Unwirksame Versetzung – Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 18.05.2022 – 5 Ca 1055/21 – abgeändert, soweit es die Klage abgewiesen hat:

Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin als Stationsärztin/Fachärztin in der Neurologie in der Klinik L. zu unveränderten Bedingungen zu beschäftigen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits (1. und 2. Instanz) hat die Beklagte zu tragen.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin als Stationsärztin/Fachärztin in der Neurologie in der Klinik L. zu beschäftigen.

Unter dem 26. März 2016 wurde zwischen der Klägerin und der Rehabilitations-Klinik M. GmbH & Co. KG ein Arbeitsvertrag (Bl. 28 – 31 d. A.) geschlossen, der u.a. folgende Regelungen enthält:

㤠1 Anstellung

1. Der Arbeitnehmer wird ab dem 01.05.2016 als Fachärztin für Allgemein- und Innere Medizin, und Fachärztin Arbeitsmedizin in den kardiologischen Abteilungen der Kliniken des C. Reha-Zentrums K-Stadt angestellt.

2. Der Arbeitnehmer unterliegt hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung seiner Tätigkeiten den Arbeitsanweisungen der Klinik. Die Merkmale der Berufsverbände, Ausbildungssatzungen, Fachverbänden und erstellten Vorgaben durch die Verwaltungsleitung, Chefärzte/-ärztinnen und Ressortleiter/-innen sind zu berücksichtigen.

3. Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, alle ihm übertragenen Arbeiten sorgfältig und gewissenhaft auszuführen und bei Bedarf auch andere als die oben bezeichneten Arbeiten im Rahmen des Zumutbaren zu übernehmen, sowie sich auch in andere Betriebsabteilungen oder einen anderen Betrieb am selben Ort versetzen zu lassen.

(…)“

Ab dem 09. Mai 2016 wurde die Klägerin von der Rehabilitations-Klinik M. GmbH & Co. KG in der psychosomatischen Abteilung der von dieser betriebenen Klinik M. aufgrund einer zwischen ihnen getroffenen Vereinbarung vom 25. Mai 2016 (Bl. 32 d. A.) beschäftigt.

Am 19. Februar 2020 teilte die Klägerin dem damaligen kaufmännischen Leiter, Herrn R., in einer E-Mail (Bl. 58 d. A.) auszugsweise Folgendes mit:

„Sehr geehrter Herr R.,

nach dem Ihnen von mir bereits geschilderten Gespräch mit der Chefärztin gestern stimme ich mit Ihrer Einschätzung während unseres Gespräches am 22.1. nun überein, daß mein Verbleib in der psychosomatischen Abteilung von Frau Dr. T. definitiv nicht gewollt ist. Und dies obwohl ich bis zu meiner Erkrankung im November 2019 über keinerlei Probleme oder von Kritik seitens der damals neuen CÄ gehört habe.

(…)

Nach Abzug aller meiner Emotionen (ich fühle mich als behinderter Mensch nach einer langen Erkrankung und nach 4 Jahren der problemlosen Zusammenarbeit durchaus abgelehnt und diskriminiert) bleibt nur ein vernünftiger Weg offen: die von Ihnen vorgeschlagene offene Stelle als Internistin ect. in der Neurologischen Abteilung so bald wie möglich anzutreten.

Daher würde ich um einen Termin bitten, in dem die offenen Fragen bzw. nötigen Vertragsänderungen besprochen werden könnten, vorbehaltlich daß Dr. S. damit einverstanden ist, daß ich in seiner Abteilung anfange.“

Hierauf antwortete Herr R., dass er mit Herrn Dr. S. (Chefarzt der Klinik L.) sprechen werde, aber davon ausgehe, dass das klappe, und bedankte sich bei der Klägerin dafür, dass sie diesen Weg gehe (E-Mail vom 19. Februar 2020, Bl. 58 d. A.).

Per E-Mail vom 10. März 2020 (bl. 57 d. A.) teilte die Leiterin der Personalabteilung, Frau N., der Klägerin Folgendes mit:

„Sehr geehrte Frau A.,

sobald Herr Dr. S. dem Wechsel zugestimmt hat (soweit ich weiß, wollte er noch ein Gespräch mit Ihnen führen), werden die die Umsetzung Ihres Arbeitsvertrages vollziehen.

Es wird so sein, dass der Arbeitsvertrag in der M. per Aufhebung beendet wird und ein Vertrag mit der anderen Gesellschaft zu gleichen Konditionen und unter Anrechnung der Betriebszugehörigkeit geschlossen wird.

Ein Vertragswechsel ist nur zum Monatsende möglich.“

Mit Schreiben vom 26. Mai 2020 (Bl. 46 d. A.) unterrichtete die Beklagte, die in K-Stadt die Klinik „L.“ betreibt, den bei ihr gebildeten Betriebsrat im Rahmen der Anhörung zur Einstellung nach § 99 BetrVG darüber, dass beabsichtigt sei, die Klägerin „zum 01. Juni 2020 aus M. einzustellen“ mit dem vorgesehenen Beschäftigungsort in der Klinik „L.“. Auf das ihm am 27. Mai 2020 zugegangene Anhörungsschreiben teilte der bei der Beklagten gebildete Betriebsrat mit Schreiben vom 28. Mai 2020 (Bl. 48 d. A.) Frau N. als Leitung der Personalabteilung mit, dass er in seiner Sitzung am 27. Mai 2020 keine abschließende Stellungnahme zur Einstellung der Klägerin abgegeben habe. Er forderte die Beklagte auf, die über die tariflich vorgesehene Vergütung hinausgehende Vergütung als freiwillige Zulage auszuweisen, und verwies darauf, dass bis zu einer Korrektur der Zulagenangabe das Anhörungsverfahren bislang noch nicht ordnungsgemäß von der Beklagten durchgeführt worden sei und daher die Stellungnahmefrist gemäß § 99 Abs. 3 S. 1 BetrVG noch nicht zu laufen begonnen habe.

Die Klägerin wurde tatsächlich entweder seit dem 26. Mai 2020 – so die Klägerin – oder jedenfalls seit dem 27. Mai 2020 – so die Beklagte – in der von der Beklagten betriebenen Klinik L. als Stationsärztin/Fachärztin in der Neurologie mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 24 Stunden beschäftigt.

Die beiden der Klägerin übersandten Verträge – neuer Arbeitsvertrag zwischen den Parteien (Bl. 179 – 185 d. A.) und Aufhebungsvertrag zwischen der Rehabilitations-Klinik M. GmbH & Co. KG und der Klägerin (Bl. 186 – 187 d. A.) – waren nicht unterzeichnet. Mit ihrem per E-Mail übermittelten Schreiben vom 30. August 2020 (Bl. 188 -190 d. A.) beanstandete die Klägerin den ihr von der Personalverwaltung vorgeschlagenen Aufhebungs- und Neuvertrag in verschiedenen Punkten mit eigenen Anmerkungen/Vorschlägen. In der Folge verhandelten die Parteien über den Aufhebungsvertrag und den Arbeitsvertrag. Per E-Mail vom 08. April 2021 (Bl. 191, 192 d. A.) beanstandete die Klägerin einen ihr übermittelten neuen Arbeitsvertrag vom 29. März 2021 in mehreren Punkten.

Am 23. September 2021 führten der neue kaufmännische Leiter Herr O. sowie die Personalleiterin Frau N. ein Gespräch mit der Klägerin, in dem sie ihr ankündigten, dass sie künftig gemäß ihrem Arbeitsvertrag wieder in der Klinik „M.“ eingesetzt werde.

Mit Schreiben vom 14. Oktober 2021 (Bl. 9 d. A.) teilte der Betriebsrat der Beklagten mit, dass er die Zustimmung zur Versetzung der Klägerin von der Klinik L. in die Klinik M. zum 18. Oktober 2021 gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG verweigere; wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben des bei der Beklagten gebildeten Betriebsrats vom 14. Oktober 2021 verwiesen.

Mit Schreiben vom 28. Oktober 2021 (Bl. 4 d. A.) versetzte die Beklagte unter Verweis auf ihr Direktionsrecht als Arbeitgeber die Klägerin ab dem 01. Dezember 2021 in die Klinik M.. Mit anwaltlichem Schreiben vom 16. November 2021 (Bl. 5, 6 d. A.) machte die Klägerin die Unwirksamkeit der Versetzung geltend und forderte die Beklagte auf, sie auch mit Wirkung ab dem 01. Dezember 2021 als Stationsärztin/Fachärztin in der Neurologie in der Klinik L. zu beschäftigen. Das wurde von der Beklagten mit Schreiben vom 29. November 2021 (Bl. 7, 8 d. A.) unter Verweis darauf abgelehnt, dass sich die Parteien nicht auf die Konditionen einer Beschäftigung in der Klinik „L.“ hätten verständigen können und dementsprechend keine Vereinbarung über eine dauerhafte Beschäftigung in der Klinik „L.“ getroffen worden sei, so dass aufgrund der gescheiterten Vertragsverhandlungen das Arbeitsverhältnis nunmehr zu den geltenden arbeitsvertraglichen Bedingungen in der Klinik „M.“ fortzusetzen sei.

Mit Schreiben vom 27. Dezember 2021 (Bl. 63 – 66 d. A.) beantragte die Beklagte beim Integrationsamt, der von ihr beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung der Klägerin als schwerbehindertem Menschen zuzustimmen. Mit Bescheid vom 10. Januar 2022 wurde der beabsichtigten Kündigung der Klägerin durch das Integrationsamt nicht zugestimmt.

Bei der im Betrieb der Beklagten im Jahr 2022 durchgeführten Betriebsratswahl war die Klägerin in einer Wahlvorschlagsliste als Wahlbewerberin aufgeführt (Bl. 61, 62 d. A.).

Mit ihrer am 30. November 2021 beim Arbeitsgericht Trier eingegangenen Klage hat die Klägerin die Unwirksamkeit der Versetzung vom 28. Oktober 2021 in die Klinik M. geltend gemacht und ihrer Beschäftigung als Stationsärztin/Fachärztin in der Neurologie in der Klinik L. begehrt.

Wegen des wechselseitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 18. Mai 2022 – 5 Ca 1055/21 – Bezug genommen.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

1. festzustellen, dass die Versetzung der Beklagten vom 28. Oktober 2021 in die Klinik M. unwirksam ist,

2. die Beklagte zu verurteilen, sie als Stationsärztin/Fachärztin in der Neurologie in der Klinik L. zu unveränderten Bedingungen zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Mit Urteil vom 18. Mai 2022 hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass die Versetzung der Beklagten vom 28. Oktober 2021 in die Klinik M. unwirksam ist, während es im Übrigen die Klage abgewiesen hat. Hinsichtlich der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe seines Urteils verwiesen.

Gegen das ihr am 27. Juli 2022 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 26. August 2022, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 26. September 2022, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, begründet. Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin den vom Arbeitsgericht abgewiesenen Beschäftigungsantrag zu 2. weiter.

Sie trägt vor, entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts sei der Vertragsschluss zwischen den Parteien nicht aufgrund eines Dissenses gescheitert. Vielmehr seien sich die Parteien über alle Vertragsbestandteile einig gewesen. Jedenfalls mit Aufnahme der beruflichen Tätigkeit in der Klinik L. sei ein Arbeitsvertrag zwischen den Parteien konkludent geschlossen worden. Für die Annahme eines Arbeitsvertrages sei grundsätzlich die bloße Tätigkeitsaufnahme des Arbeitnehmers im Betrieb des Arbeitgebers ausreichend, so dass das Arbeitsverhältnis wenigstens aufgrund ihrer Realofferte zustande gekommen sei. Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass eine Schriftform zwischen den Parteien vereinbart worden sei, deren Nichteinhaltung dem Entstehen eines Arbeitsverhältnisses entgegenstehe. Die Parteien hätten keine gewillkürte Schriftform vereinbart. Der von der Beklagten angeführten E-Mail vom 10. März 2020 sei lediglich zu entnehmen, dass es eines Arbeitsvertrages bedürfe, nicht aber, dass dieser Arbeitsvertrag ein bestimmtes Formerfordernis erfüllen solle. Ein solcher Arbeitsvertrag könne insbesondere auch wie hier durch konkludentes Verhalten vereinbart werden. Jedenfalls könne eine einfache Schriftformklausel durch konkludentes Verhalten aufgehoben werden. Die Beklagte könne sich nicht einerseits darauf berufen, dass die Begründung eines Arbeitsverhältnisses von dem Abschluss eines schriftlichen Arbeitsvertrages abhängig hätte gemacht werden sollen, und andererseits sie zur Tätigkeitsaufnahme anhalten. Demnach wäre selbst eine unterstellte Schriftformvereinbarung jedenfalls durch eine erfolgte Tätigkeitsaufnahme aufgehoben worden. Die Personalleiterin Frau N. habe ihr vor Arbeitsaufnahme bei der Klinik L. mit der E-Mail vom 10. März 2020 bestätigt, dass zunächst eine Übernahme zu unveränderten Konditionen erfolgen sollte. Die wesentlichen Vertragsbestandteile hätten demnach bei (konkludentem) Vertragsschluss am 26. Mai 2020 vorgelegen. Dass die Parteien sodann über eine Änderung der Beschäftigungsbedingungen verhandelt hätten, würde hieran nichts ändern. Dies sei im laufenden Arbeitsverhältnis unproblematisch möglich. Sie sei berechtigterweise davon ausgegangen, dass mit Aufnahme ihrer Tätigkeit zum 26. Mai 2020 ein Arbeitsvertrag zwischen den Parteien geschlossen worden sei. Das Schicksal der früheren Beschäftigung sei für den Abschluss des Arbeitsvertrages ohne Bedeutung. Ihr sei ein behaupteter Vertragsentwurf am 01. Juni 2020 nicht zugegangen. Tatsächlich habe sie erstmalig einen Vertragsentwurf kurz vor der E-Mail vom 30. August 2020, mithin drei Monate nach Aufnahme der Tätigkeit erreicht. Hiernach sei ein wechselseitiger Austausch mehrerer Entwürfe erfolgt, weil die Beklagte sodann im weiteren Verlauf versucht habe, zu ihren Lasten Änderungswünsche durchzusetzen, obwohl die Fortbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen gemäß der E-Mail vom 10. März 2020 klar vereinbart worden sei. Die Gründe für die Ablehnung der jeweiligen Vertragsentwürfe würden sich aus ihren E-Mails ergeben. Sie sei nicht bereit, einen Änderungsvertrag zu unterzeichnen, der Bedingungen vorsehe, die einseitig zu ihren Lasten gehen würden. Falls wider Erwarten davon auszugehen sein sollte, dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis als Grundlage für die Zurverfügungstellung ihrer Arbeitsleistung zustande gekommen sei, so handele es sich jedenfalls um eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts scheitere eine Anwendung der in § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG geregelten Konzernprivilegierung bereits daran, dass die Beklagte den notwendigen Nachweis über das Bestehen einer Konzernstruktur nicht erbracht habe. Alleine aufgrund einer personenidentischen Geschäftsführung könne nicht der Rückschluss gezogen werden, es handele sich um einen einheitlichen Konzern i.S.d. § 18 AktG. Auf die gesetzliche Vermutung nach § 18 Abs. 1 S. 3 AktG könne ebenfalls nicht rekurriert werden, weil es sich wohl nicht um ein Über-/Unterordnungsverhältnis zwischen den jeweiligen Gesellschaften handele. Zudem verstoße die in § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG geregelte Bereichsausnahme für Konzernunternehmen gegen die Leiharbeitsrichtlinie und sei daher europarechtswidrig.

Die Klägerin beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 18. Mai 2022 – 5 Ca 1055/21 – abzuändern, soweit es die Klage abgewiesen hat, und die Beklagte zu verurteilen, sie als Stationsärztin/Fachärztin in der Neurologie in der Klinik L. zu unveränderten Bedingungen zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie erwidert, zwischen den Parteien sei kein Arbeitsvertrag zustande gekommen. Wie vom Arbeitsgericht zutreffend dargestellt, hätten sich die Parteien nicht über wesentliche Vertragsbedingungen einigen können. Sie habe bei den Vertragsverhandlungen durch die E-Mail ihre Personalleiterin vom 10. März 2020 deutlich zum Ausdruck gebracht, dass das Zustandekommen des Arbeitsverhältnisses von der beiderseitigen Unterzeichnung des Anstellungsvertrags sowie von der Unterzeichnung des Aufhebungsvertrags abhänge. Für die Klägerin sei bereits aufgrund der E-Mail vom 10. März 2020 erkennbar gewesen, dass ein Arbeitsverhältnis mit ihr nicht ohne die Unterzeichnung beider Verträge entstehen würde. Bei der Einhaltung der Schriftform handele es sich nicht um eine bloße Formalität. Vielmehr seien der Abschluss eines schriftlichen Arbeitsvertrages mit ihr und eines schriftlichen Aufhebungsvertrages mit der KG Voraussetzung für das Zustandekommen eines wirksamen Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien. Die Klägerin habe daher einen konkludenten Arbeitsvertrag mit ihr nicht durch Arbeitsaufnahme begründen können. In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei anerkannt, dass der Arbeitgeber das Zustandekommen eines Arbeitsvertrages von der Einhaltung der Schriftform abhängig machen könne. Insbesondere könne der Arbeitgeber, der einen befristeten Arbeitsvertrag schließen wolle, den Vertragsschluss von dem sich aus § 14 Abs. 4 TzBfG ergebenden Schriftformgebot abhängig machen und sich vorbehalten, dass der Vertrag nur durch Unterzeichnung der Vertragsurkunde zustande kommen könne. Nehme der Arbeitnehmer vor diesem Zeitpunkt die Arbeit auf, entstehe zwischen den Parteien nur ein faktisches Arbeitsverhältnis, weil es an der Abgabe der zum Vertragsschluss erforderlichen übereinstimmenden Willenserklärungen fehle. Der Arbeitsvertrag enthalte neben verschiedenen anderen Vertragsmodalitäten eine Klausel zur Altersbefristung. Für die Klägerin sei deshalb zu erkennen gewesen, dass der Arbeitsvertrag zwingend schriftlich i.S.v. § 14 Abs. 4 TzBfG zu vereinbaren sei. Zu einem solchen Vertragsschluss sei es indes nicht gekommen, so dass ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht zur Entstehung gelangt sei. Nachdem die Klägerin um die Beschäftigung in der Klinik „L.“ gebeten habe, sei von ihrer Personalleiterin in der E-Mail vom 10. März 2020 deutlich gemacht worden, dass die Begründung eines Arbeitsverhältnisses vom Abschluss zweier schriftlicher Verträge abhänge. Allerdings habe ein Gespräch zwischen der Personalleiterin und der Klägerin zum Zwecke des Vertragsschlusses aufgrund krankheits- und urlaubsbedingter Abwesenheit der Klägerin in der Zeit vom 17. März 2020 bis 25. Mai 2020 nicht stattfinden können. Am 26. Mai 2020 habe die Klägerin ihre Arbeitsleistung in der Klinik „M.“ aufgenommen. Ab dem 27. Mai 2020 habe die Klägerin in der Klinik „L.“ gearbeitet. Im Hinblick auf den angekündigten Vertragswechsel zum Monatsende habe die Personalleiterin der Klägerin den angekündigten schriftlichen Aufhebungs- sowie den neuen Arbeitsvertrag ab dem 01. Juni 2020 übersandt. Zwar seien beide Verträge bei der Übersendung an die Klägerin nicht unterzeichnet gewesen. Allerdings habe die Klägerin in Ansehung der Verträge ihre Arbeitsleistung bei der Klinik „L.“ auch nach dem Monatswechsel aufgenommen. Bei der Arbeitsaufnahme habe die Klägerin nicht erwähnt, mit den Vertragsbedingungen nicht einverstanden zu sein. Mit Schreiben vom 30. August 2020 habe die Klägerin aber deutlich gemacht, dass sie mit den Vertragsbedingungen nicht einverstanden sei. In der Folge hätten die Parteien über den Aufhebungsvertrag und Arbeitsvertrag verhandelt. Unter dem 29. März 2021 sei der Klägerin ein neuer Arbeitsvertrag angeboten worden, den diese abermals mit der E-Mail vom 08. April 2021 abgelehnt habe. Eine Einigung habe schließlich nicht erzielt werden können. Auch durch die Arbeitsaufnahme sei kein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien entstanden. Für beide Parteien sei bei der Arbeitsaufnahme am 27. Mai 2020 aufgrund der E-Mail der Personalleiterin vom 10. März 2020 klar gewesen, dass die Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit ihr zum einen von der Aufhebung des Arbeitsverhältnisses mit der Klinik M. abhänge und damit auch von der Wahrung der Schriftform gemäß § 623 BGB und zum anderen von der schriftlichen Vereinbarung des Arbeitsvertrages zwischen den Parteien. Weder der Aufhebungsvertrag noch der Arbeitsvertrag seien aber schriftlich geschlossen worden. Für die Klägerin sei bei Arbeitsaufnahme erkennbar gewesen, dass sie keinen Rechtsbindungswillen habe, neben dem bestehenden ersten Arbeitsverhältnis der M. auch ein zweites Arbeitsverhältnis zu begründen. Außerdem sei bei Arbeitsaufnahme am 27. Mai 2020 für die Klägerin zu erkennen gewesen, dass ein Arbeitgeberwechsel nur zum Monatsende erfolgen könne und sie keinen Rechtsbindungswillen habe, sich bereits vor dem 01. Juni 2020 zu binden. Sie habe auch die bloße Arbeitsaufnahme nach dem Monatswechsel am 01. Juni 2020 nicht als Angebot auf Begründung eines konkludenten Arbeitsvertrages verstehen können. Auch die Arbeitsaufnahme ändere nichts an dem Schriftformerfordernis zum Abschluss beider Verträge und an der Verknüpfung von Aufhebungs- und Arbeitsvertrag. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei ein Arbeitsverhältnis nicht aufgrund gesetzlicher Fiktion gemäß § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG entstanden. Voraussetzung hierfür sei das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung, was von der Klägerin nicht dargelegt worden sei. Denn zu berücksichtigen sei, dass die Parteien keine Arbeitnehmerüberlassung beabsichtigt hätten, sondern die Begründung eines Arbeitsverhältnisses. Dass die Vereinbarung eines schriftlichen Arbeitsvertrages gescheitert sei, könne im Nachhinein nicht zu der Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung führen. Während die Arbeitnehmerüberlassung darauf gerichtet sei, dass Entleiher und Leiharbeitnehmer kein Arbeitsverhältnis begründen würden, sei die Vorstellung der Parteien bei einem faktischen Arbeitsverhältnis wie hier eine andere. Bei einem faktischen Arbeitsverhältnis fehle es an einer Vertragsbeziehung, weil diese gescheitert sei, während bei der Arbeitnehmerüberlassung die Vertragsbeziehung fehle, weil diese überflüssig sei. Selbst wenn man zugunsten der Klägerin unterstellen würde, dass es sich vorliegend um Arbeitnehmerüberlassung zwischen den Parteien gehandelt habe, so würde die gesetzliche Fiktion des § 10 Abs. 1 AÜG gleichwohl nicht eingreifen. Zu Recht habe das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegend erlaubnisfrei i.S.v. § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG (Konzernprivileg) wäre. Die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin habe nicht dargelegt, dass das Konzernprivileg hier nicht gelte. Das Arbeitsgericht habe zutreffend darauf hingewiesen, dass der Klägerin sämtliche Informationen in Bezug auf die rechtliche Selbständigkeit der KG und ihres Unternehmens sowie deren einheitliche Leitung zur Verfügung gestanden hätten. Soweit die Klägerin darauf abgestellt habe, dass die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung europarechtswidrig sei, ließen sich aus der in der Leiharbeitsrechtlinie nicht vorgesehenen Ausnahme für die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung keine unmittelbaren Folgen für die gesetzliche Bestimmung ableiten. Angesichts des eindeutigen Wortlauts der gesetzlichen Regelung und des gesetzgeberischen Willens komme eine richtlinienkonforme Interpretation zur Negierung der Privilegierung nicht in Betracht.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b ArbGG statthafte Berufung der Klägerin, mit der sie den vom Arbeitsgericht abgewiesenen Beschäftigungsantrag zu 2. weiterverfolgt, ist zulässig. Sie ist insbesondere form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519, 520 ZPO).

Die Berufung der Klägerin hat auch in der Sache Erfolg. Der Beschäftigungsantrag zu 2. ist zulässig und begründet. Soweit das Arbeitsgericht dem Feststellungsantrag zu 1. stattgeben und festgestellt hat, dass die Versetzung der Beklagten vom 28. Oktober 2021 in die Klinik M. unwirksam ist, ist das Urteil inzwischen rechtskräftig, weil die Beklagte hiergegen keine (Anschluss-)Berufung eingelegt hat.

I. Der auf vertragsgemäße Beschäftigung gerichtete Leistungsantrag zu 2. ist zulässig.

Die Voraussetzungen des § 259 ZPO für den zukunftsgerichteten Beschäftigungsanspruch sind hier erfüllt. Die Beklagte weigert sich – ungeachtet der inzwischen rechtskräftig festgestellten Unwirksamkeit der Versetzung in die Klinik M. – auch weiterhin, die Klägerin in der L. zu beschäftigen, weil sie der Auffassung ist, dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis besteht.

Der Leistungsantrag zu 2. ist hinreichend bestimmt i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

II. Der Beschäftigungsantrag zu 2. ist auch begründet.

Im Arbeitsverhältnis besteht grundsätzlich ein Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung. Im Falle einer unwirksamen Weisung bzw. Versetzung richtet sich der Beschäftigungsanspruch auf die zuletzt zugewiesene Tätigkeit (BAG 18. Oktober 2017 – 10 AZR 47/17 – Rn. 15). Die Parteien haben mit der Ende Mai 2020 erfolgten Arbeitsaufnahme der Klägerin in der von der Beklagten betriebenen Klinik L. und der Entgegennahme der Arbeitsleistung durch die Beklagte konkludent einen Arbeitsvertrag geschlossen.

1. Verträge kommen durch auf den Vertragsschluss gerichtete, einander entsprechende Willenserklärungen zustande, in dem das Angebot der einen Vertragspartei gemäß den §§ 145 ff. BGB von der anderen Vertragspartei angenommen wird. Eine Willenserklärung ist eine Äußerung, die auf die Herbeiführung eines rechtsgeschäftlichen Erfolgs gerichtet ist. Sie kann nicht nur durch eine ausdrückliche Erklärung, sondern auch durch schlüssiges Verhalten (Realofferte und deren konkludente Annahme) abgegeben werden. Ob eine Äußerung oder ein Verhalten als Willenserklärung zu verstehen ist, ist durch Auslegung zu ermitteln. Nach §§ 133, 157 BGB sind Willenserklärungen und Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten, wobei vom Wortlaut auszugehen ist. Zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sei einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Vor allem sind die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Vertragspartner gerecht werdenden Ergebnis führt. Haben alle Beteiligten eine Erklärung übereinstimmend in demselben Sinne verstanden, so geht der wirkliche Wille dem Wortlaut des Vertrags und jeder anderweitigen Interpretation vor und setzt sich auch gegenüber einem völlig eindeutigen Vertragswortlaut durch. Diese Grundsätze sind auch anzuwenden bei der Frage, ob ein bestimmtes willentliches Verhalten eine Willenserklärung darstellt (BAG 15. Februar 2017 – 7 AZR 223/15 – Rn. 26).

2. Danach haben die Parteien mit der Ende Mai 2020 erfolgten Arbeitsaufnahme der Klägerin und der Entgegennahme ihrer Arbeitsleistung durch die Beklagte in der von dieser betriebenen Klinik L. konkludent einen Arbeitsvertrag geschlossen.

Nachdem die Klägerin per E-Mail vom 19. Februar 2020 ihre Bereitschaft signalisiert hatte, in die von der Beklagten betriebene Klinik L. zu wechseln und ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu begründen, teilte die Personalleiterin der Beklagten per E-Mail vom 10. März 2020 der Klägerin mit, dass sie die Umsetzung ihres Arbeitsvertrages vollziehen würden, sobald Herr Dr. S. (Chefarzt der Klinik L.) zugestimmt habe. Es werde so sein, dass der Arbeitsvertrag in der M. per Aufhebung beendet werde und ein Vertrag mit der anderen Gesellschaft zu gleichen Konditionen und unter Anrechnung der Betriebszugehörigkeit geschlossen werde. Ein Vertragswechsel sei nur zum Monatsersten möglich.

Vor dem Hintergrund der E-Mail der Personalleiterin der Beklagten vom 10. März 2020 musste die Beklagte die Ende Mai 2020 erfolgte Arbeitsaufnahme der Klägerin (entweder am 26. Mai 2020 – so die Klägerin – oder jedenfalls am 27. Mai 2020 – so die Beklagte) als Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrages mit der Beklagten zu gleichen Konditionen und unter Anrechnung der Betriebszugehörigkeit verstehen. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte das Zustandekommen eines Arbeitsvertrages nach ihrer E-Mail vom 10. März 2020 von der Unterzeichnung eines schriftlichen Arbeitsvertrages abhängig gemacht hat. Die Beklagte konnte nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte (§§ 133, 157 BGB) nicht annehmen, dass die Klägerin ihre Arbeitsleistung zunächst ohne eine entsprechende vertragliche Grundlage in der von ihr betriebenen Klinik L. erbringen würde. Vielmehr musste die Beklagte davon ausgehen, dass die Klägerin ihre Arbeitsleistung zum Abschluss eines Arbeitsvertrages mit der Beklagten in der Klinik L.“zu gleichen Konditionen und unter Anrechnung der Betriebszugehörigkeit“ entsprechend der E-Mail vom 10. März 2020 angeboten hat, als sie Ende Mai 2020 – entweder am 26. oder 27. Mai 2020 – ihre Tätigkeit absprachegemäß in der Klinik L. aufnahm. Diesen konkludenten Antrag der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrages hat die Beklagte konkludent angenommen, indem sie der Klägerin in der Klinik L. einen Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt und ihre Arbeitsleistung dort entgegengenommen hat. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte in ihrer E-Mail vom 10. März 2020 den Vertragsschluss unter den Vorbehalt der Unterzeichnung eines schriftlichen Arbeitsvertrags gestellt hat.

a) Entgegen der Ansicht der Beklagten und der von ihr in diesem Zusammenhang angeführten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu befristeten Arbeitsverträgen stand hier der Vertragsschluss nicht unter dem Vorbehalt der Unterzeichnung eines schriftlichen Arbeitsvertrages durch beide Parteien.

aa) Zwar kann der Arbeitgeber den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages von der Unterzeichnung der Vertragsurkunde durch den Arbeitnehmer abhängig machen. Hat der Arbeitgeber in den Vertragsverhandlungen mit dem Arbeitnehmer den Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages ausdrücklich unter den Vorbehalt eines schriftlichen Vertragsschlusses gestellt oder dem Arbeitnehmer die schriftliche Niederlegung des Vereinbarten angekündigt, so ist diese Erklärung ohne hinzutreten außergewöhnlicher Umstände nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) dahingehend zu verstehen, dass der Arbeitgeber dem sich aus § 14 Abs. 4 TzBfG ergebenden Schriftformgebot entsprechen will und sein auf den Vertragsschluss gerichtetes schriftliches Angebot nur durch die der Form des § 126 Abs. 2 BGB genügende Unterzeichnung der Vertragsurkunde angenommen werden kann. Hat der Arbeitgeber durch sein vor der Arbeitsaufnahme liegendes Verhalten verdeutlicht, dass er den Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages von der Einhaltung des Schriftformgebots abhängig machen will, liegt in der bloßen Entgegennahme der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers regelmäßig nicht die Annahme eines vermeintlichen Vertragsangebots des Arbeitnehmers. Dieser kann das schriftliche Angebot des Arbeitgebers dann noch nach der Arbeitsaufnahme durch die Unterzeichnung des Arbeitsvertrags annehmen. Nimmt der Arbeitnehmer in diesem Fall vor der Vertragsunterzeichnung die Arbeit auf, entsteht zwischen den Parteien lediglich ein faktisches Arbeitsverhältnis, weil es an der Abgabe der zum Vertragsschluss erforderlichen übereinstimmenden Willenserklärungen fehlt (BAG 15. Februar 2017 – 7 AZR 223/15 – Rn. 31).

Dies gilt jedoch dann nicht, wenn der Arbeitgeber, ohne dem Arbeitnehmer ein annahmefähiges schriftliches Angebot auf Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags unterbreitet zu haben, ausdrücklich erklärt hat, der Arbeitsvertrag solle erst mit Unterzeichnung der Vertragsurkunde durch ihn zustande kommen, er dem Arbeitnehmer jedoch bereits zuvor in Widerspruch zu seiner Erklärung einen Arbeitsplatz zur Verfügung stellt und die Arbeitsleistung entgegennimmt. Unter diesen Umständen hat er seinerseits nicht alles zur Wahrung der Schriftform getan. In einem solchen Fall ist der Vorbehalt unbeachtlich. Der Arbeitgeber kann die Auslegung seines Verhaltens als Ausdruck eines entsprechenden Rechtsfolgewillens nicht ausschließen. Die in Widerspruch zu seinem tatsächlichen Verhalten stehende Erklärung ist für die rechtliche Wertung, welche Erklärungsbedeutung der Inanspruchnahme der Arbeitsleistung zukommt, ohne Bedeutung. Zeigt jemand ein Verhalten, das nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte nur als Ausdruck eines bestimmten Willens aufgefasst werden kann, so ist seine wörtliche Verwahrung gegen eine entsprechende Deutung des Verhaltens unbeachtlich, denn er setzt sich in Widerspruch mit seinem eigenen tatsächlichen Verhalten (sog. protestatio facto contraria) und hat durch sein tatsächliches Verhalten die Geltendmachung einer anderweitigen Auslegung verwirkt (BAG 15. Februar 2017 – 7 AZR 223/15 – Rn. 32).

bb) Danach konnte die Beklagte den Abschluss des Arbeitsvertrages hier nicht von der Unterzeichnung eines schriftlichen Arbeitsvertrages abhängig machen. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Beklagte nach ihrer E-Mail vom 10. März 2020 angekündigt hat, dass zunächst ein Aufhebungsvertrag zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin mit der Rehabilitations-Klinik M. GmbH & Co. KG und ein Arbeitsvertrag zwischen den Parteien schriftlich geschlossen werden soll, ändert dies nichts daran, dass die Beklagte die Klägerin gleichwohl bereits vor dem Abschluss schriftlicher Verträge in der von ihr betriebenen Klinik L. als Ärztin in der Neurologie beschäftigt hat. Soweit die Beklagte angeführt hat, dass ihre Personalleiterin im Hinblick auf den angekündigten Vertragswechsel zum Monatsende der Klägerin den angekündigten schriftlichen Aufhebungs- sowie den neuen Arbeitsvertrag ab dem 01. Juni 2020 übersandt habe, waren beide Verträge bei der Übersendung an die Klägerin auch unter Zugrundelegung des Vortrags der Beklagten jedenfalls nicht unterzeichnet. Wenn der Arbeitgeber kein schriftliches Angebot auf Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags abgibt, sondern dem Arbeitnehmer eine Vertragsurkunde zur Unterschrift vorlegt, die er selbst noch nicht unterzeichnet hat, liegt darin kein beachtlicher Vorbehalt eines schriftlichen Vertragsschlusses. Während der Arbeitgeber mit einem von ihm unterzeichneten Vertragsangebot seinerseits alles zur Einhaltung des Schriftformgebots Erforderliche getan hat, ist dies bei der Übergabe eines von ihm nicht unterzeichneten Vertragsentwurfs nicht der Fall (BAG 14. Dezember 2016 – 7 AZR 797/14 – Rn. 39). Obwohl die Beklagte damit der Klägerin noch kein annahmefähiges schriftliches Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages unterbreitet hatte, hat sie gleichwohl nach ihrem eigenen Vorbringen jedenfalls ab dem 27. Mai 2020 der Klägerin in der von ihr betriebenen Klinik L. einen Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt und dort die Arbeitsleistung der Klägerin als Ärztin entgegengenommen. Die in Widerspruch zu diesem tatsächlichen Verhalten stehende Erklärung der Beklagten, ein Arbeitsvertrag zwischen den Parteien solle erst mit Unterzeichnung eines schriftlichen Arbeitsvertrages zustande kommen, ist für die rechtliche Wertung, welche Erklärungsbedeutung der Inanspruchnahme der Arbeitsleistung zukommt, ohne Bedeutung.

b) Wie auch die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung vom 01. Dezember 2022 zutreffend ausgeführt hat, haben die Parteien keine Arbeitnehmerüberlassung beabsichtigt, sondern die Begründung eines Arbeitsverhältnisses.

Die in der von der Beklagten betriebenen Klinik L. erfolgte Arbeitsaufnahme der Klägerin und ihre weitere Tätigkeit über den 01. Juni 2020 hinaus sowie die Entgegennahme der Arbeitsleistung durch die Beklagte sollten unstreitig nicht etwa im Wege einer Arbeitnehmerüberlassung erfolgen. Vielmehr sollte gemäß der E-Mail der Beklagten vom 10. März 2020 ein Wechsel in die von der Beklagten betriebenen Klinik L. dergestalt erfolgen, dass die Klägerin ihr Arbeitsverhältnis mit ihrer bisherigen Arbeitgeberin beendet und ein Arbeitsvertrag zu gleichen Konditionen und unter Anrechnung der Betriebszugehörigkeit geschlossen wird. Ausweislich der E-Mail der Beklagten vom 10. März 2020 bestand auch entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts keine Meinungsverschiedenheit der Parteien über die Frage einer Anrechnung der Betriebszugehörigkeit. Im Hinblick darauf, dass danach bereits mit der von der Klägerin in der Klinik L. angebotenen und von der Beklagten dort in Anspruch genommenen Arbeitsleistung konkludent ein Arbeitsvertrag zu den bisherigen Bedingungen und unter Anrechnung der Betriebszugehörigkeit gemäß der E-Mail vom 10. März 2020 zustande gekommen ist, ist unerheblich, dass in der Folgezeit die Klägerin die ihr vorgelegten – von der Beklagten nicht unterzeichneten – Vertragsentwürfe mit der Begründung nicht akzeptiert hat, dass die darin enthaltenen Bedingungen zu ihrem Nachteil abweichen würden.

c) Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Klägerin ihr Arbeitsverhältnis zur Rehabilitations-Klinik M. GmbH & Co. KG nicht formwirksam gemäß § 623 BGB durch Abschluss eines Aufhebungsvertrags beendet hat.

Der Abschluss des Arbeitsvertrags der Parteien zur absprachegemäß erfolgten Beschäftigung der Klägerin in der von der Beklagten betriebenen Klinik L. war formfrei möglich. Soweit sich die Beklagte darauf berufen hat, dass sie – im Hinblick auf die angeführte Verbundenheit beider Unternehmen unter dem Dach einer Unternehmensgruppe – mit der Klägerin keinen Arbeitsvertrag vor dem formwirksamen Abschluss eines Aufhebungsvertrags mit dem anderen Unternehmen ihrer Unternehmensgruppe (Rehabilitations-Klinik M. GmbH & Co. KG) abschließen wollte, ändert dies nichts daran, dass sie die Klägerin gleichwohl in der von ihr betriebenen Klinik beschäftigt hat. Entsprechend den obigen Ausführungen ist die in Widerspruch zu ihrem tatsächlichen Verhalten stehende Erklärung für die rechtliche Wertung, welche Erklärungsbedeutung der Inanspruchnahme der Arbeitsleistung zukommt, ohne Bedeutung.

Mithin ist die Beklagte als Vertragsarbeitgeberin aufgrund des zwischen den Parteien zustande gekommenen Arbeitsverhältnisses verpflichtet, die Klägerin als Stationsärztin/Fachärztin in der Neurologie in der Klinik L. zu unveränderten Bedingungen zu beschäftigen. Die von der Beklagten mit Schreiben vom 28. Oktober 2021 ausgesprochene Versetzung der Klägerin in die Klinik M. ist nach der insoweit rechtskräftigen Feststellung des Arbeitsgerichts unwirksam. Nach der vom Betriebsrat ausdrücklich verweigerten Zustimmung zur Versetzung der Klägerin ist diese weiterhin in der Klinik L. zu beschäftigen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.