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Unwirksame Einführung von Kurzarbeit

Risiken und Folgen einer unwirksamen Einführung von Kurzarbeit für den Arbeitgeber

Seit Beginn der Covid-19 Pandemie mussten sich zahlreiche Unternehmen und Arbeitgeber mit dem Thema Kurzarbeit beschäftigen. Für viele von ihnen das erste Mal, denn Kurzarbeit war vorher nicht wirklich publik. Damit wurden viele Fragen aufgeworfen und auch jetzt stellen sich viele Arbeitgeber noch die Frage, ob bei der Einführung der geänderten Arbeitszeiten in Form von Kurzarbeit alles korrekt ablief. Zum letzten Mal wurde im Jahre 2009 eine Welle der Kurzarbeit gespürt, im Rahmen der Finanzkrise. Doch das liegt bereits wieder 11 Jahre zurück. Durch die erhebliche Antragswelle waren die Agenturen für Arbeit kaum in der Lage Anfang 2020 jeden einzelnen Antrag sorgfältig zu prüfen. Doch diese Prüfungen werden im Nachhinein erfolgen und hier lauert die Gefahr. Eine rückwirkende Prüfung seitens des Arbeitgebers kann daher sinnvoll sein, denn bei einer unwirksamen Einführung können Konsequenzen drohen. Wir geben einen Überblick, was die Folgen sein können.

Darum geht es:

Kurzarbeit unwirksam
Eine unwirksame Einführung von Kurzarbeit kann erhebliche Folgen für den Arbeitgeber und das Unternehmnen haben. Symbolfoto: Von Alexander Limbach/Shutterstock.com

Die Corona-Pandemie hält die Welt weiterhin in Atem. Beinahe täglich wird diskutiert welche Regelungen sinnvoll sind, das Thema Kurzarbeit ist für viele bereits wieder in Vergessenheit geraten. Allerdings ist es als Unternehmer durchaus sinnvoll, noch einmal zum Krisenbeginn zurückzublicken und der Kurzarbeit noch einmal Aufmerksamkeit zu schenken. In der Beratungspraxis hat sich gezeigt, dass es eine Menge Flüchtigkeitsfehler bei Einführung der Kurzarbeit ergeben haben, die ein teures Nachspiel für den Arbeitgeber haben können.

Auch wenn die Arbeitnehmer selbst schon wieder aus der Kurzarbeit draußen sind ist es ratsam, noch einmal einen Blick auf die vergangenen Monate zu werfen. Wir haben die Erfahrung gemacht, dass oft akuter Handlungsbedarf besteht und dass drohende finanzielle Risiken noch eingedämmt werden können.

Erfolgte die Einführung der Kurzarbeit arbeitsrechtlich wirksam?

Bei der Kurzarbeit wird zwischen zwei rechtlichen Ebenen getrennt, der sozialversicherungsrechtlichen Ebene und der arbeitsrechtlichen Ebene. Bevor das Kurzarbeitergeld sozialrechtlich eingeführt werden kann, muss zunächst auf korrektem Wege die arbeitsrechtliche Einführung erfolgt sein.

Durch diese Veränderung (Kurzarbeit) erfolgt ein massiver Einschnitt, mit einer massiven Änderung, in den bisherigen Arbeitsvertrag. Die Rechtsgrundlage muss daher absolut solide sein, eine einseitige Anordnung über das Direktionsrecht ist nicht möglich.

Da sich viele Betriebe erstmals durch Corona überhaupt mit dem Thema Kurzarbeitergeld befasst haben und die Ereignisse sich beinahe täglich änderten, kam es hier erfahrungsgemäß zu vielen Pannen. Die Bundesregierung signalisierte mit erhobenem Daumen die Übernahme des Kurzarbeitergelds und auch die ausgegebenen Formulare der Bundesagentur für Arbeit gaben Sicherheit. Einfach das Antragsverfahren durchlaufen und schon sind Mitarbeiter und Geschäftsleitung finanziell abgesichert. Doch war es wirklich so einfach?

Wir als Fachanwälte für Arbeitsrecht haben immer wieder mit folgenden Fehlerquellen zu helfen:

  • In der vorliegenden Betriebsvereinbarung waren die Voraussetzungen für Kurzarbeit nicht ausreichend definiert und somit erfolgte die Einführung unwirksam!
  • Laut Arbeitsvertrag ist der Arbeitgeber pauschal berechtigt Kurzarbeit einzuführen, die Klausel hält einer AGB-Kontrolle jedoch rechtlich nicht stand.
  • Der Arbeitgeber sieht eine einseitige Anordnungskompetenz als gegeben und handelt entsprechend.

Was passiert wenn Kurzarbeit unwirksam eingeführt wurde?

Stellt sich im Nachhinein heraus, dass die Kurzarbeit unwirksam eingeführt wurde, kann das erhebliche betriebliche Folgen haben. Arbeitsrechtlich zeigt sich eine solche Fehleinführung genauso wie sozialversicherungsrechtlich. Es entstehen finanzielle Belastungen, ein enormer Verwaltungsaufwand sowie ein allgemeine Auswirkung aufs Betriebsklima. Im Einzelnen bedeutet das:

Arbeitnehmer hat Lohnanspruch durch Annahmeverzug:

Wurde Kurzarbeit nicht wirksam eingeführt, besteht weiterhin ein laufendes Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber bleibt zur Zahlung des Gehalts verpflichtet, der Arbeitnehmer zur Leistung seines Dienstes. Auch wenn der Arbeitnehmer nur zu verkürzten Zeiten oder gar nicht gearbeitet hat, kann sein Anspruch bestehen bleiben. Das ist immer dann der Fall, wenn sich der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Kurzarbeit im Annahmeverzug befand.

Grundsätzlich gilt der Annahmeverzug immer dann, wenn der Arbeitgeber die angebotenen Leistungen nicht annimmt. Sobald die Kurzarbeit unwirksam eingeführt wurde, wird dem Arbeitgeber der Annahmeverzug regelmäßig von Natur aus unterstellt. Zur Folge hat dies einen vollumfänglichen Lohnanspruch des Arbeitnehmers gegenüber des Arbeitgebers.

Das Arbeitsangebot ist nur dann entbehrlich, wenn der Arbeitgeber eine unwirksame Kündigung ausgesprochen hat. Sofern es zu keiner Kündigung kam, muss der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitsleistung anbieten. Sofern der Arbeitgeber erklärt, dass er das Angebot nicht annehmen möchte oder keine Verpflichtung besteht, genügt ein mündliches Angebot des Arbeitnehmers.

Der Rechtssprechung zur Folge wird sich der Arbeitgeber nicht ausschließlich aufgrund der Unwirksamkeit von Kurzarbeit im Annahmeverzug befinden. Es wird vorausgesetzt, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung deutlich anbietet und gegen die Verhängung von Kurzarbeit deutlich protestiert. Für den Arbeitgeber bleibt das Risiko erhalten, dass der Arbeitnehmer seinen Lohnanspruch aktivieren wird und sich gegen Kurzarbeit ausspricht und ein Arbeitsangebot unterbreitet. Hinzu kommt, dass arbeitsrechtlich ein Angebot als entbehrlich gesehen werden kann und ein Gericht dem Arbeitnehmer den vollen Lohnanspruch zubilligen kann. Dies hat für den Arbeitgeber zur Folge, dass er sämtliche Vergütungen schuldet, einschließlich der nicht gezahlten Sozialversicherungsbeträge.

Rettung dank Ausschlussfristen?

Es stellt sich die Frage, ob kollektivrechtliche oder vertragliche Ausschlussklauseln der Rettungsanker für Arbeitgeber sein können. So bestünde die Möglichkeit, die wirtschaftliche Haftbarkeit auf maximal drei Monate zu reduzieren. Doch auch hier gibt es zwei Hürden zu beachten.

Um überhaupt in Frage zu kommen, muss eine gültige und wirksame Ausschlussklausel vorhanden sein. Hier kommt es sowohl auf die inhaltliche Reichtweite der Klausel, als auch auf die Formulierung an. Zahlreiche arbeitsvertragliche Ausschlussklausen fallen bei der AGB Kontrolle schon allein aufgrund des Transparenzgebots durch. Es spielt hier eine entscheidende Rolle, ob es sich um eine kollektivrechtliche Klausel oder eine individuell vereinbarte Klausel handelt.

Bei Vorliegen einer wirksamen Klausel tritt die Hürde “Treu und Glauben” auf den Plan. Es ist fraglich, ob sich ein Unternehmen tatsächlich aufgrund unwirksamer Kurzarbeitseinführung auf eine gültige Ausschlussklausel berufen kann. In der Rechtssprechung wird der Schutz dieser Klausel regelmäßig versagt, besonders wenn ein schützenswerter Vertrauenstatbestand für eine betroffene Partei entstanden ist oder wenn die Ausübung der Ausschlussklausel aufgrund der Umstände treuwidrig erscheint.

Der Arbeitnehmer vertraut seinem Arbeitgeber insoweit, dass er von seinem reduzierten Lohnanspruch ausgeht und keine weiteren Forderungen gegen den Arbeitgeber stellt. Bei unwirksamer Kurzarbeitseinführung kann er sich auf sein Vertrauen bezüglich der Rechtmäßigkeit berufen. Je nach konkretem Fall wird daher davon ausgegangen, dass dem Arbeitnehmer schützenswertes Vertrauen anzuerkennen ist, was einen Verweis auf die Ausschlussklausel treuwidrig erscheinen lässt. Somit besteht grundsätzlich das Risiko, dass kein Zugriff auf die Ausschlussklausel erfolgen kann.

Auch wenn eine wirksame Ausschlussklausel besteht und tatsächlich zur Anwendung kommt, sind nicht automatisch sämtliche Lohnansprüche des Arbeitnehmers gänzlich ausgeschlossen. Unverzichtbare Ansprüche bestehen weiterhin, vor allem in Hinblick auf den gesetzlich bestehenden Mindestlohn. Für die gesamte Dauer der unwirksamen Kurzarbeit bleibt seitens des Arbeitnehmers ein Anspruch auf einen Vergütungsanspruch in Höhe des gesetzlichen Mindestlohns bestehen.

Eine Besonderheit entsteht, wenn es aufgrund der Kurzarbeit zur Insolvenz des Unternehmens kommt. Ausschlussfristen für Lohnansprüche gelten in diesem Fall nicht, wenn die Ansprüche bereits vor Antragstellung auf Insolvenz vorhanden waren. Es gilt in diesem Fall die gesetzliche Insolvenzordnung. Auf Ausschlussklauseln kann sich erst wieder bei Lohnansprüchen berufen werden, die nach Eröffnung der Insolvenz in Form einer Masseforderung entstehen.

Unwirksame Einführung bedeutet fehlender Anspruch auf Kurzarbeitergeld

Wurde Kurzarbeit arbeitsrechtlich unwirksam eingeführt, besteht somit kein Anspruch auf die Zuweisung von Kurzarbeitergeld. Nur bei einer wirksamen Freistellung von den Arbeitspflichten besteht ein Anspruch auf Kurzarbeitergeld, denn nur dann kam es zum erforderlichen Entgeltausfall für den Arbeitnehmer. Da die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers ohne anerkannte Kurzarbeit jedoch erhalten bleibt, sind auch die Vergütungspflichten des Arbeitgebers nicht erloschen. Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Kurzarbeitergeld sind somit nicht vorhanden.

Eine unsichere Einführung von Kurzarbeit kann überdies zu einer Verzögerung bei der Gewährung von Kurzarbeitergeld führen. Ist die Wirksamkeit der Einführung nicht zweifelsfrei belegt, muss die Agentur für Arbeit vor Zuweisung der Gelder zunächst eine Prüfung durchführen. Erst nach erfolgter Prüfung erfolgt im positiven Fall die Zahlung von Kurzarbeitergeld. Ergibt die Prüfung hingegen, dass kein Kurzarbeitergeld Anspruch besteht, erfolgt keine Zahlung.

Kurzarbeitergeld kann zurückgefordert werden

Stellt sich heraus, dass die Kurzarbeit kein arbeitsrechtliches Fundament hat und bestand kein Anspruch auf Kurzarbeitergeld, kann die sozialversicherungsrechtliche Rückabwicklung drohen. Aufgrund der Umstände der Corona-Pandemie waren vor Gewährung von Kurzarbeitergeld oft keine umfassenden Prüfungen seitens der Agentur für Arbeit erfolgt. Massen von Anträgen mussten bearbeitet werden, daher wurde ein beschleunigtes Gewährungsverfahren eingesetzt. Allerdings ist davon auszugehen, dass rückwirkende Prüfungen für den gesamten Bezugszeitraum erfolgen und die Arbeitsagentur zu unrecht gezahltes Kurzarbeitergeld zurückfordern wird.

Strafrechtliche Konsequenzen bei unrechtmäßiger Einführung von Kurzarbeit

Wurde das Kurzarbeitergeld unrechtmäßig beantragt, kann dies als Betrugsversuch gewertet werden. Eine rechtlich unwirksame Einführung der Kurzarbeit lässt zwar nicht zweifelsfrei auf eine Straftat schließen, es muss jedoch mit einer Ermittlung seitens der strafrechtlichen Behörden gerechnet werden. Auch ein unvorhergesehenes Strafverfahren ist denkbar.

Was tun, wenn die Einführung von Kurzarbeit unwirksam war?

Beratung Kurzarbeit
Hinter der unwirksamen Einführung von Kurzarbeit verbirgt sich in den meisten Fällen ein hohes Kostenrisiko für den Arbeitgeber. Gehen Sie Proaktiv vor und lassen jetzt die Einführung nachträglich prüfen, um Probleme rechtzeitig zu erkennen und die Auswirkungen für den Betrieb abzufedern. Symbolfoto: Von michaket/Shutterstock.com

Was kann und sollte ein Arbeitgeber jetzt machen, wenn die Kurzarbeitseinführung tatsächlich unwirksam war? Die Lohnansprüche einzelner Arbeitnehmer werden vor allem bei kleineren Betrieben schnell zu einem Kostenrisiko, welches nicht in weiter Ferne steht. Ist die Existenz des Betriebs aufgrund von Schließungen wegen der Corona-Pandemie ohnehin schon angegriffen, kann es jetzt richtig eng werden. Was ist der richtige Weg? Proaktive Tätigkeit oder stilles abwartendes Verhalten in der Hoffnung, dass die Unwirksamkeit bei Prüfungen nicht auf den Tisch kommt und somit die Lohnansprüche verjähren? Eine pauschale Antwort gibt es nicht, denn die Rahmenbedingungen des Unternehmens spielen eine große Rolle.

Der wichtigste Schritt ist es für den Arbeitgeber, sich einen Überblick über tatsächlich fällig werdende Kosten zu verschaffen. Welche Kosten kämen im schlimmsten Fall auf das Unternehmen zu? Wie viele Mitarbeiter waren von der Kurzarbeit betroffen und in welcher Höhe wird Kurzarbeit geleistet? Existiert eine wirksame Ausschlussklausel, gibt es im Unternehmen einen Betriebsrat? Wenn nur wenige Mitarbeiter von Kurzarbeit betroffen sind und der Betrieb liquide ist, kann es sich lohnen zunächst abzuwarten, da im Zweifel problemlos gezahlt werden kann. In den meisten Fällen geht mit der unwirksam eingeführten Kurzarbeit jedoch ein erhebliches finanzielles Risiko einher, was ein proaktives Tätigwerden erforderlich macht. Dieser Schritt dient auch dem Betriebsklima, wenn der Arbeitgeber guten Willen beweist und es zu einer diplomatischen Lösung kommt.

Grundsätzlich muss außerdem beachtet werden, dass für künftig anstehende Kurzarbeiterphasen erheblicher Nachbesserungsbedarf besteht. Das Problem sollte sich keinesfalls ausdehnen oder wiederholen.

Wir schützen Arbeitgeber vor finanziellen Risiken

Arbeitsrechtlich betrachtet ist das Thema Kurzarbeit ein oft außer Acht gelassener Risikoherd für Unternehmen. Bei der Einführung von Kurzarbeit ist eine sorgfältige Prüfung wirtschaftlich und rechtlich von hoher Wichtigkeit. So können Arbeitsplätze gesichert, aber auch der Fortbestand des Unternehmens gewährleistet werden.

Wir helfen Arbeitgebern dabei, indem wir die Grundlagen der Kurzarbeit überprüfen und ein finanzielles Risiko eindämmen. Durch eine Nachbesserung lässt sich ein großer finanzieller Schaden oft noch abwenden und die Existenz des Betriebes gerät nicht in Gefahr.

Unsere Fachanwaltskanzlei verfügt über jahrelange Erfahrung im Bereich des Arbeitsrechts. Mit diesen Fachkenntnissen unterstützen wir Arbeitgeber beim Thema Kurzarbeit und bei vielen anderen Themen. Wir überprüfen die Rechtmäßigkeit der Zuteilung von Kurzarbeitergeld und sorgen dafür, dass das Betriebsklima erhalten bleibt.

Auch im Nachhinein kann eine Prüfung nebst Nachbesserung die finanzielle Situation des Betriebes deutlich verbessern. Auch ist nicht außer Acht zu lassen, dass neue Phasen der Corona-Pandemie jederzeit erneut zu Kurzarbeit führen können. Ein abgesichertes Verfahren und eine klare Regelung innerhalb des Betriebes sorgt hier für Sicherheit auf beiden Seiten.

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