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Unwirksame fristlose Kündigung gegenüber ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitnehmerin

Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern – Az.: 2 Sa 225/17 – Urteil vom 06.11.2018

1. Die Berufung wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Frage, ob die beklagte Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis zur Klägerin, das ordentlich nicht mehr kündbar ist, durch zwei außerordentliche Kündigungen aus wichtigem Grund im Sinne von § 626 Absatz 1 BGB wirksam beendet hat.

Die Klägerin ist seit September 1983 im Krankenhaus in A-Stadt beschäftigt. Sie wurde dort zur Krankenschwester ausgebildet und ist sodann dort als Krankenschwester tätig geworden. Aufgrund eines Änderungsvertrages aus dem Jahre 2005 (Anlage BB1, hier Blatt 241) war die Klägerin nur noch mit der Hälfte ihrer regelmäßigen Arbeitszeit in der Krankenpflege eingesetzt. Mit der anderen Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit wird die Klägerin in der Funktion einer Sozialarbeiterin im Sozialdienst des Krankenhauses beschäftigt. Von April 2009 an wurde die Klägerin nur noch im Sozialdienst eingesetzt. Seit dem Jahre 2014 wird die Klägerin weiterhin zur Hälfte ihrer Arbeitszeit im Sozialdienst eingesetzt und zur anderen Hälfte im Funktionsbereich. Dort ist sie an der Erstellung von EKG und an der Anwendung anderer diagnostischer Erkenntnisverfahren beteiligt.

Das Krankenhaus ist nach der Landesgründung 1990 zunächst in kommunaler Trägerschaft betrieben worden. Ab 1993 stand das Krankenhaus in der Trägerschaft einer GmbH, die aufgrund ihrer Mehrheitsgesellschafter dem Bereich der Diakonie der Evangelischen Kirche zuzuordnen war. Einzelheiten des Trägerwechsels sind nicht bekannt. Diese GmbH und eine weitere GmbH aus dem Bereich der Diakonie, die seinerzeit unter anderem das benachbarte Krankenhaus in B-Stadt betrieben hatte, gründeten in den ersten Jahren nach der Jahrhundertwende eine weitere GmbH, die mit dem Namen Kliniken A-Stadt-B-Stadt gGmbH im Handelsregister eingetragen wurde. Diese GmbH ist die Beklagte im hiesigen Rechtsstreit, sie hat sich inzwischen einen anderen Namen gegeben.

Im April 2003 ist das Krankenhaus in A-Stadt ebenso wie das Krankenhaus in B-Stadt begleitet durch einen Personalüberleitungsvertrag im Wege des Betriebsübergangs nach § 613a BGB auf die Beklagte übertragen worden. Ungefähr ein Jahr später ist die Mehrheit der Gesellschaftsanteile der Beklagten an ein Unternehmen des Unternehmensverbundes übertragen worden, der heute den Namen der Beklagten prägt. Es handelt sich um einen Unternehmensverbund, der deutschlandweit, möglicherweise auch in anderen Ländern, Krankenhäuser und Kliniken aller Art mit privatwirtschaftlicher Zielsetzung betreibt.

Die Beklagte beschäftigt im Krankenhaus in A-Stadt bedeutend mehr als 10 Arbeitnehmer. Es besteht ein Betriebsrat.

Die Klägerin ist mit 40 Stunden in der Woche vollzeitbeschäftigt und sie verdient derzeit rund 2.400 Euro brutto monatlich. Zwischen den Parteien ist allerdings noch ein weiterer Rechtsstreit um die vertragsgemäße Vergütung der Klägerin anhängig, bei dessen Erfolg das Einkommen der Klägerin grob überschlagen auf deutlich über 3.000 Euro brutto ansteigen könnte (nach Zurückverweisung auf Grund des Urteils des BAG vom 21. Juni 2018 – 6 AZR 38/17 – nunmehr wiederum anhängig beim Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern unter dem Aktenzeichen 5 Sa 195/18).

Aufgrund einer arbeitsvertraglichen Bindungsklausel finden auf das Arbeitsverhältnis auch heute noch die Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche in Deutschland (AVR DW EKD) – 2014 umbenannt in Arbeitsvertragsrichtlinien der Diakonie in Deutschland (AVR DD) – Anwendung. Danach kann das Arbeitsverhältnis aufgrund der Dauer der Zusammenarbeit der Parteien nicht mehr ordentlich gekündigt werden (§ 30 Absatz 3 AVR DD mit den – hier nicht einschlägigen – Ausnahmen in § 31 AVR).

Im Funktionsbereich hat die Klägerin feste Arbeitszeiten von montags bis freitags an den Vormittagen. Wie die Weisungslage zu Beginn und Ende der Arbeitszeit genau lautet, steht zwischen den Parteien in Streit. In dieser Funktionseinheit ist die Klägerin eingegliedert in ein festes Team von Mitarbeitern, die im Auftrag der Ärzte des Hauses die angeordneten diagnostischen Verfahren mit den Patienten durchführen. Der Funktionsbereich steht unter Leitung eines Arztes, im Streitzeitraum war dies der Chefarzt Herr Dr. T..

Der Sozialdienst erfordert ausweislich der Stellenbeschreibung aus März 2007 eine Ausbildung als Diplom-Sozialarbeiterin oder -pädagogin bzw. eine gleichgestellte Qualifikation. Zu den Aufgaben der Klägerin im Sozialdienst gehört es, eine Sozialanamnese zu erstellen, einen Hilfeplan aufzustellen und umzusetzen, die Patienten und deren Bezugspersonen bei der Bewältigung von psychosozialen Problemen im Zusammenhang mit der Erkrankung zu unterstützen, die Patienten und deren Bezugspersonen zu Fragen der Sozialgesetzgebung zu beraten, sowie im Rahmen der Nachsorge Angebote im ambulanten, teilstationären und stationären Bereich zu vermitteln. Dabei unterstützt die Klägerin die im Krankenhaus verweilenden Patienten, für die eine Anschluss-Heilbehandlung (AHB) in Betracht kommt, insbesondere bei der Antragstellung und bei der Suche nach geeigneten Einrichtungen für die Anschluss-Heilbehandlung.

Auch als Sozialarbeiterin gilt für die Klägerin – spätestens seit dem 19. Dezember 2016 – montags bis freitags eine feste Arbeitszeit am Nachmittag von 11:30 Uhr bis 15:30 Uhr. Die Dienstzeiten in der davor liegenden Zeit stehen zwischen den Parteien in Streit. Die Klägerin ist die einzige Mitarbeiterin im Krankenhaus in A-Stadt, die diese Funktion wahrnimmt. Sie unterstand daher während ihrer Arbeitszeit im Sozialdienst lange Jahre unmittelbar dem Pflegedirektor der Beklagten, Herrn S.. Seit Oktober 2016 ist für den Sozialdienst im Krankenhaus A-Stadt wie auch für den Sozialdienst in dem ebenfalls von der Beklagten betriebenen Krankenhaus in B-Stadt eine eigene Vorgesetzte, Frau R., zuständig.

Für die Arbeit im Sozialdienst steht der Klägerin ein ausgestattetes Büro, das nicht in räumlicher Nähe zu ihrem Arbeitsplatz im Funktionsbereich liegt, zur Verfügung. Während der Tätigkeit als Sozialarbeiterin hält sich die Klägerin auch viel in den Zimmern der Patienten oder an anderen Orten außerhalb ihres Büros auf. Für dringende Anforderungen ist sie daher mit einem Pieper ausgestattet.

Die beiden Kündigungen, die die Beklagte im März und im April 2017 ausgesprochen hat, sind jeweils durch eigenständige Erwägungen, die keinen Bezug zueinander aufweisen, begründet.

Die erste Kündigung, die unter dem 28. März 2017 ausgesprochen und noch am selben Tage der Klägerin übermittelt wurde, wird von der Beklagten mit Unregelmäßigkeiten in der Handhabung der Arbeitszeit durch die Klägerin während ihrer Tätigkeit im Sozialdienst begründet. Die Kündigung ist hilfsweise als außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist ausgesprochen worden. Anlassgebend ist ein Vorfall am 21. März 2017, dem seit Oktober 2016 mehrere Vorfälle vorausgingen, die abgemahnt sind. Drei dieser Abmahnungen werden von der Beklagten zur Stützung der Kündigung im Rechtsstreit herangezogen.

Die erste dieser Abmahnungen stammt vom 24. Oktober 2016 (Anlage B 2, hier Blatt 53, es wird Bezug genommen) und sie betrifft einen Vorfall am 20. Oktober 2016. An diesem Tag hat die Klägerin ihre Aufgaben im Sozialdienst in der Zeit von 11:50 Uhr bis 14:00 Uhr nicht wahrgenommen. Stattdessen hat sie während dieser Zeit an einer Sitzung des Ethikrates der Beklagten teilgenommen. Dafür hat sie sich am Patientenempfang der Klinik abgemeldet. Der Ethikrat ist eine offizielle Einrichtung der Beklagten, die Beklagte hat die Klägerin in den Ethikrat berufen und der Beklagten war der Zeitpunkt und der Ort der Sitzung bekannt. Der Klägerin wird zum Vorwurf gemacht, dass sie sich für die Teilnahme an der Sitzung nicht bei ihrer unmittelbaren Vorgesetzten, Frau R., abgemeldet habe. Während der Abwesenheit der Klägerin gab es gegen 12:30 Uhr eine dringende Anfrage von der Intensivtherapiestation und das dortige Personal hatte erhebliche Probleme aufzuklären, wo sich die Klägerin befindet.

Die zweite Abmahnung stammt vom 3. November 2016 (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 8. Mai 2017, hier Blatt 54, es wird Bezug genommen) und sie betrifft einen Vorgang vom 28. Oktober 2016. Die Klägerin hat an diesem Freitag ihren Dienst im Sozialdienst bereits um 13:00 Uhr beendet. Die Beklagte behauptet, Arbeitspflicht habe bis 15:30 Uhr bestanden. Sie beruft sich insoweit auf die Dienstanweisung Sozialdienst (“Geschäftsordnung Klinikbereich Sozialdienst Somatik / Entlass- und Casemanagement – Klinik QM-Handbuch – Kernprozesse” zur Akte gelangt als Anlage B 1, hier Blatt 50 ff, es wird Bezug genommen) und dort insbesondere auf die Dienstzeitenregelung in § 7. Die Klägerin behauptet, an dem fraglichen Arbeitstag hätte noch eine ältere nicht schriftlich abgefasste Arbeitszeitregelung gegolten, nach der freitags der Dienst früher endete, weil seinerzeit montags bis donnerstags jeweils 8,5 Stunden gearbeitet wurde (streitig). Es ist unstreitig, dass die Dienstanweisung Sozialdienst spätestens mit der Übergabe des Dokuments an die Klägerin am 19. Dezember 2016 für die Klägerin verbindlich geworden ist.

Die dritte Abmahnung stammt vom 28. Februar 2017 (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 8. Mai 2017, hier Blatt 55, es wird Bezug genommen) und sie thematisiert ein aktives Fehlverhalten, hilfsweise ein Unterlassen, das der Klägerin am 14. Februar 2017 unterlaufen sein soll. Die Beklagte stellt den Vorfall wie folgt dar: Am 13. Februar 2017 gab es eine Anforderung für die Klägerin von Seiten der Inneren Medizin (nachstationäre Versorgung eines Patienten). Die Klägerin hat darauf nicht reagiert. Die Anforderung wurde am 14. Februar 2017 wiederholt. Daraufhin hat die Klägerin telefonisch ausrichten lassen, sie könne wegen der Anzahl bereits angenommener Arbeitsaufträge derzeit keine weiteren Aufträge mehr annehmen. Die Arbeit wurde sodann von einer Kollegin der Klägerin aus dem ebenfalls von der Beklagten betriebenen Krankenhaus B-Stadt erledigt. Die Beklagte wirft der Klägerin vor, eine in Wahrheit nicht vorhandene Überlastung vorgeschoben zu haben, sowie – hilfsweise für den Fall des Vorliegens einer Überlastung – diese nicht bei ihrer unmittelbaren Vorgesetzten, Frau R., angezeigt zu haben.

Anlass für die Kündigung vom 28. März 2017 war sodann das klägerische Verhalten am 21. März 2017. Die Klägerin hat an diesem Tag das Klinikgelände in der Zeit von 11:30 Uhr bis 12:00 Uhr verlassen. Nach § 7 Dienstanweisung Sozialdienst (Anlage B1, hier Blatt 50 ff) hätte sie die Arbeit im Sozialdienst um 11:30 Uhr antreten müssen. Die Klägerin verteidigt sich damit, dass sie im Funktionsbereich bis 11:30 Uhr gearbeitet habe und daher zunächst einmal die ihr gesetzlich zustehende Ruhepause in Anspruch genommen habe.

Die zweite außerordentliche Kündigung ist unter dem 26. April 2017 ausgesprochen worden. Sie ist ebenfalls hilfsweise als außerordentliche Kündigung mit einer sozialen Auslauffrist bis zum Jahresende ausgesprochen worden (Anlage K 2, hier Blatt 24, es wird Bezug genommen). Diese Kündigung betrifft einen Vorfall aus Juli 2013, von dem die Beklagte – so ihr Vortrag im Rechtsstreit – erst zufällig Kenntnis erlangt hatte, als man Mitte April 2017 den Schreibtisch der Klägerin nach Ausspruch der ersten Kündigung aufgeräumt hatte. Die Beklagte wirft der Klägerin vor, sie habe sich von der Deutschen Rentenversicherung (DRV) rechtswidrig 27,20 Euro auf ihr Privatkonto überweisen lassen, ein Betrag, der an sich der Beklagten zugestanden habe. Dazu sind folgende Umstände unstreitig.

Für die Bewilligung von Anschluss-Heilbehandlungen verlangen die Deutsche Rentenversicherung (DRV) und andere Kostenträger eine ärztliche Stellungnahme zu dem Status der betroffenen Patienten und zu den Erfolgsaussichten einer solchen Maßnahme. Dazu gibt es Formulare der Kostenträger, die die Klägerin im Rahmen ihrer Tätigkeit im Sozialdienst soweit es ihr möglich ist, ausfüllt. Danach legt sie die weitgehend ausgefüllten Formulare dem jeweils zuständigen Arzt vor, der die gemachten Angaben überprüft und ergänzt sowie schließlich den Bericht unterzeichnet. Für jede derartige ärztliche Leistung zahlt die DRV eine Aufwandsentschädigung. Im unteren Teil des Formulars muss der Verwender des Formulars daher einen Namen und eine Bankverbindung eintragen. Die Zahlung erfolgt dann an die Person und über die Bankverbindung, die dort eingetragen ist.

Beim Aufräumen des Schreibtisches der Klägerin wurde nun – so die Beklagte – ein im Juli 2013 ausgefülltes und versendetes Formular der DRV gefunden, aus dem hervorgeht, dass die von der DRV gezahlte Aufwandsentschädigung auf ein Bankkonto der Klägerin geflossen ist (Anlage B 4 hier Blatt 63). Dass die Klägerin das Geld wie in dem Formular ausgewiesen erhalten hat, ist unstreitig. Die Beklagte meint, dieser Vorgang beweise, dass die Klägerin sie betrogen habe. Die Klägerin beruft sich darauf, dass die Ärztin, die diesen Bericht seinerzeit verantwortlich unterzeichnet habe, vorgeschlagen habe, so zu verfahren. Dies sei der Dank für die viele Arbeit gewesen, die die Klägerin in diesem Zusammenhang der Ärztin abgenommen habe. Weitergehend behauptet die Klägerin, in den übrigen Fällen hätte die Ärztin das Geld an sich selbst überweisen lassen, was im Übrigen – soweit die Klägerin dazu Einblick gehabt habe – der gängigen Praxis in der Klinik entsprochen habe. Zu diesem Komplex hat das Arbeitsgericht eine Beweisaufnahme durch Vernehmung eines Chefarztes der Klinik durchgeführt. Im Berufungsrechtszug ist die Einlassung des Zeugen, die Abrechnung dieser Dienste gegenüber der DRV sei in der Klinik uneinheitlich gehandhabt worden und es habe insoweit eine “Grauzone” bestanden, unstreitig geworden. Ebenfalls unstreitig ist der Umstand, dass die Beklagte in Konsequenz dieser Erkenntnis inzwischen eine allgemeine Anweisung erlassen hat, nach der diese Gelder einheitlich an die Klinik gezahlt werden müssen.

Wegen der ersten Kündigung vom 28. März 2017 hat die Klägerin mit Gerichtseingang am 31. März 2017 Kündigungsschutzklage erhoben. Mit klageerweiterndem Schriftsatz vom 3. Mai 2017, der an diesem Tag per FAX beim Arbeitsgericht eingegangen ist, hat die Klägerin ihre Klage um einen Kündigungsschutzantrag wegen der zweiten Kündigung vom 26. April 2017 erweitert.

Das Arbeitsgericht Stralsund, Kammern Neubrandenburg, hat der Klage mit Urteil vom 12. Dezember 2017 vollständig stattgegeben (13 Ca 76/17). Der Tenor des Urteils lautet in der Hauptsache wie folgt:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 28.03.2017 weder außerordentlich fristlos, noch außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 30.09.2017 beendet wurde.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch durch die Kündigung der Beklagten vom 26.04.2017 weder außerordentlich fristlos, noch außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 31.12.2017 beendet wird.

Auf dieses Urteil wird wegen der näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen. In der Sache hat das Arbeitsgericht angenommen, den Umstand, dass die Klägerin am 21. März 2017 in der Zeit von 11:30 Uhr bis 12:00 Uhr ihre Erholungspause genommen habe, könne man ihr nicht vorwerfen. Jedenfalls sei ein eventuell vorhandenes Fehlverhalten wegen Unterlassen der Abmeldung auch unter Berücksichtigung der vorangegangenen Abmahnungen nicht geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Die Klägerin habe auch keine Vermögensstraftat zu Lasten der Beklagten begangen. Nach Durchführung der Beweisaufnahme stehe fest, dass die Vereinnahmung der Entgelte für die AHB-Berichte in der Klinik uneinheitlich erfolgt sei. Daher könne man es der Klägerin nicht vorwerfen, dass sie für eine einzelne Zahlung im Einvernehmen mit der Ärztin, die den Bericht erstellt habe, ihre eigene Kontonummer als Zahlungskonto angegeben habe und dementsprechend das Entgelt für den AHB-Bericht entgegengenommen habe.

Mit der fristgerecht eingereichten und rechtzeitig begründeten Berufung verfolgt die Beklagte ihr Ziel der vollständigen Klageabweisung unverändert fort.

Die Beklagte kritisiert, das Arbeitsgericht habe den Pflichtverstoß der Klägerin in Zusammenhang mit dem eigenmächtigen Antritt der Pause am 21. März 2017 von 11:30 Uhr bis 12:00 Uhr nicht richtig bewertet. Tatsächlich liege sogar ein vermögensrelevanter Arbeitszeitbetrug vor.

Dazu behauptet die Beklagte, die Klägerin sei angewiesen gewesen, ihren Dienst im Funktionsbereich am Vormittag von 07:00 Uhr bis 11:00 Uhr zu versehen, anschließend 30 Minuten Pause einzulegen und sodann ihren Dienst im Sozialdienst anzutreten. Sie sei daher nicht berechtigt gewesen, auch von 11:30 Uhr bis 12:00 Uhr nicht zu arbeiten.

Ähnliches gelte für das vorzeitige Einstellen der Arbeitsleistung seitens der Klägerin am Freitag, den 28. Oktober 2016 (abgemahnt mit Schreiben vom 3. November 2016). Aus der Dienstanweisung Sozialdienst gehe klar hervor, dass auch freitags Dienst bis 15:30 Uhr zu versehen ist. Die Einlassung der Klägerin zur ungleichmäßigen Verteilung der Arbeitszeit in der Woche treffe daher nicht zu.

Die am 26. April 2017 hilfsweise erklärte weitere außerordentliche Kündigung beruhe darauf, dass das Vertrauensverhältnis aufgrund der gewahr gewordenen Erkenntnisse nunmehr endgültig zerstört sei. Die Klägerin habe gegenüber dem Rentenversicherungsträger darüber getäuscht, dass sie eine ärztliche Leistung abrechne und selbst die Kostenerstattung geltend machen könne. Dadurch sei der Beklagten ein Vermögensschaden entstanden.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund – Kammern Neubrandenburg – vom 12. Dezember 2017 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Kündigungen vom 28. März und vom 26. April 2017 seien unwirksam, da ein wichtiger Grund zur Kündigung weder im einen noch im anderen Falle vorliege. Außerdem sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden.

Der Umstand, dass sie am 21. März 2017 von 11:30 Uhr bis 12:00 Uhr ihre Erholungspause genommen habe, könne man ihr nicht vorwerfen. Auf Grund des Arbeitsanfalls habe sie in der Funktionsabteilung von 07:00 Uhr bis 11:30 Uhr ihre Arbeiten verrichtet. Bevor sie um 12:00 Uhr ihre andere Tätigkeit im Sozialdienst aufgenommen habe, habe sie ihre 30-minütige Arbeitspause genommen. Die Klägerin hat dazu bereits erstinstanzlich behauptet, der Chefarzt, Herr Dr. T., habe angewiesen, in der Funktionsabteilung bis 11:30 Uhr zu arbeiten. Diese Behauptung ist im Berufungsrechtszug im Rahmen der Berufungserwiderung vertieft worden, indem nunmehr vorgetragen ist, diese Weisung sei von dem Chefarzt im Rahmen einer Mitarbeiterbesprechung am 14. Januar 2016 erteilt worden. Ergänzend tritt die Klägerin dazu Beweis durch Zeugenvernehmung der namentlich benannten Teilnehmer der Mitarbeiterbesprechung an.

Außerdem seien die von der Beklagten herangezogenen Abmahnungen nicht geeignet, den Kündigungsvorwurf zu untermauern. Am 20. Oktober 2016 sei sie ihrer Dienstpflicht nachgekommen, in dem sie bei dem Ethikrat an einer Sitzung teilgenommen habe. Eine Umstellung der Arbeitszeit am Freitag dahingehend, dass nicht mehr nur bis 13:00 Uhr, sondern bis 15:30 Uhr zu arbeiten sei, sei erst Ende 2016 erfolgt, so dass am 28. Oktober 2016 noch die alte Regelung gegolten habe, nach der montags bis Donnertags je 8,5 Stunden gearbeitet wurden, damit man Freitag früher Feierabend machen könne. Bis zur Übergabe der Dienstanweisung Sozialdienst an sie am 18. Dezember 2016 habe für sie noch die alte Arbeitszeitregelung mit dem früheren Feierabend am Freitag gegolten.

Auch die zweite Kündigung vom 26. April 2017 sei unwirksam, da es sich seinerzeit um eine Zuwendung der zuständigen Ärztin gehandelt habe, die ihrerseits berechtigterweise über den Erstattungsbetrag verfügt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der Kammerverhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Zurecht hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage bezüglich der beiden streitgegenständlichen Kündigungen entsprochen. Keiner der beiden zur Begründung der Kündigung herangezogenen Vorwürfe kann als wichtiger Grund im Sinne von § 626 Absatz 1 BGB gewertet werden.

I.

Die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 28. März 2017 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst. Sie ist unwirksam. Ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Absatz 1 BGB kann nicht festgestellt werden.

1.

Nach § 626 Absatz 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu untersuchen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände “an sich” und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (vgl. nur BAG 23. Oktober 2014 – 2 AZR 865/13).

2.

Legt man diesen Maßstab zu Grunde, stellt der Vorfall vom 21. März 2017 (Inanspruchnahme einer Erholungspause während der Dienstzeit im Sozialdienst) keinen Kündigungsgrund dar.

Es kann bereits nicht festgestellt werden, dass das Verhalten der Klägerin “an sich” geeignet ist, eine Kündigung zu rechtfertigen.

a)

Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin – wie von der Beklagten behauptet – einen Arbeitszeitbetrug begangen habe.

Ein Arbeitszeitbetrug liegt typischerweise vor, wenn der Arbeitnehmer gehalten ist, seine Arbeitszeit schriftlich oder sonstwie zu dokumentieren und er dabei bewusst fehlerhafte Angaben macht, in dem er Arbeitsleistungen vorspiegelt, die er tatsächlich nicht erbracht hat. Ein solcher Fall liegt ersichtlich nicht vor. Die Klägerin hat nach festen Arbeitszeiten gearbeitet und war daher – unstreitig – nicht verpflichtet, ihre Arbeitszeiten zu dokumentieren.

Es kann aber auch nicht festgestellt werden, dass die Klägerin überhaupt versucht hat, eine Vergütung zu erlangen, die angesichts der geleisteten Arbeit zu hoch war. Denn nach der Einlassung der Klägerin hat sie an dem fraglichen 21. März 2017 wie vorgeschrieben 8 Stunden gearbeitet, nämlich 4,5 Stunden morgens im Funktionsdienst 7:00 Uhr bis 11:30 Uhr) und 3,5 Stunden nachmittags im Sozialdienst (12:00 Uhr bis 15:30 Uhr). Dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Das Gericht sieht sich daher nicht in der Lage, die von der Beklagten gewünschte Feststellung zu treffen, die Klägerin hätte am 21. März 2017 lediglich 7,5 Stunden gearbeitet.

b)

Zweifellos stellt auch das unentschuldigte Überziehen von Pausenzeiten in erheblichem Umfange eine Pflichtwidrigkeit dar, die an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Das Gericht sieht sich aber nicht in der Lage, die dazu erforderlichen Feststellungen zu treffen.

Das Überziehen von Pausenzeiten ist ein Unterfall der Arbeitsverweigerung, die eine Kündigung rechtfertigen kann, wenn sie beharrlich erfolgt. Die beharrliche Weigerung eines Arbeitnehmers, seine arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen, ist „an sich“ geeignet, eine Kündigung – selbst eine außerordentliche fristlose Kündigung – zu rechtfertigen. Ein Arbeitnehmer weigert sich beharrlich, seinen vertraglichen Pflichten nachzukommen, wenn er sie bewusst und nachhaltig nicht erfüllen will (BAG 28. Juni 2018 – 2 AZR 436/17; BAG 22. Oktober 2015 – 2 AZR 569/14 – BAGE 153, 111).

Ein solcher Fall kann hier nicht festgestellt werden. Das Gericht sieht sich nicht in der Lage überhaupt die Feststellung zu treffen, dass die Klägerin durch die am 21. März 2017 von 11:30 Uhr bis 12:00 Uhr eingelegte Pause gegen ihre Arbeitspflicht verstoßen hat. Selbst wenn man mit der Beklagten davon ausgeht, dass die Pause weisungswidrig zur falschen Zeit genommen wurde, fehlt dem Fehlverhalten die für eine Kündigung erforderliche Beharrlichkeit.

Das Gericht ist lediglich in der Lage festzustellen, dass die von der Klägerin an diesem Tag gewählte Pausenzeit im Widerspruch zu der Dienstanweisung Sozialdienst (hier Blatt 51 f) steht, nach der der Dienst dort von 11:30 Uhr bis 15:30 Uhr dauert. Die von der Klägerin gewählte Pausenzeit während der angeordneten Arbeitszeit kann ihr jedoch nicht zum Vorwurf gereichen, da sie nach ihrem eigenen Vortrag keine Möglichkeit hatte, ihre Pause so rechtzeitig zu nehmen, dass sie ihren Dienst im Sozialdienst pünktlich antreten kann, und der dahingehende klägerische Vortrag nicht als widerlegt angesehen werden kann.

Die Klägerin hat erstinstanzlich und vertieft auch im Berufungsrechtszug behauptet, der für den Funktionsbereich zuständige Chefarzt Herr Dr. T. habe im Rahmen einer Mitarbeiterbesprechung am 14. Januar 2016 angeordnet, dass der Funktionsbereich vormittags bis 11:30 Uhr besetzt bleiben müsse, da es regelmäßig auch nach 11:00 Uhr noch zu Arbeitsanforderungen an den Funktionsbereich komme. Dazu hat die Klägerin Beweis durch Zeugeneinvernahme der Teilnehmer dieses Gesprächs angeboten (Berufungserwiderung Seite 2 f, hier Blatt 256 f). Legt man diesen Vortrag zu Grunde, hat es die Beklagte verabsäumt, die Arbeitszeiten in den beiden Arbeitsbereichen der Klägerin so aufeinander abzustimmen, dass die Klägerin in der Lage ist, die ihr gesetzlich zustehende Erholungspause auch zu nehmen. Sollte der Vortrag zutreffen, könnte man es der Klägerin nicht vorwerfen, dass sie wegen der nicht geregelten Pausenzeit, die Pause nach eigener Entscheidung einlegt.

Die Beklagte hat diesen klägerischen Vortrag nicht widerlegt. Da sie insoweit die Darlegungs- und Beweislast trifft, muss das Gericht das klägerische Entlastungsvorbringen als gegeben erachten.

Der Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzprozess die Darlegungs- und Beweislast auch dafür, dass solche Tatsachen nicht vorgelegen haben, die das Verhalten des Arbeitnehmers gerechtfertigt oder entschuldigt erscheinen lassen (BAG 21. Mai 1992 – 2 AZR 10/92 – BAGE 70, 262; BAG 18. Oktober 1990 – 2 AZR 204/90). Will der Arbeitnehmer geltend machen, er sei aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen gehindert gewesen, seine Pflichten ordnungsgemäß zu erfüllen, muss er diese Gründe genau angeben (BAG 3. November 2011 – 2 AZR 748/10 – AP Nr. 65 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = DB 2012, 926). Trägt der Arbeitnehmer ausreichend konkret einen Sachverhalt vor, der ihn entlastet, ist es am Arbeitgeber nun nachzuweisen, dass das Entlastungsvorbringen nicht zutrifft.

Dem hat die Beklagte nicht genügt. Denn die Beklagte hat sich mit dem Vortrag der Klägerin, ihr Dienst im Funktionsbereich dauere bis 11:30 Uhr, nicht substantiiert auseinandergesetzt. Insbesondere fehlt es an konkretem Vortrag zu der Arbeitszeit, die die Beklagte der Klägerin für die Tätigkeit im Funktionsbereich angeordnet hat. Die Klägerin hat die pauschale Behauptung, der Dienst gehe von 7:00 Uhr bis 11:00 Uhr, bestritten, und die Beklagte hat es unterlassen, das Ereignis oder die Umstände näher zu beschreiben, das als Erteilung einer Weisung zur Lage der Arbeitszeit im Funktionsdienst angesehen werden könnte.

Die Lage der Arbeitszeit für die klägerische Tätigkeit im Funktionsdienst war Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht. In der Hauptsache hat die Beklagte argumentiert, der klägerische Vortrag mit der Anweisung des Chefarztes könne nicht zutreffen, da ausschließlich Herr S., der Pflegedirektor, die Arbeitszeiten des Pflegepersonals festlege. Damit kann der klägerische Vortrag nicht widerlegt werden. Der Beklagten wäre es zuzumuten gewesen, Rücksprache bei dem betroffenen Chefarzt zu nehmen, um aufzuklären, ob die klägerische Behauptung zutreffen könnte. Auch wenn man zu Gunsten der Beklagten unterstellt, dass der Chefarzt gar nicht die Befugnis gehabt hatte, Arbeitszeiten der Klägerin festzulegen, ist die Beklagte eine Erklärung dafür schuldig geblieben, aufgrund welcher Umstände das der Klägerin klar gewesen sein musste.

Im Weiteren hat sich die Beklagte auf ein Dokument bezogen, das sie als für die Klägerin verbindlichen Dienstplan für Oktober 2016 in den Rechtsstreit eingeführt hat (Anlage BB3, hier Blatt 246, es wird Bezug genommen). Die Klägerin hat bestritten, dass ihr dieses Dokument bekannt gemacht wurde. Sie habe ohnehin nicht nach Dienstplan gearbeitet, da sie feste Arbeitszeiten gehabt hätte. Die Beklage war nicht in der Lage zu erklären, aufgrund welcher Umstände die Klägerin dieses Dokument bekannt gewesen sein müsste. Allein das reicht schon aus, um dem Dokument den Charakter einer per Dienstplan übermittelten Anweisung zur Lage der Arbeitszeit im Oktober 2016 zu nehmen. Im Übrigen wäre das Dokument als Dienstplan auch untauglich gewesen, da es in keiner Weise die beiden unterschiedlichen Arbeitsplätze der Klägerin und die dort jeweils einzuhaltenden Arbeitszeiten ausweist. – Das ist alles im Rahmen der mündlichen Verhandlung ausführlich erörtert worden, ohne dass die Beklagte Bedarf für weiteren schriftsätzlichen Sachvortrag angemeldet hatte. Der Pflegedirektor der Beklagten, Herr S., hat an der mündlichen Verhandlung neben anderen hochrangigen Vertretern der Beklagten teilgenommen, so dass das Gericht auch davon ausgehen konnte, dass weiterer hilfreicher Sachvortrag nicht geleistet werden kann.

Damit muss das Gericht davon ausgehen, dass die Beklagte die Arbeitszeiten in den beiden Teilen des Dienstes der Klägerin nicht aufeinander abgestimmt hat und daher die Klägerin gezwungen war, die Pause zu einer anderen Zeit als wie von der Arbeitgeberin vorgesehen zu nehmen.

Auf die Abmahnungen kommt es nicht mehr an, da es bereits an einem ausreichenden Kündigungsanlass mangelt.

Es mag sein, dass die Klägerin gehalten gewesen wäre, ihre Vorgesetzte im Sozialdienst, Frau R., davon zu unterrichten, dass sie am 21. März 2017 den Dienst nicht pünktlich antreten könne, da sie zunächst ihre Erholungspause nachholen müsse. Dieses Fehlverhalten könnte jedoch ohne Hinzutreten weiterer Umstände, die hier nicht ersichtlich sind, eine fristlose Kündigung einer Mitarbeiterin, die auf nahezu 35 Jahre Betriebszugehörigkeit zurückblicken kann, nicht rechtfertigen. Denn auch Frau R. hätte nach Schilderung des Sachverhalts dem Plan der Klägerin, zunächst die Pause nachzuholen, ebenfalls nur zustimmen können.

II.

Auch der Kündigung vom 26. April 2017 liegt kein Sachverhalt zu Grunde, den man als wichtigen Grund im Sinne von § 626 BGB ansehen könnte.

Das Arbeitsgericht hat die Vereinnahmung der Aufwandsentschädigung, die die Deutsche Rentenversicherung für die AHB-Berichte zahlt, durch die Klägerin in einem einzigen Fall nach durchgeführter Beweisaufnahme nicht als ausreichenden Kündigungsgrund angesehen und dies wie folgt begründet:

“Soweit es geübte Praxis war, dass einzelne Ärzte die Erstattungsbeträge selbst liquidierten und diese Praxis durch den Arbeitgeber als Grauzone behandelt und damit geduldet wurde, entsprach es auch der Weisungslage, als die Klägerin auf Geheiß der Ärztin … ihre eigenen Kontodaten in das Formular eintrug.”

Diese Begründung hält das Berufungsgericht für sehr gut nachvollziehbar. Im Berufungsrechtszug ist die Beklagte dem allein mit dem Argument entgegengetreten, es hätte keine allgemeine Weisungslage gegeben, dass die Ärzte diese Gelder vereinnahmen dürfen. Darauf kommt es nicht an, da das Arbeitsgericht darauf seine Bewertung des Sachverhaltes nicht gestützt hat. Da sich die Beklagte im Rahmen ihre Berufungsbegründung demnach mit der Argumentation des Arbeitsgerichts nicht im Einzelnen auseinandergesetzt hat, sieht das Berufungsgericht keinen Anlass, eine eigene Bewertung des Vorgangs vorzunehmen. Vielmehr schließt sich das Berufungsgericht der Bewertung durch das Arbeitsgericht an.

III.

Die Nebenentscheidungen sind wie folgt begründet.

Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung, da das von ihr eingelegte Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben ist (§ 97 ZPO).

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision aus § 72 ArbGG sind nicht erfüllt. Wegen der nach § 72a ArbGG gegebenen Möglichkeit wegen der Nichtzulassung der Revision Nichtzulassungsbeschwerde zu erheben, wird auf die Rechtmittelbelehrung verweisen.

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