Unwirksame Arbeitnehmerüberlassung

LAG Berlin-Brandenburg, Az.: 3 Sa 67/16, Urteil vom 09.09.2016

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I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 25. November 2015 – 56 Ca 4307/15 – abgeändert.

1. Es wird festgestellt, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten seit dem 1. April 1997 ein Arbeitsverhältnis besteht.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger als System-Ingenieur weiterzubeschäftigen.

II. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen

III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen seit dem 1. April 1997 ein Arbeitsverhältnis besteht.

Die Beklagte ist eine öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt mit Sitz in Köln, die auch in Berlin einen Standort unterhält, der als F. Berlin bezeichnet wird. Im Jahr 1990 wurde die D. Marketing- und Dienstleistungsgesellschaft mbH, die im Jahr 1994 in die D.-Marketing- und Dienstleistungsgesellschaft mbH umfirmierte, gegründet. Gegenstand dieser Gesellschaft war die Wahrnehmung organisatorischer Aufgaben für den Deutschlandfunk sowie die Übernahme von Dienstleistungen für den D.. Im Mai 2002 verschmolzen die D.-Marketing- und Dienstleistungsgesellschaft mbH und die Media Gebäudemanagement GmbH und wurden unter der Firma D. Marketing und Service GmbH in das Handelsregister eingetragen. Gegenstand dieser Gesellschaft war die Wahrnehmung organisatorischer Aufgaben für D. sowie die Übernahme von Dienstleistungen für D.. Im Mai 2005 wurde die Gesellschaft umfirmiert in D. Service GmbH (im Folgenden D. GmbH). Bei der D. GmbH handelt es sich um eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der Beklagten.

Die Beklagte nahm seit dem Jahr 1995 von der D. GmbH bzw. deren Vorgängergesellschaft PC-D. in Anspruch. Die Beklagte hatte mit der D. Marketing GmbH für das F. Köln eine als „Auftrag“ bezeichnete Vereinbarung geschlossen. Es heißt dort:

„Hiermit schließen wir mit Ihnen folgenden Dienstleistungsauftrag:

AUFTRAGSGEGENSTAND:

PC-Service und Netzwerkbetreuung in unserem F. Köln und Studio Bonn in 1997

LEISTUNGSBESCHREIBUNG:

PC-Service für Endgeräte-Hardware und Software einschl. Lizenzverwaltung auf der Grundlage unseres Auftrages vom 12.04.1995 (Nr. 47610/11/5/0493) und einschließlich Beratung bei Planungsarbeiten für Netzwerkerweiterungen im Funkhaus Köln und im Studio Bonn einschließl. aller administrativen Aufgaben und Programmierungsarbeiten an Netzwerk-Servern, sowie Bereitstellung einer Rufbereitschaft rund um die Uhr (außerhalb der Dienstzeit)

LEISTUNGSKAPAZITÄT:

– tägl. Service: 3 Manntage

montags bis freitags während der normalen Dienstzeit bei D. (z. Zt. 8.15 bis 16.45)

– Rufbereitschaft:

rund um die Uhr (außerhalb der Dienstzeit), volle Jahresdeckung

….“

– Wegen des weiteren Inhalts des „Dienstleistungsauftrages“ wird auf die Anlage B13, Bl. 115 bis 117 der Akte Bezug genommen. –

Die Parteien schlossen unter der Datumsangabe 15. April 1997 einen schriftlichen „Aushilfs-Arbeitsvertrag“, in dem sie vereinbarten, dass der Kläger für die Zeit vom 1. April 1997 bis einschließlich 30. September 1997 als „EDV-Fachkraft zur Aushilfe“ eingestellt wird. – Auf den Inhalt des Arbeitsvertrages vom 15. Juli 1997 wird Bezug genommen, Bl. 10 bis 11 der Akte. – Der Kläger war im F. Berlin tätig. Der Kläger schloss mit der D.-Marketing- und Dienstleistungsgesellschaft mbH unter dem 24. September/1. Oktober 1997 einen Anstellungsvertrag, in dem in § 1 bestimmt wurde, dass der Kläger mit Wirkung vom 1. Oktober 1997 in die Dienste dieser Gesellschaft eintritt. Gemäß § 2 Abs. 1 des Anstellungsvertrages wird der Kläger als System-Ingenieur im Bereich PC-Service angestellt und gemäß § 3 Abs. 1 des Anstellungsvertrages beträgt die regelmäßige Arbeitszeit 38,5 Stunden wöchentlich. – Wegen des vollständigen Inhalts des Anstellungsvertrages vom 24. September/1. Oktober 1997 wird auf Bl. 12 bis 16 der Akte verwiesen. – Geschäftsführer der D.-Marketing- und Dienstleistungsgesellschaft mbH waren im Zeitpunkt des Vertragsschlusses Dr. M. S. und P. D.. Die D. Marketing GmbH informierte mit Schreiben vom 22. Januar 2001 (Anlage K32, Bl. 190 der Akte), dass alle im Bereich „Techn.Dienstleistungen und Sonderprojekte“ tätigen „MitarbeiterInnen“ der Geschäftsführung direkt zugeordnet bleiben. Mit E-Mail vom 15. Januar 2002 (Anlage K4, Bl. 18 der Akte) wurden die Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen der D.-Marketing- und Dienstleistungsgesellschaft mbH darüber informiert, dass sich die Geschäftsleitung dieser Gesellschaft hinsichtlich der Geschäftsverteilung dahin verständigt habe, dass Herr D. ua. für die Personalverwaltung und Herr L. ua. für das operative Geschäft und die Personalentwicklung zuständig ist. Seit dem Jahr 2002 ist bei der D. GmbH Herr P. als Leiter IT beschäftigt. Etwa 30 Mitarbeiter, die mit der D. GmbH bzw. ggf. mit einer Vorgängergesellschaft einen Vertrag abgeschlossen hatten, werden am Standort Berlin und etwa 80 solcher Mitarbeiter werden am Standort in Köln tätig. Etwa acht bis zehn solcher Mitarbeiter erbrachten bzw. erbringen in Köln Tätigkeiten im Bereich IT-Service.

Die Beklagte unterhielt jedenfalls auch seit 1997 selber eine IT-Abteilung, in der sie eigene Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen beschäftigte bzw. beschäftigt. Diese Abteilung wurde bis zum 30. Juni 2011 von Herrn B.-D. L. und wird seit dem 1. Juli 2011 von Herrn D. F. geleitet. Die IT-Abteilung der Beklagten war und ist mit folgenden Tätigkeiten befasst: Konzipierung und Planung sowie Installation und Administration von grundlegenden Infrastruktursystemen der IT-Landschaft, insbesondere von Server-Farmen für Anwendungen oder Dienste.

Der Kläger erbrachte auch seit dem 1. Oktober 1997 seine Tätigkeit im Gebäude des F. Berlin in Vollzeit. Ihm oblag und obliegt jedenfalls die Administration des Systems timeBase. Dem Kläger sind für das IT-System der Beklagten umfassende Administrationsrechte eingeräumt worden. Über die „Installation timeBase im D.“ wurde ein Ergebnisprotokoll gefertigt (Bl. 23f der Akte). Als Termin ist der 18. Mai 1998 genannt, als Teilnehmer Frau J. von der IVU und der Kläger für „D.“. Über die „Projektsitzung Einführung timeBase im D.“, die am 1. April 1999 stattfand und an der auch Arbeitnehmer der Beklagten teilnahmen, wurde ein Ergebnisprotokoll (Bl. 20 der Akte) gefertigt. Von der IVU wurde am 15. April 1999 ein Projektzeitplan für „timeBase im D.“ erstellt (Anlage K6, Bl. 21 bis 22 der Akte). Zwischen der Beklagten und dem Softwarehersteller IVU gab es jährlich abgeschlossene Rahmenverträge, die das timeBase-System betrafen.

Der Kläger nahm an verschiedenen Schulungen teil, an denen auch Mitarbeiter der Beklagten teilgenommen hatten. Im Jahr 1998 hatte der Kläger an einer Microsoft SNA-Schulung bei der Firma SPC teilgenommen. Mit Schreiben vom 2. Juli 1998 (Bl. 34 der Akte) bat er Herrn D., die Rechnung zu begleichen. Mit Schreiben vom 6. Januar 1999 (Anlage K7, Bl. 25 der Akte) teilte der Kläger Herrn D. mit, er habe die Verantwortung für den ORACLE Datenbankserver und beabsichtige an einer Schulung für dieses Produkt in Berlin teilzunehmen. Mit Schreiben vom 3. August 1999 (Anlage K8, Bl. 26 der Akte) teilte der Kläger Herrn D. mit, es werde von ORACLE ein erweiterter Administratorenkurs angeboten, an dem er gerne teilnehmen möchte. Der Kläger nahm im ersten Halbjahr 1999 an einem SQL-Grundkurs und im zweiten Halbjahr 1999 an einem PL/SQL-Kurs und dem erweiterten Administratorenkurs teil. Mit Schreiben vom 22. März 2000 teilte der Kläger Herrn D. mit, dass er begleitend zu seinem ORACLE Datenbank-Administratorkurs die dazugehörigen Zertifizierungs-Tests zum ORACLE Certified Professional durchführen möchte. In dem Schreiben heißt es, Herr L. unterstütze sein Vorhaben und habe auch Mittel für Weiterbildung und Zertifizierung bereitgestellt und er (der Kläger) würde sich über eine baldige Mitteilung über dieses Vorhaben sehr freuen. Herr L. wandte sich mit E-Mail vom 7. April 2005 (Anlage K15, Bl. 35 der Akte) an Herrn P. und bat diesen zu veranlassen, dass der Kläger an der Schulung zum Thema ORACLE-Archivierung teilnehmen könne. In der E-Mail führt Herr L. aus, die Teilnahme sei unbedingt erforderlich, weil der Kläger im Berliner F. das timeBase-System betreue, das mit einer ORACLE-Datenbank arbeite.

Der Kläger nahm und nimmt an den bis zu zwei wöchentlichen Meetings mit Abteilungsleitern der IT-Abteilung der Beklagten teil. Auf diesen Meetings wird die laufende Tätigkeit besprochen. Auch im Rahmen des Projektes timeBase nahm der Kläger zusammen mit Mitarbeiten der IT-Abteilung der Beklagten an gemeinsamen Projektsitzungen teil.

Herr H., ein Arbeitnehmer der Beklagten, bat in der E-Mail vom 11. März 2002 (Anlage K31, Bl. 177 der Akte) den Kläger und ferner andere Arbeitnehmer der Beklagten und bei der D. GmbH angestellte Arbeitnehmer, in einem EDV-Ordner zu vermerken, an welchen Tagen Updates auf den Servern stattgefunden haben. In der E-Mail vom 20. Februar 2003 (Anlage K21, Bl. 130 der Akte) schrieb Herr M.-A., ein Arbeitnehmer der Beklagten, an den Kläger: „Den SAPGUI sollten wir in bis spätestens kommende Woche installiert haben bei……Wenn Du morgen wenigstens Frau T. fertigmachen könntest, wäre dies schön.“ Mit E-Mail vom 19. Januar 2005 (Anlage K9, Bl. 27 der Akte) bat Herr U. B. den Kläger, ihm die Anwenderdokumentation sowie die Technische Dokumentation/Systembeschreibung timeBase zukommen zu lassen, weil er diese für die Konzeptionierung einer Schnittstelle benötige.

Mit Schreiben vom 2. Februar 1999 (Bl. 33 der Akte) teilte der Kläger Herrn D. mit, dass er im April Urlaub nehmen möchte und Herr L. mit diesem Vorgehen einverstanden sei. Der Kläger beantragte und beantragt den Urlaub bei dem Personalverantwortlichen der D. GmbH, Herrn D.. Genehmigt wurde und wird der Urlaub von dem Personalverantwortlichen der D. GmbH. Die Urlaubszeiten des Klägers wurden zusammen mit den Urlaubszeiten anderer bei der D. GmbH angestellten Arbeitnehmern und Arbeitnehmern der IT-Abteilung der Beklagten erfasst. Auf die als Anlage K10 (Bl. 28 der Akte) eingereichte „Urlaubsplanung für 2002“ „Informations- und Kommunikationstechnik“ wird Bezug genommen.

Der Kläger war bis Mitte 2002 einem Rufnummernkreis, beginnend mit der 86 und folgend mit der jeweiligen Apparatnummer zugeordnet, dem auch Mitarbeiter der IT der Beklagten zugeordnet waren. Der Kläger verfügte über eine E-Mail-Adresse ….. sowie seit Beginn des Arbeitsverhältnisses mit der D. GmbH über die E-Mail-Adresse ……..

Im Jahr 2002 bewarb sich der Kläger auf eine interne Stellenausschreibung der D. GmbH als „Gruppenleiter PC-Service“. Der Kläger wurde 2002 in den Betriebsrat der D. GmbH gewählt. Im Jahr 2006 wurde für den Berliner Standort der D. GmbH ein Betriebsrat gewählt. Der Kläger wurde in diesen Betriebsrat und von diesem zum Betriebsratsvorsitzenden gewählt. Bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt war der Kläger stets der Betriebsratsvorsitzende des örtlichen Betriebsrats der D. GmbH. Er ist ferner Mitglied des Gesamtbetriebsrates der D. GmbH. Der Beklagten ist die Betriebsratstätigkeit des Klägers bekannt, weil dieser seine Tätigkeit einmal wöchentlich für die Dauer von zwei Stunden unterbricht, um an Betriebsratssitzungen teilzunehmen. Der Kläger unterbricht seine Tätigkeit auch, um an Betriebsversammlungen teilzunehmen.

Zum 12. März 2004 wurde der D. GmbH eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis erteilt. In den folgenden Jahren wurde dieser Gesellschaft jährlich eine neue auf ein Jahr befristete Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis erteilt. – Es wird insoweit auf die Anlagen B1 bis B12 (Bl. 103 bis 114 der Akte) verwiesen. –

Der Kläger machte mit Schreiben vom 19. Dezember 2014 (Anlage K19, Bl. 39 bis 40 der Akte) gegenüber der Beklagten geltend, er stehe zu ihr in einem Arbeitsverhältnis, weil vor der Erteilung der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis im März 2004 eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung vorgelegen habe.

Der Kläger hat im Wesentlichen vorgetragen: Er sei im Zeitraum vom 1. April 1997 bis zum 12. März 2004 als Arbeitnehmer in den Betrieb der Beklagten eingegliedert gewesen. Seit dem 1. April 1997 sei er auf demselben Arbeitsplatz beschäftigt worden. Einziger Zweck der D. GmbH bzw. der Vorgängergesellschaft (im Folgenden nur noch bezeichnet als D. GmbH) sei die Zurverfügungstellung von Personal aus den Bereichen Hausverwaltung, Handwerk, IT, Hörer- und Veranstaltungsservice sowie Technik an die Beklagte. Er habe seit 1997 für die Beklagte gemeinsam in einem Team mit Angestellten der Beklagten die gesamten IT-Systeme betreut. Eine Trennung der Büros habe es zwischen den Mitarbeitern der Beklagten und den Mitarbeitern der D. GmbH nicht gegeben. Er habe sich ein Gemeinschaftsbüro mit Herrn Sch., der von der D. GmbH eingestellt worden sei, und den Herren M. und P., beides Arbeitnehmer der Beklagten, geteilt. Er habe seine Tätigkeiten in den Räumlichkeiten der Beklagten am Berliner Standort erbracht. Arbeitsaufträge und Weisungen habe er stets von den Mitarbeitern der Beklagten und keineswegs von Vorgesetzten der D. GmbH erhalten. Die D. GmbH habe zu keinem Zeitpunkt organisatorische Leistungen bezüglich der zur Erreichung des wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen erbracht. Es sei ihr auch nicht möglich gewesen, Weisungen zu erteilen, denn für seine Tätigkeit habe die D. GmbH über keinerlei Sachverstand verfügt. Die D. GmbH habe schon keine Kenntnis darüber gehabt, welche genaue Tätigkeit er bei der Beklagten ausgeführt habe, was die Anlagen K7 (Schreiben vom 6. Januar 1999, Bl. 25 der Akte) und K15 (E-Mails aus April 2005, Bl. 35 der Akte) zeigen würden. Er habe von der D. GmbH keinerlei Weisungen erhalten. Dies betreffe neben dem Ort der Arbeitstätigkeit insbesondere deren Inhalt. In der streiterheblichen Zeit sei er ausschließlich Herrn L. unterstellt gewesen. Die Beklagte habe im gesamten streiterheblichen Zeitraum die Einteilung der „Fremdmitarbeiter“ übernommen. Diese Einteilung sei nicht nur in den anwesenheitspflichtigen Besprechungen, sondern auch durch persönliche Ansprache und E-Mails erfolgt. Inhalt der Meetings sei neben der Aufteilung der Arbeit und entsprechender Anweisung durch die Abteilungsleiter an sämtliche Mitarbeiter auch die Berichterstattung über laufende Tätigkeiten gewesen. Er sei durch Herrn L. mit der alleinigen Administration des Dispositionssystems timeBase und der Anbindung an die Großrechner im IVZ und zum ZDF betraut worden. Er habe regelmäßig Herrn MA., einen Mitarbeiter der IT-Abteilung der Beklagten, bei dessen Abwesenheit für die Anwendungen Musad, Wosad, comphas, Hobsy und SAP vertreten. Als Administrator des timeBase-Systems habe er auch Weisungen an die Mitarbeiter der Beklagten richten können. Es habe ein gemeinsamer Urlaubsplan existiert, welcher grundsätzlich mit der gesamten IT der Beklagten abgestimmt worden sei. Ohne Zustimmung des Abteilungsleiters der Beklagten sei der Urlaub nicht gewährt worden. Er habe auch auf Weisung der Beklagten für diese an Schulungen teilgenommen. Die von ihm 1998 und 1999 absolvierten Schulungen seien zuvor mit Herrn L. besprochen worden. Die D. GmbH habe ihn auch nicht auf die Fortbildungsveranstaltungen hingewiesen. Es sei unglaubhaft, dass ein Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen für das F. Berlin für das Jahr 1997 wegen bereits abgelaufener Aufbewahrungsfristen vernichtet worden sei. Für die Jahre 1997 bis 2004 habe es keinen Vertrag zwischen der Beklagten und der D. GmbH über Dienstleistungen gegeben. Selbst wenn die Beklagte aber einen Vertrag mit der D. GmbH geschlossen hätte, der dem für das F. Köln geschlossenen Vertrag entsprechen würde, wäre dieser Vertrag so weit gefasst, dass er eigentlich „alles mit Computer“ umfasse. Hierdurch zeige sich dann aber der wirkliche Wille der Vertragsparteien sehr deutlich, denn der Beklagten sei es gerade darauf angekommen, dass die D. GmbH schon keine Weisungen habe erteilen können, müssen und sollen. Ein konkreter Leistungsgegenstand sei vertraglich nicht definiert, wodurch offensichtlich werde, dass in erster Linie die Arbeitskraft von Mitarbeitern überlassen worden sei. Die Beklagte habe allein gegenüber dem Kläger weisungsbefugt sein sollen. Die Beklagte habe auch keine eigene Organisation zur Erbringung der Dienstleistung vorgehalten. Ein Mietvertrag zwischen der D. GmbH und der Beklagten, welcher bereits im Jahr 1997 begonnen habe, existiere nicht. Da er im Zeitraum vom 1. April 1997 bis 12. März 2004 bei der Beklagten beschäftigt worden sei, ohne dass die hierfür zwingend notwendige Erlaubnis nach § 1 AÜG vorgelegen habe, sei ein Arbeitsverhältnis gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zu der Beklagten entstanden. Es habe sich um eine rechtswidrige Arbeitnehmerüberlassung gehandelt.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen ihm und der Beklagten seit dem 1. Januar 1997 ein ununterbrochenes Arbeitsverhältnis besteht sowie

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn als System-Ingenieur weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat im Wesentlichen vorgetragen: Die D. GmbH habe sich ihr gegenüber zur Erbringung von PC-Service-Dienstleistungen verpflichtet, zu deren Erfüllung der Kläger tätig geworden sei. Nachdem sich der PC-Service durch die D. GmbH am Standort Köln bewährt habe, sei die Inanspruchnahme dieser Dienstleistung im Jahr 1997 auch für das F. Berlin beschlossen und entsprechend bei der D. GmbH beauftragt worden. Da die Aufbewahrungsfristen für die Unterlagen aus dieser Zeit abgelaufen seien, sei eine Vorlage des Originalvertrages nicht mehr möglich. Auffindbar sei allein das vertragliche Pendant für das F. Köln für den Zeitraum 1. Januar 1997 bis 31. Dezember 1997. – Die Beklagte hat insoweit den Vertrag als Anlage B 13, Bl. 115 bis 117 der Akte (siehe oben im Tatbestand) beigefügt. – Die dort vereinbarten Tätigkeiten könnten ohne Weiteres als Dienstleistung im Rahmen einer Fremdvergabe erbracht werden. Es sei bewusst ein Dienstvertrag und kein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag geschlossen worden. Es habe die Durchführung der aufgeführten Dienstleistungen geschuldet sein sollen. Die Aufgabengebiete und die Tätigkeiten der IT-Mitarbeiter/innen der Beklagte würden sich von den Tätigkeiten der Erfüllungsgehilfen der D. GmbH unterscheiden. Die Dienstleistung im Bereich „PC-Benutzerservice“, die Gegenstand des Dienstleistungsauftrages mit der D. GmbH sei, beziehe sich auf die Bereitstellung der PC-Arbeitsplätze bei ihr. Zwar würden sich typischerweise Berührungspunkte zu den servergestützten Anwendungen bei ihr ergeben. Gleichwohl stelle die Tätigkeit im Bereich „PC-Benutzerservice“ einen eigenen, abgrenzbaren Bereich innerhalb ihres vielschichtigen IT-Betriebes dar, der durch einen externen Dienstleister betrieben werden könne. – Wegen der weiteren Einzelheiten des diesbezüglichen Vorbringens wird insbesondere auf den Schriftsatz vom 14. September 2015, Seiten 3 bis 4 (Bl. 145 bis 146 der Akte) und den Schriftsatz vom 21. Oktober 2015, Seite 3 (Bl. 209 der Akte) verwiesen. – Der Kläger sei zu keiner Zeit in ihren Betrieb eingegliedert gewesen. Es habe auch eine entsprechend durchgängige arbeitnehmertypische Weisungsgebundenheit zwischen dem Kläger und ihr nicht vorgelegen. Der Kläger sei organisatorisch in die Abteilung „Informationstechnik“ bei der D. GmbH eingegliedert. Vom Dienstleistungsvertrag zwischen der D. GmbH und ihr sei insbesondere die Installation des Programmes „timeBASE“ umfasst. Nicht der Kläger, sondern die D. GmbH sei mit der Installation des Programms betraut worden. Diese habe dann wiederum den Kläger mit der Installation des Programmes betraut. Eine hiervon losgelöste Weisung des Herrn L. sei nicht erfolgt. Arbeitgeberseitige Weisungen von ihr an den Kläger seien nicht erfolgt. Absprachen zwischen ihr und dem Kläger als Erfüllungsgehilfen würden den Vertragstyp nicht ändern. Die Besprechungen dienten und dienen der Erfüllung des Dienstleistungsauftrages und ließen keinen Rückschluss auf eine arbeitnehmertypische Weisungsabhängigkeit oder auf eine Eingliederung des Klägers in ihren Betrieb zu. Der Kläger habe sämtliche Arbeitgeberweisungen von seinen Vorgesetzten der D. GmbH erhalten, insbesondere von Herrn P.. Darüber hinaus hätten bis Ende 2001 Herr Dr. L. und Herr D. sämtliche arbeitgebertypische Weisungen gegenüber dem Kläger vorgenommen. – Im Schriftsatz vom 17. November 2015 hat die Beklagte vorgetragen, der Kläger habe seine fachlichen Weisungen zunächst von seinen Vorgesetzten Herrn Dr. S. und Herrn D. erhalten, mit der Einstellung von Herrn P. sei dieser dann als unmittelbarer Vorgesetzter des Klägers tätig geworden und habe fachliche Weisungen erteilt. – Herr L. sei zu keiner Zeit fachlicher Vorgesetzter des Klägers gewesen. Ein substantiierter Vortrag des Klägers zu angeblichen Arbeitgeberweisungen für den entscheidungserheblichen Zeitraum liege nicht vor. Bei der D. GmbH habe es auch eine Organisationsstruktur gegeben. Die Mitarbeiter der D. GmbH und ihre IT-Mitarbeiter hätten im entscheidungserheblichen Zeitraum nicht gemeinsame Büros belegt. Die D. GmbH habe die Büroflächen, auf denen sie die Erfüllungsgehilfen bei ihr eingesetzt habe, angemietet. – Die Beklagte legt insoweit als Anlage B14 eine Kopie eines Mietvertrages vor, Bl. 212ff. der Akte. – Für den Kläger sei von Beginn an eine E-Mailadresse der D. GmbH eingerichtet worden. Die E-Mailadressen …..…… oder …….. ließen nur den Empfang zu, über diese Adressen habe der Kläger keine E-Mails versenden können. Die D. GmbH habe sämtliche typischen Arbeitgeberpflichten gegenüber dem Kläger wahrgenommen. Der Kläger habe seinen Urlaub nicht mit ihrer IT-Abteilung abstimmen oder sogar von dieser genehmigen müssen. Fortbildungen des Klägers seien durch sie nicht angewiesen worden. Die Fortbildungen seien durch die D. GmbH angewiesen, genehmigt und finanziert worden. Es seien auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass eine abweichende Vertragsdurchführung mit Wissen und Wollen der am Abschluss des Vertrages beteiligten Personen erfolgt sei. Der Anspruch des Klägers auf Feststellung eines Arbeitsverhältnisses mit ihr sei jedenfalls verwirkt. Das Zeitmoment sei gegeben, da bis zur Klageerhebung 18 Jahre vergangen seien. Das Umstandsmoment liege vor. Der Kläger habe sich bei der D. GmbH um eine Stelle beworben, ferner übe er dort seit 2002 das Amt eines Betriebsrates bzw. seit 2006 das Amt des Betriebsratsvorsitzenden des örtlichen Betriebsrates aus.

Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 25. November 2015 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es zusammengefasst ausgeführt: Es könne nicht festgestellt werden, dass der Kläger der Beklagten von der D. GmbH zur Arbeitsleistung überlassen worden sei. Der Kläger trage für die Annahme der Arbeitnehmerüberlassung die Darlegungs- und Beweislast. Die von dem Kläger erbrachten Arbeiten könnten sowohl durch eigene Arbeitnehmer als auch im Rahmen eines Dienstleistungsvertrages erbracht werden. Die Kammer gehe dabei davon aus, dass zwischen der Beklagten und der D. GmbH ein Dienstleistungsvertrag entsprechend dem von der Beklagten als Anlage B13 eingereichten Vertrag vereinbart worden sei. Das Bestreiten des Klägers sei unbeachtlich. Der Kläger habe auch nicht darzulegen vermocht, dass dementgegen auf Grund der tatsächlichen Durchführung des Vertrages er im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung bei der Beklagten tätig geworden sei und deren Weisungsrecht unterlegen habe. Der Kläger habe bezogen auf den Vortrag, er sei von Herrn L. mit der Administration des Dispositionssystems timeBase und der Anbindung an die Großrechner im IVZ und zum ZDF beauftragt worden, nicht hinreichend substantiiert dargelegt, wann in welcher Form er von Herrn L. konkret diesbezüglich welche Anweisungen erhalten habe. Der Kläger unterscheide ferner hier nicht zwischen dienstvertraglichen Weisungen und arbeitsrechtlich arbeitnehmerbezogenen Weisungen. Auch die Teilnahme an den Arbeitsbesprechungen lasse keinen Schluss auf eine arbeitsrechtliche Weisungsunterworfenheit zu. Arbeitnehmerbezogene Anweisungen, insbesondere hinsichtlich der Arbeitsausführung und ihrer näheren Modalitäten und der Arbeitszeit, behaupte der Kläger nicht. Ausweislich der eingereichten Unterlagen sei der Urlaub bei der D. GmbH beantragt und bewilligt worden. Der Kläger habe auch Herrn M. nicht vertreten. Die von dem Kläger vorgelegten E-Mails stellten keine arbeitnehmerbezogenen Weisungen dar. Über welche Telefonnummer und E-Mailadresse der Kläger verfügt habe, sei für die Frage der Eingliederung in die betriebliche Organisation der Beklagten nicht erheblich, dies gelte auch hinsichtlich der Büronutzung. Die Beklagte habe den Kläger nicht zur Teilnahme an Schulungen angewiesen. Die D. habe auch über eine eigene Organisationsstruktur verfügt. So habe die D. GmbH über eine eigene Personalverwaltung durch Herrn D. verfügt und über einen Verantwortlichen für Personalentwicklung, Herrn L.. – Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. –

Gegen das dem Kläger am 17. Dezember 2015 zugestellte Urteil hat dieser mit einem bei dem Landesarbeitsgericht am 12. Januar 2016 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 17. März 2016 mit einem bei dem Landesarbeitsgericht am 16. März 2016 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Kläger, der auf sein gesamtes erstinstanzliches Vorbringen Bezug nimmt, trägt zur Begründung der Berufung im Wesentlichen vor: Es gebe für den streiterheblichen Zeitraum einen Dienstleistungsvertrag, aus dem sich ergebe, welche genauen IT-Dienstleistungen die D. GmbH für die Beklagte erbringt, für den Standort Berlin nicht. Nach der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 5. November 2015 – 21 Sa 2326/14 – führe dies dazu, dass im Ergebnis den sich auf einen Dienstleistungsvertrag berufenen Entleiher eine erhöhte Darlegungslast treffe. Auch die Beklagte habe nicht dargelegt, wie und welche konkreten Aufträge zur Erbringung von „IT-Dienstleistungen“ vom Sender an die D. GmbH übermittelt worden seien. Welche konkreten Aufgaben die einzelnen eingesetzten Mitarbeiter zu erbringen hätten, erfolge ausschließlich durch die Vorgaben des Leiters der IT-Abteilung bei der Beklagten. Dieser definiere überhaupt erst, wie die Abteilung IT organisiert werde und welcher ihm unterstellte Mitarbeiter welche Aufgaben erfüllt habe. Dies unter Einbeziehung der ihm unterstellten Mitarbeiter der D. GmbH. Seinem ausführlichen Sachvortrag und den diesbezüglichen Beweisantritten sei das Arbeitsgericht fehlerhaft nicht nachgegangen. Je geringer die Definition der Dienstleistungen sei, desto mehr sei der Dienstleister gehalten, eine eigene Organisationsstruktur vorzuhalten, um die an ihn übermittelten Auftragsparameter durch entsprechende Weisungen an die von ihm eingesetzten Mitarbeiter zu vermitteln. Fehle die Organisation und stelle er lediglich Arbeitskräfte innerhalb der organisatorischen Struktur des Auftraggebers zur Verfügung, sei er Verleiher iSd. des AÜG. Dies habe das Arbeitsgericht falsch bewertet. Fehlerhaft habe das Arbeitsgericht angenommen, die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung liege ausschließlich bei ihm. Das Arbeitsgericht habe auch viele Aspekte des Sachverhalts unzutreffend erfasst und eine falsche rechtliche Wertung getroffen. Es habe nicht den Umstand gewürdigt, dass er zuvor bei der Beklagten beschäftigt gewesen sei. An seiner Arbeit habe sich nichts geändert. Zu Unrecht gehe das Arbeitsgericht davon aus, dass zwischen der Beklagten und der D. GmbH ein Dienstleistungsvertrag entsprechend dem als Anlage B13 vorgelegten Vertrag geschlossen worden sei. Die Leistungen könnten auch ohne Vorliegen eines Vertrages oder aufgrund eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages erbracht werden. Das Arbeitsgericht habe auch aus dem vorgelegten Mietvertrag verfehlt den Schluss gezogen, dass ein Vertrag vorgelegen habe müsse. Der Vertrag stamme aus dem Jahr 2002 und der streitgegenständliche Zeitraum habe 1997 begonnen. Das Arbeitsgericht habe falsch bewertet, dass die E-Mailadressen, die Stellung der Arbeitsmaterialien und die gemeinsame Unterbringung als Abgrenzungskriterien geeignet seien. Er sei insoweit in den „Produktionsablauf“ der Beklagten eingegliedert. Das Arbeitsgericht sei auch fehlerhaft davon ausgegangen, dass die D. GmbH über eine ausreichende Organisationsstruktur zur Erfüllung etwaiger vertraglicher Verpflichtungen verfügt habe. Es habe im Jahr 2002 einen Umbruch gegeben. Den davor liegenden Zeitraum habe das Arbeitsgericht nicht gewürdigt. Leitungsfunktion und Anweisungen habe es für ihn ausschließlich in Person von Herrn L. gegeben. – Wegen der weiteren Ausführungen hierzu wird insbesondere auf den Schriftsatz vom 16. März 2016, Seiten 9 bis 12 (Bl. 303 bis 306 der Akte) verwiesen. – Anders als durch Erklärung, Weisungen seien ausschließlich durch Herrn L. bzw. andere Mitarbeiter der Beklagten erfolgt, habe er nicht deutlich machen können, dass es sich nicht um untypische Einzelfälle gehandelt habe. Die Beklagte habe dagegen nicht dargelegt, welche konkreten Anweisungen er von einem Mitarbeiter/Vorgesetzten der D. GmbH erhalten habe. Die diesbezügliche Darlegungs- und Beweislast liege bei der Beklagten. Der Kläger trägt weiter vor: TimeBase sei ein Server-System und kein Programm. Projektleiter dieses Server-Systems sei Herr G. von der Beklagten. Dieser habe das System initiiert. Diese Tätigkeit sei daher auch nicht von einem angeblich geschlossenen Dienst- und Werkvertrag gedeckt. Angeordnet sei diese Aufgabe von Herrn L.. – Wegen des weiteren diesbezüglichen Vorbringens des Klägers wird auf den Schriftsatz vom 8. August 2016, Seite 3 (Bl. 50 5 der Akte) Bezug genommen. – Herr Dr. S. und Herr D. seien gar nicht fähig gewesen, ihm fachliche Weisungen zu erteilen. Die Kommunikation mit Herrn Dr. S. habe sich auf die Planung und Durchführung des jährlichen Weihnachtsessens beschränkt. Kommunikation mit Herrn D. habe abgesehen von der formalen Beantragung des zuvor von Herrn L. genehmigten Urlaubs lediglich in zwei Fällen von Gehaltsverhandlungen stattgefunden. Weitere Kommunikation habe es nicht gegeben. Es habe keine arbeitsrechtliche Weisung, keinen Arbeitsauftrag, keine Zeitvorgabe gegeben.

Der Kläger beantragt zuletzt, das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 25. November 2015 – 56 Ca 4307/15 – abzuändern und

1. festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten seit dem 1. April 1997 ein ununterbrochenes Arbeitsverhältnis besteht;

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als System-Ingenieur weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte, die auf ihr gesamtes erstinstanzliches Vorbringen Bezug nimmt, verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie trägt im Wesentlichen vor: Das Arbeitsgericht habe die Klage zutreffender Weise abgewiesen, weil es zutreffend davon ausgegangen sei, dass ein Dienstvertrag über die Erbringung von EDV-Dienstleistungen geschlossen worden sei, der vereinbarte Geschäftsinhalt damit nicht auf eine Arbeitnehmerüberlassung gerichtet sei, und der Kläger seiner grundlegenden Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen sei. Den defizitären Sachvortrag der ersten Instanz habe der Kläger auch weiter nicht substantiiert. Zu angeblichen Weisungen trage der Kläger nicht konkret vor. Der Kläger differenziere auch nicht zwischen werkvertraglichen Weisungen und arbeitsrechtlichen Weisungen. Der Kläger könne aus dem Umstand, dass der schriftlich geschlossene Vertrag nicht mehr vorliege, nicht schließen, dass es ihn nicht gegeben habe. Die Hauptaufgabe der D. GmbH nach dem für den Zeitraum ab 1. Oktober 1997 geschlossenen Vertrag im Bereich der EDV sei der PC-Service für Endgeräte gewesen. Es handele sich bei dem Vertragsinhalt, die PC-Endgeräte hinsichtlich Hard- und Software in den von ihr vorgesehenen Zustand funktionsfähig zu halten, um eine klare erfolgsdefinierte Aufgabe. – Wegen der weiteren Ausführungen der Beklagten hierzu wird insbesondere auf ihren Schriftsatz vom 30. Mai 2016, Seiten 5 bis 7 (Bl. 358 bis 360 der Akte) Bezug genommen. – Die Arbeitsaufgabe des Klägers sei zwischen dem Vertrag mit ihr und dem Vertrag mit der D. GmbH umgestellt worden. Entsprechend habe sich das Tätigkeitsfeld des Klägers verändert. Dem Kläger seien die grundlegenden Arbeitsaufgaben, der PC-Service und die Betreuung des Programms timeBase, nicht durch Herrn L. übertragen worden, sondern durch den für ihn zuständigen Geschäftsführer M. S. und P. D.. Ab dem 1. Januar 2002 habe Herr Dr. L. gegenüber dem Kläger entsprechende Weisungen vorgenommen. Zeitgleich sei Herr P. unmittelbarer Vorgesetzter des Klägers geworden. Herrn L. sei bekannt gewesen, dass die Mitarbeiter der D. GmbH, wie sie ab 1. Oktober 1997 eingesetzt worden seien, Fremdfirmenmitarbeiter gewesen seien, die seinem arbeitsvertraglichen Weisungsrecht nicht unterlagen. Die D. GmbH habe auch über eine ausreichende Organisationsstruktur verfügt. Der Kläger sei in der Abteilung „PC-Service“ tätig gewesen, die bei der D. GmbH schon seit 1995 vorhanden gewesen sei. Der Kläger sei innerhalb eines Teams mit den Arbeitnehmern P.(Einstellung 1. November 1997) und Schwab (Einstellung 1. Mai 1998) beschäftigt. Die Vorgabe im Dienstleistungsvertrag, dass die Arbeitszeit von 8:15 Uhr bis 16:45 Uhr sei, sei für den Kläger durch entsprechende Weisungen der Geschäftsleitung umgesetzt worden. Der Kläger sei bei ihr nicht umfassend für die Serverbetreuung zuständig. Da auch schon ab 1997 ihre Personalcomputer keine reinen Einzelplatzrechner gewesen seien, sondern in ein Netzwerk eingebunden seien, habe auch nach dem Dienstleistungsauftrag gerade dieser „Betrieb von Clientsystemen“ zu den vertraglich mit übernommenen Aufgaben der D. GmbH gehört. TimeBase sei eine solche Anwendung der Clientsysteme. – Wegen der weiteren Ausführungen zu den Aufgaben des Klägers und zu dem timeBase-System wird auf den Schriftsatz vom 2. September 2016, Seiten 3 bis 5, (Bl. 531 bis 533 der Akte) verwiesen. – Es sei unzutreffend, dass die Herren P. oder Dr. S. nicht fähig gewesen seien, dem Kläger fachliche Weisungen zu erteilen. Sie seien in der Lage gewesen, wie dies auch geschehen sei, administrativ eine Aufgabenverteilung unter den Mitarbeitern vorzunehmen und die Arbeiten zu organisieren. Tatsächlich seien vom Kläger sämtliche Personalangelegenheiten mit Herrn D. geklärt worden: Ausübung des Direktionsrechts, insbesondere Zuweisung der grundlegenden Arbeitsaufgaben und der Arbeitszeiten, Genehmigung des Urlaubs, Krankmeldungen, Beantragung von Fortbildungen, Dienstreisen, Genehmigung von Mehrarbeit, Klärung von Gehaltsangelegenheiten, die Gewährung von Vorschüssen oder Verhandlungen über Gehaltserhöhungen. Der für das Jahr 1997 für den Standort Berlin geschlossene Mietvertrag zwischen ihr und der D. GmbH habe ua. die Überlassung der Räume 30 und 31 für die D. GmbH vorgesehen. Es habe eine räumliche Trennung gegeben. Den Geschäftsführern der D. GmbH, Herrn Dr. L., Herrn Dr. S. und Herrn D., sei im Übrigen auch eine von der klar vereinbarten Dienst- und Werkleistung abweichende Handhabung nicht bekannt. Jedenfalls wäre ein gemäß § 10 AÜG übergegangenes Arbeitsverhältnis gemäß § 17 Abs. 2 TzBfG wieder beendet, weil der Kläger die Befristung nicht angegriffen habe. Ein etwaiges Arbeitsverhältnis wäre aufgrund der jeweils zwischen ihr und der D. GmbH befristeten Verträge befristet gewesen. Die Dienstleistungsverträge seien jeweils längstens für den Zeitraum einer Gebührenperiode befristet, weil eine darüberhinausgehende vertragliche Bindung keine finanzielle Grundlage auf ihrer Seite gehabt hätte. Die Beklagte ist weiter der Ansicht, dass ein Anspruch des Klägers im Übrigen verwirkt sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung und die Sitzungsniederschriften beider Instanzen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A. Die Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß § 8 Abs. 2, § 64 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. b und c ArbGG statthaft und gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG, § 519 Abs. 1 und Abs. 2, § 520 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden.

B. Die Berufung ist begründet. Zwischen den Parteien besteht seit dem 1. April 1997 ein Arbeitsverhältnis. Die Beklagte ist ferner verpflichtet, den Kläger als System-Ingenieur zu beschäftigen.

I. Der Feststellungsantrag ist zulässig und begründet.

1. Der Antrag ist zulässig. Gegenstand des Feststellungsantrages ist ein Rechtsverhältnis iSd. § 256 Abs. 1 ZPO. Ein Arbeitnehmer kann mit der allgemeinen Feststellungsklage das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu einer anderen Person auf der Grundlage der Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes geltend machen (vgl. BAG 18. Januar 2012 – 7 AZR 723/10 – Rn. 14, ZTR 2012, 404; 24. Mai 2006 – 7 AZR 365/05 – Rn. 25, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 114). Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist dafür gegeben, weil die Parteien über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses und damit über ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis streiten. Ein Feststellungsinteresse besteht auch, soweit der Kläger begehrt, den in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt für den Beginn des Arbeitsverhältnisses feststellen zu lassen. Denn vom Beginn eines rechtlich nicht in relevantem Sinn unterbrochenen Arbeitsverhältnisses können auch gegenwärtig noch Rechte des Klägers abhängen, zB die Dauer der Kündigungsfrist.

2. Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Zwischen den Parteien besteht seit dem 1. April 1997 ein Arbeitsverhältnis. In der Zeit vom 1. April 1997 bis zum 30. September 1997 bestand zwischen den Parteien aufgrund des zwischen ihnen abgeschlossenen Arbeitsvertrages vom 15. April 1997 ein Arbeitsverhältnis. Im unmittelbaren Anschluss ist zwischen den Parteien mit Wirkung ab dem 1. Oktober 1997 ein Arbeitsverhältnis kraft gesetzlicher Fiktion nach § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG in der am 1. Oktober 1997 geltenden Fassung (im Folgenden AÜG aF) zustande gekommen.

a) Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen einem Entleiher und einem Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG aF unwirksam ist. Nach § 9 Nr. 1 AÜG aF ist ein Vertrag zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG aF erforderliche Erlaubnis hat.

b) Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die D. GmbH verfügte erstmals mit der Zustellung der Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung vom 11. März 2004 (Anlage B1, Bl. 103 der Akte) über eine Erlaubnis nach § 1 AÜG. Der Kläger ist aber seit dem 1. Oktober 1997 bei der Beklagten im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung tätig geworden. Denn die D. GmbH hat den Kläger der Beklagten als Arbeitnehmer im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung zur Verfügung gestellt.

aa) Eine Überlassung zur Arbeitsleistung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG aF liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes. Diese ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet (vgl. etwa BAG 19. März 2003 – 7 AZR 267/02 – zu III 5 a der Gründe mwN, BAGE 105, 317). Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen (BAG 3. Dezember 1997 – 7 AZR 764/96 – zu I 1 der Gründe mwN, BAGE 87, 186). Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat (BAG 22. Juni 1994 – 7 AZR 286/93 – zu IV 2 a der Gründe, BAGE 77, 102). Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werkes erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht erfasst (st. Rspr., vgl. etwa BAG 15. April 2014 – 3 AZR 395/11 – Rn. 20; 18. Januar 2012 – 7 AZR 723/10 – Rn. 26f.; ZTR 2012, 404; 13. August 2008 – 7 AZR 269/07 – Rn. 14; 10. Oktober 2007 – 7 AZR 487/06 – Rn. 34 mwN).

(1) Über die rechtliche Einordnung des Vertrags zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht. Die Vertragsschließenden können das Eingreifen zwingender Schutzvorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht dadurch vermeiden, dass sie einen vom Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrags ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (BAG 13. August 2008 – 7 AZR 269/07 – Rn. 15; 10. Oktober 2007 – 7 AZR 487/06 – Rn. 35 mwN). Dies gilt allerdings nur dann, wenn die tatsächliche Durchführung von dem Willen der am Abschluss der vertraglichen Vereinbarung beteiligten Arbeitgeber umfasst war. Es kann daher auf die Kenntnis und zumindest die Billigung der auf beiden Seiten zum Vertragsabschluss berechtigten Personen hinsichtlich einer vom schriftlichen Inhalt der Verträge abweichenden Vertragspraxis nicht verzichtet werden. Die Berücksichtigung der praktischen Vertragsdurchführung dient der Ermittlung des wirklichen Geschäftsinhalts, also dessen, was die Vertragsparteien wirklich gewollt haben. Die Vertragspraxis lässt aber nur dann Rückschlüsse auf den wirklichen Geschäftswillen der Vertragspartner zu, wenn die zum Vertragsabschluss berechtigten Personen die vom Vertragswortlaut abweichende Vertragspraxis kennen und sie zumindest billigen (BAG 15. April 2014 – 3 AZR 395/11 – Rn. 21; 18. Januar 2012 – 7 AZR 723/10 – Rn. 28, ZTR 2012, 404; 13. August 2008 – 7 AZR 269/07 – Rn. 23; 27. Januar 1993 – 7 AZR 476/92 – zu I 3 b der Gründe).

(2) Ein Arbeitnehmer, der die vertraglichen Vereinbarungen zwischen seinem Vertragsarbeitgeber und dem Dritten nicht kennt, muss Tatsachen vortragen, die eine Würdigung rechtfertigen, wonach der Arbeitnehmer einem Entleiher zur Arbeitsleistung überlassen ist. Es ist dann Aufgabe des Entleihers, die Tatsachen darzulegen, die gegen das Vorliegen des Tatbestands aus Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG aF sprechen. Er genügt seiner Darlegungslast, wenn er die eine werkvertragliche Vereinbarung begründenden Tatsachen vorträgt. In diesem Fall ist es nunmehr Sache des Arbeitnehmers, die Kenntnis der auf Seiten der beteiligten Arbeitgeber handelnden und zum Vertragsabschluss berechtigten Personen von der tatsächlichen Vertragsdurchführung vorzutragen (BAG 15. April 2014 – 3 AZR 395/11 – Rn. 22; 18. Januar 2012 – 7 AZR 723/10 – Rn. 29, ZTR 2012, 404; 13. August 2008 – 7 AZR 269/07 – Rn. 24).

bb) Der Kläger hat vorgetragen, er sei seit dem 1. April 1997 auf demselben Arbeitsplatz bei der Beklagten im F. Berlin beschäftigt worden. Die D. GmbH habe ihn ab dem 1. Oktober 1997 der Beklagten als Arbeitnehmer überlassen. Er sei als Arbeitnehmer in den Betrieb der Beklagten eingegliedert gewesen. Von Herrn L., dem damaligen Leiter der IT-Abteilung der Beklagten, sei er mit der alleinigen Administration des Dispositionssystems timeBase und der Anbindung an die Großrechner im IVZ und zum ZDF betraut worden. Im Zeitraum von 1997 bis 2004 sei Herr L. der gemeinsame fachliche Dienstvorgesetzte sowohl der bei der Beklagten angestellten IT-Mitarbeiter als auch der bei der D. GmbH angestellten IT-Mitarbeiter gewesen. Herr L. habe die Arbeit an die verschiedenen Teams verteilt. Die IT-Mitarbeiter der D. GmbH hätten keine fachlichen Anweisungen oder Vorgaben durch die Geschäftsführung der D. GmbH erhalten. Die typischen Arbeitgeberweisungen seien ausschließlich über Herrn L. oder die ihm nachgeordneten Teamleiter, die ihrerseits Arbeitnehmer der Beklagten waren, erfolgt. Die IT-Mitarbeiter der D. GmbH seien vollständig integriert in die gemeinschaftlich organisierte und von einem fest angestellten Mitarbeiter der Beklagten geleiteten IT-Abteilung gewesen. Die Geschäftsführer der D. GmbH, Herr Dr. S. und Herr D., hätten ihm keine arbeitsrechtlichen Weisungen und keinen Arbeitsauftrag erteilt, sie hätten auch keine Zeitvorgaben getätigt. Nach Auffassung der Berufungskammer musste der Kläger seinen Vortrag nicht weiter konkretisieren. Denn die Beklagte hat nicht in gemäß § 138 ZPO erheblicher Weise bestritten, dass der Kläger im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung bei ihr ab dem 1. Oktober 1997 tätig wurde. Vielmehr ergibt sich auch aus ihrem Vorbringen, dass die D. GmbH den Kläger ihr ab diesem Zeitpunkt als Arbeitnehmer zur Verfügung gestellt hat, damit dieser in dem Betrieb der Beklagten eingegliedert und nach ihren Weisungen und in ihrem Interesse seine Arbeit ausführen sollte. Die Beklagte hat nämlich vorgetragen, der Kläger sei auf der Grundlage eines zwischen ihr und der D. GmbH abgeschlossenen Vertrages, der dem als Anlage B13 eingereichten Vertrag inhaltlich entspricht, ab dem 1. Oktober 1997 tätig geworden. Dieser Vertrag ist nach Ansicht der Berufungskammer aber aus objektiver Sicht rechtlich weder als Werkvertrag noch als selbständiger Dienstvertrag über die Erbringung von PC-Dienstleistungen zu qualifizieren, sondern als Vertrag zur Überlassung von Arbeitnehmern. Der Kläger hat zwar bestritten, dass auch für das F. Berlin ein entsprechender Vertrag existierte. Er hat aber bezogen auf diesen Vertrag selber zum Ausdruck gebracht, dass dieser so weit gefasst sei, dass die D. GmbH schon keine Weisungen erteilen konnte, musste und sollte (vgl. Schriftsatz vom 15. Oktober 2015, Seite 2). Damit hat er sich jedenfalls hilfsweise auch das Vorbringen der Beklagten zu eigen gemacht.

(1) Für die rechtliche Einordnung des Vertrages kommt es nicht auf die Vertragsbezeichnung an. Maßgebend ist der zwischen den Vertragspartnern vereinbarte Vertragsinhalt.

(a) Auftragsgegenstand des Vertrages, der dem als Anlage B13 inhaltlich entspricht, waren PC-Service und Netzwerkbetreuung. In der „Leistungsbeschreibung“ wurde dann allgemein ausgeführt: „PC-Service für Endgeräte-Hardware und Software einschl. Lizenzverwaltung auf der Grundlage unseres Auftrages vom 12.04.1995 (Nr. 47610/11/5/0493) und einschließlich Beratung bei Planungsarbeiten für Netzwerkerweiterungen im F. Köln und im Studio Bonn einschließl. aller administrativen Aufgaben und Programmierungsarbeiten an Netzwerk-Servern, sowie Bereitstellung einer Rufbereitschaft rund um die Uhr (außerhalb der Dienstzeit)“. Unter „Leistungskapazität heißt es dann: „tägl. Service: 3 Manntage montags bis freitags während der normalen Dienstzeit bei Deutschland-Radio (z.Z. 8.15 bis 16.45 Uhr).“

(b) Diese Regelungen sind aus objektiver Sicht dahin zu verstehen, dass die D. GmbH sich gegenüber der Beklagten verpflichtet hat, die unter der Leistungsbeschreibung aufgeführten Leistungen dadurch zu erbringen, dass sie der Beklagten von Montag bis Freitag während der normalen Dienstzeit drei Personen zur Verfügung stellt, die in der Lage sind, den PC-Service und die Netzwerkbetreuung zu erbringen. Damit beschränkt sich die von der D. GmbH gegenüber der Beklagten zu erbringende Dienstleistung aber darauf, drei Personen, die qualifiziert sind, um den PC-Service und die Netzwerkbetreuung zu leisten, auszuwählen und diese Personen der Beklagten während der Dienstzeiten zur Verfügung zu stellen. Dem Vertrag kann aus objektiver Sicht aber gerade nicht entnommen werden, dass die D. GmbH die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges, hier des PC Services und der Netzwerkbetreuung, notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen selber organisieren musste oder für die Herstellung eines geschuldeten Werks gegenüber der Beklagten verantwortlich war.

(aa) Aus dem Vertragstext (Anlage B13) ergibt sich, dass die Beklagte durch den Vertrag nicht den gesamten IT-Bereich fremdvergeben hat, sondern in diesem Bereich selber auch noch tätig blieb. Dies wird insbesondere darin deutlich, dass Vertragsgegenstand auch die Beratung bei Planungsarbeiten bei Netzwerkerweiterungen war. Damit wurde die D. GmbH nicht beauftragt, den gesamten Bereich der IT eigenständig für die Beklagte zu übernehmen.

(bb) In dem Vertrag (Anlage B13) wurden der Auftragsgegenstand und die Leistungsbeschreibung allerdings so weit gefasst, dass die D. GmbH nicht eigenständig und nur unter Zugrundelegung des Vertragstextes erkennen konnte, welche konkreten Leistungen im Bereich PC-Service und Netzwerkbetreuung zu erbringen sind. Es bedurfte daher immer einer Vorgabe seitens der Beklagten, welche Serviceleistungen bzw. Betreuungsleistungen überhaupt getätigt werden sollen. In dem Vertrag wird aber nicht ausdrücklich bestimmt, auf welche Weise die Beklagte gegenüber der D. GmbH diese Vorgaben zum Ausdruck bringt bzw. auf welche Weise die Leistungen abgerufen werden. Die Regelung zur Leistungskapazität unter dem ersten Spiegelstrich kann nur dahin verstanden werden, dass täglich drei Personen montags bis freitags während der normalen Dienstzeiten der Beklagten die Serviceleistungen erbringen sollen, und zwar durchgehend während der vorgegebenen Zeiten. Damit diese Leistungskapazität aber auch ausgeschöpft werden kann, müssen diese Kräfte wissen, welche Arbeiten sie ausführen sollen. Da in dem Vertrag aber gerade nicht geregelt ist, dass die D. GmbH zB bestimmte Ansprechpartner benennt bzw. auf sonstige Weise festgelegt wurde, wie die Leistungen abgerufen werden, ist der Vertrag dahin auszulegen, dass der Beklagten das Recht eingeräumt wird, den PC-Service und die Netzwerkbetreuung bezogen auf den täglichen Service dadurch in Anspruch zu nehmen, dass sie den drei Personen gegenüber unmittelbar vorgibt, welche Leistungen zu erbringen sind. Es ist nicht erkennbar, wie andernfalls es ermöglicht wird, die Leistungskapazität überhaupt (vollständig) entgegenzunehmen. Hierdurch wird der Beklagten aber letztlich ein arbeitsrechtliches Weisungsrecht gegenüber den Arbeitnehmern der D. GmbH eingeräumt, die von der D. GmbH als Servicekräfte ausgewählt wurden. Die Beklagte konnte damit die Personen innerhalb der Dienstzeiten für solche Arbeiten, die unter die Leistungsbeschreibung fallen, nach ihren Interessen und Bedürfnissen einsetzen.

(cc) Zwar ist es rechtlich auch möglich, dass bei einem Werkvertrag der Werkbesteller dem Werkunternehmer oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werkes erteilt bzw. dass bei einem Dienstvertrag der Dienstherr ein Leistungsbestimmungsrecht gegenüber dem Dienstnehmer bzw. dessen Erfüllungsgehilfen ausübt. Voraussetzung hierfür ist aber gerade, dass entweder ein Werk geschuldet ist oder Dienste zu erbringen sind, die über die Dienstleistung der Arbeitnehmerüberlassung hinausgehen. Dem Vertragsinhalt kann vorliegend aber nicht entnommen werden, welche sonstigen organisatorischen Leistungen die D. GmbH erbringen soll, um den Leistungsgegenstand zu erfüllen, außer der Beklagten drei Personen während der vorgegebenen Zeiten zu überlassen. Damit kann das Recht der Beklagten, den drei zum Einsatz kommenden Personen vorzugeben, welche Arbeiten auszuführen sind, nicht als Ausübung eines dienstvertraglichen Leistungsbestimmungsrechts bzw. als Ausübung eines werkvertraglichen Anweisungsrechts, sondern nur als Einräumung eines arbeitsrechtlichen Weisungsrechts gewertet werden. Trotz der Vertragsbezeichnung beinhaltet der Vertrag aus objektiver Sicht damit als Vertragsgegenstand jedenfalls soweit es nicht die Rufbereitschaft betrifft nur die Verpflichtung der D. GmbH zur Arbeitnehmerüberlassung.

(dd) Unerheblich ist, ob die Vertragsschließenden den Vertrag rechtlich als Dienstvertrag bzw. Werkvertrag gewertet haben.

cc) Da die objektive Auslegung des Vertrages ergibt, dass die D. GmbH sich nur verpflichtet hat, den PC-Service und die Netzwerkbetreuung ausschließlich durch die Überlassung von Arbeitnehmern an die Beklagte zu erbringen, obliegt es – jedenfalls im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast – der Beklagten, hier konkret vorzutragen, dass Vertragsgegenstand die Erbringung einer darüberhinausgehenden Dienstleistung bzw. die Erbringung eines Werkes seitens der D. GmbH gewesen ist. Ferner muss die Beklagte insoweit darlegen, dass auch die praktische Durchführung des Vertrages nicht nur auf eine Arbeitnehmerüberlassung gerichtet war. Ein entsprechender Vortrag der Beklagten ist nicht erfolgt.

(1) Die Beklagte hat nicht dargelegt, welche weiteren (organisatorischen) Leistungen die D. GmbH nach dem Willen der Vertragspartner bei Abschluss des Vertrages im Jahr 1997 bezogen auf den PC-Service und die Netzwerkbetreuung schuldete, außer der Auswahl und der Zurverfügungstellung von drei Personen und der Sicherstellung der Rufbereitschaft. Sie hat insbesondere nicht dargelegt, wie es der D. GmbH ab dem 1. Oktober 1997 praktisch möglich gewesen sein sollte, bezogen auf die geschuldete „Leistungskapazität tägl. Service: 3 Manntage“ eigenständig eine Dienstleistung im Bereich des PC-Services und der Netzwerkbetreuung zu erbringen. Es fehlt insoweit an einem konkreten Vortrag, auf welche Weise ein Entscheidungsträger der D. GmbH überhaupt darüber informiert werden sollte bzw. wurde, welche Leistungen innerhalb des Auftragsgegenstandes von der Beklagten benötigt werden. Genauso wenig ist vorgetragen worden, auf welche Weise dann der Entscheidungsträger der D. GmbH wiederum eigenständig die Leistungserbringung sicherstellen sollte und auch konnte. Insoweit wird angemerkt, dass es auf die Verhältnisse ab 2002 und die zu diesem Zeitpunkt vorgenommenen organisatorischen Änderungen (zB Gruppenleiter) nicht ankommt, weil bereits mit der Überlassung des Klägers ab dem 1. Oktober 1997 ein Arbeitsverhältnis kraft gesetzlicher Fiktion zustande gekommen war.

(2) Soweit die Beklagte vorträgt, vom Dienstleistungsvertrag sei auch die Installation des Programms timeBase umfasst und nicht der Kläger, sondern die D. GmbH sei mit dieser Installation beauftragt, ist es zwar richtig, dass aufgrund der weiten Leistungsbeschreibung im Vertrag sowohl die Installation als auch die Administration dieses Systems von diesem Vertrag erfasst ist. In dem Vertrag wird aber nicht ausdrücklich bestimmt, dass sich die D. GmbH verpflichtet, timeBase zu installieren bzw. bezogen auf dieses System den PC-Service für Endgeräte zu erbringen bzw. die Administration des timeBase-Systems zu leisten. Nach dem Vertragstext fallen diese Tätigkeiten lediglich unter den Leistungsgegenstand und können damit zu dem zu erbringenden Service gehören. Auch wenn diese Tätigkeiten zu dem Bereich „PC-Benutzerservice“ gehören und dieser Bereich auch die Bereitstellung der PC-Arbeitsplätze bei der Beklagten umfasst, war dies aber nicht der ausschließliche Leistungsgegenstand des zwischen der Beklagten und der D. GmbH geschlossenen Vertrages. Hierzu gehörten vielmehr ganz allgemein der PC-Service für Endgeräte und ferner auch Beratungsleistungen bei Planungsarbeiten für Netzwerkerweiterungen und alle administrativen Aufgaben und Programmierungsarbeiten an Netzwerkservern. Daher musste eine „Leistungsbestimmung/Anweisung“ bzw. Absprache insoweit erfolgen, dass ein bestimmtes System einem PC-Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt werden soll. Die Beklagte hat auch bezogen auf das System timeBase weder in substantiierter Weise vorgetragen, wann und auf welche Weise zwischen ihr und der D. GmbH vereinbart wurde, dass die D. GmbH diese Aufgabe zu erbringen hat, noch hat die Beklagte substantiiert dargelegt, durch welche Personen, zu welchem Zeitpunkt und auf welche Weise sie gegenüber der D. GmbH von einem Leistungsbestimmungsrecht diesbezüglich Gebrauch gemacht hat. Sie hat auch nicht vorgetragen, auf welche Weise dann die D. GmbH dafür Sorge trug, dass die konkret geforderte Leistung auch erbracht wurde. Ihr pauschaler Vortrag, die grundlegenden Arbeitsaufgaben des Klägers, der PC-Service und die Betreuung des Programms timeBase sei dem Kläger nicht von Herrn L. übertragen worden, sondern durch den für ihn zuständigen Geschäftsführer Dr. M. S. und P. D., genügt nicht. Es fehlt an einer näheren Substantiierung. Die Beklagte gibt nicht an, zu welchem Zeitpunkt dem Kläger welche Arbeitsaufgaben übertragen wurden. Es ist auch unklar, ob beide Geschäftsführer gleichzeitig tätig wurden, oder welcher Geschäftsführer welche Arbeitsaufgabe dem Kläger übertragen hat. Es kann dem Vortrag der Beklagten ferner nicht entnommen werden, auf welche Weise sich die Beklagte überhaupt an die Geschäftsführer der D. GmbH gewandt hat, um diesen gegenüber zu verdeutlichen, dass zu den zu erbringenden Aufgaben auch der PC-Service und die Betreuung des Programms timeBase gehört.

(3) Die Beklagte hat auch nicht in ausreichender Weise dargelegt, dass in der praktischen Ausführung der Vertrag tatsächlich als Dienstleistungsvertrag bzw. Werkvertrag durchgeführt wurde, und der Kläger ab dem 1. Oktober 1997 lediglich als Erfüllungsgehilfe der D. GmbH tätig wurde und nicht im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung bei der Beklagten eingesetzt worden war.

(a) Dem Vortrag der Beklagten kann nicht entnommen werden, auf welche Weise die Beklagte in der praktischen Durchführung gegenüber der D. GmbH ein dienstvertragliches Leistungsbestimmungsrecht bzw. ein werkvertragliches Weisungsrecht ausgeübt haben will. Es ist nicht erkennbar, welchen Personen gegenüber sie entsprechende Vorgaben getätigt haben will.

(b) Die Beklagte hat ferner nicht substantiiert vorgetragen, auf welche konkrete Weise seitens der D. GmbH ab dem 1. Oktober 1997 die Tätigkeit des Klägers gesteuert bzw. dessen Einsatz bei der Beklagten organisiert worden sein soll. Wie bereits ausgeführt, ist ihr Vortrag, die Geschäftsführer der D. GmbH hätten dem Kläger die grundlegenden Arbeitsaufgaben übertragen, nicht ausreichend, weil ihm die Substanz fehlt. Die Beklagte hat auch bezogen auf die Arbeitszeiten nicht substantiiert dargelegt, auf welche Weise hier die D. GmbH gegenüber dem Kläger diese vorgegeben hat. Ihr Vortrag, Herr D. habe dem Kläger Weisungen erteilt, dieser habe das Direktionsrecht ausgeübt, insbesondere die grundlegenden Arbeitsaufgaben und Arbeitszeiten zugewiesen, es habe die Abteilung „Informationstechnik“ bei der D. GmbH bereits seit 1995 gegeben, ist ebenfalls nicht ausreichend. Auch hier fehlt es an einer nachvollziehbaren Darlegung, in welcher Weise Herr D. bzw. welche sonstige Person konkret die Tätigkeit des Klägers bei der Beklagten organisiert und gesteuert haben soll. Es wird von der Beklagten gerade nicht konkret geschildert, welche Weisungen seitens der D. GmbH dem Kläger zu Beginn seines Arbeitseinsatzes ab dem 1. Oktober 1997 erteilt wurden bzw. welche Weisungen Herr D. dem Kläger zu welchen Zeitpunkten hinsichtlich der zu erbringenden Leistung gegeben hat.

(c) Soweit die Beklagte behauptet, der Kläger habe insbesondere von Herrn P. Weisungen erhalten, ist dies unerheblich. Denn auch nach dem Vortrag der Beklagten war Herr P. ab dem 1. Oktober 1997 noch nicht bei der D. GmbH als Gruppenleiter und Vorgesetzter des Klägers beschäftigt.

(4) Dem Einsatz des Klägers bei der Beklagten im Rahmen einer (verdeckten) Arbeitnehmerüberlassung steht nicht entgegen, dass der Kläger bei der D. GmbH seinen Urlaub beantragte und diese den Urlaub genehmigte und Krankmeldungen von der D. GmbH entgegengenommen wurden. Ebenfalls ist insoweit ohne Bedeutung, dass die D. GmbH die Schulungen genehmigte und – ggf. – finanzierte. Denn auch bei der Arbeitnehmerüberlassung ist der Verleiher als Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers verpflichtet, diesem Urlaub zu gewähren (vgl. auch BAG 30. Januar 1991 – 7 AZR 497/89 – Rn. 51). Genauso gehört die Durchführung von Schulungsmaßnahmen zu den Aufgaben des Verleihers. Der Entleiher kann erwarten, eine Arbeitskraft zur Verfügung zu erhalten, die die nach dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vorgesehenen Tätigkeiten auch erbringen kann. Im Übrigen hat die Beklagte hinsichtlich der Schulungsmaßnahmen aber auch nicht substantiiert dargelegt, dass die D. GmbH eigenständig den entsprechenden Schulungsbedarf des Klägers ermittelt hat. Aus den vom Kläger vorgelegten Unterlagen ergibt sich, dass die Initiative für Schulungsmaßnahmen vom Kläger und von Herrn L. ausging. Auch dies spricht dafür, dass die D. GmbH jedenfalls ab dem 1. Oktober 1997 die nach dem Vertrag geschuldeten PC-Serviceleistungen ausschließlich dadurch erbringen sollte, dass sie der Beklagten drei Personen von montags bis freitags während der normalen Dienstzeiten der Beklagten zur Verfügung stellt, damit diese Personen dann auf Weisung der Beklagten den PC-Service erbringen.

(5) Nicht von Bedeutung ist auch, ob die D. GmbH von der Beklagten Räume angemietet hat und ob der Kläger und die anderen bei der D. GmbH angestellten Arbeitnehmer in diesen Mieträumen ihre Büros hatten. Die räumliche Unterbringung ist kein entscheidendes Abgrenzungskriterium. Dies gilt auch hinsichtlich der E-Mailadresse und der Telefonnummer. Sowohl die räumliche Unterbringung als auch die Anbindung an die Telekommunikation schloss es jedenfalls nicht aus, dass der Kläger seine Tätigkeiten für die Beklagte erbringen konnte.

c) Das kraft gesetzlicher Fiktion am 1. Oktober 1997 zustande gekommene Arbeitsverhältnis hat nicht geendet. Insbesondere gilt das Arbeitsverhältnis auch nicht nach § 7 KSchG iVm. § 17 Satz 2 TzBfG unmittelbar oder analog als befristet.

aa) Zwischen den Parteien ist nicht ein lediglich befristetes Arbeitsverhältnis zustande gekommen.

(1) Nach § 10 Abs. 1 Satz 2 AÜG aF gilt das Arbeitsverhältnis als befristet, wenn die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleihunternehmen nur befristet vorgesehen war und ein die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigender Grund vorliegt. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen, andernfalls kommt ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 5. November 2015 – 21 Sa 2326/14 – Juris-Rn. 101 mit Verweis auf Ulber-J. Ulber, § 10 Rn. 28 m. w. N.; BeckOK AÜG-Motz, § 10 Rn. 11).

(2) Ob ein sachlicher Grund im Sinne der Vorschrift vorliegt, richtet sich nach dem allgemeinen Befristungsrecht (vgl. auch LAG Berlin-Brandenburg 5. November 2015 – 21 Sa 2326/14 – Juris-Rn. 101 mit Verweis auf Thüsing-Mengele, § 10 Rn. 37; Schüren/Hamann-Schüren, § 14 Rn. 58; vgl. auch Boemke/Lembke-Lembke, § 10 Rn. 52). Maßgeblich ist, ob ein vertraglich begründetes Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleihunternehmen auf die vorgesehene Einsatzzeit im Entleihunternehmen hätte befristet werden können (LAG Berlin-Brandenburg 5. November 2015 – 21 Sa 2326/14 – Juris-Rn. 101 mit Verweis auf Schüren/Hamann-Schüren, § 10 Rn. 59; Thüsing-Mengel, § 10 Rn. 41).

(3) Danach kam kein nur befristetes Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zustande. Denn es fehlt bereits an einem sachlichen Grund für einen nur vorübergehenden Einsatz bei der Beklagten. Allein eine finanzielle Unsicherheit, ob auch in der nächsten Gebührenperiode ausreichende finanzielle Mittel zur Verfügung stehen, rechtfertigt nicht die Prognose, dass für die Tätigkeit des Klägers im IT-Bereich nur ein vorübergehender Bedarf bestand. Im Übrigen ist auch nicht erkennbar, dass überhaupt der Einsatz des Klägers bei der Beklagten ab dem 1. Oktober 1997 nur vorübergehend vorgesehen war. Dies hat die Beklagte nicht substantiiert dargelegt.

bb) Das Arbeitsverhältnis gilt nicht gemäß § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 KSchG als wirksam befristet. Eine unmittelbare Anwendung des § 17 TzBfG scheidet aus.

(1) Da eine Befristung nicht vorlag, sondern ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kraft gesetzlicher Fiktion zustande gekommen ist, musste der Kläger bereits aus diesem Grund keine Klage nach § 17 Satz 1 TzBfG erheben. Der Streit, ob überhaupt eine Befristung des Arbeitsvertrages vorliegt, wird vom Geltungsbereich des § 17 Satz 1 TzBfG nicht erfasst, sondern kann nur Gegenstand einer allgemeinen Feststellungsklage sein. Für diese gilt die Regelung nach § 17 Satz 2 TzBfG nicht. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 17 Satz 1 TzBfG muss die dort geforderte Klage nur erhoben werden, wenn der Arbeitnehmer die Unwirksamkeit einer Befristung geltend machen will, nicht aber, wenn er geltend machen will, dass gar keine Befristung vorliegt und er daher in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis steht (vgl. hierzu BAG 16. April 2008 – 7 AZR 132/07 – Rn. 10, AP BGB § 305c Nr. 10; 20. Februar 2002 – 7 AZR 748/00 – zu A der Gründe; ErfK- Müller-Glöge 16. Aufl. § 17 TzBfG Rn. 4 mwN).

(2) Die Vorschrift des § 17 TzBfG kann auch nicht dahin ausgelegt werden, dass der Leiharbeitnehmer, der sich auf die Wirkung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG und Begründung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses beruft, nach § 17 Satz 1 TzBfG gehalten wäre, innerhalb einer Frist von drei Wochen geltend zu machen, dass ein sachlicher Grund für die Befristung des Arbeitsverhältnisses nicht vorliegt (siehe aber auch Schüren/Hamann-Schüren, § 10 Rn. 65 u. 136; Thüsing-Mengel, §10 Rn. 51; Ulber-J. Ulber, § 10 Rn. 36; Boemke/Lembke-Lemke, § 10 Rn. 59; HK-ArbR-Lorenz, § 10 AÜG Rn. 19; BeckOK AÜG-Motz, § 10 Rn. 106). Gegen eine solche Auslegung spricht der eindeutige Wortlaut des § 17 TzBfG. Gemäß § 10 Abs. 1 AÜG ist das Vorliegen eines sachlichen Grundes Voraussetzung dafür, dass überhaupt eine Befristung vorliegt. Fehlt es an einem sachlichen Grund, ist das fingierte Arbeitsverhältnis als unbefristetes zustande gekommen. § 17 TzBfG regelt dagegen nur den Fall, dass eine Befristung tatsächlich vorliegt, aber deren Wirksamkeit in Frage steht (vgl. auch LAG Berlin-Brandenburg 5. November 2015 – 21 Sa 2326/14 – Juris-Rn. 107).

cc) Das Arbeitsverhältnis gilt auch nicht aufgrund einer analogen Anwendung der § 7 KSchG iVm. § 17 Satz 2 TzBfG als wirksam befristet. Der Kläger musste nicht innerhalb einer bestimmten Frist Klage erheben, um den Eintritt eines wirksam befristeten Arbeitsverhältnisses zu verhindern. Die Voraussetzungen für eine Analogie liegen nicht vor.

(1) Zwar zieht der Wortlaut des Gesetzes im Regelfall keine starre Auslegungsgrenze. Art. 20 Abs. 3 GG verpflichtet die Gerichte vielmehr dazu, nach Gesetz und Recht zu entscheiden. Eine reine Wortinterpretation schreibt die Verfassung dabei nicht vor (BVerfG 26. September 2011 – 2 BvR 2216/06, 2 BvR 469/07 – Rn. 57, BVerfGK 19, 89). Zu den anerkannten Methoden der Auslegung gehört auch die wortsinnübersteigende Gesetzesanwendung durch Analogie. Sie bedarf jedoch einer besonderen Legitimation. Es muss eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegen, deren Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Anderenfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers als planwidrige Lücke aufgefasst und im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden. Darüber hinaus ist erforderlich, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle (BAG 10. Dezember 2013 – 9 AZR 51/13 – Rn. 23, BAGE 146, 384, so insgesamt BAG 23. Juli 2015 – 6 AZR 490/14 – Rn. 34, BB 2015, 2675).

(2) An beiden Voraussetzungen fehlt es.

(a) Eine planwidrige Regelungslücke kann nicht angenommen werden. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber übersehen haben könnte, dass auch ein Streit darüber entstehen kann, ob ein Arbeitsverhältnis überhaupt befristet ist. Dies gilt auch für die gesetzliche Fiktion des § 10 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 AÜG.

(b) Die Anwendung des § 17 TzBfG ist ferner nicht nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen geboten. Es handelt sich um unterschiedliche und nicht vergleichbare Konstellationen, ob einerseits die Wirksamkeit einer Befristung in Streit ist, oder ob andererseits über das Vorliegen einer Befristung an sich Streit besteht. Im erstgenannten Fall ist für den Arbeitnehmer ohne Weiteres erkennbar, dass nach der vertraglichen oder kollektiven Regelung sein Arbeitsverhältnis enden soll. Der Arbeitgeber hat daher auch ein schützenswertes Interesse daran, zeitnah erkennen zu können, ob der Arbeitnehmer die Befristung akzeptiert oder deren Unwirksamkeit geltend machen will. Der Gesetzgeber hat zudem in § 17 Satz 1 TzBfG festgelegt, ab welchem Zeitpunkt die Dreiwochenfrist beginnt. Bei einer kraft Gesetzes eintretenden Befristung, die wiederum ua. das Vorhandensein eines sachlichen Grundes voraussetzt, liegen diese Voraussetzungen nicht vor. Für den Arbeitnehmer ist nicht ohne Weiteres erkennbar, dass sein Arbeitsverhältnis überhaupt befristet ist. Demnach ist unklar, ab welchem Zeitpunkt die Klagefrist zu laufen beginnen würde. Hierfür gibt es verschiedene Möglichkeiten, ohne dass mit der erforderlichen Sicherheit erkennbar ist, welche dem Willen des Gesetzgebers entsprechen würde. Dies steht einer analogen Anwendung des § 17 TzBfG bereits entgegen. Ferner bedarf der Arbeitgeber auch keines besonderen Schutzes. Denn wenn ein sachlicher Grund vorliegt und der Arbeitnehmer bei ihm nur vorübergehend tätig werden sollte, dann war das fingierte Arbeitsverhältnis auf jeden Fall wirksam befristet. Wenn aber kein sachlicher Grund vorlag, war das Arbeitsverhältnis nicht befristet. Es besteht aber keine Veranlassung, den Arbeitgeber durch eine Anwendung des § 17 TzBfG in diesem Fall besser zu stellen, als im sonstigen Fall, in dem Streit darüber besteht, ob ein Arbeitsverhältnis überhaupt befristet war.

(3) Für den Kläger konnte im Übrigen schon keine Frist für eine Klageerhebung laufen, weil ihm gegenüber vor der Klageerhebung zu keinem Zeitpunkt seitens der Beklagten oder der D. GmbH zum Ausdruck gebracht worden war, dass er nur vorübergehend bei der Beklagten zum Einsatz kommen sollte. Jedenfalls hat die Beklagte Entsprechendes nicht behauptet. Der Kläger ist auch weder aus dem Einsatzbetrieb ausgeschieden, noch hatte sich die Beklagte vor der Klageerhebung ihm gegenüber auf eine Befristung berufen noch ist ersichtlich, dass die Beklagte dem Kläger die jeweiligen Überlassungsverträge zur Kenntnis gegeben hatte.

d) Das Recht zur Geltendmachung des Bestehens des Arbeitsverhältnisses ist nicht gemäß § 242 BGB verwirkt.

aa) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes und dient – wie die Verjährung – dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Mit der Verwirkung soll das Auseinanderfallen zwischen rechtlicher und sozialer Wirklichkeit beseitigt werden; die Rechtslage wird der sozialen Wirklichkeit angeglichen (vgl. BAG 11. Dezember 2014 – 8 AZR 838/13 – Rn. 24, NZA 2015, 808; 12. Dezember 2006 – 9 AZR 747/06 – Rn. 17 mwN). Es ist nicht Zweck der Verwirkung, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen. Es müssen vielmehr zu dem Zeitmoment besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und die Erfüllung der geschuldeten Leistung für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (BAG 11. Dezember 2014 – 8 AZR 838/13 – Rn. 25, aaO; 10. Oktober 2007 – 7 AZR 448/06 – Rn. 26, Ez AÜG § 10 Verwirkung Nr. 1019. März 2003 – 7 AZR 267/02 – BAGE 105, 317 = AP AÜG § 13 Nr. 4 = EzA AÜG § 1 Nr. 12, zu III 4 a der Gründe; 25. April 2001 – 5 AZR 497/99 – BAGE 97, 326 = AP BGB § 242 Verwirkung Nr. 46 = EzA BGB § 242 Verwirkung Nr. 1, zu I 1 der Gründe; 17. Februar 1988 – 5 AZR 638/86 – BAGE 57, 329 = AP BGB § 630 Nr. 17 = EzA BGB § 630 Nr. 12, zu I 2 der Gründe). Der Gläubiger muss unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Schuldner sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (BAG 10. Oktober 2007 – 7 AZR 448/06 – aaO; 24. Mai 2006 – 7 AZR 365/05 – Rn. 31, EzAÜG § 10 AÜG Fiktion Nr. 114; 25. April 2001 – 5 AZR 497/99 – aaO mwN). Das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten muss das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG 11. Dezember 2014 – 8 AZR 838/13 – Rn. 25, aaO; 17. Oktober 2013 – 8 AZR 974/12 – Rn. 26).

bb) Es bedarf keiner Entscheidung, ob das Recht, sich auf den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu berufen, verwirken kann (so BAG 30. Januar 1991 – 7 AZR 239/90 – EzAÜG § 10 AÜG Fiktion Nr. 68, zu II 1 der Gründe; zweifelnd BAG 18. Februar 2003 – 3 AZR 160/02 – BAGE 105, 59 = AP AÜG § 13 Nr. 5 = EzA AÜG § 10 Nr. 11, zu B II 2 a der Gründe; offengelassen von BAG 10. Oktober 2007 – 7 AZR 448/06 – Rn. 25, Ez AÜG § 10 Verwirkung Nr. 10; 17. Januar 2007 – 7 AZR 23/06 – Rn. 26, DB 2007, 1034; 24. Mai 2006 – 7 AZR 365/05 – Rn. 30, EzAÜG § 10 AÜG Fiktion Nr. 114). Denn die Voraussetzungen der Verwirkung liegen nicht vor. Es fehlt jedenfalls an dem erforderlichen Umstandsmoment.

(1) Dem Vorbringen der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagten kann nicht entnommen werden, dass sie berechtigt darauf vertrauen durfte, der Kläger werde sich nicht (mehr) auf den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu ihr berufen. Sie hat auch nicht dargelegt, dass das Berufen auf ein Arbeitsverhältnis zu unzumutbaren Folgen für sie führt. Der Kläger war und ist weiter im Betrieb der Beklagten tätig. Bereits aufgrund dieses Umstandes musste die Beklagte damit rechnen, dass der Kläger seine ihr gegenüber auf Grund seiner Tätigkeit in ihrem Betrieb bestehenden Rechte geltend machen würde (vgl. hierzu auch BAG 24. Mai 2006 – 7 AZR 365/05 – Rn. 36, EzAÜG § 10 Fiktion Nr. 10). Hinzukommt, dass die Beklagte nicht geltend gemacht hat, sie habe den Kläger auf das Fehlen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis in den Jahren von 1997 bis 2003 hingewiesen. Auch aus diesem Grund konnte sie nicht in schützenwerter Weise darauf vertrauen, der Kläger werde seine Rechte nicht mehr geltend machen.

(2) Der Kläger hat sich ferner weder rechtsmissbräuchlich noch widersprüchlich verhalten. Er hat insbesondere weder relevante Dispositionen über sein mit der Beklagten bestehendes Arbeitsverhältnis vorgenommen, noch hat er sich von dem Arbeitsverhältnis abgekehrt. Seine Wahl zum Betriebsratsmitglied bzw. zum Betriebsratsvorsitzenden eines bei der D. GmbH gebildeten Betriebsrates stellt keine Disposition über sein Arbeitsverhältnis dar. Die Beklagte, die gegenüber dem Kläger selber nicht zum Ausdruck gebracht hatte, dass zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist, konnte aus diesem Umstand in keiner Weise schließen, der Kläger werde sich nicht mehr auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten berufen. Die Beklagte hat im Übrigen auch nicht dargelegt, dass der Kläger vor den Wahlen überhaupt Kenntnis von seinem Recht hatte und sie deshalb darauf vertraute, er werde sich nicht mehr auf den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu ihr berufen. Auch die Bewerbung um die Stelle des Gruppenleiters bei der D. GmbH ist nicht geeignet, ein Umstandsmoment zu begründen. Die Beklagte hat nicht behauptet, dem Kläger sei damals das Fehlen der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis bekannt geworden. Die Bewerbung hatte zudem keinen Erfolg.

(3) Im Übrigen ist nicht ersichtlich, weshalb es für die Beklagte unzumutbar sein soll, mit dem Kläger in einem Arbeitsverhältnis zu stehen. Bezogen auf die Geltendmachung von einzelnen Ansprüchen ist sie in ausreichender Weise jedenfalls durch die Vorschriften der Verjährung geschützt. Die Beklagte hat des Weiteren nicht dargelegt, welche Dispositionen sie unterlassen hat, weil sie davon ausging, der Kläger würde sich ihr gegenüber nicht mehr auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses berufen.

II. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf (Weiter-)Beschäftigung als System-Ingenieur. Der Beschäftigungsanspruch ist zulässig und begründet.

1. Zwar ist der Kläger auch weiterhin im F. Berlin als System-Ingenieur tätig. Die Beklagte bestreitet aber, dass zwischen ihr und dem Kläger ein Arbeitsverhältnis besteht und beschäftigt den Kläger damit gegenwärtig nicht als ihren Arbeitnehmer. Dies führt gemäß § 259 ZPO zur Zulässigkeit des Beschäftigungsanspruchs gegenüber der Beklagten.

2. Da zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG kraft gesetzlicher Fiktion besteht, kann der Kläger hieraus seine Beschäftigung verlangen. Der Beschäftigungsanspruch aus dem Arbeitsverhältnis ist abzuleiten aus den §§ 611, 613 BGB iVm. § 242 BGB. Die Generalklausel des § 242 BGB wird dabei ausgefüllt durch die Wertentscheidung der Art. 1 und 2 GG (BAG Großer Senat 27. Februar 1985 – GS 1/184 – zu c I 2 der Gründe, BAGE 48, 122). Überwiegende Interessen der Beklagten, den Kläger nicht weiter zu beschäftigen, sind von dieser nicht dargetan worden. Zwischen den Parteien ist nicht in Streit, dass der Kläger in Vollzeit eingesetzt wurde.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 91 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

D. Die Revision ist gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen worden.