltungsgrundlehrgang. Die Klägerin absolvierte ferner verschiedene Lehrgänge an der Verwaltungsakademie, ua. Word, Exel, Outlook, Einführung in die Mediation. Am 1. Mai 2004 versetzte das beklagte Land die Klägerin zu der Behörde Zentrales Personalüberhangsmanagement (ZeP). Die Klägerin war weiter in der Betreuungsstelle des Fachbereichs II des Sozialamtes des Bezirksamtes T.-K. tätig. Vom 27. Juni 2005 bis zum 14. Oktober 2005 und vom 1. Juni 2006 bis zum 31. Dezember 2012 war die Klägerin freigestelltes Personalratsmitglieds des Personalrats des ZeP. Aufgrund längerer Arbeitsunfähigkeit wurde von dem beklagten Land ein betriebliches Eingliederungsmanagement eingeleitet und die Durchführung einer vertrauensärztlichen Untersuchung vereinbart. Zu Beginn des Jahres 2013 blieb die Klägerin mehrere Wochen ohne Einsatz zu Hause.
Aufgrund der vom Landesamt für G. und S. – Zentrale Medizinische Gutachtenstelle – durchgeführten vertrauensärztlichen Untersuchung gab der Gutachter folgende gutachterliche Stellungnahme vom 27. Februar 2013 (Bl. 48 der Akte) ab:
„ Vertrauensärztliche Untersuchung und gutachterliche Stellungnahme zur Arbeitsfähigkeit der ehemals als Reinigungskraft Beschäftigten
Frau S. wurde am 27.2.2013 in o.g. Fragestellung von mir vertrauensärztlich untersucht. Medizinische Befunde wurden vorgelegt.
Nach aktueller vertrauensärztlicher Untersuchung besteht vollschichtiges Leistungsvermögen für leichte Tätigkeiten in wechselnder Körperhaltung, Heben und Tragen mittelschwerer und schwerer Lasten, Einnahme von Zwangshaltungen, Nachtarbeit und Akkord sind zu vermeiden.
Die Tätigkeit der Reinigungskraft, wie auch die Boten/Poststellentätigkeit, sind als nicht leidensgerecht anzusehen. Mit den genannten qualitativen Einschränkungen ist Belastbarkeit für die Arbeit im allgemeinen Verwaltungsdienst gegeben.
….“
Nachdem das ZeP durch das Stellenpoolauflösungsgesetz – StPAuflG – am 11. November 2012 mit seinen bisherigen Aufgaben aufgelöst worden war, wurde die Klägerin mit Wirkung zum 1. Juni 2013 zum Bezirksamt T.-K. versetzt. Das eingeleitete betriebliche Eingliederungsmanagement wurde aufgrund der Versetzung der Klägerin zum Bezirksamt T.-K. nicht fortgeführt.
In der Zeit vom 1. Juni 2013 bis 11. Juli 2013 nahm die Klägerin im Rahmen eines Übergangseinsatzes im Bezirksamt T.-K. Angestelltentätigkeiten im Vorzimmer der Frauenvertreterin wahr. Die Stelle, die mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit ausgewiesen war, war mit der Entgeltgruppe 5 TV-L bewertet. Die Klägerin äußerte sich in einer E-Mail vom 11. Juli 2013 (Bl. 203 der Akte) zu ihrem dortigen Einsatz.
Seit dem 18. August 2013 war die Klägerin durchgehend arbeitsunfähig krank. Die Klägerin bat Ende 2013 um eine Wiedereingliederung. Am 16. Januar 2014 fand zwischen der Klägerin und einer Mitarbeiterin des beklagten Landes, Frau V., ein Gespräch statt. Gegenstand des Gesprächs war jedenfalls auch ein Abwarten einer Entscheidung des Rentenversicherungsträgers.
Mit Bescheid vom 8. April 2014 bewilligte die Deutsche Rentenversicherung der Klägerin „auf Ihren Antrag vom 21.08.2013“ Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung auf unbestimmte Dauer. – Wegen des vollständigen Inhalts dieses Bescheides wird auf Bl. 257 bis 273 der Akte Bezug genommen. – Die Deutsche Rentenversicherung erließ unter dem 9. April 2014 einen weiteren Rentenbescheid, in dem es ua. heißt:
„auf Ihren Antrag vom 21.08.2013 erhalten Sie anstelle Ihrer bisherigen Rente von uns
Rente wegen voller Erwerbsminderung.
Die Rente beginnt am 01.03.2014. Sie ist befristet und endet mit dem 28.02.2017.
…
Sie haben Anspruch auf Rente wegen voller Erwerbsminderung auf Zeit. Der Rentenanspruch ist zeitlich begrenzt, weil die volle Erwerbsminderung nicht ausschließlich auf Ihrem Gesundheitszustand, sondern auch auf den Verhältnissen des Arbeitsmarktes beruht.
Die Anspruchsvoraussetzungen sind ab 19.08.2013 erfüllt.
….
Ende Ihrer Rente
……
Falls Sie keinen Antrag auf Weiterzahlung stellen, leisten wir im Anschluss an die Rente wegen voller Erwerbsminderung eine Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung. Dies gilt nicht, wenn die Erwerbsminderung bis dahin behoben ist.
…“
– Wegen des vollständigen Inhalts dieses Bescheides wird auf Bl. 138 bis 155 der Akte verwiesen. – Gegen den Bescheid vom 9. April 2014 hatte die Klägerin Widerspruch und gegen den Widerspruchsbescheid hatte sie Klage beim Sozialgericht erhoben, die sie dann zurückgenommen hat.
Mit Schreiben vom 15. April 2014 beantragte die Klägerin gegenüber dem beklagten Land ihre Weiterbeschäftigung. Es fand am 14. Mai 2014 ein Gespräch zwischen der Klägerin und mehreren Mitarbeiterinnen des Bezirksamtes T.-K. statt. Gegenstand des Gesprächs war die Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung und der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Eine Mitarbeiterin des beklagten Landes fertigte einen Gesprächsvermerk, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, Bl. 54 der Akte. Das Bezirksamt T.-K. versandte an Personalstellen des beklagten Landes am 14. Mai 2014 eine E-Mail mit dem Betreff „Anfrage zur Unterbringung einer Überhangskraft“.
Der Inhalt der E-Mail lautet auszugsweise:
„ für eine Teilzeitbeschäftigte (E 2 TV-L – ehem. Reinigungskraft) wird eine freie Stelle gesucht. Die entsprechende Beschäftigung muss folgende gesundheitliche Einschränkung berücksichtigen bei einer Arbeitszeit von maximal 5,6 Stunden täglich:
„Heben und Tragen mittelschwerer und schwerer Lasten, Einnahme von Zwangshaltungen, Nachtarbeit und Akkord sind zu vermeiden. Die Tätigkeit der Reinigungskraft, wie auch die Boten/Poststellentätigkeit, sind als nicht leidensgerecht anzusehen, gleiches gilt für die Tätigkeiten der Straßenbegehung.
Mit den genannten qualitativen Einschränkungen ist Belastbarkeit für die Arbeit im allgemeinen Verwaltungsdienst gegeben. Es besteht vollschichtiges Leistungsvermögen für leichte Tätigkeiten in wechselnder Körperhaltung.“
Ich bitte um Verständnis, dass wir Ihre Beantwortung (auch zutreffende Fehlmeldungen) in diesem Fall kurzfristig benötigen und danke vorab für Ihre Mitteilung per Mail bis spätestens 21. Mai 2014.“
In einer weiteren E-Mail, die von dem Bezirksamt T.-K. an Personalstellen des beklagten Landes am 15. Mai 2014 versandt wurde, heißt es ua.:
„Im Nachgang wird Ihnen hiermit zur Kenntnis gegeben, dass die Tarifbeschäftigte (E 2 TV-L) den Verwaltungsgrundlehrgang abgeschlossen hat.“
Die angefragten Dienststellen gaben „Fehlmeldungen“ ab. – Es wird wegen des Inhalts der E-Mails vom 14. Mai 2014 und 15. Mai 2014 und wegen des Inhalts der Antworten auf die Anlagen B 5 (Bl. 55 der Akte) und B 11 (Bl. 206 bis 249 der Akte) verwiesen. –
Mit Schreiben vom 2. Juni 2014 (Bl. 57 der Akte) informierte das beklagte Land die Schwerbehindertenvertretung ua. darüber, dass ein Antrag auf Zustimmung zur Beendigung des mit der Klägerin bestehenden Arbeitsverhältnisses beim Integrationsamt gestellt wird. Das Landesamt für G. und S. – Integrationsamt – stimmte mit Bescheid vom 15. Juli 2014, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 60 bis 63 der Akte), der beabsichtigten Beendigung des mit der Klägerin bestehenden Arbeitsverhältnisses zu. Das beklagte Land teilte der Klägerin mit Schreiben vom 18. Juli 2014 (Bl. 12 bis 13 der Akte) mit, dass ihr Arbeitsverhältnis gemäß § 33 Abs. 2 TV-L iVm. § 15 Abs. 2 TzBfG mit Ablauf des 7. August 2014 endet. Die Klägerin erhielt das Schreiben am 19. Juli 2014.
Der Widerspruch der Klägerin gegen den Zustimmungsbescheid des Integrationsamtes Berlin vom 15. Juli 2014 wurde durch Widerspruchsbescheid vom 17. September 2015 zurückgewiesen. – Wegen des Inhalts des Widerspruchsbescheids wird auf Bl. 340 bis 345 der Akte Bezug genommen. –
Während des vorliegenden Rechtsstreits versandte das beklagte Land mit E-Mail vom 2. September 2015 nochmals die Anfrage aus der E-Mail vom 14. Mai 2014 an die Dienststellen. In der E-Mail vom 2. September 2015 heißt es dazu:
„Mit Mail vom 14.05.2014 (durch PFin H 6) übersandten wir Ihnen eine landesweite Anfrage auf Unterbringung einer Überhangskraft.
….
Aufgrund eines anhängigen Rechtsverfahrens bitte ich nunmehr unsere Abfrage erneut mit folgender Fragestellung zu prüfen:
Gab es in dem Zeitraum 15.04. – 15.07.2014 die Möglichkeit, auch gem. § 81 Abs. 4 SGB IX durch eine Umorganisation in Ihren Personalwirtschaftsbereichen, unsere Dienstkraft auf einer freien Stelle E2 unterzubringen.
Ich bitte um Verständnis, dass wir Ihre Beantwortung in diesem Fall kurzfristig benötigen und danke vorab für Ihre Mitteilung per Mail spätestens 07.09.2015.“
– Wegen des vollständigen Inhalts der E-Mail vom 2. September 2015 wird auf den Schriftsatz des beklagten Landes vom 21. September 2015, Seite 9 (Bl. 298 der Akte), Bezug genommen. – Auf die E-Mail vom 2. September 2015 antworteten verschiedene Dienststellen. – Es wird insoweit auf die Anlage B12 (Bl. 300 bis 326 und Bl. 328 bis 338 der Akte) verwiesen. –
Mit ihrer am 25. Juli 2014 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin beantragt festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung/Beendigungsmitteilung vom 18. Juli 2014 nicht enden wird und auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 7. August 2014 hinaus fortbesteht.
Die Klägerin hat im Wesentlichen vorgetragen: Es gebe für sie Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten. Sie habe in der Vergangenheit ihre vielseitigen Einsatzmöglichkeiten unter Beweis gestellt. Der Personalrat habe entsprechende vakante Stellen im Bereich Sportplatzbau vorgeschlagen, sie könne auch ihre bisherige Tätigkeit im Bereich der Frauenvertreterin fortsetzen. Das beklagte Land habe am 31. Juli 2014 zwei Stellen (30 und 39 Stunden) der Entgeltgruppe 3 der Abteilung Gesundheit, Soziales, Stadtentwicklung – Gesundheitsamt – sozialpsychiatrischer Dienst im allgemeinen nichttechnischen Verwaltungsdienst ausgeschrieben, auf denen sie weiterbeschäftigt hätte werden können. Tätigkeiten eines Sportwartes könne sie verrichten. Sie könne sich ferner vorstellen, als Straßenbegeherin drei Stunden die Straßen abzugehen und drei Stunden Berichte zu verfassen und die notwendigen Verwaltungstätigkeiten zu absolvieren. Sie könne in Bereichen des Archivs oder als Mitarbeiterin der Untervermietung von Zweitwohnungen beim Bezirksamt eingesetzt werden oder auf einer – unstreitig im Mai 2014 ausgeschriebenen und mit Entgeltgruppe 2 TV-L bewerteten – Stelle als Aufseherin im Friedhofsbereich sowie auf einer – unstreitig im Juli 2014 ausgeschriebenen und mit Entgeltgruppe 5 TV-L bewerteten – Stelle als Zahnarzthelferin beschäftigt werden. Ein Eingliederungsmanagement habe nicht stattgefunden. Am 14. Mai 2014 habe es nur ein Personalgespräch gegeben. Die Klägerin hat mit Nichtwissen bestritten, dass es eine landesweite Umfrage unter allen Personalstellen gegeben habe. Sie hat ferner die Ansicht vertreten, das Schreiben vom 14. Mai 2014 sei nicht geeignet, ernsthaft einen freien Arbeitsplatz für sie zu finden.
Das beklagte Land hat behauptet, Beschäftigungen bei der Frauenvertreterin, als Straßenbegeherin und im Vorzimmer des Leiters des Ordnungsamtes habe die Klägerin abgelehnt. Die Tätigkeit als Sportplatzwart widerspreche den Einschränkungen des vertrauensärztlichen Gutachtens. Stellen beim sozialpsychiatrischen Dienst seien weder am 14. Mai 2014 noch im Zeitpunkt der Absendung des Beendigungsschreibens vom 18. Juli 2014 frei gewesen. Am 14. Mai 2014 sei es zu einer Besprechung des betrieblichen Eingliederungsmanagements der Dienststelle mit der Klägerin gekommen. Am 14. Mai 2014 sei eine landesweite Umfrage unter allen Personalstellen durchgeführt worden, alle Personalstellen hätten eine Fehlmeldung abgegeben.
Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 20. November 2014 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es zusammengefasst ausgeführt: Der Antrag zu 1 sei als ein Antrag gemäß §§ 21, 17 TzBfG auszulegen. Der Antrag zu 2 sei unzulässig mangels Feststellungsinteresses. Soweit die Klage zulässig sei, sei sie unbegründet. Das Arbeitsverhältnis habe gemäß §§ 33 Abs. 2 Satz 1 TV-L, 15 Abs. 2, 21 TzBfG mit dem 7. August 2014 geendet. Die auflösende Bedingung sei eingetreten. Der Klägerin sei mit Bescheid vom 8. April 2014 eine Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung bewilligt worden. Die Klägerin habe zwar rechtszeitig ihre Weiterbeschäftigung beantragt. Die Klägerin könne aber von dem beklagten Land nach dem vom Rentenversicherungsträger festgestellten Leistungsvermögen weder auf ihrem bisherigen, noch auf einem anderen geeigneten und freien Arbeitsplatz beschäftigt werden. Dabei würden nur mit dem bisherigen Arbeitsplatz gleichwertige oder diesem gegenüber geringerwertige Arbeitsplätze in Betracht kommen. Es sei nicht erkennbar, dass die Tarifvertragsparteien über den Zweck des § 33 Abs. 3 TV-L hinaus einen Bestandsschutz gewährleisten wollten, den kündigungsschutzrechtliche Normen nicht vorsehen würden. Der Klägerin seien aufgrund der zuletzt maßgeblichen Eingruppierung vom beklagten Land Tätigkeiten zuzuweisen, die der Entgeltgruppe 2 TV-L entsprechen. Von den von der Klägerin angeführten Arbeitsplätzen entspreche lediglich die Stelle der Friedhofsaufseherin dieser Eingruppierung. Diese Tätigkeit umfasse aber Gruftarbeiten und Winterdienst. Nach dem vertrauensärztlichen Gutachten vom 27. Februar 2013 würden diese Tätigkeiten nicht ihrem Leistungsvermögen entsprechen. Der Arbeitgeber sei auch nach § 33 TV-L nicht verpflichtet, einen neuen Arbeitsplatz durch Umorganisation zu schaffen. Hinsichtlich der weiteren von der Klägerin angeführten Arbeitsplätze sei eine Gleichwertigkeit nicht erkennbar. – Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. –
Das Urteil ist der Klägerin am 15. Dezember 2014 zugestellt worden. Mit einem am 13. Januar 2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz hat die Klägerin beantragt, ihr Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren zu bewilligen. Dem Schriftsatz waren ein Entwurf der beabsichtigten Berufungsbegründung und die Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Klägerin beigefügt. Nachdem der Klägerin mit Beschluss des Landesarbeitsgerichts vom 30. März 2015, der der Klägerin am 7. April 2015 zugestellt worden ist, Prozesskostenhilfe bewilligt worden ist, hat diese mit einem bei dem Landesarbeitsgericht am 8. April 2015 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, diese begründet und ferner Wiedereinsetzung in die Versäumung der Berufungsfrist beantragt.
Die Klägerin trägt zur Begründung der Berufung im Wesentlichen vor: Der Rentenbescheid vom 8. April 2014 sei durch den Rentenbescheid vom 9. April 2014 dahin geändert worden, dass ihr nunmehr bis zum 28. Februar 2017 eine volle, befristete Erwerbsminderungsrente gewährt werde. Dadurch trete die auflösende Wirkung des § 33 Abs. 2 Satz 1 TV-L nicht ein, vielmehr ruhe ihr Arbeitsverhältnis. Ferner habe sie bereits in der ersten Instanz vorgetragen, dass sie in den letzten 28 Jahren sehr vielseitig und auch über ihrer eigentlichen Entgeltgruppe eingesetzt worden sei. Für ihre weitere Beschäftigung sei die Einweisung in eine freie, unbefristete Stelle gar nicht zwingend erforderlich, da nach § 3 Stellenpoolauflösungsgesetz für Dienstkräfte, die von dem Stellenpool zurückversetzt würden, in diesen Behörden in den dezentralen Überhangskapiteln entsprechende Stellen mit Wegfallvermerk eingerichtet werden. Sie könne jederzeit im Wege eines Übergangseinsatzes (Abordnung) eingesetzt werden. Es seien nachweislich auch Stellen, wie die einer Friedhofsaufseherin, Vollzeit oder Teilzeit in der Entgeltgruppe 2 TV-L im Bezirksamt T.-K. vorhanden. Sie sei auch in der Lage, Gruftarbeiten und Winterdienst wahrzunehmen. Das beklagte Land müsse auch die Regelungen in § 84 Abs. 1 und Abs. 2 SGB IX einhalten. Dies sei nicht erfolgt. Auch der Auffassung des Arbeitsgerichts, dass der Arbeitgeber ihr nach § 33 TV-L nur gleichwertige oder geringer bewertete Aufgabengebiete anbieten müsse, könne so nicht gefolgt werden. Es sei aufgrund ihrer Qualifikation möglich, ihr auch ein höherwertigeres Aufgabengebiet zu übertragen. Ihr dürfe auch ihre langjährige Wahlfunktion als freigestelltes Personalratsmitglied und als Vertrauensfrau der Schwerbehinderten nicht zum Nachteil gereichen. Die Anfragen an andere Dienststellen zur Einsatzfähigkeit genügten offensichtlich nicht. Ihre vielseitigen Qualifizierungen und Einsätze seien verschwiegen worden. Durch den Rentenbezug sei sie nicht wirtschaftlich abgesichert.
Die Klägerin beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 20. November 2014 – 33 Ca 10537/14 – abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht mit dem 7. August 2014 geendet hat.
Das beklagte Land beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Das beklagte Land verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt weiter im Wesentlichen vor: Trete neben den Bescheid auf Bewilligung einer unbefristeten Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung ein Bescheid auf Bewilligung einer befristeten Rente wegen voller Erwerbsminderung sei die Regelung des § 33 Abs. 3 TV-L anzuwenden. Diese Vorschrift gewähre keinen Anspruch auf Beförderung. Nur freie Arbeitsplätze führten zu einer anderweitigen Beschäftigung der Klägerin. Die frühere Beschäftigung der Klägerin als Reinigungskraft und Gartenarbeiterin könne von der Klägerin nicht mehr ausgeübt werden und freie Stellen in diesem Bereich hätten nicht zur Verfügung gestanden und würden auch weiterhin nicht zur Verfügung stehen. Freie und geeignete Arbeitsplätze seien nicht vorhanden. Erneut sei mit Wirkung vom 31. Oktober 2013 wegen der dauerhaften Erkrankung der Klägerin ein betriebliches Eingliederungsmanagement eingeleitet worden. Am 16. Januar 2014 sei in dem Gespräch zwischen der Klägerin und Frau V. Einvernehmen dahingehend erzielt worden, dass zunächst zur Vorbereitung des bEM die Entscheidung des Rentenversicherungsträgers habe abgewartet werden sollen. Dieses bEM habe geendet, weil das Arbeitsverhältnis aufgrund des Bescheides vom 8. April 2014 geendet habe. Teil des bEM sei das Gespräch am 14. Mai 2014 gewesen. Im Hinblick auf § 33 Abs. 3 TV-L könne das bEM ohnehin keine Rolle spielen. Auf die Frage, ob ein Arbeitsplatz frei sei, könne das bEM keinen Einfluss ausüben. Es gehe auch um das vom „Rentenversicherungsträger festgestellte Leistungsvermögen“, so dass nichts Weiteres zu ermitteln sei. Hierüber sei ihm nichts bekannt, weil die Klägerin das ärztliche Gutachten bzw. die ärztlichen Gutachten, die dem Rentenbescheid vom 8. April 2014 zugrunde liegen, ihm nicht zur Verfügung gestellt habe. Würden die Voraussetzungen einer freien und geeigneten Stelle nicht vorliegen, hätte ein unterlassenes bEM keine Auswirkung. Es seien alle Personalstellen im Hinblick auf eine Tätigkeit der Klägerin abgefragt worden. Freie Stellen seien bei den „Fehlanzeigen“ nicht gemeldet worden, so dass ihm von freien Stellen redlicherweise nichts bekannt sei. Es sei Sache der Klägerin, ein freies Arbeitsvolumen bei dem Arbeitgeber zu benennen, wenn dieser darlege und nachweise, dass ein solches freies Arbeitsvolumen bei ihm nicht vorhanden sei. Wenn Arbeitsplätze nur anders organisiert würden, entstehe dadurch keine freie Stelle, denn durch die Verlagerung von Arbeitsvolumen entstehe kein freies Arbeitsvolumen. Die Darlegungs- und Beweislast, dass abweichend von der Grundregel des § 33 Abs. 2 TV-L eine Weiterbeschäftigung gemäß § 33 Abs. 3 TV-L doch noch möglich sei, trage die Klägerin. Jedenfalls müsse sie nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast konkret angeben, an welche Behörde bzw. Dienststelle sie denke, welche Art von Beschäftigung sie meine, die es ihr unter Berücksichtigung ihrer Qualifikation und ihres eingeschränkten Gesundheitszustandes möglich erscheinen lasse, eine entsprechende Tätigkeit auszuüben. Die Tätigkeiten einer Friedhofsaufseherin seien zu einem erheblichen Teil mit den Einschränkungen aus dem Gutachten vom 27. Februar 2013 nicht vereinbar. – Wegen der weiteren Ausführungen des beklagten Landes, aus welchen Gründen eine Beschäftigung als Friedhofsaufseherin nicht in Betracht komme – wird auf den Schriftsatz vom 21. September 2015, Seiten 5 bis 7 (Bl. 294 bis 296 der Akte) Bezug genommen. – Auch die von ihm auf die gerichtliche Auflage erfolgte nochmalige Anfrage habe ergeben, dass eine Umorganisation nicht möglich sei. – Wegen der weiteren Ausführungen hierzu wird auf den Schriftsatz vom 21. September 2015, Seiten 8 bis 10 und die Anlage B12 (Bl.297 bis 299 und Bl. 300 bis 338 der Akte), verwiesen. – Ferner sei die Annahme gerechtfertigt, dass im Rahmen eines bEM kein freier und behindertengerechter Arbeitsplatz gefunden worden wäre, weil das Integrationsamt die Zustimmung nach § 92 SGB IX erteilt habe und der Widerspruch der Klägerin gegen diesen Bescheid zurückgewiesen worden sei, wobei sich der Widerspruchsausschuss intensiv mit seinen Bemühungen auseinandergesetzt habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung und die Sitzungsniederschriften beider Instanzen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
A. Die Berufung ist zulässig.
I. Die Berufung der Klägerin ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. c ArbGG statthaft.
II. Die Klägerin hat zwar die Fristen zur Einlegung und Begründung der Berufung gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG versäumt. Auf ihren rechtzeitig (§ 234 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO) gestellten Antrag ist ihr aber nach § 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Sie war ohne ihr Verschulden verhindert, die Frist zur Einlegung der Berufung, die eine Notfrist ist, und die Frist zur Begründung der Berufung einzuhalten. Die Klägerin ist wegen Mittellosigkeit nicht in der Lage gewesen, die Berufung rechtzeitig einzulegen und zu begründen (zur Mittellosigkeit als unverschuldete Verhinderung, vgl. BAG 20. Januar 2010 – 5 AZR 106/09 – Rn. 13). Sie hat am 13. Januar 2015 innerhalb der Frist des § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG unter Darlegung der Erfolgsaussichten der beabsichtigten Berufung sowie unter Beifügung einer Erklärung über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse Prozesskostenhilfe beantragt, die ihr mit Beschluss vom 30. März 2015 bewilligt wurde. Der Beschluss ist der Klägerin am 7. April 2015 zugestellt worden. Am 8. April 2015, und damit innerhalb der Frist des § 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO, hat die Klägerin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt, die Berufung eingelegt und diese begründet (vgl. §§ 236, 238 ZPO).
II. Die Berufungseinlegung und Berufungsbegründung entsprechen den Anforderungen der § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 519 Abs. 1 und Abs. 2, § 520 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO. Die Klägerin hat sich in der Berufungsbegründung hinreichend mit den Gründen der erstinstanzlichen Entscheidung auseinandergesetzt.
B. Die Berufung ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat nicht nach § 33 Abs. 2 TV-L aufgrund des Rentenbescheids über die Gewährung einer unbefristeten Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung zum 7. August 2014 geendet.
I. Die in § 33 TV-L geregelte auflösende Bedingung gilt nicht bereits nach §§ 21, 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam oder als eingetreten. Die Klägerin hat rechtzeitig innerhalb der Dreiwochenfrist der §§ 21, 17 Sätze 1 und 3, § 15 Abs. 2 TzBfG eine Bedingungskontrollklage erhoben.
1. Die dreiwöchige Klagefrist nach §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG beginnt bei Bedingungskontrollklagen grundsätzlich mit dem Tag, an dem die auflösende Bedingung eingetreten ist. Allerdings endet der auflösend bedingte Arbeitsvertrag nach §§ 21, 15 Abs. 2 TzBfG frühestens zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber über den Eintritt der Bedingung. Deshalb wird gemäß §§ 21, 17 Sätze 1 und 3, § 15 Abs. 2 TzBfG die Klagefrist erst mit dem Zugang der schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis sei aufgrund des Eintritts der Bedingung beendet, in Lauf gesetzt, wenn die Bedingung bereits vor Ablauf der Zweiwochenfrist eingetreten ist (grundlegend BAG 6. April 2011 – 7 AZR 704/09 – Rn. 22, BAGE 137, 292; ferner 14. Januar 2015 – 7 AZR 880/13 – Rn. 14, 10. Dezember 2014 – 7 AZR 1002/12 – Rn. 15, ZTR 2015, 329; 15. August 2012 – 7 AZN 956/12 – Rn. 3; 10. Oktober 2012 – 7 AZR 602/11 – Rn. 14; 23. Juli 2014 – 7 AZR 771/12 – Rn. 19).
2. Danach begann die Klagefrist am 19. Juli 2014, nämlich mit dem Zugang der Beendigungsmitteilung des beklagten Landes vom 18. Juli 2014. Vor Ablauf der Frist von drei Wochen, nämlich am 25. Juli 2014, ist die Klage bei Gericht eingegangen. Der Klageantrag zu 1 war, wovon das Arbeitsgericht zutreffend ausgegangen ist, als Bedingungskontrollklage auszulegen. Denn die Klägerin brachte in der Klageschrift zum Ausdruck, dass die Voraussetzungen für eine Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses nach § 33 TV-L nicht vorliegen, weil eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestehe. Wegen des fast untrennbaren Zusammenhangs der Wirksamkeit und des Eintritts der auflösenden Bedingung sind beide Fragen Gegenstand der Bedingungskontrollklage (st. Rspr. seit BAG 6. April 2011 – 7 AZR 704/09 – Rn. 18 ff., 21, BAGE 137, 292; 10. Oktober 2012 – 7 AZR 602/11 – Rn. 12 f.; 23. Juli 2014 – 7 AZR 771/12 – Rn. 18; 14. Januar 2015 – 7 AZR 880/13 – Rn. 13).
II. Die in § 33 Abs. 2 und Abs. 3 TV-L geregelte auflösende Bedingung findet kraft vertraglicher Bezugnahme nach § 2 des Arbeitsvertrages vom 2. Juli 1991 auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Die dort geregelte dynamische Bezugnahme auf den BMT-G-O und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge hält einer AGB-Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB stand.
1. Bei den Regelungen im Arbeitsvertrag vom 2. Juli 1991 handelt es sich sowohl nach dem äußeren Erscheinungsbild als auch aufgrund der uneingeschränkten Bezugnahme auf die einschlägigen tarifvertraglichen Bestimmungen um von dem beklagten Land vorgegebene, für eine Vielzahl von Fällen geltende Vertragsbedingungen iSd. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Das beklagte Land wollte damit erkennbar inhaltsgleiche Vereinbarungen mit seinen Arbeitnehmern treffen.
2. Auf einschlägige Tarifverträge bezogene dynamische Bezugnahmeklauseln halten der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB stand. Sie sind weder überraschend iSd. § 305c Abs. 1 BGB noch verletzen sie das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. hierzu und zur näheren Begründung zB BAG 14. Januar 2015 – 7 AZR 880/13 – Rn. 18ff. mwN). Welche konkreten tariflichen Regelungen jeweils das Arbeitsverhältnis ausfüllen sollen, war für die Klägerin feststellbar. Bei dem TV-L handelt es sich um einen den BMT-G-O ersetzenden Tarifvertrag. Bereits der BMT-G-O enthielt in § 56 eine Regelung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung bei Bewilligung einer Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit.
III. Die im Arbeitsvertrag in Bezug genommene Regelung über die auflösende Bedingung in § 33 Abs. 2 TV-L ist ferner nicht bereits nach § 125 BGB wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Schriftformerfordernis nichtig. Für die (Form-)Wirksamkeit der im Arbeitsvertrag vereinbarten Bezugnahme auf die ursprünglich in § 56 BMT-G-O und nunmehr in § 33 TV-L geregelte auflösende Bedingung ist die Rechtslage im Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend. Zu diesem Zeitpunkt, nämlich im Juli 1991, bestand kein Formerfordernis für die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung (vgl. hierzu BAG 14. Januar 2015 – 7 AZR 880/13 – Rn. 23; vgl. ferner BAG 23. Juli 2014 – 7 AZR 771/12 – Rn. 27, NZA 2014, 1341, danach findet das Schriftformgebot des § 14 Abs. 4 TzBfG keine Anwendung, wenn ein auf das Arbeitsverhältnis insgesamt einschlägiger Tarifvertrag eine Befristung oder auflösende Bedingung des Arbeitsverhältnisses vorsieht).
IV. Die auflösende Bedingung des § 33 TV-L ist vorliegend allerdings nicht eingetreten. Es bedarf daher insoweit keiner Entscheidung, ob und inwieweit die Regelung in § 33 Abs. 2 bis 4 TV-L – ggf. nach gebotener verfassungskonformer – Auslegung iSd. §§ 21, 14 Abs. 1 TzBfG insgesamt sachlich gerechtfertigt und damit wirksam ist (vgl. zu den geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken BAG 23. Juli 2014 – 7 AZR 771/12 – Rn. 57ff., NZA 2014, 1341).
1. Der Nichteintritt der auflösenden Bedingung des § 33 Abs. 2 TV-L zum 7. August 2014 folgt zwar nicht bereits daraus, dass der Rentenbescheid vom 8. April 2014 durch den Rentenbescheid vom 9. April 2014 aufgehoben oder abgeändert worden ist. Der Rentenbescheid vom 8. April 2014 ist noch existent. Allein durch die Zustellung des Rentenbescheides vom 9. April 2014 wurde der Rentenbescheid vom 8. April 2014 nicht beseitigt. In dem Rentenbescheid vom 9. April 2014 findet sich keine Erklärung dahingehend, dass der Rentenbescheid vom 8. April 2014 aufgehoben oder abgeändert wird. Soweit es in dem Rentenbescheid vom 9. April 2014 heißt: „erhalten Sie anstelle Ihrer bisherigen Rente von uns…“ stellt dies keinen Aufhebungsbescheid dar. Ein solcher ist nämlich eindeutig zu formulieren und ist an bestimmte Voraussetzungen gebunden (vgl. § 48 SGB X). Der Rentenversicherungsträger hat durch die Formulierung lediglich verdeutlicht, dass die Klägerin nicht gleichzeitig eine Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung und eine Rente wegen voller Erwerbsminderung ausgezahlt erhält. Diese Folge ergibt sich aus § 89 Abs. 1 Satz 1 SGB VI. Danach wird nur die höchste Rente geleistet, wenn für denselben Zeitraum Ansprüche auf mehrere Renten aus eigener Versicherung bestehen. Dass der Rentenbescheid vom 8. April 2014 durch den Rentenbescheid vom 9. April 2014 nicht aufgehoben wurde, zeigen auch die Ausführungen unter dem Punkt „Ende Ihrer Rente“. Dort heißt es nämlich, dass im Anschluss an die Rente wegen voller Erwerbsminderung eine Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung geleistet wird, wenn die Klägerin keinen Antrag auf Weiterzahlung stellt.
2. Ob die in § 33 Abs. 2 Satz 1 TV-L vorgesehene Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch dann eintreten kann, wenn die/der Beschäftigte einen Antrag auf Weiterbeschäftigung rechtzeitig gestellt hat, und ihr/ihm ferner neben der unbefristeten Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung auch eine befristete Rente wegen voller Erwerbsminderung bewilligt wurde, bedarf hier letztlich keiner Entscheidung.
a) Das Bundesarbeitsgericht hat zu der Regelung in § 59 BAT entschieden, aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung in § 59 BAT und deren Sinn und Zweck ergebe sich nicht, dass beim Zusammentreffen einer unbefristeten Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung und einer befristeten Rente wegen voller Erwerbsminderung nur das Ruhen des Arbeitsverhältnisses, nicht aber dessen Beendigung eintritt. Vielmehr endet das Arbeitsverhältnis auch in diesem Fall wegen der Bewilligung der unbefristeten Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung, wenn der Arbeitnehmer nicht form- und fristgerecht iSv. § 59 Abs. 3 BAT seine Weiterbeschäftigung beantragt hat (BAG 15. März 2006 – 7 AZR 332/05 – Rn. 28ff., BAGE 117, 255). Offengelassen hat das Bundesarbeitsgericht in dieser Entscheidung, ob beim Zusammentreffen einer unbefristeten Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung und einer befristeten Rente wegen voller Erwerbsminderung bei Stellung des Weiterbeschäftigungsantrags die übrigen Voraussetzungen des § 59 Abs. 3 BAT vorliegen müssen und bereits zu diesem Zeitpunkt abschließend geprüft werden kann, ob nach Wegfall der befristeten Rente wegen voller Erwerbsminderung und Wiederherstellung der teilweisen Erwerbsfähigkeit eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers möglich ist (vgl. (BAG 15. März 2006 – 7 AZR 332/05 – Rn. 30, aaO).
b) Nach dem Wortlaut und der Systematik der Regelungen in § 33 Abs. 2 TV-L wird eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter den Voraussetzungen des § 33 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 TV-L nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil der/dem Beschäftigten auch eine befristete Rente wegen voller Erwerbsminderung bewilligt wurde. Die tariflichen Vorschriften geben insoweit keine „Rangfolge“ vor. Der Eintritt des Ruhens des Arbeitsverhältnisses steht einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht entgegen.
c) Der Zweck des § 33 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 TV-L spricht eher dafür, dass jedenfalls dann, wenn wie im vorliegenden Fall, die befristete Rente wegen voller Erwerbsminderung als sogenannte „Arbeitsmarktrente“ bewilligt wurde, eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch vor Ablauf der befristeten Rente wegen voller Erwerbsminderung eintritt, wenn eine Weiterbeschäftigung gemäß § 33 Abs. 3 TV-L nicht in Betracht kommt. Eine Rente wegen voller Erwerbsminderung kann auch bewilligt werden, wenn dem Versicherten eine Teilzeitarbeit von bis zu sechs Stunden täglich möglich, der übliche Arbeitsmarkt für eine solche aber verschlossen ist (sog. „Arbeitsmarktrente“ – vgl. nur Kreikebohm/v. Koch SGB VI 4. Aufl. § 43 Rn. 27; BeckOK SozR/Kreikebohm/Jassat SGB VI Stand 1. März 2015 § 43 Rn. 38; KassKomm/Gürtner Stand April 2015 § 43 SGB VI Rn. 31). Aufgrund des weiter bestehenden Leistungsvermögens kann hier vor Ablauf der befristeten Rente geprüft werden, ob eine Weiterbeschäftigung bei dem Arbeitgeber in Betracht kommt. Wenn eine solche nicht möglich ist, hat der Arbeitgeber grundsätzlich ein berechtigtes Interesse an einer zeitnahen Beendigung des Arbeitsverhältnisses, da nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Arbeitnehmer seine volle Leistungsfähigkeit wiedererlangen wird und gegenwärtig auch keine alternativen Beschäftigungsmöglichkeiten erkennbar sind. Auch die/der Beschäftigte, der eine unbefristete Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung bezieht und einen Weiterbeschäftigungsantrag gestellt hat, hat ein berechtigtes Interesse daran, dass zeitnah von seinem Arbeitgeber geprüft wird, ob doch eine Weiterbeschäftigung auf dem bisherigen oder einem anderen geeigneten und freien Arbeitsplatz ihr/ihm nach ihrem/seinem Leistungsvermögen möglich ist. Der Eintritt des Ruhens gemäß § 33 Abs. 2 Satz 2 TV-L führt weder zu einer rechtlichen noch tatsächlichen Unmöglichkeit der Prüfung, ob der Arbeitnehmer gemäß § 33 Abs. 3 TV-L weiterbeschäftigt werden kann. Bei einem vorhandenen geeigneten Arbeitsplatz ist jedenfalls in dem Fall, in dem, wie hier, eine sog. befristete Arbeitsmarktrente bewilligt wurde, davon auszugehen, dass der Rentenbescheid über die befristete Rente wegen voller Erwerbsminderung vom Rentenversicherungsträger dann aufgehoben wird.
3. Wenn angenommen wird, dass die Bewilligung einer befristeten Rente wegen voller Erwerbsminderung neben einer unbefristeten Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung bei rechtzeitiger Stellung eines Weiterbeschäftigungsantrags lediglich zu einem Ruhen des Arbeitsverhältnisses gemäß § 33 Abs. 2 Satz 6 TV-L führt bzw. der Bedingungseintritt gemäß § 33 Abs. 2 Satz 1 TV-L nicht vor Ablauf der befristeten Rente wegen voller Erwerbsminderung eintreten kann, dann hat die vorliegende Bedingungskontrollklage bereits aus diesem Grund Erfolg. Das Arbeitsverhältnis konnte dann nicht zum 7. August 2014 beendet werden. Die Bedingungskontrollklage ist aber auch begründet, wenn § 33 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 TV-L trotz der ebenfalls bewilligten befristeten Rente wegen voller Erwerbsminderung uneingeschränkt anzuwenden ist. Es lässt sich nämlich nicht feststellen, dass die Voraussetzungen für den Eintritt der auflösenden Bedingung eingetreten sind.
a) Nach § 33 Abs. 2 Satz 1 TV-L endet das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Monats, in dem der Bescheid eines Rentenversicherungsträgers (Rentenbescheid) zugestellt wird, wonach die/der Beschäftigte voll oder teilweise erwerbsgemindert ist. Nach § 33 Abs. 3 TV-L endet bzw. ruht im Falle teilweiser Erwerbsminderung das Arbeitsverhältnis nicht, wenn die/der Beschäftigte nach ihrem/seinem vom Rentenversicherungsträger festgestellten Leistungsvermögen auf ihrem/seinem bisherigen oder einem anderen geeigneten und freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden könnte, soweit dringende dienstliche bzw. betriebliche Gründe nicht entgegenstehen, und die/der Beschäftigte innerhalb von zwei Wochen nach Zugang des Rentenbescheids ihre/seine Weiterbeschäftigung schriftlich beantragt.
aa) Tarifliche Bestimmungen, die zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Eintritt einer auflösenden Bedingung führen, müssen den Anforderungen der arbeitsrechtlichen Befristungskontrolle genügen. Sie sind dazu nach Möglichkeit gesetzes- und verfassungskonform und damit ggf. geltungserhaltend auszulegen (vgl. BAG 23. Februar 2000 – 7 AZR 891/98 – zu B II 1 b bb der Gründe). Der Sachgrund des Bezugs einer Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit ist zwar in dem Sachgrundkatalog des § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG nicht genannt. Die Aufzählung ist jedoch nur beispielhaft und soll weder andere von der Rechtsprechung bisher anerkannte noch weitere Gründe für Befristungen oder auflösende Bedingungen ausschließen (BAG 23. Juli 2014 – 7 AZR 771/12 – Rn. 49, NZA 2014, 1341; 15. März 2006 – 7 AZR 332/05 – Rn. 23, BAGE 117, 255).
bb) Das Bundesarbeitsgericht hat zu vergleichbaren auflösenden Bedingungen ausgeführt: Die auflösende Bedingung für den Fall einer vom Rentenversicherungsträger festgestellten unbefristeten Erwerbsminderung beruht auf der Annahme der Tarifvertragsparteien, der Arbeitnehmer werde im Falle der Erwerbsminderung künftig die arbeitsvertraglich geschuldeten Leistungen nicht mehr erbringen können. Teilweise erwerbsgemindert sind nach § 43 Abs. 1 Satz 2 SGB VI Arbeitnehmer, die wegen Krankheit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit außerstande sind, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens sechs Stunden täglich erwerbstätig zu sein. Eine daran anknüpfende auflösende Bedingung dient einerseits dem Schutz des Arbeitnehmers, der aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist, seine bisherige Tätigkeit zu verrichten und bei dem bei einer Fortsetzung der Tätigkeit die Gefahr einer weiteren Verschlimmerung seines Gesundheitszustandes besteht. Andererseits soll dem berechtigten Interesse des Arbeitgebers Rechnung getragen werden, sich von einem Arbeitnehmer trennen zu können, der gesundheitsbedingt nicht mehr in der Lage ist, seine nach dem Arbeitsvertrag geschuldete Leistung zu erbringen. Diese berechtigten Interessen beider Arbeitsvertragsparteien sind grundsätzlich geeignet, einen sachlichen Grund iSd. § 14 Abs. 1 TzBfG für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung abzugeben (vgl. hierzu BAG 23. Juli 2014 – 7 AZR 771/12 – Rn. 51, NZA 2014, 1341 mit Verweis auf BAG 1. Dezember 2004 – 7 AZR 135/04 – zu I 4 a aa der Gründe mwN, BAGE 113, 64; 15. März 2006 – 7 AZR 332/05 – Rn. 22, BAGE 117, 255). Die verminderte Erwerbsfähigkeit stellt allein allerdings keinen ausreichenden Sachgrund für die auflösende Bedingung dar. Erst die Einbindung der Interessen des Arbeitnehmers durch die Anknüpfung an die rentenrechtliche Versorgung rechtfertigt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung. Eine Tarifvorschrift, die die Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den Fall der unbefristeten vollen oder teilweisen Erwerbsminderung als sachlich gerechtfertigt ansieht, verlangt zu ihrer Wirksamkeit, dass das Arbeitsverhältnis nur bei einem voraussichtlich dauerhaften Rentenbezug enden soll (vgl. hierzu BAG 23. Juli 2014 – 7 AZR 771/12 – Rn. 52, NZA 2014, 1341 mit Verweis auf BAG 1. Dezember 2004 – 7 AZR 135/04 – zu I 4 a aa der Gründe mwN, BAGE 113, 64; 15. März 2006 – 7 AZR 332/05 – Rn. 22, BAGE 117, 255).
cc) Nach § 33 Abs. 2 TV-L endet das Arbeitsverhältnis, wenn der Arbeitnehmer erwerbsunfähig ist, ohne dass es auf die konkrete Arbeitsfähigkeit oder Einsetzbarkeit des betroffenen Arbeitnehmers ankommt. § 33 Abs. 2 TV-L stellt dazu lediglich auf den Rentenbescheid ab, unter den Voraussetzungen des § 33 Abs. 4 TV-L reicht ausnahmsweise ein ärztliches Gutachten aus. Den Fall, dass ein Arbeitsverhältnis bei einer freien und geeigneten Beschäftigungsmöglichkeit trotz der gesundheitsgerechten Beeinträchtigungen sinnvoll fortgesetzt werden kann, haben die Tarifvertragsparteien somit in § 33 Abs. 3 TV-L bedacht und geregelt. Ein Arbeitnehmer, der dauerhaft erwerbsgemindert ist, muss fristgemäß seine Weiterbeschäftigung beantragen. § 33 Abs. 3 TV-L setzt weiter voraus, dass ein geeigneter freier Arbeitsplatz vorhanden ist und dringende dienstliche beziehungsweise betriebliche Gründe nicht entgegenstehen. Diese von den Tarifvertragsparteien gewählte Systematik ist Folge der verfassungskonformen Auslegung der ursprünglich in § 59 Abs. 1 BAT aF geregelten auflösenden Bedingung. Das Bundesarbeitsgericht hatte diese Tarifbestimmung im Hinblick auf den Schutz der Freiheit der Berufsausübung des Arbeitnehmers aus Art. 12 Abs. 1 GG einschränkend ausgelegt. Danach endete das Arbeitsverhältnis trotz der Zustellung eines Bescheids über die Gewährung einer unbefristeten Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit grundsätzlich nicht, wenn der Arbeitnehmer noch auf seinem bisherigen oder einem anderen, ihm nach seinem Leistungsvermögen zumutbaren freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden konnte. Die daraufhin in § 59 BAT nF entsprechend der Vorgaben der Rechtsprechung ausgestaltete Neuregelung diente der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit (dazu BAG 15. März 2006 – 7 AZR 332/05 – Rn. 24, BAGE 117, 255, vgl. insgesamt hierzu BAG 23. Juli 2014 – 7 AZR 771/12 – Rn. 54f., NZA 2014, 1341).
b) Trotz der Formulierung in § 33 Abs. 3 TV-L ist Bestandteil der tariflichen auflösenden Bedingung des Arbeitsverhältnisses damit, dass die/der Beschäftigte, die/der eine unbefristete Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung erhält, entweder nicht rechtzeitig ihre/seine Weiterbeschäftigung verlangt hat, oder nach ihrem/seinem vom Rentenversicherungsträger festgestellten Leistungsvermögen weder auf ihrem/seinem bisherigen noch einem anderen geeigneten und freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden kann, oder der Weiterbeschäftigung dringende dienstliche bzw. betriebliche Gründe entgegenstehen. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses kann nämlich trotz des Bezuges der unbefristeten Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung nicht iSd. § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG sachlich gerechtfertigt sein, wenn die/der Beschäftigte noch nach ihrem/seinem vom Rentenversicherungsträger festgestellten Leistungsvermögen auf ihrem/seinem bisherigen oder einem anderen geeigneten und freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden könnte, soweit dringende dienstliche bzw. betriebliche Gründe nicht entgegenstehen. Das Fehlen der genannten Beschäftigungsmöglichkeiten ist damit Teil des Sachgrundes für die auflösende Bedingung des Arbeitsverhältnisses (vgl. zum Sachgrund auch BAG 18. Oktober 2006 – 7 AZR 662/05 –Rn. 19, EzTöD 100 § 33 TVöD-AT Erwerbsminderungsrente Nr. 2). Demnach obliegt es dem beklagten Land als Arbeitgeber, der sich auf den Eintritt der auflösenden Bedingung beruft, die Voraussetzungen hierfür, zu denen die fehlende Beschäftigungsmöglichkeit iSd. § 33 Abs. 3 TV-L gehört, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.
c) Das beklagte Land hat nicht in ausreichender Weise dargelegt, dass eine Beschäftigung der Klägerin nach ihrem vom Rentenversicherungsträger festgestellten Leistungsvermögen auf einem anderen geeigneten und freien Arbeitsplatz nicht möglich war. Hierbei obliegt dem beklagten Land eine erweiterte Darlegungslast, weil es seiner Verpflichtung, mit der Klägerin ein bEM gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX durchzuführen, nicht nachgekommen ist. Das beklagte Land hat zudem die Vorgaben des § 84 Abs. 1 SGB IX nicht beachtet. Auch dieser Umstand ist bei der Darlegungslast zu berücksichtigen.
aa) Die tarifliche Regelung in § 33 TV-L zur auflösenden Bedingung setzt nicht die vorherige Durchführung eines bEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX oder eines Präventionsverfahrens nach § 84 Abs. 1 SGB IX voraus. Die auflösende Bedingung bedarf aber eines sachlichen Grundes gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG, hierzu gehört die fehlende Beschäftigungsmöglichkeit iSd. § 33 Abs. 3 TV-L. § 84 Abs. 1 und Abs. 2 SGB IX konkretisieren den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Mit Hilfe dieser Verfahren soll gerade erkannt und entwickelt werden, ob und mit welchen Mitteln das Arbeitsverhältnis erhalten bleiben kann (vgl. zB BAG 12. Juli 2007 – 2 AZR 716/06 – Rn. 40, BAGE 123, 234 im Zusammenhang mit einer krankheitsbedingten Kündigung). In diesen Verfahren kann demnach zB geprüft werden, ob ein weiterer Einsatz auf dem bisherigen Arbeitsplatz noch möglich ist, ferner ob freie und geeignete Arbeitsplätze vorhanden sind, und/oder ob freie Arbeitsplätze so ausgestaltet werden können, dass auf diesen eine Beschäftigung möglich ist. Aufgrund dieser gesetzgeberischen Intention kann der Arbeitgeber, der seinen Verpflichtungen aus § 84 Abs. 2 SGB IX und gegebenenfalls zusätzlich seinen Verpflichtungen aus § 84 Abs. 1 SGB IX nicht nachgekommen ist, hieraus für sich keine prozessualen Vorteile ziehen, in dem er lediglich pauschal geltend macht, die auflösende Bedingung des § 33 Abs. 2 TV-L sei eingetreten, weil der Arbeitnehmer auf seinem bisherigen Arbeitsplatz nicht mehr beschäftigt werden könne und ein freier und geeigneter Arbeitsplatz nicht vorhanden sei und der Arbeitnehmer müsse eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem freien Arbeitsplatz aufzeigen. Die Verletzung der Verpflichtung zur Durchführung eines bEM gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX führt vielmehr zu einer gesteigerten Darlegungslast des Arbeitgebers im Zusammenhang mit dem Bestehen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit iSd. § 33 Abs. 3 TV-L (vgl. zur veränderten Darlegungslast aufgrund der Unterlassung eines bEM im Zusammenhang mit der auflösenden Bedingung in § 37 Abs. 4 UAbs.1 MTV-DP AG auch BAG 27. Juli 2011 – 7 AZR 402/10 – Rn. 60, ZTR 2012, 162). Zwar ist es auch möglich, dass ein tatsächlich durchgeführtes bEM kein positives Ergebnis hätte bringen können. In einem solchen Fall darf dem Arbeitgeber kein Nachteil daraus entstehen, dass er es unterlassen hat. Der Arbeitgeber muss aber im Prozess die objektive Nutzlosigkeit des bEM darlegen und ggf. beweisen (vgl. hierzu zB. BAG 20. November 2014 – 2 AZR 664/13 – Rn.21 mwN). Er muss daher umfassend und konkret vortragen, warum weder der weitere Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisherigen Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung oder Veränderung möglich gewesen seien und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen (freien) Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit habe eingesetzt werden können (vgl. BAG 20. November 2014 – 2 AZR 664/13 – Rn. 21 mwN). Der Arbeitgeber hat von sich aus alle denkbaren Alternativen zu würdigen und im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen sowohl eine Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes als auch die Beschäftigung auf einem anderen leidensgerechten Arbeitsplatz ausscheidet (BAG 27. Juli 2011 – 7 AZR 402/10 – Rn. 60, aaO). Auch die Verletzung der Pflichten aus § 84 Abs. 1 SGB IX hat Folgen für die Darlegungslast. Hat der Arbeitgeber seine Pflichten aus § 84 Abs. 1 SGB IX nicht erfüllt, kann er sich nicht darauf berufen, er habe nicht gewusst, wie er einen behinderungsgerechten Arbeitsplatz habe ausstatten sollen (vgl. BAG 4. Oktober 2005 – 9 AZR 632/04 – Rn. 30, BAGE 116, 121).
bb) Das beklagte Land hat weder ein regelkonformes bEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX noch ein Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX durchgeführt.
(1) Die Voraussetzungen für die Durchführung des Präventionsverfahrens und des bEM nach § 84 Abs. 1 und Abs. 2 SGB IX waren gegeben. Die Klägerin war aus personenbedingten Gründen nicht mehr in der Lage, ihre vertraglich geschuldete Arbeitspflicht zu erfüllen. Das gefährdete ihr Arbeitsverhältnis. Die Klägerin war ferner innerhalb eines Jahres mehr als sechs Wochen arbeitsunfähig erkrankt.
(2) Das beklagte Land hat kein regelkonformes bEM iSd. § 84 Abs. 2 SGB IX durchgeführt.
(a) Die Durchführung eines bEM ist auf verschiedene Weisen möglich. § 84 Abs. 2 SGB IX schreibt weder konkrete Maßnahmen noch ein bestimmtes Verfahren vor. Das bEM ist ein rechtlich regulierter verlaufs- und ergebnisoffener „Suchprozess“, der individuell angepasste Lösungen zur Vermeidung zukünftiger Arbeitsunfähigkeit ermitteln soll (BAG 10. Dezember 2009 – 2 AZR 400/08 – Rn. 20). Allerdings lassen sich aus dem Gesetz gewisse Mindeststandards ableiten. Zu diesen gehört es, die gesetzlich dafür vorgesehenen Stellen, Ämter und Personen zu beteiligen und zusammen mit ihnen eine an den Zielen des bEM orientierte Klärung ernsthaft zu versuchen. Ziel des bEM ist es festzustellen, aufgrund welcher gesundheitlichen Einschränkungen es zu den bisherigen Ausfallzeiten gekommen ist, und herauszufinden, ob Möglichkeiten bestehen, sie durch bestimmte Veränderungen künftig zu verringern, um so eine Kündigung zu vermeiden (BAG 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 – Rn. 30, DB 2015, 612; 10. Dezember 2009 – 2 AZR 400/08 – Rn. 20).
(b) Es ist Sache des Arbeitgebers, die Initiative zur Durchführung des bEM zu ergreifen (BAG 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 – Rn. 31, DB 2015, 612; 7. Februar 2012 – 1 ABR 46/10 – Rn. 9, BAGE 140, 350; 24. März 2011 – 2 AZR 170/10 – Rn. 23). Bei der Durchführung muss er eine bestehende betriebliche Interessenvertretung, das Einverständnis des Arbeitnehmers vorausgesetzt, hinzuziehen (vgl. BAG 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 – Rn. 31, aaO; BVerwG 23. Juni 2010 – 6 P 8/09 – Rn. 55, BVerwGE 137, 148).
(c) Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer zuvor nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX auf die Ziele des bEM sowie Art und Umfang der dabei erhobenen Daten hinzuweisen (BAG 24. März 2011 – 2 AZR 170/10 – Rn. 23). Der Hinweis erfordert eine Darstellung der Ziele, die inhaltlich über eine bloße Bezugnahme auf die Vorschrift des § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX hinausgeht (BAG 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 – Rn. 32, DB 2015, 612; BVerwG 23. Juni 2010 – 6 P 8/09 – Rn. 52, BVerwGE 137, 148).
(d) Nach dem Vortrag des beklagten Landes wurde das beim ZeP eingeleitete bEM aufgrund der Versetzung zum Bezirksamt T.-K. nicht fortgeführt. Auf welche Weise das bEM beim ZeP eingeleitet worden sein soll, hat das beklagte Land nicht vorgetragen. Das Bezirksamt T.-K. ist seiner Verpflichtung nach § 84 Abs. 2 SGB IX nicht nachgekommen. Hierfür genügen die Gespräche am 16. Januar 2014 und am 14. Mai 2014 nicht. Weder ist erkennbar, dass die Hinweise gemäß § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX erfolgt sind, noch hat das beklagte Land den Personalrat und die Schwerbehindertenvertretung hinzugezogen bzw. jedenfalls die Klägerin gefragt, ob diese Vertretungen hinzugezogen werden sollen. Da dem beklagten Land insoweit die Initiative oblag, ist es unerheblich, dass die Klägerin nicht von sich aus darum gebeten hat, diese Stellen hinzuzuziehen. Es reicht auch nicht aus, ein Gutachten der Deutschen Rentenversicherung abzuwarten. Ein solches kann die Durchführung eines bEM nicht ersetzen, zudem die Prüfkriterien bei der Deutschen Rentenversicherung und im Rahmen des § 84 Abs. 1 und Abs. 2 SGB IX unterschiedlich sind.
(3) Das beklagte Land hat ferner weder frühzeitig die Schwerbehindertenvertretung noch den Personalrat und das Integrationsamt iSd. § 84 Abs. 1 SGB IX eingeschaltet.
cc) Die Verpflichtung zur erweiterten Darlegung ist nicht deshalb entfallen, weil das Integrationsamt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Bescheid vom 15. Juli 2014 zugestimmt hat und der Widerspruchsausschuss mit Widerspruchsbescheid vom 17. September 2015 den Widerspruch der Klägerin zurückgewiesen hat. Diesen Bescheiden kommt vorliegend keine Indizwirkung dafür zu, dass auch ein ordnungsgemäß durchgeführtes bEM bzw. ein durchgeführtes Präventionsverfahren keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit iSd. § 33 Abs. 3 TV-L aufgezeigt hätte.
(1) Mit Blick auf eine verhaltensbedingte Kündigung, die ohne die erforderliche Durchführung eines Präventionsverfahrens nach § 84 Abs. 1 SGB IX erklärt worden war, hat das Bundesarbeitsgericht dem Arbeitgeber eine Darlegungserleichterung zugebilligt, wenn das Integrationsamt gemäß § 85 SGB IX seine Zustimmung erteilt hat (vgl. BAG 7. Dezember 2006 – 2 AZR 182/06 – Rn. 27, BAGE 120, 293). Da das Verwaltungsverfahren nach §§ 85 ff. SGB IX der Prüfung der Rechte des schwerbehinderten Arbeitnehmers diene und die Entscheidung des Integrationsamts durch mehrere Instanzen nachprüfbar sei, könne nur bei Vorliegen besonderer Anhaltspunkte davon ausgegangen werden, dass ein Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX die Kündigung hätte verhindern können (vgl. BAG 7. Dezember 2006 – 2 AZR 182/06 – Rn. 28, aaO; BVerwG 19. August 2013 – 5 B 47.13 – Rn. 12).
(2) Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob diese Rechtsprechung auch auf den Fall der Unterlassung eines gebotenen bEM übertragen werden kann (vgl. hierzu BAG 20. November 2014 – 2 AZR 664/13 – Rn. 41 mit weiteren Angaben zum Streitstand). Jedenfalls kann nach Ansicht der Kammer ein Zustimmungs- oder Widerspruchsbescheid dann keine Indizwirkung entfalten, wenn sich aus der Begründung dieser Bescheide ausreichende Anhaltspunkte dafür ergeben, dass eine umfassende Prüfung der Beschäftigungsmöglichkeiten durch das Integrationsamt gerade nicht erfolgt ist. Dem Zustimmungsbescheid vom 15. Juli 2015 kann entnommen werden, dass das Integrationsamt deswegen von einer fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ausgegangen ist, weil das Bezirksamt T.-K. die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit geprüft habe und zu einem negativen Ergebnis gekommen sei. Das Bezirksamt T.-K. hat sich aber hinsichtlich der Prüfung der Beschäftigungsmöglichkeiten auf die Anfrage bei den Personalstellen mit E-Mail vom 14. Mai 2014 bzw. 15. Mai 2014 beschränkt, wobei sich vielen Antworten der Personalstellen gerade nicht entnehmen ließ, aus welchen Gründen eine Fehlanzeige erfolgte, nämlich ob dies deshalb der Fall war, weil überhaupt keine freie Stelle vorhanden war, oder ob ggf. allein wegen der Darstellung der Klägerin kein Interesse der Personalstelle bestand, die Klägerin auf einer freien Stelle der Entgeltgruppe 2 TV-L zu beschäftigen. Nicht erkennbar ist dagegen, dass das Integrationsamt eigenständig eine weitere Prüfung vorgenommen hat. Der Widerspruchsausschuss führt in dem Widerspruchsbescheid vom 17. September 2015 aus, die Klägerin habe keinen konkreten freien Arbeitsplatz benennen können und der Arbeitgeber habe im Rahmen des Beendigungsschutzverfahrens glaubhaft dargelegt, dass es keine anderweitige, leidensgerechte Weiterbeschäftigung gebe. Ferner wird ausgeführt, dass den Widerspruchsführer die Darlegungslast hinsichtlich der in Betracht kommenden offenen Stellen nach der einschlägigen verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung trifft. Damit ist durch den Widerspruchsausschuss ebenfalls keine Prüfung von Beschäftigungsmöglichkeiten vorgenommen worden. Der Verweis auf das Beendigungsschutzverfahren zeigt zudem, dass der Widerspruchsausschuss ebenfalls den Vortrag des beklagen Landes zu dem Rundschreiben an die Personalstellen als ausreichend angesehen hat. Der Annahme einer Indizwirkung steht ferner entgegen, dass der Widerspruchsausschuss von einer Darlegungslast der Klägerin hinsichtlich der freien Stellen ausgeht.
dd) Das beklagte Land hat weder in ausreichender Weise dargelegt, dass im Zeitpunkt der Umfrage im Mai 2014 überhaupt keine Arbeitsplätze der Entgeltgruppe 2 TV-L frei waren (bzw. auch nicht kurzfristig frei wurden), noch dass eventuell freie Arbeitsplätze der Entgeltgruppe 2 TV-L für die Klägerin unter Berücksichtigung ihres Leistungsvermögens und ihrer Qualifikation nicht geeignet waren bzw. einer Beschäftigung auf einem solchem Arbeitsplatz dringende dienstliche bzw. betriebliche Gründe entgegenstehen. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob das Bezirksamt T.-K. das Rundschreiben vom 14. Mai 2014, die Ergänzung durch die E-Mail vom 15. Mai 2015 und die E-Mail vom 7. September 2015 tatsächlich an alle Personalstellen des beklagten Landes geschickt hat. Denn jedenfalls reicht der pauschale Vortrag des beklagten Landes, es sei kein freier Arbeitsplatz vorhanden, und die Verweise auf das Rundschreiben vom 14. Mai 2014 nebst Ergänzung, auf das weitere Rundschreiben vom 7. September 2015 und auf die jeweiligen Antwortschreiben nicht aus, um der gesteigerten Darlegungslast nachzukommen. Vielen Antwortschreiben kann nämlich gar nicht entnommen werden, welche Prüfungen von den jeweiligen Personalstellen vorgenommen wurden. Wird lediglich mitgeteilt „Fehlanzeige“/„Fehlmeldung“, ist nicht ersichtlich, ob überhaupt kein freier Arbeitsplatz der Entgeltgruppe 2 TV-L vorhanden ist, oder ob ein solcher zwar vorhanden ist, die Personalstelle die Klägerin aber nicht für geeignet hält. Ebenfalls ist nicht erkennbar, aus welchen Gründen ggf. die Personalstelle die Klägerin nicht für geeignet hält. Das beklagte Land hat im Prozess dagegen nicht vorgetragen, welche Arbeitsplätze der Entgeltgruppe 2 TV-L überhaupt bestehen, und ob und ggf. wie sämtliche dieser Arbeitsplätze im Mai 2014 besetzt waren. Daher ist auch eine Nachprüfung, ob tatsächlich kein freier Arbeitsplatz der Entgeltgruppe 2 TV-L vorhanden war, auf dem die Klägerin nach ihrem Leistungsvermögen und ihrer Qualifikation hätte beschäftigt werden können, nicht möglich.
ee) Das beklagte Land kann sich auch nicht darauf berufen, ihm sei das vom Rentenversicherungsträger festgestellte Leistungsvermögen der Klägerin nicht bekannt. Zum einen ist hinsichtlich des vom Rentenversicherer festgestellten Leistungsvermögens davon auszugehen, dass die Klägerin täglich eine Arbeitszeit von jedenfalls 5,6 Stunden erbringen kann. Weitere Einschränkungen hat der Rentenversicherungsträger in seinem Bescheid vom 8. April 2014 nicht festgestellt. Die volle Erwerbsminderung beruhte nach den Ausführungen des Rentenversicherungsträgers nicht ausschließlich auf dem Gesundheitszustand der Klägerin, sondern auch auf den Verhältnissen des Arbeitsmarktes. Nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien liegen allerdings die in der vertrauensärztlichen Stellungnahme vom 27. Februar 2013 aufgeführten Einschränkungen weiter vor. Zum anderen dient auch gerade die Durchführung eines ordnungsgemäßen bEM der Klärung des noch vorhandenen Leistungsvermögens.
ff) Bereits aufgrund des nicht ausreichenden Vortrages des beklagten Landes, dass kein freier Arbeitsplatz der Entgeltgruppe 2 TV-L vorhanden war, auf dem die Klägerin hätte leidensgerecht beschäftigt werden können, kann der Eintritt der auflösenden Bedingung nicht festgestellt werden.
gg) Im Übrigen hätte aber auch dann, wenn im Zeitpunkt des Weiterbeschäftigungsverlangens der Klägerin und im Mai 2014 kein geeigneter Arbeitsplatz der Entgeltgruppe 2 TV-L frei war bzw. kurzfristig frei wurde, von dem beklagten Land geprüft werden müssen, ob ein geeigneter Arbeitsplatz der Entgeltgruppe 2 TV-L für die Klägerin durch Umorganisation hätte freigemacht werden können.
(1) Gemäß § 81 Abs. 4 Nr. 1 SGB IX hat der schwerbehinderte Mensch einen Anspruch auf Beschäftigung, bei dem er seine Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln kann. Wenn der schwerbehinderte Arbeitnehmer seine bisherige vertragliche Arbeit wegen seiner Behinderung nicht mehr wahrnehmen kann, so hat er Anspruch auf eine anderweitige Beschäftigung. Ein solcher Anspruch besteht allerdings nicht, soweit seine Erfüllung für den Arbeitgeber nicht zumutbar oder mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden wäre (vgl. § 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX). Nach Ansicht der Kammer ist auch unter Berücksichtigung der Wertung des Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG ein „anderer geeigneter und freier Arbeitsplatz“ iSd. § 33 Abs. 3 TV-L ein solcher Arbeitsplatz, auf dem die/der schwerbehinderte Beschäftigte leidensgerecht arbeiten und den der Arbeitgeber allein aufgrund von Umorganisationen frei machen kann, in dem er zB einen anderen Arbeitnehmer auf den bisherigen Arbeitsplatz der/des schwerbehinderten Beschäftigen versetzt (offengelassen vom BAG in der Entscheidung vom 21. Januar 2009 – 7 AZR 843/07 – Rn. 27, AP TVG § 1 Tarifverträge: Waldarbeiter Nr 7). Denn andernfalls würde eine Verletzung der Beschäftigungspflicht nach § 81 Abs. 4 SGB IX gerade die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses begründen können. Es gibt aber keine sachliche Rechtfertigung, ein Arbeitsverhältnis zu beenden, wenn der teilweise erwerbsgeminderte schwerbehinderte Beschäftigte auf einem durch Umorganisation „freigemachten“ Arbeitsplatz beschäftigt werden kann.
(2) Das beklagte Land hat auch insoweit nicht in ausreichender Weise dargelegt, dass es ihm nicht möglich gewesen ist, durch Umorganisation einen leidensgerechten Arbeitsplatz für die Klägerin der Entgeltgruppe 2 TV-L zur Verfügung zu stellen. Es fehlt an einer Darstellung, welche Arbeitsplätze der Entgeltgruppe 2 TV-L überhaupt vorhanden waren, wie diese besetzt waren und weswegen eine Umorganisation nicht möglich war. Das beklagte Land kann sich nach Ansicht der Kammer vorliegend auch nicht darauf berufen, es habe eine Umorganisation deshalb nicht zu prüfen, weil es an einem freien Arbeitsplatz fehle, auf dem der dann umzusetzende andere Arbeitnehmer beschäftigt werden könne. Denn der Umstand, dass das beklagte Land die Klägerin dem ZeP zugeordnet hatte und ihr nach der Versetzung zum Bezirksamt T.-K. keinen dauerhaften Arbeitsplatz mehr zugewiesen hat, kann bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 33 Abs. 2, Abs. 3 TV-L nicht zu Lasten der Klägerin gehen. Das beklagte Land muss sich vielmehr so behandeln lassen, als ob für die Klägerin eine Vollzeitstelle mit der Entgeltgruppe 2 TV-L vorhanden ist, nämlich ein solcher Arbeitsplatz, auf dem die Klägerin ohne ihre gesundheitlichen Einschränkungen hätte tätig werden können.
(3) Auch bezogen auf die ausgeschriebene Stelle der/des Friedhofsaufseherin/Frieshofsaufsehers ist im Übrigen nicht ausreichend substantiiert vorgetragen worden, weshalb eine Umorganisation unmöglich oder unzumutbar ist. Insoweit fehlt es insbesondere an einem Vortrag, wie oft überhaupt gleichzeitig an verschiedenen Friedhöfen die Friedhofsaufseher tätig werden müssen und wie bislang der Fall einer Verhinderung eines Friedhofsaufsehers gelöst wurde. Ferner fehlt es an einer näheren Darlegung, weshalb eine Übertragung der schwereren Tätigkeiten auf einen anderen Arbeitnehmer unzumutbar sein soll. Hierbei ist zu beachten, dass es sich bei der ausgeschriebenen Stelle zudem um eine Vollzeitstelle handelte, und daher neben einer Beschäftigung der Klägerin in Teilzeit gerade die Neueinstellung einer Teilzeitkraft in Betracht kam, was grundsätzlich auch eine Aufteilung von Aufgaben auf die zwei Teilzeitkräfte ermöglichte.
hh) Offen bleibt hier, ob aufgrund des Umstandes, dass die Klägerin mehrere Jahre freigestelltes Personalratsmitglied war, der fiktive berufliche Werdegang hätte geprüft werden müssen, und ob diese Prüfung ergeben würde, dass die Klägerin nunmehr eine höherwertige Stelle eingenommen hätte, so dass als geeigneter und freier Arbeitsplatz iSd. § 33 Abs. 3 TV-L auch ein Arbeitsplatz in Betracht kommt, der höher als mit Entgeltgruppe 2 TV-L bewertet ist.
C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 91 Abs. 1 ZPO. Das beklagte Land hat als unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
D. Die Revision wurde gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.
