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Unwirksamkeit Versetzung – Bundesagentur für Arbeit – unzureichende Information Personalrat

ArbG Magdeburg – Az.:  3 Ca 2501/11 – Urteil vom 11.01.2012

1. Es wird festgestellt, dass die Versetzung der Klägerin von der Agentur für Arbeit A-Stadt zur Agentur für Arbeit B-Stadt zum 01.09.2011 gemäß Schreiben der Beklagten vom 28.07.2011 unwirksam ist.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 3.720,24 € festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten sich über die Wirksamkeit einer Versetzung.

Die 1957 geborene Klägerin ist seit dem 01.10.2001 auf Grundlage mehrerer befristeter Arbeitsverträge (Bl. 22 – 35 d.A, Laufzeit der letzten Befristung bis 31.12.2012) und ab 01.09.2011 auf Grundlage des Änderungsvertrages vom 28.07.2011 unbefristet (Bl. 36 d.A.) bei der Beklagten als Vollbeschäftigte tätig. Vor dem 01.09.2011 war sie zuletzt als Arbeitsvermittlerin mit Beratungsaufgaben in der Geschäftsstelle C-Stadt tätig und erzielte dabei ein Bruttomonatseinkommen in Höhe von etwa 3.720,24 €.

Die Entfristung erfolgte bei der Klägerin, wie bei bundesweit ca. 4.000 Mitarbeitern, davon ca. 17 bei der AA A-Stadt, in Folge einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 09.03.2011 -7 AZR 728/09 in welchem dieses die Haushalts- und Stellenpläne der BA als ausreichende Grundlage für einen anzuerkennenden Sachgrund i.S.v. § 14 TzBfG verwarf. Die Beklagte beschloss, dem zum Trotz auch weiterhin Mitarbeiter mit unbefristeten Arbeitsverträgen nur auf nach ihren Stellenplänen existierenden unbefristeten Stellen zum Einsatz zu bringen. Dies sollte hinsichtlich der nunmehr zusätzlichen ca. 4.000 Mitarbeiter ggf. durch Versetzungen auf anderenorts existierende vakante Stellen erfolgen. Kriterien dafür, wer welche ggf. unterschiedlich weit von seinem bisherigen Beschäftigungsort liegende vakante Stelle zugewiesen erhält, wurden, ebenso wie eine Beschränkung der Auswahl allein auf die vom o.g. Urteil des BAG betroffenen Mitarbeiter, mit dem Gesamtpersonalrat vereinbart. Abweichungen zwischen Stellenplan und Arbeitsbedarf sollten auch weiterhin allein durch, ggf. neu einzustellende, befristet tätige Mitarbeiter abgedeckt werden.

Unwirksamkeit Versetzung - Bundesagentur für Arbeit - unzureichende Information Personalrat
Symbolfoto: Von MDart10/Shutterstock.com

Nach Durchführung einer Auswahl unter den 17 betroffenen Mitarbeitern der AA A-Stadt hinsichtlich deren Einzelheiten auf die Ausführungen Seite 6 des Schriftsatzes der Beklagten vom 26.10.2011 Bezug genommen wird, gelangte die Beklagte zu der Auffassung, dass ortsnähere Stellen anderweitig zu vergeben und die Klägerin nach B-Stadt zu versetzen sei. Diesbezüglich erfolgte am 28.07.2011 eine Anhörung der Klägerin, mit Schreiben vom 25.07.2011 (Bl. 138/139 d.A.) eine am 26.07.2011 zum Zustimmungsbeschluss führende Beteiligung des Personalrates der AA B-Stadt und mit Schreiben vom 28.07.2011 (Bl. 136/137 d.A.) eine am 03.08.2011 zu einer abschließenden Erklärung führende Beteiligung des Personalrates der AA A-Stadt.

Am 09.08.2011 – mit Schreiben vom 28.07.2011 (Bl. 45ff. d.A.) – erhielt sodann die Klägerin ihre Versetzung zur AA B-Stadt ab 01.09.2011.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit am 29.08.2011 eingegangener und am 12.09.2011 der Beklagten zugestellter Klageschrift.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass diese Versetzung unwirksam und sie weiterhin vertragsgemäß im Bereich der AA A-Stadt zu beschäftigen sei. Dienstliche Gründe für eine Versetzung lägen nicht vor, vielmehr gebe es im Bereich der AA A-Stadt mindestens noch bis Ende 2012, voraussichtlich sogar darüber hinaus, genug Arbeit, welche nunmehr durch neue befristet tätige Mitarbeiter abgeleistet werden solle. Auch sei ihr die Versetzung schon allein aufgrund der Tatsache, dass ihr Lebensmittelpunkt in A-Stadt liege, ihr Lebensgefährte bereits nach D-Stadt pendle und sie nach B-Stadt erhebliche Fahrzeiten/Fahrtkosten aufzubringen habe, nicht zumutbar. Zudem stelle der Umstand, dass allein die von dem Urteil des BAG betroffenen zur Auswahl stünden, darunter hauptsächlich Frauen, eine Diskriminierung dar. Weiterhin liege keine ordnungsgemäße Beteiligung der Personalräte vor, insbesondere fehle es an deren vollständiger Information etwa über die Auswahl.

Die Klägerin beantragt, festzustellen, dass die Versetzung der Klägerin von der Agentur für Arbeit A-Stadt zur Agentur für Arbeit B-Stadt zum 01.09.2011 gemäß Schreiben der Beklagten vom 28.07.2011 unwirksam ist, hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als Arbeitsvermittlerin mit Beratungsaufgaben in der Agentur für Arbeit A-Stadt zu unveränderten Bedingungen weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass die kraft Direktionsrecht erfolgende Versetzung von Mitarbeitern ohne unbefristete Stelle auf andernorts vorhandene freie Stellen dienstlich begründet sei. Bei der AA A-Stadt gebe es nicht genügend vakante Dauerstellen, andernorts schon. So bestehe insbesondere bei der AA B-Stadt ein gravierender Mangel an unbefristeten Mitarbeitern. Auch sei die Auswahl ordnungsgemäß nach sozialen Kriterien erfolgt und entspreche damit billigem Ermessen. Die persönlichen Verhältnisse der Klägerin ließen eine solche Versetzung am ehesten zu. Die zuständigen Personalräte seien rechtzeitig noch vor Aushändigung der Versetzung an die Klägerin beteiligt worden. Sie seien dabei umfassend z.B. auch über die familiären und sozialen Hintergründe der Betroffenen informiert worden. Soweit sich dies aus den vorgelegten Anschreiben nicht ergebe, sei dies mündlich geschehen und könne per Zeugenbeweis bestätigt werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die Terminsprotokolle und die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

A. Die Klage ist zulässig.

U.a. gilt nach BAG 25.08.2010 -10 AZR 275/09, NZA 2010, 1355 diesbezüglich folgendes:

Bei einem Streit über die Berechtigung einer Versetzung bestehen für den Arbeitnehmer zwei Möglichkeiten. Er kann die Berechtigung der Versetzung im Rahmen einer Feststellungsklage klären lassen (st. Rspr., zuletzt zB BAG 13. April 2010 – 9 AZR 36/09 -). Darüber hinaus hat er die Möglichkeit, den Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung im Rahmen einer Klage auf künftige Leistung gem. § 259 ZPO durchzusetzen (vgl. BAG 29. Oktober 1997 – 5 AZR 573/96 – zu I der Gründe, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 51 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 19). Bei der Prüfung des Beschäftigungsanspruchs ist die Wirksamkeit der Versetzung als Vorfrage zu beurteilen. Voraussetzung für eine derartige Klage ist die Besorgnis, dass der Schuldner sich andernfalls der rechtzeitigen Leistung entziehen werde.

B. Sie ist zudem auch begründet.

I.

Die Versetzung ist bereits mangels Wahrung eines ordnungsgemäßen Mitbestimmungsverfahrens nach Maßgabe von §§ 75 Abs.1 Ziff.3, 69 BPersVG durch die Beklagte unwirksam. Zwar haben die zu beteiligenden Personalräte (auch der der aufnehmenden Dienststelle vgl. etwa BVerwG, 16.09.1994, 6 P 32/92, PersR 1995, 16) ihre Zustimmung erteilt bzw. eine solche jedenfalls nicht unter Angabe der Gründe schriftlich verweigert (§ 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG), aber es muss davon ausgegangen werden, dass die vorgesehene vorangehende Unterrichtung nicht ordnungsgemäß erfolgt ist. Das führt dazu, dass die Versetzung unwirksam ist (vgl. hierzu LAG Schleswig Holstein, 18.09.1997 – 3 Sa 294/97, zitiert über Juris; OVG Berlin, 18.12.2002 – 4 S 41/02, PersR 2003, 163).

Gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG hat der Personalrat bei der Versetzung zu einer anderen Dienststelle mitzubestimmen. § 69 Abs. 2 Satz 1 BetrVG sieht vor, dass der Leiter der Dienststelle den Personalrat von der beabsichtigten Maßnahme unterrichtet und seine Zustimmung beantragt. Nach Satz 2 kann der Personalrat verlangen, dass der Leiter der Dienststelle die beabsichtigte Maßnahme begründet. D.h. er kann eine nähere Begründung verlangen. Macht er von diesem Recht keinen Gebrauch entfällt damit jedoch nicht die Pflicht zur umfassenden Information. Gem. § 68 Abs. 2 BPersVG ist die Personalvertretung zur Durchführung ihrer Aufgaben “rechtzeitig und umfassend zu unterrichten”. Dieser Grundsatz gilt auch für die Mitbestimmungsrechte gem. § 75 BPersVG. Die Notwendigkeit zur rechtzeitigen und umfassenden Unterrichtung folgt zudem aus dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit (§ 2 Abs. 1 BPersVG). Aus der Tatsache, dass das Gesetz für die Durchführung der Mitbestimmung die für die Mitwirkung festgelegte Forderung der rechtzeitigen und eingehenden Erörterung mit dem Ziel der Verständigung nicht erwähnt, kann nicht gefolgert werden, dass es auf die Erörterung in den Fällen der Mitbestimmung verzichtet. Diese Erörterung ist vielmehr bei der starken Beteiligungsform der Mitbestimmung mindestens ebenso notwendig wie nach § 72 Abs.1 BPersVG für die Mitwirkung. Eine Begründung ist in diesen Fällen zudem mindestens ebenso notwendig wie in den, ausdrücklich in jedem Fall eine Begründung abverlangenden, Fällen der bloßen Anhörung (vgl. § 79 Abs.3 Satz 2 BPersVG).

Bei einer Auswahlentscheidung zwischen mehreren Bewerbern oder Beschäftigten muss der Personalrat nicht nur über den Ausgewählten, sondern auch über die fachlichen und persönlichen Verhältnisse (z. B. Alter, Ausbildung, beruflicher Werdegang) der Nichtberücksichtigten oder Nichtausgewählten hinreichend unterrichtet werden (vgl. LAG Schleswig-Holstein, a.a.O.). Der Dienststellenleiter hat dem Personalrat alle Angaben zu machen, die für seine Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme nach Arbeitsvertrag, Tarifvertrag und Gesetz von Bedeutung waren.

Die Zustimmungsersuchen an die hier zu beteiligenden Personalräte enthalten derartige Informationen nicht. Insbesondere das an den Personalrat der AA A-Stadt gerichtete Schreiben beschränkt sich mehr oder weniger auf den Namen, das Geburtsdatum und die Tätigkeit der Klägerin sowie die Mitteilung der für sie vorgesehenen Maßnahme. Die weitere Information kann grundsätzlich auch mündlich erfolgen und im Bestreitensfall über die Benennung der dabei beteiligten Personen als Zeugen nachgewiesen werden. Eine ordnungsgemäße Darlegung derselben sowie ein ordnungsgemäßer, nicht bloß ausforschender, Beweisantritt setzen jedoch voraus, dass zunächst einmal detailliert und nicht nur pauschal oder in Stichworten mitgeteilt wird, welche konkreten mündlichen Erklärungen mit welchen konkreten Inhalten wer, wann gegenüber wem getätigt hat. Also beispielsweise ob und wenn ja was zum Familienstand der Nr. 1 in der – von der Beklagten dem Gericht vorgetragenen – Auswahlliste mitgeteilt wurde. An einer solchen Darstellung aber fehlt es hier bereits.

II.

Die Versetzung ist aber auch deshalb rechtsunwirksam, weil davon ausgegangen werden muss, dass die Beklagte hiermit die Grenzen ihres Direktionsrechtes überschritten hat.

1) Diesbezüglich gilt folgendes:

Gemäß § 106 Abs. 1, 2, § 6 GewO kann der Arbeitgeber gegenüber allen Arbeitnehmern Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Billigem Ermessen wird eine Leistungsbestimmung gerecht, wenn die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Ob das geschehen ist, unterliegt der gerichtlichen Kontrolle. Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich die Billigkeit der Personalmaßnahme im Sinne von § 106 GewO i. V. m. § 315 Abs. 3 S. 1 BGB ergibt, liegt bei dem zur Leistungsbestimmung berechtigten Arbeitgeber (vgl. BAG, 23.06.2009 – 2 AZR 606/08 – AP Nr. 3 zu § 106 GewO; BAG, 17.01.2006 – 9 AZR 226/05 – AP Nr. 6 zu § 24 BAT-O; BAG, 13.03.2007 – 9 AZR 433/06 – AP Nr. 26 zu § 307 BGB; LAG Niedersachsen 15.10.2010 – 6 Sa 282/10, LAGE § 106 GewO 2003 Nr. 8).

Arbeitsvertragliche Einschränkungen, die einer Versetzung – wie der streitgegenständlichen – entgegenstehen könnten, sind im vorliegenden Fall nicht erkennbar.

Der Arbeitsvertrag der Klägerin beschränkt sich auf den für den Bereich des öffentlichen Dienstes typischen Inhalt. Dort werden im Arbeitsvertrag neben einem Verweis auf die einschlägigen tariflichen Regelungen regelmäßig lediglich die Voll bzw. Teilzeitbeschäftigung eine eventuelle Befristung sowie die Vergütungsgruppe genannt. Insoweit ist allgemein anerkannt, dass das Weisungs- und Direktionsrecht hierdurch lediglich insoweit eine Einschränkung erfährt, dass dem Arbeitnehmer keine Tätigkeiten einer niedrigeren Vergütungsgruppe übertragen werden dürfen und zwar auch dann nicht, wenn er die der bisherigen Tätigkeit entsprechende höhere Vergütung weiterhin erhält. Hierfür gibt es aber vorliegend keine genügenden Anhaltspunkte.

Tarifvertragliche Einschränkungen enthält jedoch § 4 TV-BA. Danach bedarf es für eine Versetzung der Klägerin eines dienstlichen oder betrieblichen Grundes.

2) Vorliegend kann es dahingestellt bleiben, ob das Vorliegen eines dienstlichen Grundes überhaupt angenommen werden kann.

Dagegen könnte ein weiterhin bestehender Bedarf im Bereich der AA A-Stadt, dafür könnte ein größerer Bedarf im Bereich der AA B-Stadt sprechen. Zu berücksichtigen wäre dabei allerdings, dass bei der Beklagten offenbar tatsächlicher Bedarf und vorhandener Stellenplan im Einzelfall erheblich voneinander abweichen könnten. Weiterhin, dass im öffentlichen Dienst nicht selten die Verortung der Stelle und der tatsächliche Arbeitsort (bei Einigkeit der Beteiligten auch durchaus für längere Zeit) auseinanderfallen und auch Stellen verschoben werden können. Allein auf ihren Stellenplan jedenfalls kann sich die Beklagte, schon in Konsequenz der Argumentation des Bundesarbeitsgerichts in seiner Entscheidung vom 09.03.2011, insoweit nicht berufen.

3) Jedenfalls aber ist davon auszugehen, dass die Gründe der Beklagten für die Auswahl der Klägerin als zur Versetzung vorgesehene Person letztendlich nicht tragfähig sind und damit die gesamte Maßnahme nicht der Billigkeit entspricht.

Dies ist schon deshalb der Fall, weil die Beklagte den Kreis der potentiell zu versetzenden Personen zu eng gezogen hat. Denn die Folge ist, dass ein Auswahlfehler zu vermuten ist, es sei denn die Beklagte trägt ggf. ausreichende Tatsachen für das Gegenteil vor. D.h. sie müsste zumindest im Nachhinein detailliert eine Auswahl unter allen potentiell zu versetzenden Personen schildern mit demselben Ergebnis. Für eine Versetzung auf eine Stelle mit Tätigkeiten i. S. d. Vergütungsgruppe der Klägerin wäre grundsätzlich jede/r Mitarbeiter/in der AA A-Stadt aus derselben Tätigkeitsebene wie die Klägerin in Betracht gekommen. Unter diesen ist allein nach Eignungs- und Zumutbarkeitskriterien auszuwählen. Die Heranziehung sachfremder Kriterien macht die Auswahl dagegen insgesamt unbillig. Dies gilt sowohl in Bezug auf die Einengung des Auswahlkreises als auch in Bezug auf die Auswahl innerhalb dieses Auswahlkreises. Ein sachfremdes Kriterium ist die Unterscheidung danach, ob jemand auf Grund der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 09.03.2011 unbefristet für die Beklagte tätig ist oder aus anderen Gründen. Genauso wenig kann es darauf ankommen, wessen Tätigkeit die Beklagte mit einer selbst geschaffenen Stelle nach ihrem Stellenplan haushaltstechnisch untersetzt und wessen Tätigkeit eben nicht. Die Privilegierung einer Selbstverwaltungskörperschaft in der Doppelrolle als Haushaltsplangeber steht ihr ja gerade nicht zu (ähnlich auch Sächsisches LAG, 18.08.2011 – 6 SaGa 12/11). Nachdem die Beklagte aber ausschließlich eine Auswahl unter genau diesen eingeschränkten Personenkreis der AA A-Stadt schildert, kann die streitgegenständliche Maßnahme nicht als der Billigkeit entsprechend angesehen werden.

III.

Die Kosten des Rechtsstreits hat nach Maßgabe von § 91 Abs.1 ZPO die Beklagte als unterlegene Partei zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes, der gemäß § 61 Abs.1 ArbGG festzusetzen war bestimmt sich nach Maßgabe von §§ 3 ff. ZPO. Es erscheint angemessen und ist auch allgemein üblich ein Bruttomonatsgehalt des von der Versetzung betroffenen zu Grunde zu legen.

 

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