Unwirksamkeit mehrerer Arbeitnehmerkündigungen

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 05.03.2018 nicht aufgelöst worden ist.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentlichen Kündigungen noch durch die hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen vom 26.03.2018 und 04.04.2018 aufgelöst worden ist.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.750,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.500,00 € brutto seit dem 11.03.2018, aus 1.500,00 brutto € seit dem 11.04.2018 und aus 750,00 € brutto seit dem 11.05.2018 zu zahlen.

4. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

5. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 9.750,00 € festgesetzt.

6. Soweit die Berufung nicht kraft Gesetzes statthaft ist, wird sie nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von mehreren Kündigungen. Zudem begehrt der Kläger die Zahlung von Lohn und Lohnfortzahlung.

Der am 03.08.1965 geborene Kläger war ab Oktober 2009 als Hausmeister in der von DHF, dem verstorbenen Ehemann der Beklagten, betriebenen Tankstelle „T“ in SN angestellt. Bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 37 Stunden war ein Monatslohn von 1.500 € vereinbart. Der Ehemann der Beklagten betrieb einheitlich die Tankstellen in SN mit insgesamt 7 Mitarbeitern und in SO mit insgesamt 6 Mitarbeitern. Er beschäftigte damit in der Regel mehr als 10 Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden. Der Kläger war auch in SO tätig.

Beide Tankstellen sind mit Registerkassen und einem Bodentresor ausgestattet, in den Geld eingeworfen werden kann, ohne dass er geöffnet werden muss. Bei einem Bargeldbestand von mehr als 500 € setzen die Kassen ein Signal, bei dem ein Betrag von 500 € in den Tresor geworfen werden musste. Es wurden aber auch regelmäßig geringere Beträge aus der Kasse abgeschöpft und in den Tresor eingeworfen. Die Kassenentnahmen wurden mehrfach täglich als Zahlung „Kasse an Tresor“ gebucht und der Kassenbeleg mit dem Geld in den Tresor eingeworfen.

Der Erblasser entnahm regelmäßig Geld aus den Tresoren und brachte es zur SSO. Dort zahlte er Geld auf vier Konten ein. Bei Urlaub und Krankheit beauftragte er den Kläger mit dieser Aufgabe.

Am 20.12.2017 entnahm der Erblasser Bargeld aus dem Tresor in SN bis 12:13 Uhr und aus dem Tresor in SO bis 13:40 Uhr. Einzahlungen auf die Bankkonten erfolgten von ihm am 20.12.2017 zwischen 15:14 Uhr und 15:17 Uhr. In der Folge erlitt er einen Schlaganfall. Seitdem war der Kläger für die Entnahme und Einzahlung verantwortlich. Der Erblasser verstarb am 01.01.2018. Für den Tresor in SN gab es zwei Schlüssel, jedenfalls einen hatte der Kläger in Besitz. Für den Tresor in SO hatte der Kläger einen Schlüssel. Ein weiterer Schlüssel befand sind in der Filiale in einem Schubfach. Mit diesem öffnete die Stationsleiterin den Tresor zum Zwecke des Geldwechselns bei Bedarf. Der Kläger fuhr in der Regel von SO nach SN und nahm Geld aus den Tresoren. Dann fuhr er zu Selbstbedienungsterminals der SK und zahlte Geld ein.

Seit dem Ableben des DHF führt die Erbengemeinschaft nach DHF, vertreten durch die Beklagte, den Betrieb der Tankstellen fort. Am 05.01.2018 erhielt die Beklagte die Schlüssel und übernahm ab dem 06.01.2018 die Entnahme und Einzahlung auf die Konten. Wegen des Inhalts der im Zeitraum vom 20.12.2017 bis zum 06.01.2018 erstellten „Tägliche Tresorberichte“ mit den Buchungen „Kasse an Tresor“ und „Tresor an Kasse“, etwa durch das Abschöpfen oder einen Wechselgeldtransfer wird auf Bl. 116 – 133 und Bl. 134 – 167 d.A. verwiesen. Für alle Konten sind Selbstbedienungseinzahlungen an Geldautomaten in SO und SN sowie Umbuchungen zwischen den Konten zu verzeichnen. Wegen der Kontoauszüge wird auf Bl. 275 – 280 und Bl. 324 – 330 der Akte 6 Ga 4/18 verwiesen.

Mit Schreiben vom 05.03.2018 sprach die Beklagte dem Kläger die fristlose außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus. Das Schreiben (Anlage K3, Bl. 13 d. A.) enthält keine Unterschrift. Zur Begründung wird in der Kündigung ausgeführt, dass der Kläger ca. 7.000 € aus dem Tresor der Tankstelle im Zeitraum vom 21.12.2017 bis 01.01.2018 entwendet habe.

Seit dem 05.03.2018 war der Kläger bis zum 15.04.20118 arbeitsunfähig erkrankt. Der Kläger erhielt ab Februar 2018 keine Lohnzahlung.

Mit Schriftsatz vom 21.03.018 erhob der Kläger Kündigungsschutzklage und bot seine Arbeitskraft für die Zeit ab Gesundung an.

Am 21.03.2018 erhob die Beklagte eine Klage auf Zahlung von Schadensersatz am Arbeitsgericht in Suhl in Höhe von 34.030,00 € gegen den Kläger. Das Verfahren hat das Aktenzeichen 6 Ca 367/18. Ebenfalls am 21.03.2018 beantragt die Beklagte den Erlass eines dinglichen Arrests gegen den Kläger wegen eines Anspruchs in Höhe von 34.030 €. Das Verfahren wurde unter dem Aktenzeichen 6 Ga 4/18 beim Arbeitsgericht Suhl und unter dem Aktenzeichen 3 Ta 35/18 beim Thüringer Landesarbeitsgericht geführt.

Unter dem 26.03.2018 wurde von dem früheren Prozessbevollmächtigten der Beklagten eine weitere außerordentliche und hilfsweise ordentliche Kündigung (Anlage K 4, Bl. 30 d.A.) gegenüber dem Kläger ausgesprochen. Diese wurde von der Klägervertreterin mit Schriftsatz vom 29.03.2018 (Anlage K 5, Bl. 31 d.A.) unter Hinweis auf die fehlende Vollmacht zurück-gewiesen.

Unter dem 04.04.2018 erfolgte nun von dem früheren Prozessbevollmächtigten der Beklagten unter Vorlage einer Vollmacht im Namen der Erbengemeinschaft die fristlose hilfsweise ordentliche Kündigung zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Auf die Anlage K 6, Bl. 32 d.A. wird verwiesen. Hinsichtlich dieser Kündigungen wurde unter dem 12.04.2018 im Wege der Klageerweiterung Kündigungsschutzklage erhoben.

Ermittlungsverfahren gegen den Kläger wegen besonders schweren Fall des Diebstahls und Untreue wurden unter dem 15.07.2019 und 11.02.2020 nach § 170 Abs.2 StPO von der Staatsanwaltschaft Meiningen eingestellt. Aus dem Verfahren 6 Ca 367/18 ist bekannt, dass nach einer Beschwerde das Ermittlungsverfahren wegen Untreue unter dem Aktenzeichen 140 Js 10229/18 fortgesetzt wurde.

Der Kläger meint, die Kündigungen seien unwirksam.

Die Kündigung vom 05.03.2018 sei bereits mangels Einhaltung der Schriftform unwirksam. Dem Kläger sei weder eine unterzeichnete Kündigung ausgehändigt oder auch nur gezeigt worden. Die Kündigungsschutzklage sei wirksam erhoben worden. Zum einen müsse bei einer formunwirksamen Kündigung die Dreiwochenfrist des § 4 S. 1 KSchG nicht beachtet werden. Die Parteibezeichnung sei entsprechend der Bezeichnung durch die Beklagte selbst im Rahmen der Antragstellung über die Rechtsantragsstelle mit Schriftsatz vom 27.03.2018 angepasst worden. Der Kläger meint, die Verdachtskündigung sei auch unwirksam, da im Hinblick auf andere denkbare Ursachen ein dringender Tatverdacht gegen den Kläger nicht angenommen werden könne. Zum einen hätte die Möglichkeit bestanden, dass die Kassierer in beiden Tankstellen nicht alle Gelder in den Tresor eingeworfen haben. Ebenso bestünde die Möglichkeit, dass Mitarbeiter, die freien Zugang zum Tresorschlüssel in SO hatten, Fehlbeträge verursacht haben. Es bestünde kein Anlass Mitarbeitern, nur, weil sie versicherten, alle Geldbeträge auch in die Tresore eingeworfen zu haben, mehr Glauben zu schenken als dem, Kläger, der versichere, kein Geld entwendet zu haben. Eine ordnungsgemäße vorherige Anhörung des Klägers zu den Verdachtsmomenten sei auch nicht erfolgt.

Die Kündigung vom 26.03.2018 sei wirksam zurückgewiesen worden.

Hinsichtlich der letzten Kündigung vom 04.04.2018 fehle es für die außerordentliche Kündigung an der Einhaltung der Zweiwochenfrist. Mit der Schadensersatzklage und dem Arrestantrag vom 21.03.2018 habe die Beklagte kundgetan, genügend und zuverlässige Kenntnisse über ein strafbares Verhalten des Klägers und einen durch ihn verursachten Schaden in Höhe von 34.030,00 € erlangt zu haben. Der Lauf der Zweiwochenfrist habe daher am 21.03.2018 begonnen. Der Eingang der Kündigung am 06.04.2018 sei dann verspätet gewesen.

Der Kläger behauptet, die Tresore seien nicht vollständig geleert worden. In den Tresoren habe sich immer Geld befunden. Anweisungen des vormaligen Betriebsinhabers sämtliches Geld aus den Tresoren zu entnehmen und einzuzahlen, habe es nicht gegeben. Vielmehr habe der Kläger Einzahlungen beispielsweise bei urlaubsbedingter Abwesenheit des Inhabers auch in den vergangen 8 Jahren entsprechend dessen Vorgaben so realisiert, dass für ausreichende Deckung auf den Konten gesorgt wurde und der Überschuss in den Tresoren verblieb. Er bestreitet daher mit Nichtwissen, dass sich am 06.01.2018 keine 30.000 € in den Tresoren befunden haben. Im Übrigen müsse berücksichtigt werden, dass in den täglichen Tresorberichten auch Buchungen von den Tresoren zur Kasse angegeben wurden.

Der Kläger beantragt zuletzt:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung der beklagten Partei vom 05.03.2018, dem Kläger zugegangen am 05.03.2018, nicht aufgelöst worden ist.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung der beklagten Partei vom 26.03.2018, dem Kläger zugegangen am 29.03.2018, nicht aufgelöst worden ist.

3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung der beklagten Partei vom 04.04.2018, dem Kläger zugegangen am 06.04.2018, nicht aufgelöst worden ist.

4. Die beklagte Partei wird verurteilt, an den Kläger 3.750,00 € brutto nebst Zinsen jeweils in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz und jeweils jährlich aus jeweils 1.500,00 € seit dem 11.03.2018 und seit dem 11.04.2018 sowie aus 750,00 € seit dem 11.05.2018 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte meint, die Kündigung zum 05.03.2018 sei wirksam erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt habe der Verdacht bestanden, dass der Kläger Geld unterschlagen habe. Die Dreiwochenfrist sei abgelaufen, da die Kündigungsschutzklage zunächst gegen die falsche Person gerichtet gewesen sei. Dem Kläger seien zwei Kündigungsexemplare vorgelegt worden, eines mit Unterschrift der Beklagten und ein Exemplar zum Gegenzeichnen. Nach Erklärung der Kündigung sei er wutentbrannt aufgestanden und habe die Örtlichkeiten verlassen. Hierbei habe er das Schriftstück gegriffen, das er selbst unterschreiben sollte.

Die Kündigung vom 26.03.2018 sei eine Tatkündigung. Sie sei zu einem Zeitpunkt erfolgt, zu dem die Ermittlungen für die Beklagte soweit abgeschlossen gewesen seien. Es seien auch Schlüssel trotz Aufforderung nicht herausgegeben worden und es hätten sich Eigentumsdelikte in Räumen ereignet, die mit den zurückgehaltenen Schlüsseln geöffnet werden konnten. Eine weitere Vollmachtvorlage sei nicht notwendig gewesen, da die Bevollmächtigung der Prozessbevollmächtigten der Beklagtenseite aus dem einstweiligen Verfügungsverfahren bekannt gewesen sei und dort nicht gerügt wurde.

Vorsorglich sei die Kündigung am 04.04.2018 wiederholt worden, dies innerhalb der 14-tägigen Kündigungsfrist nach Abschluss der Ermittlungen.

Die Beklagte behauptet, nach dem letztmaligen Entleeren der Tresore in SN und SO durch den Erblasser sei in den Tresoren kein Bargeld mehr vorhanden gewesen. Auch nach der letzten Leerung durch den Kläger sei der Stand Null gewesen. Der Kläger habe über einen Schlüssel für den Tresor in SO und über beide Schlüssel für den Tresor in SN verfügt. Da die Einzahlungen auf den Bankkonten geringer gewesen seien als die Beträge, die sich im Tresor befunden haben, sei die einzig logische Erklärung, dass der Kläger die Beträge an sich genommen habe.

Einzahlungen in die Tresore seien im Zeitraum vom 21.12.2017 bis 05.01.2018 in Höhe von 219.855 € erfolgt. Dagegen seien auf die Konten lediglich 194.345 eingezahlt worden. Bereinigt um eine Bareinzahlung der Beklagten und eine Mietzahlung in Höhe von 8.000 € und 520 € ergebe sich ein Schaden von 34.030 €. Erst durch die Überprüfung der Einzahlungen und der Einnahmen, die in die Tresore geworfen wurden, habe die Beklagte festgestellt, dass der Betrag fehle.

Alle Kassenabschöpfungen seien in die Tresore eingeworfen worden und hätten dort vorhanden sein müssen. Entnahmen aus dem Tresor durch die Mitarbeiter seien nicht erfolgt. Selten seien in SO durch L1 größere Geldscheine in kleiner Scheine getauscht worden. Einzahlungen in die Kasse aus den Tresoren habe es nicht gegeben.

Wegen des weiteren Parteivorbringens im Einzelnen wird auf Schriftsätze der Parteien, insbesondere die des Klägers vom 21.03.2018 (Bl. 5 ff. d.A.), vom 27.03.2018 (Bl. 22 d.A.), vom 12.04.2018 (Bl. 27 ff. d.A.), vom 14.06.2018 (Bl. 82 d.A.), vom 12.06.2018 (Bl. 85 ff. d.A.), vom 09.10.2018 (Bl. 203 ff. d.A.) und vom 12.02.2019 (Bl. 227 d.A.) sowie die der Beklagten vom 10.04.2018 (Bl. 24 f. d.A.) und vom 25.05.2018 (Bl. 52 ff. d.A) – soweit vorhanden jeweils mit Anlagen – verwiesen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugen K1, L2, L1, K2, A, F, KH und J sowie durch Parteieinvernahme der Beklagten. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf Bl. 189 ff. und Bl. 224 ff. d.A. verwiesen.

Die Akte 6 Ga 4/18 des Arbeitsgerichts Suhl wurde beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Entscheidungsgründe

I.

Die zulässige Klage ist begründet.

1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde durch die Kündigung vom 05.03.2018 nicht aufgelöst. Diese ist unwirksam mangels Einhaltung der Schriftformerfordernis nach § 623 BGB.

Die Kündigung vom 05.03.2018 ist gemäß §§ 125, 126 Abs. 1, 623 BGB nichtig. Dem Kläger ist es auch nicht verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der Kündigung mangels Einhaltung des Schriftformerfordernisses gemäß § 623 BGB zu berufen. Zwar gilt eine Kündigung als von Anfang an rechtswirksam gemäß § 7 KSchG, wenn der Arbeitnehmer nicht innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Klage beim Arbeitsgericht erhebt (§ 4 Satz 2 KSchG). Die Frist beginnt aber erst mit Zugang der schriftlichen Kündigung. Dies ist ausdrücklich in § 4 Satz 1 KSchG bestimmt. Die mangelnde Schriftform gemäß §§ 623, 125 BGB kann auch noch nach Fristablauf geltend gemacht werden (BAG, 28.06.2007 – 6 AZR 873/06, Rn. 10 nach juris).

Gemäß § 623 BGB bedarf die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Die elektronische Form ist ausgeschlossen. Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde gemäß § 126 Abs. 1 BGB von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift unterzeichnet werden. Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nach § 125 BGB nichtig.

Die Beklagte hat zwar dargetan, dass dem Kläger neben dem als Anlage K 3 vorliegenden Exemplar ein weiteres von ihr unterschiebenes Kündigungsschreiben vorgelegt worden sei. Der Kläger habe jedoch das Exemplar ohne Unterschrift mitgenommen. Diese vom Kläger bestrittene Behauptung wurde von der Beklagten jedoch nicht unter Beweis gestellt. Dies geht zu ihren Lasten, denn die Umstände, aus denen sich die Wahrung der Schriftform nach § 623 i.V.m. § 126 Abs. 1 BGB ergibt, sind von der Partei darzulegen und zu beweisen, die Rechte aus der Kündigung herleiten will.

Darüber hinaus hat die Beklagte im Rahmen der Parteianhörung lediglich im Zusammenhang mit dem Ausspruch der Kündigung angegeben: „Er hat die Kündigung genommen, ist dann raus.“ Von zwei Exemplaren ist nicht Rede.

Da die Kündigung mangels Einhaltung der Schriftform formunwirksam war und damit die Frist des § 4 KSchG nicht zu laufen begann, konnte der Kläger auch unproblematisch die Parteibezeichnung mit Schriftsatz vom 27.03.2018 korrigieren.

Wegen des Formmangels der Kündigung bedurfte es keiner Ausführungen mehr dazu, ob die Verdachtskündigung vom 05.03.218 auch mangels einer vorherigen Anhörung des Klägers unwirksam ist.

2. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde nicht durch die außerordentliche hilfsweise ordentliche Kündigung vom 26.03.2018 beendet. Die Kündigung ist gemäß § 174 BGB unwirksam, da sie mangels Vorlage einer Vollmacht zurückgewiesen wurde.

Eine Kündigung ist ein einseitiges Rechtsgeschäft. Sie ist unwirksam, wenn der Bevollmächtigte keine Vollmachtsurkunde vorlegt. Der Andere kann dann das Rechtsgeschäft aus diesem Grund unverzüglich zurückweisen. Die Vollmacht muss im Original vorgelegt werden, eine beglaubigte Abschrift oder eine Kopie ist nicht ausreichend.

Der Kündigung durch die vormaligen Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 26.03.2018 (Anlage K 4, Bl. 30 d.A.) war unstreitig keine Vollmacht beigefügt.

Die Kündigung wurde unverzüglich zurückgewiesen. Unverzüglich zurückweisen bedeutet „ohne schuldhaftes Zögern“, § 121 Absatz 1 BGB. Die Kündigung ging dem Kläger am 29.03.2018 zu. Die Zurückweisung erfolgte mit Schreiben vom 29.03.2018 (Anlage K 5, Bl. 31 d. A.) noch am selben Tag und somit unproblematisch unverzüglich.

Die Zurückweisung ist im vorliegenden Fall auch nicht nach § 174 S. 2 BGB ausgeschlossen. Der Auffassung der Beklagten, eine Vollmachtvorlage sei nicht erforderlich, da aufgrund des einstweiligen Verfügungsverfahrens die Bevollmächtigung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten bekannt gewesen sei, kann nicht gefolgt werden. Denn das Schreiben vom 26.03.2018 der Prozessbevollmächtigten, mit dem sie die Vertretung der Beklagten im Arrestverfahren anzeigen und dem eine Kopie einer Vollmacht beigefügt war, wurde ausweislich des Empfangsbekenntnisses Bl. 83 der Akte 6 Ga 4/18 erst am 05.04.2018 der Prozessbevollmächtigten des Klägers übermittelt. Zu diesem Zeitpunkt war die Kündigung jedoch bereits wirksam zurückgewiesen worden.

3. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde auch nicht durch die außerordentliche hilfsweise ordentliche Kündigung vom 04.04.2018 beendet.

a) Die außerordentliche Kündigung ist bereits wegen Nichteinhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB unwirksam.

Der Lauf der Ausschlussfrist des § 626 Abs.2 BGB beginnt, sobald der Kündigungs-berechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen soll oder nicht. Wobei zu den maßgebenden Tatsachen sowohl die für als auch die gegen eine Kündigung sprechenden Umstände gehören.

Hat der Kündigungsberechtigte bisher lediglich Anhaltspunkte für einen Sachverhalt, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann dieser nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen beginnt. Hierzu gehört auch die Anhörung des betroffenen Mitarbeiters.

Sind die Ermittlungen abgeschlossen und hat der Kündigungsberechtigte eine hinreichende Kenntnis vom Kündigungssachverhalt, beginnt der Lauf der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB.

Die Beklagte hat sich darauf gestützt, dass unter dem 26.03.2018 die Ermittlungen soweit abgeschlossen waren, dass eine Tatkündigung erfolgte, welche vorsorglich am 04.04.2018 wiederholt wurde. Allerdings hat die Beklagte bereits am 21.03.2018 sowohl dinglichen Arrest als auch Schadensersatzklage über die Rechtsantragsstelle des Arbeitsgerichts Suhl in Sonneberg erhoben. Hiermit hat sie kundgetan, dass sie genügend und zuverlässige Kenntnisse über die Verursachung eines Schadens durch den Kläger in Höhe von 34.030 € erlangt habe. Aus ihrer Sicht bestand daher hinreichende Kenntnis von dem Kündigungsgrund bereits am 21.03.2018. Insoweit ist dieser Zeitpunkt für den Fristbeginn maßgeblich. Die 2-Wochenfrist lief daher am 04.04.2018 ab. Die Kündigung vom 04.04.2018 erreichte den Kläger jedoch erst am 06.04.2018, somit nach Fristablauf.

b) Aber auch die übrigen Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung liegen nicht vor.

Für eine wirksame außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB muss zunächst ein Grund vorliegen, der an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen.

Straftaten, wie Diebstahl, Unterschlagung oder Untreue zulasten des Arbeitgebers stellen zwar regelmäßig einen derartigen wichtigen Grund dar.

Die Darlegungs- und Beweislast für den wichtigen Kündigungsgrund obliegt dem Arbeitgeber. Allerdings kam die Beklagte dieser Darlegungs- und Beweislast nicht ausreichend nach.

Die Beklage hat zwar nunmehr rechnerisch ihren Schaden nachvollziehbar ermittelt. Sie hat anhand der Kassenaufzeichnungen dargetan, welche Abschöpfungen im relevanten Zeitraum von den Kassen der Tankstellen vorgenommen worden sein sollen und anhand der Kontoauszüge die Einzahlungen von Geld auf die 4 Konten dargelegt. Daraus ergeben sich nach ihrer Ansicht 34.030 €, die vom Kläger nicht eingezahlt worden sein sollen und damit den Schaden darstellen sollen.

Die Beklagte hat jedoch weder eine schädigende Handlung des Klägers noch den Eintritt eines durch ihn verursachten Schadens im Verfahren nachweisen können. Die Ausführungen sind bereits nicht ausreichend substantiiert.

Die Beklagte konnte nicht nachweisen, dass der Anfangsbestand der Tresore, zum Zeitpunkt als der Kläger die Leerung übernahm, Null war. Sie konnte auch nicht nachweisen, dass der Stand zur Zeit der letzten Leerung durch den Kläger ebenfalls Null war. Sie konkretisierte den Vortrag zum Stand der letzten Leerung durch den Kläger zwar dahingehend, dass sie am 06.01.2018 den Betrag im Tresor gefunden habe, der sich aus dem Rest vom 05.01. und den bisherigen Einnahmen vom 06.01.2018 zusammensetzte. Einen Nachweis für die Behauptung konnte die Beklagte jedoch nicht führen. Weder bei Übernahme der Tätigkeit durch den Kläger vom Erblasser noch bei erneuter Übernahme durch die Beklagte erfolgte die Öffnung der Tresore in Anwesenheit Dritter. Sonstige Beweissicherungsmaßnahmen erfolgten nicht. Es ist daher durchaus möglich, dass in den Tresoren noch weitere Gelder vorhanden waren. Die Angaben der vernommenen Zeugen hierzu waren unergiebig. Zum einen wurden sie nicht zu den konkreten Zeiten befragt. Die Zeugen schilderten eher allgemein die üblichen Abläufe. Keiner der Zeugen hat eigene konkrete Wahrnehmungen schildern können, dass die Tresore immer vollständig geleert wurden.

Es ist insoweit auch nicht fernliegend, dass es eine Anweisung des Erblassers und entsprechende Handhabung durch den Kläger auch früher bei urlaubsbedingten Abwesenheiten gegeben hat, dass nur so viel Geld aus den Tresoren entnommen wird und auf die Konten eingezahlt wird, dass immer ausreichend Deckung vorhanden ist und der Überschuss in den Tresoren verbleiben soll. Eine derartige Anweisung ist nicht völlig unvernünftig oder absolut fernliegend.

Auch nach der Beweisaufnahme kommt die Verursachung eines Schadens durch andere in Betracht. Der Kläger hatte im relevanten Zeitraum entgegen der Annahme der Beklagten nicht alleinigen Zugang zu den Tresoren. Denn in SO befand sich ein zweiter Schlüssel in der Tankstelle in einem Schreibtischschubfach. Unstreitig wurde dieser von der Zeugin L1 gelegentlich genutzt. Nach ihren Angaben konnte jedoch jeder darauf zugreifen.

Von den beiden Schlüsseln für den SN Tresor hatte einen der Kläger nach Erkrankung des Tankstelleninhabers in Besitz. Ein weiterer Schlüssel soll sich nach Angaben der Beklagten im Büro ihres Mannes befunden haben. Es ist jedoch nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen worden, dass im relevanten Zeitraum keine andere Person Zugang zu diesem Büro und damit auch dem Schlüssel gehabt haben soll.

Darüber hinaus ist die Möglichkeit nicht abwegig, dass nicht alle Kassenabschöpfungen im relevanten Zeitraum tatsächlich in den Tresor gelangten. Mit der Beweisaufnahme konnte diesbezüglich keine Klärung herbeigeführt werden. Die Angaben der Zeugen erschöpfen sich regelmäßig in der Darstellung der allgemeinen üblichen Abläufe. Zu dem Ablauf der konkreten Abschöpfungen im genannten Zeitraum haben sie keine ausreichenden Angaben getätigt. Insoweit lief die Beweisaufnahme auch auf eine unzulässige Ausforschung hinaus. Alle Zeugen sollten nach der Verfügung Bl. 61 d.A. zum Beweisthema Abwicklung von Geldabschöpfungen im Tankstellenbereich vernommen werden. Entsprechend weit gefasst verlief die Beweisaufnahme. Hier hätte es aus Sicht der Kammer zunächst eines konkreten Sachvortrages unter Beweisantritt bedurft. Es hätte substantiiert vorgetragen werden müssen, welche Personen im relevanten Zeitraum wann an welcher Tankstelle eingesetzt waren und welche Abschöpfungen nach Kassenbericht von ihnen durchgeführt wurden und auch tatsächlich in den Tresor eingelegt wurden. Nur so hätte man prüfen können, ob die Angaben der einzelnen Zeugen plausibel und in sich stimmig sind.

Soweit die Beklagte die Kündigung darauf stützt, dass der Kläger nach der 1. Kündigung nicht alle Schlüssel zurückgegeben habe und Gegenstände aus Räumlichkeiten verschwunden seien, zu denen der Kläger noch über Schlüssel verfügte, hat sie diese vagen Behauptungen weder konkretisiert noch unter Beweis gestellt. Sie können daher keinen wichtigen Kündigungsgrund darstellen.

c) Die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 04.04.2018 ist mangels eines Kündigungsgrundes nach § 1 Abs.2 KSchG unwirksam.

Das Kündigungsschutzgesetz ist anwendbar, da der Kläger im denselben Betrieb ohne Unterbrechung länger als sechs Monaten tätig ist und in dem Betrieb, in dem er arbeitet, mehr als zehn Arbeitnehmer in Vollzeit beschäftigt sind. Dem entsprechenden Sachvortrag des Klägers (Bl. 87 d.A. und Bl. 203 ff. d.A.) ist die Beklagte nicht entgegengetreten.

In Betracht kommt eine verhaltensbedingte Kündigung. Einen Kündigungsgrund vermochte die Beklagte jedoch weder ausreichend darzulegen noch zu beweisen. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.

4. Der Kläger hat Anspruch auf Vergütung für den Monat Februar 2018 und bis zum 04. März 2018 aus § 611a Abs.2 BGB. Ab dem 5. März bis zum 15.04.2018 hat der Kläger Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 3 EntgeltfortzahlungsG.

Im Monat Februar 2018 hat der Kläger Arbeitsleistung erbracht. Die Beklagte ist dem Vortrag des Klägers, ab dem 05.03.2017 bis zum 15.04.2018 arbeitsunfähig erkrankt gewesen zu sein, nicht entgegengetreten. Die Höhe der Entgeltfortzahlung entspricht dem vertraglichen Arbeitsentgelt. Insoweit sind für Februar 2018 und März 2018 jeweils 1.500 € brutto und für den Zeitraum vom 01.04. bis 15.04.2018 750 € brutto zu zahlen.

Der Zinsanspruch folgt aus Verzug gemäß §§ 286, 288 BGB. Da der Lohn jeweils spätestens zum 10. des Folgemonats fällig war, befindet sich die Beklagte mit den Zahlungen jeweils seit dem 11. des Folgemonats im Verzug.

II.

Die Kostenentscheidung folg aus §§ 92 Abs.2, 269 ZPO, 46 Abs.2 ArbGG. Es lag eine geringfügige Zuvielforderung des Klägers vor, die keine besonderen Kosten veranlasst hat.

III.

Die Streitwertfestsetzung erfolgt gemäß §§ 12, 61 Abs.1 ArbGG, 3 ff. ZPO, 42 GKG sowie nach dem Streitwertkatalog für die Arbeitsgerichtsbarkeit. Bei den Kündigungen wurde ein durchschnittliches Bruttomonatsgehalt von 1.500 € berücksichtigt.