Menü

Wir beraten Sie im Arbeitsrecht
Schnelle Hilfe bei Kündigung

Unwirksamkeit einer Kündigung bei fehlerhafter Massenentlassungsanzeige

LAG Berlin-Brandenburg, Az.: 9 Sa 1397/15, Urteil vom 11.12.2015

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 17. Juni 2015, 39 Ca 2307/15 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung, hilfsweise die Zahlung eines Nachteilsausgleichs sowie Zuschläge während einer Freistellung.

Der am ….. 1959 geborene Kläger ist seit 1. Juli 1995 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerinnen als Mitarbeiter in der Fluggastabfertigung gegen ein monatliches Bruttoentgelt von 2.814,45 Euro tätig. Auf das Arbeitsverhältnis findet der für allgemeinverbindlich erklärte Manteltarifvertrag für Bodenverkehrsdienstleistungen an den Flughäfen in Berlin und Brandenburg Anwendung.

Komplementärin der Beklagten ist die Passage Service Berlin Beteiligungs-GmbH, einzige Kommanditistin die G. Berlin GmbH & Co. KG (im Folgenden: GGB), deren Kommanditanteile von einem Unternehmen der W.-Gruppe gehalten werden. Die GGB als einzige Auftraggeberin der Beklagten kündigte im September 2014 sämtliche noch vorhandenen Aufträge der Beklagten aus den Bereichen Check Inn zu Anfang November 2014, die übrigen Aufträge zum 31. März 2015. Die Gesellschafter der Beklagten beschlossen am 22. September 2014 die Absicht, den Betrieb der Beklagten zum 31. März 2015 stillzulegen und die dem Betriebszweck dienende Organisation zu diesem Termin vollständig aufzulösen und mit dem Betriebsrat unverzüglich Verhandlungen über den Abschluss eines Interessenausgleichs durchzuführen (s. i.E. Bl. 62 d. A.).

Mit dem bei der Beklagten gebildeten Betriebsrat fanden Verhandlungen über einen Interessenausgleich am 25. September 2014 und 7. Oktober 2014 statt. Die Beklagte sah die Verhandlungen als gescheitert an und beantragte beim Arbeitsgericht Berlin die Einsetzung einer Einigungsstelle. Die Beklagte und der Betriebsrat schlossen am 28. Oktober 2014 vor dem Arbeitsgericht Berlin einen Vergleich zur Einsetzung einer Einigungsstelle (8 BV 14223/14). Diese Einigungsstelle verhandelte am 28. November, 2. Dezember, 4. Dezember und 18. Dezember 2014. In der Sitzung am 18. Dezember 2014 erklärten die Beisitzer der Beklagten für diese das Scheitern der Interessenausgleichsverhandlungen. Nach weiteren Sitzungen wurde in der 7. Sitzung der Einigungsstelle am 21. Januar 2015 durch Spruch der Einigungsstelle ein Sozialplan aufgestellt, der zwischenzeitlich vom Betriebsrat angefochten wurde.

Ab 1. Dezember 2014 stellte die Beklagte den Kläger teilweise unter Fortzahlung der Vergütung von der Arbeitspflicht frei.

Mit Schreiben vom 2. Januar 2015, überschrieben „Information gemäß § 17 Abs. 2 KSchG“ wandte sich die Beklagte an den Betriebsrat und erklärte: „wir möchten Sie noch einmal formal gemäß § 17 Abs. 2 KSchG wie folgt unterrichten“ und führte aus, aufgrund der Kündigung sämtlicher Aufträge durch die GGB solle der Geschäftsbetrieb zum 31. März 2015 geschlossen werden. Gründe für die Kündigung der Aufträge und die Aufforderung zur Schließung habe die GGB nicht mitgeteilt, diese dürften in den aktuellen und perspektivisch hohen Verlusten liegen. Weiter mitgeteilt wird die Anzahl und Berufsgruppe der zu entlassenden Beschäftigten. Das Schreiben, auf das Bezug genommen wird (s. Bl. 103 ff d.A.) endet mit folgenden Ausführungen:

„Im Rahmen der Verhandlungen uns insbesondere im Rahmen der Einigungsstelle haben wir ja bereits über die Möglichkeiten zur Vermeidung von Entlassungen mit Ihnen beraten, insbesondere die Möglichkeit der Errichtung einer Transfergesellschaft. An dieser Stelle noch einmal vielen Dank, dass der Betriebsrat eine Information durch die Transfergesellschaft „Weitblick“ für die nächsten Einigungsstellensitzung am 13. Januar 2015 möglich gemacht hat. Wir freuen uns, die Beratungen über die Vermeidung von Entlassungen an dieser Stelle fortsetzen zu können. Gerne stehe ich natürlich auch für Beratungen außerhalb der Einigungsstelle zur Verfügung.“

Der Betriebsrat wandte sich mit Schreiben vom 14. Januar 2015 mit dem Betreff: „Ihre Massenentlassungsanzeige vom 02.01.2015“ an den Geschäftsführer der Beklagten und teilte mit:

„Die Folgen für die Belegschaft werden noch in der Einigungsstelle beraten, so dass wie Sie bitten, von der Massenentlassungsanzeige zunächst abzusehen. Außerdem verweisen wir auf die Stellungnahme von RA K. vom 15.12.2014 an den Einigungsstellenvorsitzenden, die wir vorsorglich nochmals beifügen.

Sollten Sie gleichwohl Ihre Anzeige an die Arbeitsagentur absenden, senden Sie uns bitte eine Abschrift derselben, nebst Anlagen zu.“

Beigefügt ist die in Bezug genommenen Stellungnahme, in der es auszugsweise heißt:

„…Bisher hat die Arbeitgeberseite weder mit unserer Seite über das „Ob“ („Alternativen zur geplanten Betriebsänderung“…) noch das „Wie“ … beraten, erst recht nicht mit dem „ernsthaften Willen zur Einigung“, noch konnte die Betriebsratsseite konkrete Alternativen oder Modifikationen vorschlagen.

Grundlage hierfür wäre die schon im ersten Anschreiben erwähnte, von uns vermisste Darlegung der konkreten Gründe für die jetzigen Planungen, nachvollziehbar unterlegt mit den in solchen Fällen üblichen betriebswirtschaftlichen Berechnungen und Zahlen. Nur auf dieser Basis könnte unsere Seite sich mit diesen arbeitgeberseitigen Überlegungen auseinandersetzen und versuchen, Alternativen zu der geplanten Betriebsänderung selbst oder Modifikationen zu entwickeln und hierüber eine Verständigung mit der Arbeitgeberseite herbeizuführen…

Gemessen an diesen Anforderungen ist die Informationslage äußerst dürftig. Sie besteht lediglich aus der Vorlage der Vertragskündigungen durch die Muttergesellschaft und pauschalen Hinweisen des Geschäftsführers Herrn A. über nicht konkurrenzfähige Personalkosten…

Die Entscheidung über die Kündigung der Verträge wurde von der Leitung dieses Konzerns bzw. der Leitung der einschlägigen Sparte, zu der die Erbringung von Bodenverkehrsdienstleistungen gehören, getroffen. Das hiesige Unternehmen besitzt außer der formalen juristischen keine eigene wirtschaftliche Selbständigkeit. Herr A. war gegenüber der GGB verpflichtet, deren Auftragsangebote ohne Rücksicht darauf anzunehmen, ob die Vergütung für die APSB auskömmlich ist. Eigene Verträge durfte er nicht akquirieren. Für den Produktionsbereich verwendet man in derartigen Fällen den – nicht juristischen – Begriff der „verlängerten Werkbank“. Auch die GGB ist offensichtlich ohne eine weitere Konzernanbindung wirtschaftlich nicht lebensfähig und … auch nur Unterauftragnehmerin. Sie erhält je nach den unternehmerischen Überlegungen, die im W.-Konzern für ihre Sparte getroffen werden, die Weisung, Verträge mit der APSB aufzukündigen. Zudem wird ihr ab und an unter taktischen Erwägungen – je nach dem Stand von Einigungsstellenverfahren – Geld … zur Verfügung gestellt, das sie kurzfristig der APSB zur Verfügung stellen darf und soll.

Zu alldem gab es bisher in der vorherigen Einigungsstelle – genauso wie in der hiesigen – keinerlei Auskünfte. Der Geschäftsführer der abhängigen Gesellschaft APSB kann sich hinsichtlich der Planungen auf den nächsten Unternehmens- und Konzernebenen jedenfalls nicht hinter seiner relativen Unkenntnis „verstecken“. Eine umfassende Information ist nur gegeben, wenn auch die auf höherer Konzernebene vorhandenen Planungen dem Betriebsrat bzw. der Einigungsstelle mitgeteilt und erläutert werden …“

Wir regen an, dass die Einigungsstelle der Arbeitgeberin aufgibt, entweder bei Herrn C. oder M. C. W. nachzufragen, ob sie selbst diese Auskünfte in der Einigungsstelle erteilen und für die Beratungen zum Interessenausgleich zur Verfügung stehen, oder ob sie Herrn A. mit den notwendigen Informationen zur Weiterleitung sowie Vollmachten für das Führen ergebnisoffener Beratungen versehen. … (s. im Übrigen Bl. 235-237 d.A.).

Am 20. Januar 2015 beschlossen die Gesellschafter die Stilllegung des Betriebs und Auflösung der Betriebsorganisation zum 31. März 2015 (s. Bl. 63 d.A.).

Mit Schreiben vom selben Datum hörte die Beklagte den Betriebsrat zu der beabsichtigten Kündigung sämtlicher noch im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer an (s. Bl. 87 ff d.A.). Der Betriebsrat widersprach mit Schreiben vom 27. Januar 2015 (s. Bl. 97ff d.A.).

Mit Schreiben vom 28. Januar 2015 erstattete die Beklagte gegenüber der Agentur für Arbeit C. eine „Massenentlassungsanzeige gemäß § 17 KSchG“, ohne das Schreiben des Betriebsrats vom 14. Januar 2015 nebst der Anlage beizufügen und führte unter „6. Beteiligung des Betriebsrates“ aus:

„Mit dem bei der APSB gebildeten Betriebsrat wurden Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen geführt. Weiterhin wurde der Betriebsrat noch einmal gesondert mit dem beigefügten Schreiben vom 2. Januar 2015 gemäß § 17 Abs. 2 KSchG unterrichtet. Ich – B. A. … – versichere hiermit an Eides statt, dass ich das beigefügte Unterrichtungsschreiben dem Betriebsrat am 2. Januar 2015 per Fax und E-Mail gegen 13:40 Uhr übersandt habe. Das Faxprotokoll ist ebenfalls als Anlage beigefügt.

Eine gesonderte Stellungnahme hat der Betriebsrat nicht abgegeben. Im Rahmen der Sozialplanverhandlungen wurden jedoch mit dem Betriebsrat am 13., 16. und 21. Januar 2015 über die Einrichtung einer Transfergesellschaft i.S.d. § 111 SGB III verhandelt. Das Einigungsstellenverfahren wurde am 21. Januar 2015 beendet (siehe Protokoll). Weitere, gesonderte Beratungen hat der Betriebsrat nicht verlangt.“

Dem Schreiben war unter anderem als Anlage ein ausgefüllter Vordruck der Bundesagentur für Arbeit beigefügt, in welchem die Beklagte die Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer mit 223 und bei insgesamt zu kündigenden 188 Beschäftigten für 161 Beschäftigte den Zeitpunkt der Kündigung mit „29. bis 31.01.2015“ und für 27 Beschäftigte mit „29.01. bis 27.02.2015“ angab (s. Bl. 114 ff d.A.).

Mit Bescheid vom 10. Februar 2015 teilte die Agentur für Arbeit – Agentur für Arbeit C. – der Beklagten mit, dass diese bezüglich 188 Arbeitnehmern/-innen die Anzeige nach § 17 KSchG rechtswirksam erstattet habe.

Die Beklagte erklärte gegenüber allen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, mit Ausnahme zunächst der Beschäftigten mit Sonderkündigungsschutz, jeweils mit Schreiben vom 29. Januar 2015 die Kündigung des Arbeitsverhältnisses wegen der Schließung des Betriebes zum 31. März 2015 zum nächstmöglichen Termin, gegenüber dem Kläger zum 31. Juli 2015.

Gegen diese Kündigung hat sich der Kläger mit seiner am 16. Februar 2015 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen Kündigungsschutzklage gewandt. Die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt, die von der Beklagten als Begründung herangezogene unternehmerische Entscheidung zur Stilllegung rechtsmissbräuchlich. Der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß angehört worden. Eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige im Sinne des § 17 Abs. 3 KSchG sei nicht erstattet worden, weil die vorliegende Stellungnahme des Betriebsrats entgegen § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG nicht beigefügt worden sei. Zudem sei das auch im Falle einer Betriebsstilllegung durchzuführende Konsultationsverfahren gem. § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG nicht durchgeführt worden. Eine gleichzeitige Erfüllung der Verpflichtung aus § 111 BetrVG und § 17 Abs. 2 KSchG setze voraus, dass gegenüber dem Betriebsrat klargestellt werde, dass und welche Verfahren gleichzeitig durchgeführt werden sollten. Über die Möglichkeit, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken habe die Beklagte ohnehin zu keiner Zeit und bei keiner Gelegenheit, auch nicht in der Einigungsstelle, beraten. Soweit die Beklagte in der Einigungsstelle auf eine Milderung der Folgen der Entlassungen durch eine Transfergesellschaft verwiesen habe, habe sie dies nicht mit dem Hinweis verbunden, hiermit Verpflichtungen nach § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG nachkommen zu wollen.

Weiter hat der Kläger – soweit für das Berufungsverfahren relevant – mit Klageerweiterung vom 31. März 2015 hilfsweise einen Nachteilsausgleich sowie die Zahlung von 161,52 Euro brutto für den Dezember 2014 und 97,29 Euro brutto für den Januar 2015 verlangt. Er habe für die Zeit der Freistellung Anspruch auf die Zuschläge in der bisher durchschnittlich erzielten Höhe. Da er in den Monaten August, September und Oktober 2014 durchschnittlich Zuschläge in Höhe von 238,17 Euro erhalten habe, schulde die Beklagte die Differenz zwischen diesem Betrag und den erfolgten Zahlungen in Höhe von 76,65 bzw. 140,88 Euro.

Der Kläger hat – nach teilweiser Rücknahme und teilweiser übereinstimmender Erledigungserklärung weiterer Anträge – zuletzt beantragt,

1. festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 29. Januar 2015, zugegangen am 30. Januar 2015 das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat;

2. hilfsweise für den Fall der Abweisung des Antrags zu 1. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger einen Nachteilsausgleich gemäß § 113 BetrVG zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch 28.144,50 Euro nicht unterschreiten soll, zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 258,81 Euro brutto zuzüglichen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 161,52 Euro brutto seit dem 2. Februar 2015 und aus 97,29 Euro seit dem 2. März 2015 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen;

hilfsweise für den Fall, dass die Beklagte zur Zahlung eines Nachteilsausgleichs gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG; 9; 10 KSchG verurteilt wird, die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils auszuschließen.

Die Beklagte hat geltend gemacht, die streitgegenständliche Kündigung sei nicht rechtsmissbräuchlich, sondern wegen der Schließung des Betriebs betriebsbedingt gerechtfertigt und auch im Übrigen wirksam. Weder sei die Betriebsratsanhörung fehlerhaft noch liege ein Verstoß gegen § 17 KSchG vor. Es habe keine Veranlassung bestanden, das Schreiben des Betriebsrats vom 14. Januar 2015 nebst Anlage der Massenentlassungsanzeige beizufügen, da es sich ersichtlich nicht um eine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats im Sinne der Rechtsprechung, sondern lediglich um eine Bitte handle, das Einigungsstellenverfahren abzuwarten. Die Anlage datierend bereits vom 15. Dezember 2014 enthalte ebenfalls keine Stellungnahme im Sinne von § 17 KSchG. Sie habe den Betriebsrat mit dem Schreiben vom 2. Januar 2015 über die Gründe der geplanten Entlassungen informiert und ihn zu Konsultationen über die geplante Massenentlassung aufgefordert.

Das Arbeitsgericht Berlin hat der Klage betreffend die Hauptanträge durch Urteil vom 17. Juni 2015 stattgegeben und entsprechend nicht über die Hilfsanträge entschieden. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Kündigung sei gem. § 17 Abs. 3 S. 2, 3 i.V.m. § 134 BGB unwirksam, da keine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige erstattet worden sei. Eine solche sei aufgrund der Anzahl der beabsichtigten Entlassungen erforderlich gewesen. Nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG habe der Arbeitgeber seiner schriftlichen Anzeige die Stellungnahme des Betriebsrates „zu den Entlassungen“ beizufügen. Die Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrates, ersatzweise das Vorgehen des Arbeitgebers nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG, sei Wirksamkeitsvoraussetzung für die Massenentlassungsanzeige. Das hier vorliegende Schreiben des Betriebsrats sei eine inhaltliche Stellungnahme in diesem Sinne, ansonsten aber als Stand der Beratungen im Sinne des § 17 Abs. 3 S. 3 KSchG der Anzeige beizufügen.

Der Kläger habe gem. §§ 615, 293ff BGB in Verbindung mit den tarifvertraglichen Regelungen Anspruch auf die begehrten Zuschläge in rechnerisch unstreitiger Höhe, da aufgrund der erfolgten Freistellung die Voraussetzungen des Annahmeverzugs vorlägen. Dieser Anspruch umfasse nicht nur die Grundvergütung, sondern Zuschläge für ansonsten geleistete Nacht- Sonntags- und Feiertagsdienste, da es sich um Entgeltbestandteile handle. Für die Zeit des im Januar gewährten Urlaubs ergebe sich der Anspruch aus dem Arbeitsvertrag iVm. § 1 Abs. 1 BurlG, § 20 Abs. 5 des Tarifvertrag. Auf die Entscheidungsgründe im Einzelnen wird Bezug genommen (s. Bl. 340-349 d.A.).

Gegen dieses ihr am 16. Juli 2015 zugestellte Urteil richtet sich die am 13. August 2015 eingelegte und am 15. September 2015 begründete Berufung der Beklagten.

Die Kündigung sei als betriebsbedingte Kündigung wirksam, der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts liege eine den Anforderungen des § 17 Abs. 3 KSchG entsprechende Massenentlassungsanzeige – eingereicht bei der zuständigen Agentur in C. und vorsorglich auch in Berlin – vor. Nach § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG beizufügen sei nicht jede unzureichende Stellungnahme, vielmehr müssten die Ausführungen des Betriebsrats erkennen lassen, dass es sich um eine abschließende Stellungnahme handle. Der Betriebsrat müsse zu erkennen geben, dass er seine Beteiligungsrechte gem. § 17 Abs. 2 KSchG als gewahrt ansehe, weiter solle der Betriebsrat seine Meinung zu den Entlassungen mitteilen oder wenigstens angegeben, dass er sich hierzu nicht äußere. Zweck der Mitteilung sei, der Bundesagentur für Arbeit zu vermitteln, ob und welche Möglichkeiten der Betriebsrat zur Vermeidung der angezeigten Kündigung sieht und ggf. welche sozialen Maßnahmen beraten und getroffen wurden. Eine Erklärung, die diesen Zweck nicht erfüllen könne, sei auch nicht vorzulegen, es bestehe keine Pflicht zur Vorlage jeglicher Korrespondenz. Ausgehend von dem maßgeblichen Empfängerhorizont handle es sich bei dem Schreiben vom 14. Januar 2015 um keine vorzulegende Stellungnahme. Damit habe sie nach § 17 Abs. 3 S. 3 KSchG vorgehen können. Da nur der Stand, nicht aber der Verlauf der Beratungen darzulegen sei, habe auch hier keine Veranlassung zur Vorlage des Schreibens bestanden. Die in diesem Zusammenhang getroffene Aussage, der Betriebsrat habe keine gesonderte Stellungnahme abgegeben, sei zutreffend, weil dem Schreiben vom 14. Januar 2015 eben nicht zu entnehmen gewesen sei, dass es sich um eine Stellungnahme handeln solle.

Der Betriebsrat sei gem. § 17 Abs. 2 S. 1 KSchG unterrichtet worden. Sie habe den Betriebsrat mit Schreiben vom 2. Januar 2015, gerichtet an den gesamten Betriebsrat als Gremium, aufgefordert, die Beratungen über die Möglichkeiten zur Vermeidung von Entlassungen in der nächsten Einigungsstellensitzung fortzusetzen. Damit habe sie eindeutig auf den Gesetzeswortlaut zur Konsultationspflicht im Rahmen der Massenentlassungsanzeige Bezug genommen und im Übrigen auch darauf hingewiesen, dass der Geschäftsführer auch für Beratungen außerhalb der Einigungsstelle zur Verfügung stehe. Der Betriebsrat habe mit seinem Schreiben vom 14. Januar 2015 selbst zu erkennen gegeben, er gehe von der Durchführung der Beratungen nach § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG in der Einigungsstelle aus. Beratungen im Sinne des § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG könnten sich auch auf soziale Begleitmaßnahmen beziehen, wie hier insbesondere betreffend eine Transfergesellschaft. Geführt worden seien ergebnisoffene Verhandlungen, wie sich insbesondere aus den in Kopie eingereichten Protokolle der Einigungsstellensitzungen am 13. und 16. Januar 2015 ergebe (s. Bl. 520-530 d.A.). Mangels näherer gesetzlicher Vorgabe könne eine Konsultation im Sinne des § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG auch in der Einigungsstelle durchgeführt werden. Dies sei auch vom Betriebsrat so gesehen worden und entspreche der vergleichsweisen Einsetzung der Einigungsstelle für die „geplante Betriebsstilllegung sowie dazugehöriger Interessenausgleich und Sozialplan“. Der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Nachteilsausgleich bestehe aufgrund der umfassenden Erörterung der in der Stilllegung liegenden Betriebsänderung nicht.

Anspruch auf die begehrten Zuschläge bestehe nicht, tarifvertragliche Voraussetzung hierfür sei die tatsächliche Arbeitsleistung zu den jeweiligen zuschlagsbegründenden Zeiten.

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 17. Juni 2015, Az 39 Ca 2307/15 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Kündigung sei, wie bereits erstinstanzlich ausgeführt, unwirksam, weil dieser eine rechtsmissbräuchliche unternehmerische Entscheidung zugrunde liege. Das Massenentlassungsverfahren nach § 17 KSchG weise mehrere Fehler auf. Die Anzeige sei an die zuständige Agentur für Arbeit in Berlin zu richten, das Schreiben des Betriebsrats vom 14. Januar 2015 sei als abschließende Stellungnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG bzw., falls man dem nicht folge, jedenfalls im Rahmen der Unterrichtung über den Stand der Verhandlungen nach § 17 Abs. 3 S. 3 KSchG vorzulegen. Beratungen im Sinne des § 17 As. 2 letzter Satz KSchG darüber, ob und wie Entlassungen vermieden werden könnten, seien nie, insbesondere nicht unter Mitteilung der erforderlichen Informationen, angeboten worden.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Rechtsvortrages wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A. Die Berufung ist zulässig.

Sie ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 b) ArbGG statthaft und wurde form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 S. 1 und 2 ArbGG).

B. Die Berufung ist nicht begründet.

I. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Unwirksamkeit der Kündigung mit Schreiben vom 29. Januar 2015 zum 31. Juli 2015 festgestellt.

1. Die Kündigung ist mangels ordnungsgemäß durchgeführtem Konsultationsverfahren gem. § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG unwirksam, wie der Kläger bereits erstinstanzlich geltend gemacht hat.

Die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KSchG sind erfüllt, es handelte sich bei den geplanten Entlassungen um anzeigenpflichtige Entlassungen im Sinne des § 17 Abs. 1 KSchG. In diesem Fall haben Arbeitgeber und Betriebsrat insbesondere die Möglichkeit zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern (§ 17 Abs. 2 S. 2 KSchG). Wurde zuvor kein Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG durchgeführt, ist eine im Rahmen einer Massenentlassung ausgesprochene Kündigung – unabhängig von dem Erfordernis einer ordnungsgemäßen Anzeige bei der Agentur für Arbeit nach § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 KSchG – wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot iSv. § 134 BGB rechtsunwirksam. Die Durchführung des Konsultationsverfahrens ist ein eigenständiges Wirksamkeitserfordernis für die Kündigung (BAG, Urteil vom 21. März 2013 – 2 AZR 60/12 –, BAGE 144, 366-377, Rn. 19 m.w.N.).

a) Mit Aufnahme der Verhandlungen über einen Interessenausgleich wurden nicht zugleich Verhandlungen im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG aufgenommen. Zwar können die diesbezüglichen Pflichten gleichzeitig erfüllt werden, soweit diese übereinstimmen. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass der Betriebsrat klar erkennen kann, dass die stattfindenden Beratungen (auch) der Erfüllung der Konsultationspflicht des Arbeitgebers aus § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG dienen (BAG, Urteil vom 26. Februar 2015 – 2 AZR 955/13 –, Rn. 17, juris m.w.N.). Eine solche – bestehende und klargestellte – Absicht, mit Aufnahme der Verhandlungen über einen Interessenausgleich auch das Konsultationsverfahren durchzuführen, behauptet auch die Beklagte nicht. Vielmehr macht die Beklagte geltend, das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG sei mit Schreiben vom 2. Januar 2015 eingeleitet worden.

b) Nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG muss der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat die Möglichkeiten beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen abzumildern. Die Pflicht zur Beratung iSv. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG geht dabei über eine bloße Anhörung deutlich hinaus. Der Arbeitgeber hat mit dem Betriebsrat über die Entlassungen bzw. die Möglichkeiten ihrer Vermeidung ernstlich zu verhandeln, ihm dies zumindest anzubieten (BAG, Urteil vom 26. Februar 2015 – 2 AZR 955/13 –, Rn. 15, juris; BAG, Urteil vom 26. Februar 2015 – 2 AZR 955/13 –, Rn. 25, juris). Da der Betriebsrat klar erkennen können muss, dass stattfindende Beratungen (auch) der Erfüllung der Konsultationspflicht des Arbeitgebers aus § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG dienen sollen, kann aus dem Umstand, dass zwischen den Betriebsparteien überhaupt verhandelt wurde, beispielsweise über die Gründung einer Transfergesellschaft, deshalb nicht geschlossen werden, es müsse zwangsläufig um Beratungen iSv. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG gegangen sein (BAG, Urteil vom 26. Februar 2015 – 2 AZR 955/13 –, Rn. 17, 24, juris).

Verhandlungen in diesem Sinne hat die Beklagte dem Betriebsrat nicht angeboten. In dem Schreiben vom 2. Januar 2015 liegt jedenfalls kein hinreichend deutliches Angebot in diesem Sinne.

Das mit den Worten „Information gemäß § 17 Abs. 2 KSchG“ überschriebene Schreiben wird mit dem Satz „wir möchten Sie noch einmal formal gemäß § 17 Abs. 2 KSchG wie folgt unterrichten:“ eingeleitet, im Folgenden wird die beabsichtigte Betriebsschließung nebst Anzahl der zu entlassenden Beschäftigten genannt. Bereits nach dem Wortlaut „Information“, „Unterrichtung“ geht es hier um die in § 17 Abs. 2 S. 1 KSchG vorgesehene Unterrichtung des Betriebsrats. Angesichts dieser Einleitung des Schreibens mit dem Hinweis auf eine beabsichtigte Unterrichtung müsste eine zusätzlich hierzu gemeinte Aufforderung, Verhandlungen aufzunehmen, deutlich formuliert werden. Eine solche findet sich in dem Schreiben nicht. Der Absatz am Ende, man habe ja bereits im Rahmen der Einigungsstelle über die Möglichkeit zur Vermeidung von Entlassungen beraten, insbesondere die Möglichkeit der Errichtung einer Transfergesellschaft und freue sich, die Beratungen über die Vermeidung von Entlassungen an dieser Stelle fortsetzen zu können, nimmt Bezug auf die laufenden Einigungsstellenverhandlungen. Jedenfalls lässt sich dem nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, die Beklagte wolle hiermit das zusätzlich erforderliche Konsultationsverfahren einleiten. Es gibt auch keine Aufforderung zu einer Reaktion des Betriebsrats. Ohne diese Klarstellung können die dann im Rahmen der weiteren Sozialplanverhandlungen geführten Gespräche nicht als Durchführung des Konsultationsverfahrens angesehen werden. Für den Betriebsrat ist wesentlich, ob der Arbeitgeber (nur) den Verpflichtungen gem. § 112 BetrVG nachkommen oder auch denen nach § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG; insoweit gilt nichts anderes als betreffend Verhandlungen zum Interessenausgleich (s.o.). Es wird auch nicht angefragt, ob der Betriebsrat damit einverstanden ist, auch das Konsultationsverfahren auf die Einigungsstelle zu übertragen. Gerade im Hinblick auf die weiteren Schlussfolgerungen der Beklagten aus dem weiteren Verhandeln des Betriebsrats in der Einigungsstelle zwecks Abschluss eines Sozialplans auch im Hinblick auf die Zuständigkeit der Einigungsstelle für das Konsultationsverfahren wäre eine deutliche Klarstellung erforderlich. Auch aus den Protokollen der Einigungsstellenverhandlungen im Januar 2015 ergibt sich nicht, dass eine Verständigung darüber, im Rahmen der Einigungsstelle nunmehr das Konsultationsverfahren durchzuführen, erzielt worden wäre. Es ist auch nicht nachvollziehbar, wann und wie dies dem Einigungsstellenvorsitzenden mitgeteilt worden sein soll.

Da arbeitgeberseitig keine hinreichende Aufforderung zum Eintritt in Verhandlungen nach § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG ergangen ist, kann dahingestellt bleiben, ob die im Januar 2015 geführten Verhandlungen zwecks Abschluss eines Sozialplans im Falle einer Einigung, nunmehr im Rahmen der Einigungsstelle das Konsultationsverfahren durchzuführen, trotz dem zuvor von Arbeitgeberseite erklärten Scheitern eines Interessenausgleichs als die erforderlichen ergebnisoffenen Verhandlungen über eine Vermeidung von Entlassungen angesehen werden könnten.

c) Der Betriebsrat hat auf die Durchführung des Konsultationsverfahrens weder verzichtet noch ein solches abschließend abgelehnt; dies würde eine hinreichend deutliche Aufnahme eines solchen Verfahrens mit Aufforderung zur Reaktion voraussetzen. Auch aus dem Schreiben des Betriebsrats vom 14. Januar 2015 ergibt sich nicht, der Betriebsrat meine, ihm stünden weitere Rechte zu, auf deren Ausübung er aber nicht bestehen wolle.

2. Unabhängig hiervon ist, wie das Arbeitsgericht zutreffend feststellt, die Kündigung unwirksam, weil eine den Anforderungen des § 17 Abs. 3 KSchG genügende Massenentlassungsanzeige nicht vorliegt, was zur Nichtigkeit der Kündigung gem. § 134 BGB führt. Die Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats bzw. das Vorbringen des Arbeitgebers nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ist Voraussetzung für die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige (BAG, Urteil vom 26. Februar 2015 – 2 AZR 955/13 –, Rn. 31, 34, juris).

a) Auch wenn nicht jede Äußerung des Betriebsrats den gesetzlichen Anforderungen genügt (BAG, Urteil vom 26. Februar 2015 – 2 AZR 955/13 –, Rn. 38, juris) folgt hieraus nicht, dass eine vorliegende inhaltliche Stellungnahme des Betriebsrats, die ausdrücklich auf die angekündigte Massenentlassungsanzeige Bezug nimmt, nicht beizufügen wäre. Eine solche liegt in dem Schreiben von 14. Januar 2015. Mit diesem Schreiben nimmt der Betriebsrat bezugnehmend auf „Ihre Massenentlassungsanzeige vom 02.01.2015“ Stellung, indem er auf die als Anlage beigefügte Stellungnahme von Rechtsanwalt K. vom 15. Dezember 2014 verweist. In dieser wird ausführlich ausgeführt, dass die Arbeitgeberseite aus Sicht des Betriebsrats weder über das „ob“ im Sinne von Alternativen zur geplanten Betriebsänderung noch über das „wie“ im Sinne von Modifikationen beraten habe, wobei der Betriebsrat mangels hinreichender Information keine konkreten Alternativen vorschlagen könne. Mit seinem Anschreiben und seiner Bezugnahme erklärt der Betriebsrat, dass er dies nach wie vor als Sachstand für aktuell halte. Dass der Betriebsrat geltend macht, er könne bisher in der Sache nicht abschließend Stellung nehmen, weil seiner Auffassung nach hierfür erforderliche Informationen fehlen, führt nicht dazu, dass diese Stellungnahme als „nicht abschließend“ und damit nicht relevant für die Agentur für Arbeit anzusehen wäre.

Auch der Zweck der Regelung, die sicherstellen soll dass der Arbeitgeber eine ihm ungünstige Stellungnahme des Betriebsrats der Arbeitsverwaltung nicht verschweigen kann (BAG, Urteil vom 28. Juni 2012 – 6 AZR 780/10 –, BAGE 142, 202-224, Rn. 53) spricht für eine Pflicht zur Vorlage einer vom Betriebsrat ausweislich der Bezugnahme „Ihre Massenentlassungsanzeige“ ausdrücklich hierzu erfolgten Stellungnahme. Diesem Zweck wiederspräche eine vorweg vom Arbeitgeber vorzunehmende Bewertung, ob eine vom Betriebsrat auf Anfrage hierzu erstellte Stellungnahme als hinreichend relevant anzusehen ist.

b) Aber selbst wenn man die Stellungnahme des Betriebsrats nicht als eine der Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG beizufügende Stellungnahme ansähe, wäre keine wirksame Massenentlassungsanzeige im Sinne des § 17 Abs. 3 KSchG erfolgt. In diesem Falle wäre die Stellungnahme des Betriebsrats vom 14. Januar 2015 nach § 17 Abs. 3 S. 3 KSchG der Anzeige beizufügen oder zumindest inhaltlich wiederzugeben gewesen.

Nach § 17 Abs. 3 S. 3 KSchG kann der Arbeitgeber, wenn eine Stellungnahme nicht vorliegt, die Anzeige wirksam erstatten, wenn er glaubhaft macht, dass er den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige nach § 17 Abs. 2 S. 1 KSchG unterrichtet hat und er den Stand der Beratungen darlegt.

Die Beklagte hat mitgeteilt, sie habe mit dem Betriebsrat Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen geführt und diesen mit dem beigefügten Schreiben vom 2. Januar 2015 nach § 17 Abs. 2 KSchG unterrichtet, der Betriebsrat habe keine gesonderte Stellungnahme abgegeben und keine weiteren, gesonderten Beratungen verlangt.

Damit wird der Stand der Beratungen nicht zutreffend wiedergegeben.

Der Betriebsrat hat mit seiner Stellungnahme zur Massenentlassung vom 14. Januar 2015 mit dem als Anlage beigefügten Schreiben geltend gemacht, er könne mangels hinreichender Information keine konkreten Vorschläge zur Vermeidung der Entlassungen unterbreiten und ausgeführt, weshalb die Beklagte sich nicht allein auf eine Kündigung von Aufträgen berufen könne. Am Ende wird angeregt, ergebnisoffene Interessenausgleichsverhandlungen unter Beteiligung der vom Betriebsrat als maßgebliche Entscheidungsträger angesehenen C. W. oder M. W. durchzuführen.

D.h. nach dem Stand der Beratungen macht der Betriebsrat eine unzureichende Information sowie deshalb nicht mögliche Alternativvorschläge geltend und regt Verhandlungen mit den vermeintlich tatsächlich Verantwortlichen an. Dies wird mit der Angabe, der unterrichtete Betriebsrat habe keine gesonderte Stellungnahme abgegeben und keine gesonderten Beratungen verlangt, nicht wiedergegeben.

II. Zu Recht hat das Arbeitsgericht dem Kläger die begehrten Zuschläge zugesprochen.

1. Die Beklagte hat den Kläger für den Dezember 2014 und Januar 2015 teilweise unter Fortzahlung der Vergütung freigestellt. Die teilweise Aufhebung der Arbeitspflicht bedeutet einen Verzicht auf das Angebot der Arbeitsleistung, weshalb durch eine Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht die Voraussetzungen des Annahmeverzugs des Arbeitgebers erfüllt werden, ohne dass es eines Arbeitsangebots des Arbeitnehmers bedarf (BAG, Urteil vom 23. Januar 2008 – 5 AZR 393/07 –, Rn. 13, juris). Die Voraussetzungen eines Annahmeverzugsanspruchs werden von der Beklagten auch nicht in Abrede gestellt.

2. Nach § 615 Satz 1 BGB behält der Gläubiger den ursprünglichen Erfüllungsanspruch. Für die Höhe des Anspruchs gilt das Lohnausfallprinzip. Der Gläubiger ist so zu stellen, als hätte er vertragsgemäß gearbeitet. Dabei sind alle Entgeltbestandteile zu berücksichtigen. Davon werden nur solche Leistungen nicht erfasst, die davon abhängig sind, dass der Arbeitnehmer tatsächlich arbeitet oder dass ihm tatsächlich Aufwendungen entstehen (BAG, Urteil vom 19. März 2008 – 5 AZR 429/07 –, BAGE 126, 198-205, Rn. 13). Dies gilt auch für Zuschläge, soweit diese Teil der vereinbarten Vergütung sind und Lohncharakter haben. Auf die tariflichen Spät- und Nachtzuschläge trifft dies zu. Zeitzuschläge haben Entgeltcharakter, auch wenn sie einen Ausgleich für erschwerte Arbeitsbedingungen darstellen und entsprechend die Begründung der tariflichen Ansprüche die Arbeitsleistung zu bestimmten ungünstigen Zeiten voraussetzt. Dies steht einem Anspruch auf Annahmeverzug nicht entgegen (BAG, Urteil vom 18. September 2002 – 1 AZR 668/01 –, Rn. 25, juris). Dem entspricht im vorliegenden Fall die tarifliche Regelungen in § 22 Abs. 8 und § 20 Abs. 5 des Manteltarifvertrages für Bodenverkehrsdienstleistungen an Flughäfen in Berlin und Brandenburg vom 25. Februar 2013 (s. Bl. 140ff d.A.), die für Zeiten der Arbeitsunfähigkeit bzw. des Urlaubs die Zahlung gemittelter Zuschläge vorsehen.

3. Soweit das Arbeitsgericht den Anspruch für Zeiten anteiligen Urlaubs auf § 20 Abs. 5 des o.g. Tarifvertrags gestützt hat, hat die Beklagte hiergegen keine weiteren Einwände erhoben.

4. Ausgehend hiervon stehen dem Kläger die Zuschläge während des freistellungsbedingten Annahmeverzugs der Beklagten in der bisherigen Höhe zu. Da zuvor durchschnittlich 238,17 Euro monatlich an Zuschlägen gezahlt wurden, ergeben sich die seitens der Beklagten der Höhe nach nicht weiter angegriffenen Differenzzahlungen nebst den vom Arbeitsgericht zu Recht zugesprochenen Zinsen.

III. Der auf Nachteilsausgleich gerichtet Hilfsantrag fällt aufgrund des Obsiegens des Klägers mit dem Kündigungsschutzantrag nicht zur Entscheidung an.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Jetzt Soforthilfe vom Anwalt

Wir sind Ihr Ansprechpartner in Sachen Arbeitsrecht. Vom Arbeitsvertrag bis zur Kündigung. Nehmen Sie noch heute Kontakt zu uns auf.

Rechtsanwälte Kotz - Kreuztal

Wissenswertes aus dem Arbeitsrecht einfach erklärt

Weitere interessante arbeitsrechtliche Urteile

Unsere Kontaktinformationen

Rechtsanwälte Kotz GbR

Siegener Str. 104 – 106
D-57223 Kreuztal – Buschhütten
(Kreis Siegen – Wittgenstein)

Telefon: 02732 791079
(Tel. Auskünfte sind unverbindlich!)
Telefax: 02732 791078

E-Mail Anfragen:
info@ra-kotz.de
ra-kotz@web.de

Rechtsanwalt Hans Jürgen Kotz
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt und Notar Dr. Christian Kotz
Fachanwalt für Verkehrsrecht
Fachanwalt für Versicherungsrecht
Notar mit Amtssitz in Kreuztal

Bürozeiten:
MO-FR: 8:00-18:00 Uhr
SA & außerhalb der Bürozeiten:
nach Vereinbarung

Für Besprechungen bitten wir Sie um eine Terminvereinbarung!