LAG Baden-Württemberg – Az.: 9 Sa 28/16 – Urteil vom 24.02.2017
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg, Kammern Offenburg vom 21. Oktober 2015, Az. 10 Ca 71/15 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Höhe des Urlaubsentgeltes der Klägerin für die Jahre 2011 bis 2014.
Die Klägerin ist seit dem 1. März 1992 für die Beklagte tätig, seit dem 1. November 2003 als Verkäuferin für die von der Beklagten hergestellten und vertriebenen Fertighäuser an 5,5 Tagen je Woche in der Vertriebsstelle in R.. Neben dem Vertriebsstellenleiter sind dort vier Verkaufsteams tätig, ehemals bestehend aus einem/einer Verkäufer/-in und einer/einem Nachwuchsverkäufer/-in, so auch im Falle der Klägerin. Zuletzt war der ihr zugeordnete Nachwuchsverkäufer Herr L.. Darüber hinaus ist die Vertriebsstelle mit einer so genannten Vertriebsassistentin besetzt zur Absicherung der Öffnungszeiten, Abwicklung von Telefonkontakten und E-Mails, insbesondere der Aufnahme von Kundenkontakten in das betriebsinterne Kundeninformationssystem. Über letzteres werden ca. 85 % der Erstkontakte mit Kunden rollierend an die Verkaufsteams verteilt. Die übrigen Kontakte werden von den Verkäufern persönlich hergestellt.
Das Gehalt der Klägerin setzte sich aus einem Grundgehalt von Euro 1.300,00 brutto bzw. ab dem 1. Januar 2015 1.500,00 Euro brutto sowie (erheblichen) Provision- und Bonuszahlungen zusammen.
Die Provisionszahlungen richten sich nach der von den Parteien getroffenen Provisionsvereinbarung vom 1.1.2009 (Aktenseite 15ff. der arbeitsgerichtlichen Akte).
Darin heißt es (Vereinbarung vom 1.1.2009)
§ 1 Provisionshöhe bei Werkverträgen
Neben dem Grundgehalt erhält der Verkäufer ab dem 1. Januar 2009 Provisionen, wenn der Abschluss eines Werkvertrages durch ihn bzw. einen/einer ihm unterstellten Nachwuchsverkäufers/in oder Assistenten/in vermittelt wurde.
…
5. Führt der Provisionsanspruch des Verkäufers bei Assistenten oder Nachwuchsverkäufern von W. ebenfalls zu einem Provisionsanspruch aus dem Werkvertrag, mindert sich der Provisionsanspruch des Verkäufers um die hieraus von W. zu leistenden tatsächlichen Provisionsaufwendungen für die Assistenten oder Nachwuchsverkäufers.
In der Vereinbarung vom 1. April 2013 mit dem Nachwuchsverkäufers L. (Aktenseite 123 ff. der arbeitsgerichtlichen Akte) heißt es dazu:
§ 1 Provisionshöhe
1. auf die Provisionssumme, die vom Verkäufer erwirtschaftet wird, erhält der Nachwuchsverkäufers 15 % Provision.
Die Provisionen werden gemäß § 7 monatlich mit dem Grundgehalt abgerechnet.
Die Klägerin schloss im Jahre 2011 14 und im Jahr 2012 13 Verträge ab, die ihr in diesen Jahren zugewiesene Nachwuchsverkäuferin Frau K. im gleichen Zeitraum sieben bzw. fünf Verträge. Im Jahr 2013 fand ein Wechsel des Nachwuchsverkäufers statt. Seitdem ist der Klägerin der Nachwuchsverkäufer Herr L. zugewiesen.
Im Jahr 2013 schloss das Verkaufsteam der Klägerin insgesamt 18 Verträge ab, hiervon entfielen 16 auf die Klägerin und jeweils ein Vertrag auf die Nachwuchsverkäufer. 2014 waren es 15 Vertragsabschlüsse bezogen auf das gesamte Team, davon zehn durch die Klägerin und fünf durch den Nachwuchsverkäufer.
Nach § 2 Abs. 2 des Anstellungsvertrages vom 24. September 2003 erhält die Klägerin „… In jedem Kalenderjahr unter Fortsetzung des Grundgehaltes als Jahresurlaub und für die Tätigkeit an Sonder-und Feiertagen 119 Tage Erholungsurlaub“.
Unstreitig gewährt die Beklagte der Klägerin jährlich 30 Tage Erholungsurlaub, im Übrigen Ausgleichstage für die an Wochenenden und Feiertagen geleistete Arbeitszeit.
Während des Urlaubs zahlte die Beklagte der Klägerin fortlaufend die vereinbarte Grundvergütung sowie die jeweils fällig werdenden Provisionen. Darüber hinausgehende Urlaubsentgelt – Berechnungen bzw. – Zahlungen nahm die Beklagte nicht vor.
Mit ihrer am 22. April 2015 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage verlangt die Klägerin die Zahlung an weiteren Urlaubsentgeltes die Kalenderjahre 2011-2014 in Höhe von Euro 70.662,87.
Bei dem Arbeitsgericht hat sie als Begründung vorgetragen, dass die Berechnungsregel über das Urlaubsentgelt des Arbeitsvertrages gegen § 11 Abs. 1 S. 1 BUrlG verstoße. Die tatsächlich auch in den Urlaubszeiten von der Beklagten geleisteten Provisionszahlungen stellten kein Urlaubsentgelt dar, weil es sich um Zahlungen handele, die allein aufgrund der Fälligkeitsvereinbarung für die Provisionen erfolgten, die ihre Grundlage in lange zurückliegenden Tätigkeiten der Klägerin bzw. ihres Verkaufsteams hätten. Demgegenüber seien die Provisionszahlungen der den Urlaubszeiten vorangehenden 13 Wochen für die Urlaubsentgeltberechnung zu berücksichtigen, da die Klägerin während des Urlaubs keine weiteren provisionspflichtigen Geschäfte anbahnen bzw. abschließen könne. Die Tätigkeit des Nachwuchsverkäufers kompensiere dies nicht. Dieser arbeite grundsätzlich nur entsprechend seines Ausbildungsstandes bzw. unter Anleitung und könne zum anderen in Zeiten Ihres Urlaubs nicht die Akquisition für zwei Mitarbeiter erbringen.
Die Klägerin hat daher vor dem Arbeitsgericht beantragt:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Euro 70.662,87 brutto nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. März 2015 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie hat zur Begründung vorgetragen, die Vergütungsansprüche der Klägerin seien auch für die Urlaubszeiten durch die Zahlung der Grundvergütung und die Zahlung der fällig werdenden Provisionen erfüllt. Finanzielle Einbußen erleide die Klägerin durch den Urlaub nicht, da aufgrund des bei der Beklagten bestehenden Vertriebssystems durch die Tätigkeit des Nachwuchsverkäufers und die fortlaufende Kundenzuweisung über das Kunden – Informationssystem die laufende Kundenbetreuung sichergestellt sei. Bei den Verkaufstätigkeiten der Klägerin handele es sich um langfristige Großprojekte und eine urlaubsbedingte Abwesenheit sei für das Erzielen einer Provision nicht von Bedeutung. Darüber hinaus beruhten die abgerechneten Provisionszahlungen nicht ausschließlich auf der persönlichen Arbeitsleistung der Klägerin, dass sie einen vollen Provisionsanspruch auch bei Abschluss eines Werkvertrages durch den Nachwuchsverkäufer erwerbe. Da dieser während des Urlaubs der Klägerin weiter arbeite und weiter Verträge abschließen könne, erleide sie durch die Inanspruchnahme von Erholungsurlaub keine finanziellen Einbußen.
Das Arbeitsgericht hat die Beklagte entsprechend den Klageanträgen verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe nach § 611 Abs. 1 BGB iVm. § 1 BUrlG und der Berechnungsregel des § 11 Abs. 1 S. 1 BUrlG die geltend gemachte Forderung zu. Einzubeziehen in die Berechnung des Urlaubsentgeltes nach § 11 BUrlG seien auch Provisionen, die ein Arbeitnehmer für die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften des Arbeitgebers vertragsgemäß erhalte. Anders als bei so genannten Bezirks- oder Gebietsprovisionen im Sinne von § 87 Abs. 2 HGB seinen im Fall der Klägerin die im Referenzzeitraum gezahlten Provisionen für die Berechnung des Urlaubsentgeltes zu berücksichtigen. Das Vertriebssystem der Beklagten führe nicht zu einer anderen Beurteilung und sei seinem Wesen nach auch nicht mit der Vereinbarung einer Gebiets- oder Bezirksprovision vergleichbar. Allein durch die Zuweisung von Kunden durch das Kundeninformationssystem der Beklagten erziele die Klägerin keine Provision. Hier liege der Unterschied zu einer Bezirksprovision. Auch der Umstand, dass die Klägerin im Team mit ihrem Nachwuchsverkäufer tätig sei, führe zu keiner anderen Beurteilung, da der Nachwuchsverkäufer alle Tätigkeiten unter Anleitung des Verkäufers ausführe. Das zeige, dass die Klägerin auch bei von dem Nachwuchsverkäufer abgeschlossenen Verträgen grundsätzlich mitwirke. Zudem sei der Nachwuchsverkäufer auch nicht in der Lage, die Arbeitskapazitäten der Klägerin während deren Urlaubs aufzufangen. Vertragliche Vereinbarung sei nach § 13 Abs. 1 S. 1 und S. 3 BUrlG unwirksam, weil sie gegen § 11 BUrlG zum Nachteil der Klägerin verstoße. Eigenständige Regelungen bezüglich des über den gesetzlichen Mindesturlaubs hinausgehenden Urlaubs fehlten, so dass eine Differenzierung danach nicht zulässig sei. Wegen der Berechnung der der Klägerin zugesprochenen Forderung wird auf die Seiten 12 bis 18 des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Gegen das ihr am 2. November 2015 zugestellte arbeitsgerichtliche Urteil hat die Beklagte fristgerecht am 11. November 2015 Berufung eingelegt und diese innerhalb der aufgrund fristgerechten Verlängerungsantrags vom 14. Dezember 2015 bis zum 4. Februar 2016 verlängerten Berufungsbegründungsfrist fristgerecht am 4. Februar 2016 begründet.
Zur Begründung ihrer Berufung führt die Beklagte aus, das Arbeitsgericht gehe in seinen Entscheidungsgründen zwar noch zutreffend davon aus, dass so genannte Bezirks- oder Gebietsprovisionen aus Geschäften, die ohne Mitwirkung des Arbeitnehmers geschlossen würden, aus der Durchschnittsberechnung des § 11 Abs. 1 BUrlG herauszunehmen seien. Es wende hierbei jedoch die von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts aufgestellten Grundsätze nicht zutreffend an. Der EuGH habe in seiner Entscheidung vom 22. Mai 2014 klargestellt, dass durch die Zahlung des Urlaubsentgeltes der Arbeitnehmer während des Jahresurlaubs in eine Lage versetzt werden soll, die in Bezug auf das Entgelt mit den Zeiten geleisteter Arbeit vergleichbar ist. Es entspräche zudem einhelliger Auffassung, dass so genannte Bezirks- oder Gebietsprovisionen aus der Durchschnittsberechnung des § 11 Abs. 1 S. 1 BUrlG herauszunehmen seien, da diese unabhängig von der tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung des Verkäufers anfielen. Entsprechendes gelte für so genannte Superprovisionen, bei denen der Verkäufer provisionsmäßig am Erfolg anderer Außendienstmitarbeiter beteiligt werde. Dies rechtfertige sich aus dem Gesichtspunkt, dass der Verkäufer eine Leitungsposition gegenüber unterstellter weiterer Außendienstmitarbeiter habe, diese einführen, überwachen lenken und damit leiten solle. Auch derartige Superprovisionen flössen während des Urlaubs weiter und hätten bei der Berechnung des Urlaubsentgeltes außer Betracht zu bleiben. Aus diesem Grunde schulde die Beklagte der Klägerin kein weiteres Urlaubsentgelt. Das Vertriebssystem der Beklagten versetze die Klägerin als Verkäuferin gerade in der Lage, Abwesenheitszeiten und damit auch Urlaubszeiten durch den richtigen Einsatz des Nachwuchsverkäufers so zu gestalten, dass in Bezug auf das Entgelt kein Nachteil im Vergleich zu Zeiten geleisteter Arbeit entstehe. Die Auswertung der Verkaufsabschlüsse im streitgegenständlichen Zeitraum belege, dass in Zeiten urlaubsbedingter Abwesenheit der Klägerin Verkaufstätigkeiten nicht beeinträchtigt seien. Der der Klägerin zugewiesene Nachwuchsverkäufer tätige in dieser Zeit auch Verkaufsabschlüsse.
Damit unterscheide sich der vorliegende Sachverhalt erheblich von denen, die den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs bzw. Bundesarbeitsgericht zugrunde gelegen hätten. Die Beklagte gebe den Verkäufern alle Möglichkeiten in die Hand, ihr Vertriebsteam so zu organisieren, dass Interessenten – Kontakte von der Eingehung bis zur Weiterbearbeitung und Finalisierung in Zeiten der Abwesenheit nicht verloren gingen. Durch eine gute Organisation sei es durch die Arbeit im Team möglich, insbesondere die werthaltigen Verträge und Kundenbeziehungen aufrecht zu erhalten. Dadurch, dass es sich bei den provisionspflichtigen Geschäften um Großprojekte handelt, spiele der Erholungsurlaub der Klägerin faktisch keine Rolle. Der durchschnittliche Zeitaufwand vom Erstkontakt bis zum Vertragsschluss habe im Jahr 2015 bei 15,3 Monaten gelegen.
Hinzu komme, dass der Klägerin ein erheblicher Teil der Erstkontakte durch das Kundeninformationssystem K. zugewiesen würden. Dies erfolge unabhängig von der urlaubsbedingten Abwesenheit des Verkäufers. Der Kontakt ginge an das Team und könne somit vom Verkäufer wie auch vom Nachwuchsverkäufer bearbeitet werden. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei die hier zufließende Provision eben nicht nur von ihrer eigenen Leistung, sondern auch von der des Nachwuchsverkäufers abhängig. Entgegen der Auffassung der Klägerin leiste der Nachwuchsverkäufer als gleichwertiges Mitglied des Vertriebsteams auch vollwertige Arbeit. Dadurch entstehe eine Art Kontaktschutz. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichtes sei der Nachwuchsverkäufer auch sehr wohl in der Lage, eigenständige Verkaufsabschlüsse zu tätigen bzw. Beratungsgespräche mit den Kunden zu führen und auch alleine ohne Mitwirkung der Klägerin zu agieren. Damit sei aber letztendlich auch Sinn und Zweck des § 11 Abs. 1 S. 1 BUrlG bzw. Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 erfüllt: Der Verkäufer und damit die Klägerin sei durch die Vertriebsteamstruktur und die weiteren Besonderheiten der Vertragsgestaltung bei der Beklagten in die Lage versetzt, auch in Zeiten der Abwesenheit Provisionen zu generieren und zu verdienen. Damit sei die Situation der vergleichbar, nach der bei Zahlung von Gebiets- oder Bezirksprovisionen diese aus der Durchschnittsberechnung für das Urlaubsentgelt herauszurechnen seien. Die Provisionen, die die Klägerin mit ihrer Arbeit generiere, seien von ihrer regelmäßigen tatsächlichen Anwesenheit am Arbeitsplatz nicht abhängig. Es sei gerade Gegenstand des Aufgabenbereichs der Klägerin als Verkäuferin, ihr Vertriebsteam so einzusetzen, dass während der Öffnungszeiten die Ansprechbarkeit und Terminierung für Kaufinteressenten gewährleistet sei. Somit könne die Klägerin nicht damit gehört werden, dass ihr wegen ihres Urlaubs Verkaufsabschlüsse verloren gingen. Die Beklagte erwarte von ihren Verkäufer nicht nur ein Verkaufstalent, sondern auch ein Führungstalent und honoriere dies mit der entsprechenden Provisionsregelung. Zudem mache die urlaubsbedingte Abwesenheit nur einen geringen Anteil der Abwesenheit der Klägerin am Arbeitsplatz aus, was sich aus den langandauernden Öffnungszeiten der Vertriebsstelle ergebe.
Auch das Argument des Arbeitsgerichtes, dass der Klägerin nicht nachgewiesen werden könne, dass es aufgrund ihrer urlaubsbedingten Abwesenheit bei der Beklagten zu keinen finanziellen Einbußen hinsichtlich ihrer Provisionsabschlüsse gekommen sei, widerspreche dem Sinn und Zweck der RL 2003/88, wonach der Arbeitnehmer während des Jahresurlaubs „in eine Lage versetzt werden solle“, die in Bezug auf das Entgelt mit den Zeiten geleisteter Arbeit vergleichbar sei. Aus den vorbeschriebenen Gründen werde die Klägerin genau dazu in die Lage versetzt, weil sie die Möglichkeit hat, ihr Vertriebsteam entsprechend zu organisieren. Im Übrigen werde angeregt, dass das Berufungsgericht für den Fall, dass es anderer Auffassung sei, die Rechtssache dem Europäischen Gerichtshof vorlegt.
Sollte das Berufungsgericht der Auffassung der Beklagten nicht folgen und die Klage nicht insgesamt abweisen, so hätte das Gericht zumindest die von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze zur Fremdprovision zu berücksichtigen, was dazu führe, dass der Klägerin lediglich ein Betrag in Höhe von Euro 53.033,87 (Aktenseite 221) für den streitgegenständlichen Zeitraum an Urlaubsentgelt zustünde. Die der Klägerin zugeordnete Nachwuchsverkäuferin Frau K. habe bis zur Beendigung ihrer Tätigkeit Anfang 2013 aus den sich aus den Aktenseiten 88f. ergebenden Bauvorhaben Provisionen erzielt. Herr L., Nachwuchsverkäufer für die Zeit von 2013 bis Ende 2014 aus den sich aus der Aktenseite 89 ergebenden Bauvorhaben Provisionen erzielt. Aus diesen Vertragsabschlüssen der Nachwuchsverkäuferin seien der Klägerin die sich aus den Aktenseiten 89-91 ergebenden Provisionen zugeflossen. Jedenfalls diese Provisionen seien aus dem jeweiligen Referenzzeitraum zur Berechnung des Urlaubsentgeltes der Klägerin herauszurechnen (wegen der Berechnung wird auf die von der Beklagten zuletzt vorgelegten korrigierten Berechnungen ab der Aktenseite 221-238 der Berufungsakte Bezug genommen). Soweit die Klägerin ausführe, dass von der ihr zustehenden Provisionen jeweils 15 % für den Nachwuchsverkäufer in Abzug zu bringen sei, sei das richtig. Dies habe die Beklagte in ihrer korrigierten Berechnung berücksichtigt. Allerdings sei es unrichtig, dass die Klägerin für bei jeder Provision weitere 7,5 % für jede Kontaktadresse abzuführen habe. Eine Provisionsbeteiligung von 7,5 % erfolge nur in den Fällen, in denen der Kontakt durch die „World of Living“ (Firmeneigene Hausausstellung) vermittelt werde (wegen der Einzelheiten wird auf Aktenseite 239, 240 Bezug genommen). Soweit die Klägerin darüber hinaus auf freiwilliger Grundlage einen höheren Anteil ihrer Provision an ihren Nachwuchsverkäufer ab führe, so dass auf ihre eigenen Entscheidungen beeinflusse die Höhe des zu zahlenden Urlaubsentgeltes nicht.
Die Beklagte beantragt daher:
Das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg – Kammern Offenburg – vom 21. Oktober 2015, Az. 10 Ca 71/15 wird abgeändert und die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und trägt weiter vor, die Provisionsstruktur für die Vertriebsmitarbeiter der Beklagten und damit auch für die Klägerin stelle weder eine Bezirksprovision noch eine reine Superprovision dar. Die Provisionsansprüche erwirkte die Klägerin ausschließlich durch Vermittlung eines Werkvertrages durch sie oder einen ihr unterstellten Nachwuchsverkäufers. Es handele sich somit um eine rein leistungsabhängige Provision. Die Beklagte zieht jedoch eine falsche Schlussfolgerung aus der Tatsache, dass auch während der Urlaubsabwesenheit die Zuweisung von Adressen durch das Kundeninformationssystem weiterlaufe. Gleichwohl entstünden der Klägerin Nachteile, da der Nachwuchsverkäufer und die Klägerin beide in Vollzeit tätig sein könnten und der Nachwuchsverkäufer in der urlaubsbedingten Abwesenheitszeit der Klägerin deren Tätigkeit nicht auffangen könne. Zudem befinde sich der Nachwuchsverkäufer noch in Ausbildung und sei auf die Anweisung und Unterstützung der Klägerin angewiesen. Er könne lediglich alleine Adressen von Kunden entgegennehmen, nicht jedoch die Vorverhandlungen, die zum erfolgreichen Abschluss führten, vorbereiten oder führen. Zudem sei der Klägerin nicht immer ein Nachwuchsverkäufer zugewiesen. Die Beklagte übersehe auch, dass die Klägerin für jede Adresse, die zum Verkaufsabschluss führe und die ihr über das Kundeninformationssystem zugewiesen sei, 7,5 % ihrer Provision abführen müsse. Zudem habe die Klägerin ihrem Nachwuchsverkäufer ab Mitte 2014 eine weitere Provision von 20 % zugesagt. Wichtig für den Kunden sei die Qualifizierung des Verkäufers, die der Nachwuchsverkäufer jedenfalls zunächst nicht mitbringe. Der Nachwuchsverkäufer könne einen Interessenten – Kontakt während der Urlaubsabwesenheit der Klägerin aufrecht erhalten, ihn jedoch nicht erfolgsorientiert weiter bearbeiten, weil ihm hierzu noch Erfahrung und Kenntnisse fehlen würden. So hätten die Vertragsabschlüsse von Herrn L. bis Ende 2014 maßgeblich auf der Anweisung und Unterstützung durch die Klägerin beruht. Aber selbst bei diesen Tätigkeiten sei die Klägerin verpflichtet, den Nachwuchsverkäufer zu kontrollieren. Der Nachwuchsverkäufer verkaufe im wesentlichen einfache Häuser, bei denen keine besondere Planung oder Kalkulation erforderlich sei. Zu bestreiten sei, dass es keinen Zusammenhang zwischen genommenem Urlaub und Provisionsansprüchen gebe. Eine Reduzierung der Provision mache sich erst nach drei bis sechs Monaten nach dem von der Klägerin genommenen Urlaub bemerkbar. Es liege daran, dass die Provisionen erst dann fällig werden, wenn der Kunde die erste Anzahlung geleistet habe. Entgegen der Behauptung der Beklagten sei für das generieren von Provisionsansprüchen auch die regelmäßige Anwesenheit der Klägerin am Arbeitsplatz erforderlich. Ohne sie könnte sie keine Vertragsabschlüsse tätigen. Entgegen der Auffassung der Beklagten liege daher durch die Einbeziehung der Provisionszahlungen im Referenzzeitraum für die Berechnung des Urlaubsentgeltes keine Doppelzahlung vor.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze, insbesondere auf die Schriftsätze der Beklagten vom 4. Februar 2016, 25. Februar 2016 nebst Anlagen, 1. Juni 2016 und 9. August 2016 sowie die Schriftsätze der Klägerin vom 30. März 2016 sowie 17. August 2016 und 28. Oktober 2016 Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Berufung ist unbegründet und war daher zurückzuweisen.
I.
Die Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere nach § 64 Abs. 2 ArbGG an sich statthaft und innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II.
Die Berufung ist jedoch unbegründet und war daher zurückzuweisen. Das Arbeitsgericht hat mit zutreffenden Erwägungen nach dem Klageantrag entschieden.
Aus diesem Grunde wird zunächst auf das arbeitsgerichtliche Urteil vollumfänglich Bezug genommen. Die Angriffe der Berufung führen zu keinem anderen Ergebnis. Im Einzelnen:
Zutreffend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass der Klägerin der Anspruch auf Zahlung eines weiteren Urlaubsentgeltes für die Kalenderjahre 2011-2014 in der geltend gemachten Höhe zusteht und sich dieser Anspruch aus § 611 Abs. 1 BGB iVm. § 1 BUrlG ergibt, wonach die Beklagte für die gewährten Urlaubstage das Arbeitsentgelt fortzuzahlen hat. Die Berechnung des Urlaubsentgeltes richtet sich nach § 11 Abs. 1 S. 1 BUrlG. Danach ergibt sich der so genannte Geldfaktor für die Berechnung des Urlaubsentgeltes nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst, das der Arbeitnehmer in den letzten 13 Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat.
1. Die in § 2 Nr. 2 des Arbeitsvertrages getroffene Vereinbarung, den Jahresurlaub der Klägerin unter „Fortzahlung des Grundgehaltes“ zu gewähren, im Umkehrschluss also Provisionen bei der Bemessung der Höhe des Urlaubsentgeltes nicht zu berücksichtigen ist, worauf das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat wegen Verstoßes gegen § 11 Abs. 1 iVm. § 13 Abs. 1 S. 1 und S. 3 Bundesurlaubsgesetz unwirksam. Auf die zutreffenden Ausführungen auf Seite 11 des arbeitsgerichtlichen Urteils wird vollumfänglich Bezug genommen.
2. Allerdings hat die Klägerin hier die Berechnung des ihr nach zu zahlenden Urlaubsentgeltes nicht auf den Referenzzeitraum von 13 Wochen vor der Inanspruchnahme des Erholungsurlaubes bezogen, sondern jeweils die letzten drei abgerechneten Monate zugrunde gelegt. Zwar widerspricht dies dem Wortlaut des § 11 Abs. 1 S. 1 BUrlG. Das ist jedoch – losgelöst von der Frage, ob bei einem vereinbarten Monatsverdienst als Referenzzeitraum auch die letzten drei abgerechneten Kalendermonate herangezogen werden können – unschädlich. Da Provisionszahlungen nach § 87a Abs. 4 HGB losgelöst von dem konkreten Tag des Geschäftes jedenfalls am letzten Tag des Monats fällig werden, in dem nach § 87 a Abs. 1 HGB über den Anspruch abzurechnen ist, ist anerkannt, dass für die Einbeziehung von Provisionen in die Berechnung des Urlaubsentgeltes die Provisionen der letzten drei abgerechneten Monate maßgeblich sind (NK – GA/Düwell, § 11 BUrlG Rn. 49; BAG 11.4.2000 – 9 AZR 266/99, Rn 27). Dem entspricht der § 7 der Anl. 1 zum Anstellungsvertrag der Klägerin bezüglich der Provisionsvereinbarung, wonach die Provisionen monatlich abgerechnet werden zusammen mit dem Grundgehalt.
3. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Urlaubsentgelt in der vom Arbeitsgericht ausgeurteilten Höhe. Zu dem im Referenzzeitraum nach § 11 Abs. 1 S. 1 BUrlG maßgeblichen Arbeitsverdienst gehören auch die in diesem Zeitraum auszuzahlenden Provisionen, die der Arbeitnehmer verdient hat. Das Arbeitsgericht weist zutreffend darauf hin, dass auch die Provisionen, die ein Arbeitnehmer für die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften des Arbeitgebers vertragsgemäß erhält, in die Berechnung des Urlaubsentgeltes einzubeziehen sind (BAG, 11. April 2000, 9 AZR 266/99). In der Höhe bemisst sich das Urlaubsentgelt nach dem Durchschnittsverdienst des Arbeitnehmers in den letzten dreizehn Wochen vor Urlaubsbeginn (§ 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG). Hierfür sind regelmäßig alle Vergütungen zu berücksichtigen, die der Arbeitnehmer im Bezugszeitraum vom Arbeitgeber erhalten hat (BAG, 23.4.1996 – 9 AZR 856/94). In die Berechnung sind auch Provisionen einzubeziehen, die ein Arbeitnehmer für die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften des Arbeitgebers vertragsgemäß erhält (BAG 14.3.1966 – 5 AZR 468/65; 11.4.2000 – 9 AZR 266/99).
a) Die Einwände der Beklagten hiergegen greifen nicht durch, was das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat. Die Beklagte wendet ein, die Klägerin sei in der Lage und dies werde auch von ihr angesichts ihrer Führungsverantwortung erwartet, die Arbeit in ihrem Team, insbesondere den Einsatz des Nachwuchsverkäufers so zu organisieren, dass angesichts der langen Zeit zwischen einem Erstkontakt zum Kunden und einem Geschäftsabschluss ein möglicher Urlaub der Klägerin in der Zwischenzeit zu keinen Verdiensteinbußen führt. Das ist für die Berechnung des Urlaubsentgeltes nach § 11 Abs. 1 S. 1 BUrlG unerheblich. Die Beklagte weist selbst zutreffend darauf hin, dass der Arbeitnehmer durch die Zahlung des Urlaubsentgeltes so gestellt werden soll, dass durch Inanspruchnahme des Erholungsurlaubes Entgelteinbußen nicht eintreten. Dieser Effekt soll durch die Berechnung des Urlaubsentgeltes nach der Referenzmethode erzielt werden und nicht dadurch, dass der Arbeitnehmer seine Arbeit so organisiert, dass durch entsprechendes Vor- und Nacharbeiten bzw. eine entsprechende Organisation der Tätigkeit bei erfolgsabhängiger Vergütung eine Entgeltminderung vermieden wird. Dem widerspricht es, wenn die Beklagte von der Klägerin verlangt, dass sie selbst dafür Sorge trägt, dass Entgeltminderungen während ihres Urlaubs nicht eintreten, in dem sie ihre Arbeitsabläufe entsprechend organisiert und den ihr zugeordneten Nachwuchsverkäufer entsprechend anweist.
Dabei verkennt die Beklagte jedoch, dass Sinn und Zweck der Berechnung des Urlaubsentgeltes nach der Referenzmethode des § 11 Abs. 1 S. 1 BUrlG auch ist, dass die durch die Inanspruchnahme des Erholungsurlaubs entstehende geminderte zeitliche Verfügbarkeit des Arbeitnehmers ausgeglichen wird. Ausgehend von § 1 BUrlG soll der Arbeitnehmer zu Erholungszwecken von der Arbeitsleistung bezahlt freigestellt werden. Aus diesem Grunde ordnet § 11 Abs. 1 S. 1 BUrlG an, wie das für diesen Zeitraum fortzuzahlende Entgelt zu berechnen ist. Allein der Umstand, dass dem Arbeitnehmer durch die Inanspruchnahme von Erholungsurlaub weniger Zeit zur Ausübung seiner Tätigkeit und damit zur Anbahnung oder zum Abschluss provisionspflichtiger Geschäfte zur Verfügung steht rechtfertigt schon, dass ihm für diesen Zeitraum gleichwohl ein Entgelt gezahlt wird, dass sich an dem von ihm normalerweise – konkretisiert durch den Referenzzeitraum des § 11 Abs. 1 S. 1 BUrlG – erzielt wird. Dabei pauschaliert § 11 Abs. 1 S. 1 BUrlG und ordnet die Berechnung des fortzuzahlenden Entgeltes nach der Referenzmethode ohne Rücksicht darauf an, ob dem Arbeitnehmer die Möglichkeit gegeben ist, den Einkommensverlust infolge der Inanspruchnahme von Urlaub anderweitig auszugleichen. Allein die abstrakte Gefahr, dass der Arbeitnehmer aufgrund seines Urlaubes Einkommenseinbußen hinnehmen müsste und deswegen auf die Inanspruchnahme von Urlaub, insbesondere auch von zusammenhängendem Urlaub verzichtet, rechtfertigt eine pauschale Berechnung des vom Arbeitgeber zu zahlenden Urlaubsentgelts auch bei einer erfolgsabhängigen Vergütung.
Im Übrigen hat das Argument, der Arbeitnehmer habe durch die Inanspruchnahme von Erholungsurlaub keinen Einkommensnachteil erlitten in der Rechtsprechung bisher kein Gehör gefunden (BAG 11. April 2000, 9 AZR 266/99 Rn. 23).
b) Ob es nach Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG geboten ist, in vergleichbaren Fällen das Urlaubsentgelt so zu berechnen, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn dem nicht so wäre, wäre es dem deutschen Gesetzgeber unbenommen, eine für den Arbeitnehmer günstigere Regelung zu schaffen. Die Hinweise der Beklagten auf die entsprechenden Entscheidungen des europäischen Gerichtshofs zur Auslegung des Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG (EuGH, 22.5.2014 C-539/12) sind daher für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreites nicht maßgeblich. Europarechtliche Vorgaben der RL 2003/88/EG sind durch § 11 BUrlG jedenfalls unstreitig gewahrt, während die Beklagte versucht europarechtliche Schutznormen zu Gunsten des Arbeitnehmers gegen diesen zu verwenden.
c) Ebenso kann die Beklagte mit ihrem Argument, der Klägerin habe während ihrer urlaubsbedingten Abwesenheit gleichwohl der Nachwuchsverkäufer zur Verfügung gestanden, der sie vertreten habe, nicht durchdringen.
Nach der von den Parteien getroffenen Provisionsvereinbarung erhält die Klägerin sowohl Provisionen für die von ihr selbst wie auch für die von ihrem Nachwuchsverkäufer vermittelten Geschäfte. Da der Nachwuchsverkäufer zur Aufgabe hat, im Team mit der Klägerin provisionspflichtige Geschäfte anzubahnen und abzuschließen, kann dessen Anwesenheit die Klägerin während ihres Erholungsurlaubs nicht ersetzen – und sollte sich der Nachwuchsverkäufer in dieser Zeit schwerpunktmäßig der Vertretung der Klägerin widmen, so kann die Klägerin dann dadurch Einkommenseinbußen erleiden, dass der Nachwuchsverkäufer nunmehr seine eigene Tätigkeit vernachlässigt. Kurzum, der Nachwuchsverkäufer ist nicht in der Lage, während des Urlaubs der Klägerin für zwei zu arbeiten. Auch das rechtfertigt es, dass der Klägerin während ihres Erholungsurlaubes trotz der Anwesenheit des Nachwuchsverkäufers unter Anwendung der Berechnungsregel des § 11 Abs. 1 S. 1 BUrlG Urlaubsentgelt gezahlt wird.
4. Entgegen der Auffassung der Beklagten sind für die Berechnung des Urlaubsentgeltanspruches der Klägerin die im Referenzzeitraum durch den Nachwuchsverkäufer bzw. die Nachwuchsverkäuferin getätigten Geschäftsabschlüsse nach § 11 Abs. 1 S. 1 BUrlG nicht außer Betracht zu lassen. Ebenso wenig sind die Abschlüsse in Abzug zu bringen, die der Nachwuchsverkäufer während des Urlaubs der Klägerin erzielt hat. Das Arbeitsgericht hat richtig erkannt, dass es sich bei den der Klägerin zugeflossenen Provisionen, auch soweit sie auf Geschäftsabschlüssen des ihr zugeordneten Nachwuchsverkäufers beruhen, nicht um Provisionen handelt, die von der Arbeitsleistung der Klägerin unabhängig gezahlt werden.
a) Die der Klägerin zufließenden Provisionen sind nicht mit den so genannten Bezirks-, Gebiets-, Fremd- oder Superprovisionen vergleichbar.
Anerkannt ist, dass derartige Provisionen aus der Durchschnittsberechnung des § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG herauszunehmen sind. Diese fallen auch für solche Geschäfte an, die ohne Mitwirkung des Handelsvertreters geschlossen werden. Sie werden daher auch während einer krankheits- oder urlaubsbedingten Abwesenheit des Handelsvertreters von der Arbeit gezahlt. Die Inanspruchnahme von Erholungsurlaub hat folglich auf die Zahlungen derartiger Provisionen keinen Einfluss. Der Sache nach handelt es sich vielmehr um Umsatzbeteiligungen, die regelmäßig der Honorierung der Gesamtverantwortung des Arbeitnehmers für den ihm übertragenen Arbeitsbereich dienen. Sie sind damit zwar abhängig von der Qualität seiner Arbeitsleistung, nicht aber von seiner regelmäßigen tatsächlichen Anwesenheit am Arbeitsplatz. Werden diese Vergütungsbestandteile zusätzlich bei der Durchschnittsberechnung berücksichtigt, führte dies zu einer unzulässigen doppelten Berücksichtigung zu Lasten des Arbeitgebers (BAG 5.2.1970 – 5 AZR 223/69 zur Fremd-/Superprovision; BAG 11.4.2000 – 9 AZR 266/99 –, Rn. 18, juris).
b) Demgegenüber sind die Provisionen, die der Klägerin zugeflossen sind bzw. auf die sie nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen einen Anspruch hat nicht losgelöst von der konkreten Tätigkeit der Klägerin zu betrachten. Soweit es sich um Geschäfte handelt, die die Klägerin selbst abgeschlossen hat, ergeben sich keine Besonderheiten. Aber auch für die Geschäfte, die letztendlich durch den ihr zugeordneten Nachwuchsverkäufer bzw. die Nachwuchsverkäufer abgeschlossen worden sind, gilt nichts anderes. Auch wenn das konkrete Geschäft im „letzten Akt“ nicht von der Klägerin, sondern vom Nachwuchsverkäufer bewirkt worden ist, bedeutet das nicht, dass es nicht auch – gegebenenfalls sogar in erheblichem Umfang – auf den Aktivitäten der Klägerin beruht.
Nach § 65 HGB sind auf eine Vereinbarung, nach der ein Handlungsgehilfe für die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften Provision erhalten soll, die § 87 Abs. 1 und Abs. 3 HGB anzuwenden. Wie der Handelsvertreter hat der Handlungsgehilfe nach § 87 Abs. 1 HGB Anspruch auf Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind. Zurückführen heißt: Die Tätigkeit des Handelsvertreters muss für den Geschäftsabschluss kausal geworden sein. Hierfür genügt jede Mitursächlichkeit, wenn sie das Zustandekommen des Geschäfts im Ergebnis gefördert und dadurch mit bewirkt hat. Ob der Beitrag des Handlungsgehilfen für das Zustandekommen des Geschäfts iS von § 87 Abs. 1 HGB mit ursächlich ist, beurteilt sich nach dem, was von ihm nach den Vertragsbedingungen an Mitwirkung erwartet wurde (BAG 22.1.1971 – 3 AZR 42/70). Für das Entstehen des Provisionsanspruchs reichen damit auch nur vorbereitende Aktivitäten des Handlungsgehilfen aus, die auf den Abschluss eines dann provisionspflichtigen Geschäfts abzielen (BAG 4.11.1968 – 3 AZR 276/67). Dabei ist nicht einmal eine „überwiegende“ Mitursächlichkeit erforderlich, wie sich im Umkehrschluss aus § 87 Abs. 3 HGB ergibt (BAG 11.4. 2000 – 9 AZR 266/99 -, Rn. 16, juris).
Aus den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien (§ 1) ergibt sich bereits, dass es zu den Aufgaben der Klägerin gehört, den ihr unterstellten Nachwuchsverkäufer anzuleiten und zu fördern und zum professionellen Verkäufer auszubilden. In der Endphase dieser Ausbildung des Nachwuchsverkäufers gehört dazu auch, dass die Klägerin ihm je nach seinen Fähigkeiten mehr Freiheiten lässt, bis hin zum Abschluss eigener Geschäfte. Nichtsdestotrotz bilden die Klägerin und der ihr zugeordnete Nachwuchsverkäufer auch nach der Darstellung der Beklagten selbst ein Team. Prägend war die Zusammenarbeit, selbst wenn es sich bei dem Nachwuchsverkäufer um einen der Klägerin gegenüber weisungsgebundenen Mitarbeiter handelt. Klägerin und Nachwuchsverkäufer arbeiteten gemeinsam und aufgabenteilig die Kundenkontakte ab, die ihnen zugewiesenen sind bzw. diese erschlossen haben mit dem Ziel, zu einem Geschäftsabschluss zu kommen. Dass es sich dabei um eine Tätigkeit im Team handelt kommt auch dadurch zum Ausdruck, dass Provisionszahlungen an die Klägerin wie auch an den ihr zugeordneten Nachwuchsverkäufer letztendlich aus einem gemeinsamen „Topf“ erfolgen. Nach § 1 Nr. 5 der Provisionsvereinbarung der Klägerin vom 1.1.2009 in Verbindung mit § 1 der Provisionsvereinbarung für den Nachwuchsverkäufer Herrn L. profitieren Klägerin wie Nachwuchsverkäufer beide in gleichem Maße an den von ihnen abgeschlossenen Geschäften, gleich wer nun letztendlich den Vertrag unterzeichnet hat. So erhält der Nachwuchsverkäufer von allen Geschäften, die auch von der Klägerin vermittelt worden sind unabhängig von seinem eigenen Zutun einen Anteil von 15 %, der wiederum der Klägerin in Abzug gebracht wird. Umgekehrt erhält die Klägerin von den Geschäften, die der Nachwuchsverkäufer unterzeichnet hat, wiederum einen Anteil von 85 %. Diese Regelung macht deutlich, dass die Beklagte selbst davon ausgeht, dass die Klägerin und der ihr zugeordnete Nachwuchsverkäufer gemeinsam – wenn auch mit einem überwiegenden Anteil der Klägerin – für das Zustandekommen der provisionspflichtigen Geschäfte ihren Beitrag leisten. Allen Geschäften, die der Nachwuchsverkäufer unterzeichnet hat, liegt daher angesichts der Struktur der Zusammenarbeit zwischen Klägerin und Nachwuchsverkäufer auch immer ein Verursachungsbeitrag der Klägerin zu Grunde. Aus diesem Grunde ist die Vergütungsstruktur, nach der die Klägerin von der Beklagten ihre Provision erhält, einer Gebiets-, Fremd- oder Superprovision nicht vergleichbar. Der entscheidende Unterschied liegt darin, dass die Klägerin auch für die von ihrem Nachwuchsverkäufer verdienten Provisionen einen Anteil durch Anleitung und Ausbildung des Verkäufers in Zusammenarbeit mit diesem geleistet hat.
Die Einbeziehung der vom Nachwuchsverkäufer abgeschlossenen Geschäfte in die Berechnung des Urlaubsentgeltes nach § 11 Abs. 1 S. 1 BUrlG führt auch nicht zu einer Doppelbelastung der Beklagten bezüglich der vom Nachwuchsverkäufer verdienten Provisionen. Auch der Nachwuchsverkäufer hat einen Anspruch auf Urlaub, indem er keine Geschäfte vermitteln kann und insoweit nicht nur nicht für sich, sondern auch nicht für die Klägerin Provisionen verdienen kann.
c) Die von der Klägerin vorgenommene und vom Arbeitsgericht als zutreffend erkannte Berechnung der Ansprüche der Klägerin auf Urlaubsentgelt unter Einbeziehung der vom Nachwuchsverkäufer verdienten Provisionen beruht letztlich darauf, dass die Klägerin und der ihr zugeordnete Nachwuchsverkäufer als Team arbeiten und von der Beklagten nach den oben dargestellten vertraglichen Regelungen auch hinsichtlich der Provisionszahlungen als Einheit betrachtet werden. Die Beklagte zahlt der Klägerin keine Provisionen, die von ihrem eigenen Zutun unabhängig sind, sondern die Beklagte zahlt an das Team, das aus der Klägerin und ihrem Nachwuchsverkäufer besteht, für die von diesem Team ermittelten Geschäfte eine Provision, die dann zwischen der Klägerin und ihrem Nachwuchsverkäufer nach einem bestimmten Schlüssel aufgeteilt wird. Die Beklagte zahlt aber gerade keine Provisionen an die Klägerin, die von deren eigenem Zutun unabhängig sind, da weder die Klägerin noch der ihr zugeordnete Nachwuchsverkäufer voneinander unabhängig Provisionen verdienen, sondern bereits nach der arbeitsvertraglichen Konzeption diese Provisionen durch das Zutun beider erzielt werden.
5. Bezüglich der Berechnung der Klageforderung wird auf die ausführliche Darstellung im arbeitsgerichtlichen Urteil Seite 12 bis Seite 18 Bezug genommen. Da diese Berechnung von der Beklagten hinsichtlich ihrer rechnerischen Richtigkeit im Übrigen auch in der Berufung nicht infrage gestellt worden ist, bedarf es hierzu keiner weiteren Ausführungen.
Aus diesem Grunde hat das Arbeitsgericht der Klägerin die streitgegenständlichen Urlaubsentgeltansprüche iHv. 70.662,87 Euro nebst Zinsen nach §§ 286, 288 BGB zu Recht zugesprochen. Die Berufung der Beklagten war daher zurückzuweisen.
III.
Nach § 97 Abs. 1 ZPO hat die Beklagte die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.
Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, da die Frage der Berechnung des Urlaubsentgeltes bei derartigen Teamprovisionen nicht endgültig geklärt ist.
