LAG Berlin-Brandenburg- Az.: 6 Sa 1845/11 – Urteil vom 10.02.2012
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 20.05.2011 – 5 Ca 659/11 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Der am …..1953 geborene Kläger trat am 01.02.1990 in die Dienste der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Ab 04.07.1994 übernahm er die Leitung einer Filiale mit über 50 Mitarbeitern. Sein Gehalt belief sich zuletzt auf monatlich rd. 3.800 € brutto.
Am 04.12.2010 gegen 13:25 Uhr wurde der Kläger in der Tiefgarage der Filiale etwa 15 Meter von seinem dort geparkten Pkw entfernt angetroffen. Er hatte seine Jacke an, trug seine Aktentasche und führte in einer Plastiktüte unbezahlte Ware im Wert von 12,02 € mit sich. Der Kläger erklärte, dass er die Ware noch habe bezahlen wollen. In einem daraufhin am 06.12.2010 im Beisein des Betriebsratsvorsitzenden geführten Personalgespräch räumte der Kläger ein, am 02.12.2010 einen Beutel Streusplitt aus dem Filialbestand für private Zwecke entnommen zu haben. Er gab an, seinen Pkw am 04.12.2010 nicht in der Tiefgarage, sondern neben der Filiale geparkt zu haben.
Mit Schreiben vom 10.12.2010 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten fristlosen und vorsorglich fristgemäßen Tat- und Verdachtskündigung des Arbeitsverhältnisses zum Kläger an, wozu der Betriebsrat am 13.12.2010 seine Zustimmung erklärte (Abl. Bl. 66 – 69 GA). In dem daraufhin dem Kläger per Boten überbrachten Schreiben von diesem Tag (Abl. Bl. 4 GA) führte die Beklagte aus davon auszugehen, dass zwischen ihm und ihrem Personalleiter in einem Telefonat vom 07.12.2010 eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Jahresende vereinbart worden sei. Vorsorglich kündigte sie ihm fristlos, ersatzweise fristgemäß zum 31.07.2011 wegen Diebstahls bzw. eines entsprechenden Verdachts.
Durch Schreiben seiner späteren Prozessbevollmächtigten vom 16.12.2010 (Abl. Bl. 5 und 6 GA) wies der Kläger die Kündigung unter Hinweis darauf zurück, dem Kündigungsschreiben habe eine Vollmacht für eine andere Konzerngesellschaft beigelegen. Zugleich stellte er eine Vereinbarung über die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2010 in Abrede. Daraufhin wiederholte die Beklagte ihre Kündigung mit Schreiben vom 17.12.2010 (Abl. Bl. 8 GA).
Das Arbeitsgericht Berlin hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, eine Zurückweisung der Kündigung sei ausgeschlossen gewesen, weil einer der beiden Unterzeichner des Kündigungsschreibens unstreitig Personalleiter der Beklagten sei und mit dieser Funktion regelmäßig eine Bevollmächtigung zum Ausspruch von Kündigungen verbunden sei. Dass daneben noch ein Geschäftsführer der Beklagten unterzeichnet habe, sei unerheblich, weil es dessen Unterschrift nicht bedurft habe.
Die fristlose Kündigung vom 13.12.2010 sei begründet. Der Kläger habe am 04.12.2010 Waren im Wert von 12,02 € in rechtswidriger Zueignungsabsicht entwendet. Seine Angabe, er habe diese Waren noch bezahlen wollen, stelle eine reine Schutzbehauptung dar. Bereits durch die Mitnahme des Streuguts am 02.12.2010 habe der Kläger einen Diebstahl zu ihren Lasten der Beklagten begangen. Aufgrund der Schwere dieser beiden Vertragsverletzungen habe es keiner vorherigen Abmahnung bedurft. Auch unter Berücksichtigung der mehr als 20jährigen Betriebszugehörigkeit und des Alters des Klägers überwögen die Interessen der Beklagten an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der Schwere der Pflichtverletzung und aufgrund des Umstands, dass es sich nicht um einen einmaligen Diebstahl handele.
Da das Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung vom 13.12. zum 15.12.2010 beendet worden sei, könne die Beendigung durch die weitere Kündigung vom 17.12.2010 oder durch einen Aufhebungsvertrag dahingestellt bleiben.
Gegen dieses ihm am 08.08.2011 zugestellte Urteil richtet sich die am 07.09.2011 eingelegte und am 27.10.2011 nach entsprechender Verlängerung der Begründungsfrist begründete Berufung des Klägers. Er hält die Kündigung vom 13.12.2010 weiterhin aufgrund der erfolgten Zurückweisung für unwirksam. Er habe zwar gewusst, wer Personalleiter der Beklagten sei, bei Empfang des Kündigungsschreibens jedoch nicht gewusst, dass dieses vom Personalleiter unterzeichnet gewesen sei, da mangels Angabe von Vornamen und Funktionen eine Identifizierung der Unterzeichner aus der Urkunde heraus nicht möglich gewesen sei. Zudem habe die Beklagte durch die Beifügung der Vollmachtsurkunde für ein anderes Unternehmen selbst zur Unklarheit hinsichtlich der tatsächlichen Bevollmächtigung der Unterzeichner beigetragen. Schließlich könne ein Mitarbeiter eines anderen Unternehmens ohnehin nicht wirksam zum Ausspruch von Kündigungen im Namen der Beklagten bevollmächtigt werden.
Die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung seien nicht erfüllt. Die Annahme einer Zueignungsabsicht sei durch nichts belegt. Am 04.12.2010 hätten tiefe Temperaturen geherrscht, so dass es verständlich sei, dass er seine Jacke angehabt habe. Auch habe die Beklagte in der Tiefgarage ihren Gewahrsam noch nicht vollständig verloren gehabt. Ihm sei nicht bewusst gewesen, dass sich sein Fahrzeug an diesem Tag eher zufällig dort befunden habe. Wenn er als Filialleiter tatsächlich beabsichtigt hätte, Diebstähle zu begehen, hätte er dies aufgrund seiner Schlüsselgewalt vor oder nach Schließung der Filiale tun können. Keinesfalls habe er heimlich gehandelt. Das Streugut sei von ihm verwendet worden, um sein pünktliches Erscheinen am Arbeitsplatz sicherzustellen, was nicht rechtswidrig sein könne.
Das Arbeitsgericht habe bei der Interessenabwägung unberücksichtigt gelassen, dass er die Filiale seit vielen Jahren erfolgreich geleitet und die Zielvorgaben für den Warenverlust regelmäßig weit unterboten habe.
Die Kündigung vom 17.12.2010 sei bereits mangels erneuter Anhörung des Betriebsrats unwirksam.
Der Kläger beantragt, unter Änderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass
1. sein Arbeitsverhältnis zur Beklagten weder durch deren Kündigung vom 13. noch durch deren Kündigung vom 17.12.2010 aufgelöst worden sei,
2. sein Arbeitsverhältnis auch nicht einvernehmlich zum 31.12.2010 beendet worden sei.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie tritt den Angriffen der Berufung entgegen und verweist zur Kenntnis des Klägers von der Stellung ihres Personalleiters darauf, dass der Kläger gerade mit diesem am 07.12.2010 über eine einverständliche Auflösung seines Arbeitsverhältnisses verhandelt habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Im Verhandlungstermin vom 16.12.2011 hat der Kläger behauptet, einen kaufmännischen Mitarbeiter am 02.12.2010 darauf hingewiesen zu haben, einen Beutel mit Streusplitt zum Privatgebrauch mitzunehmen. Er sei sich zu 90 % sicher, darauf auch bei seiner Anhörung hingewiesen zu haben. Dies hat die Beklagte in einem nachgelassenen Schriftsatz vom 04.01.2012 unter Hinweis auf eine entsprechende Befragung dieses Mitarbeiters in Abrede gestellt und behauptet, dass der Kläger bei seiner Anhörung lediglich vorgebracht habe, dieser Mitarbeiter könne die Mitnahme gesehen haben.
Über das Vermögen des Klägers ist durch Beschluss des Amtsgerichts Potsdam vom 02.12.2011 – 35 IK 1309/11 – das Privatinsolvenzverfahren eröffnet worden. Nach Angabe des Klägers hat die Insolvenzverwalterin den Streit über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses freigegeben.
Entscheidungsgründe
1. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Klägers stand der Entscheidung über seine Berufung nicht entgegen. Der Rechtsstreit ist nicht gemäß §§ 240 Satz 1, 525 ZPO, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG unterbrochen worden, weil dieser als reiner Bestandsstreit allein ein höchstpersönliches Recht des Klägers betraf (vgl. BAG, Urteil vom 05.11.2009 – 2 AZR 609/08 – AP BGB § 626 Nr. 224 R 10). Auf eine Freigabe durch die Insolvenzverwalterin kam es deshalb schon nicht an.
2. Die innerhalb der verlängerten Begründungsfrist ordnungsgemäß begründete Berufung des Klägers ist in der Sache unbegründet.
2.1 Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 13.12.2010 zu dem darin genannten und vom Kläger als solchem nicht beanstandeten Endtermin am 15.12.2010 aufgelöst worden.
2.1.1 Die Kündigung war nicht gemäß § 174 Satz 1 BGB unwirksam. Zwar war dem Kündigungsschreiben keine auf die Beklagte lautende Vollmacht beigefügt, und ist die Kündigung vom späteren Prozessbevollmächtigten des Klägers drei Tage später und damit unverzüglich i. S. d. § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB zurückgewiesen worden. Diese Zurückweisung war jedoch gemäß § 174 Satz 2 BGB ausgeschlossen, weil die Beklagte den Kläger von der Bevollmächtigung ihres mit unterzeichnenden Personalleiters in Kenntnis gesetzt hatte.
2.1.1.1 Dem Kläger war aufgrund seiner Stellung als Filialleiter bekannt, dass einer der beiden Unterzeichner im Unternehmen der Beklagten die Stellung des Personalleiters bekleidete und dass dieser deshalb auch seiner Aufgabe gemäß zum Ausspruch von Kündigungen bevollmächtigt war. Dass dieser seinerseits nicht in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten stand, war für seine Bevollmächtigung unerheblich. Die Kenntnis des Klägers wurde auch nicht dadurch beseitigt, dass dem Kündigungsschreiben eine Vollmachtsurkunde für ein anderes Konzernunternehmen beigefügt war. Ebenso verhält es sich hinsichtlich des Umstands, dass ein nicht alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Beklagten mit unterzeichnet hatte. Es ist im Geschäftsleben nicht unüblich, dass selbst dann zwei Personen die Geschäftspost unterschreiben, wenn eine Person allein vertretungsbefugt ist, um etwa dem Schreiben mehr Nachdruck zu verleihen (BAG, Urteil vom 09.07.1998 – 2 AZR 142/98 – BAGE 89, 220 = AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 36 zu II 1 b der Gründe).
2.1.1.2 Es war schließlich unschädlich, dass der Schriftzug über der maschinenschriftlichen Namensangabe des Personalleiters unleserlich war. Sinn und Zweck des § 174 BGB ist die Information des Erklärungsempfängers über die Bevollmächtigung einer Person, ein Rechtsgeschäft vorzunehmen. Dagegen zielt die Regelung nicht auf die Zuordnung einer Willenserklärung zu einer bestimmten Person. Sie soll den Erklärungsempfänger nicht auch vor einer Unklarheit über die Person des Erklärenden durch eine unleserliche Unterschrift schützen (BAG, Urteil vom 20.09.2006 – 6 AZR 82/06 – BAGE 119, 311 = AP BGB § 174 Nr. 19 zu II 2 d der Gründe). Das Problem mangelnder Erkennbarkeit, ob tatsächlich der Bevollmächtigte Urheber der Erklärung ist, ergibt sich in gleicher Weise, wenn unter Vorlage einer Vollmachtsurkunde gekündigt wird (LG Halle (Saale), Urteil vom 16.12.2008 – 2 S 178/08 – NZV 2009, 297 zu II der Gründe). Wenn dagegen wie in dem vom Kläger herangezogenen Fall des Arbeitsgerichts Berlin (Urteil vom 09.09.2009 – 17 Ca 6635/09 – AE 10, 28 zu II 1 c cc der Gründe) zwar der Name des Personalleiters angegeben, die Unterschrift aber von einem Personalreferenten geleistet worden ist, fehlt es bereits an einer Erklärung einer dem Empfänger gegenüber bevollmächtigten Person.
2.1.2 Die Kündigung vom 13.12.2010 ist nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Vielmehr hat die Beklagte ihren Betriebsrat durch das Schreiben vom 10.12.2010 den Anforderungen des § 102 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB entsprechend angehört und die Kündigung erst nach dessen Zustimmung ausgesprochen.
2.1.3 Die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung waren erfüllt. Danach kann das Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigen Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund deren dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.
2.1.3.1 Es konnte dahinstehen, ob der Kläger tatsächlich in zwei Fällen schwerwiegende Pflichtverletzungen in Form sogar strafrechtlich relevanter Zueignung von Ware bzw. Ausstattung der Beklagten begangen hat. Jedenfalls bestand ein dahingehender dringender Verdacht.
2.1.3.1.1 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch schon der dringende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen schwerwiegenden Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen. Dazu ist erforderlich, dass sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen und geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (BAG, Urteil vom 13.03.2008 – 2 AZR 961/06 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 43 R 14).
2.1.3.1.2 Die vollendete oder auch nur versuchte Zueignung von Sachen, die im Eigentum des Arbeitgebers stehen, stellen eine schwere Verletzung der Pflicht zur Rücksichtnahme gemäß § 241 Abs. 2 BGB dar. Dies gilt auch dann, wenn diese Sachen nur von vergleichsweise geringem Wert sind (BAG, Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – BAGE 134, 349 = AP BGB § 626 Nr. 229 R 26 ff.).
2.1.3.1.2.1 Soweit der Kläger am 02.12.2010 einen Beutel Streusand mitgenommen hat, waren in tatsächlicher Hinsicht die Voraussetzungen eines Diebstahls gemäß § 242 Abs. 1 StGB zweifelsohne erfüllt. Seine Einlassung, er habe sich dazu für befugt gehalten, um sicherzustellen, als Filialleiter pünktlich zur Arbeit zu erscheinen, könnte allenfalls unter dem Aspekt eines Vorsatz ausschließenden Irrtums über die Rechtswidrigkeit der Zueignung bedeutsam sein. Dies war indessen nicht der Fall.
Zunächst erschien es wenig glaubhaft, dass der Kläger sich zur Erfüllung seiner privaten Streupflicht meinte aus dem Vorrat der Filiale bedienen zu dürfen. Dafür hätte möglicherweise gesprochen, wenn er tatsächlich einen Mitarbeiter davon informiert hätte. Davon konnte indessen nicht ausgegangen werden. Das entsprechende Vorbringen des Klägers war nämlich gemäß § 67 Abs. 4 Satz 2 ArbGG zurückzuweisen, weil der Kläger sich entgegen Satz 2 dieser Vorschrift damit nicht in seiner Berufungsbegründung, sondern erst im Termin zur mündlichen Verhandlung über die Berufung verteidigt hat, ohne diese Verspätung entschuldigen zu können. Da die Beklagte seine Einlassung im ihr nachgelassenen Schriftsatz unter Hinweis auf eine gegenteilige Bekundung des vom Kläger benannten Mitarbeiters bestritten hat, wäre die Erledigung des Rechtsstreits durch eine damit erforderlich gewordene Beweisaufnahme verzögert worden.
Auch hat der Kläger zwei Arbeitstage verstreichen lassen, ohne sich um einen Ersatz für den Streusand oder eine Ermittlung des Einkaufspreises und dessen Erstattung zu bemühen.
Unter diesen Umständen bestand bis zuletzt ein dringender Verdacht, dass der Kläger dies von vornherein nicht vorgehabt hatte.
2.1.3.1.2.2 Ein dringender Diebstahlsverdacht bestand auch, soweit der Kläger am 04.12.2010 gegen 13:25 Uhr in der Tiefgarage mit einer Tüte unbezahlter Ware angetroffen worden ist. Seine Einlassung, er habe diese Ware noch bezahlen wollen, stellte mit hoher Wahrscheinlichkeit eine bloße Schutzbehauptung dar. Denn der Kläger trug zu dieser Zeit seine Jacke, führte eine Aktentasche mit sich und befand sich lediglich noch 15 Meter von seinem an diesem Tag in der Tiefgarage geparkten Fahrzeug entfernt.
Verdacht verstärkend kam hinzu, dass der Kläger sich bei seiner Anhörung zwei Tage später zunächst damit hat herausreden wollen, sein Fahrzeug neben der Filiale geparkt zu haben. Damit konnte ihm auch kein Glauben mehr geschenkt werden, am 04.12.2010 sei ihm nicht bewusst gewesen, sein Fahrzeug tatsächlich in der Tiefgarage geparkt zu haben.
Der Annahme eines dringenden Verdachts stand nicht entgegen, dass der Kläger es sich als Filialleiter möglicherweise hätte leichter machen können, wenn er im Eigentum der Beklagten stehende Sachen beiseite schaffen wollte. Dass er dies nicht tat, mag Ausdruck einer gewissen Sorglosigkeit gewesen sein, dass sein Verhalten ohnehin niemandem als vertragswidrig auffallen würde.
2.1.3.2 Der dringende Verdacht zweier schwerer Pflichtverletzungen konnte zur Begründung der Kündigung angeführt werden, weil die Beklagte den Kläger hierzu vorher angehört und auch den Betriebsrat entsprechend unterrichtet hat.
2.1.3.3 Die Beklagte brauchte sich nicht darauf verweisen zu lassen, auf das Verhalten des Klägers, aus dem sich zumindest ein dringender Verdacht schwerer Pflichtverletzungen herleitete, mit einer Abmahnung zu reagieren.
2.1.3.3.1 Einer Abmahnung bedarf es gemäß §§ 314 Abs. 2 Satz 2, 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB unter anderem dann nicht, wenn es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – BAGE 134, 349 = AP BGB § 626 Nr. 229 R 37). Dies war hier der Fall.
2.1.3.3.2 Zwar hat der Kläger über einen Zeitraum von fast 21 Jahren, davon die meisten als Leiter einer größeren Filiale, großes Vertrauen in seine Bereitschaft zu pflichtgemäßen Verhalten aufgebaut. Dieses hat er jedoch unwiederbringlich zerstört, indem er kurz hintereinander in zwei Fällen in diametralem Widerspruch zu seiner Aufgabe als Filialleiter Verhaltensweisen gezeigt hat, deren Hinnahme durch die Beklagte von ihm nicht erwartet werden durfte. Es handelte es sich nicht um gelegentliche Nachlässigkeiten, sondern um Handlungen, die Ausdruck einer gewissen Selbstherrlichkeit waren, die sich möglicherweise gerade aus seinen Erfolgen bei der Unterbietung der Zielvorgaben für den Warenverlust entwickelt haben mag.
2.1.3.4 Die gebotene Interessenabwägung musste auch im Übrigen zu Lasten des Klägers ausfallen. Es war der Beklagten nicht zumutbar, den Kläger noch wenigstens bis zum Ablauf der siebenmonatigen Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB als Leiter einer Filiale weiterzubeschäftigen. Zwar trafen ihn die Folgen sofortiger Arbeitslosigkeit in einem Alter von 57 Jahren zweifellos hart. Auf der anderen Seite war nicht ersichtlich, wie die Beklagte trotz des zerstörten Vertrauens den Kläger noch über einen derart langen Zeitraum hätte sinnvoll beschäftigen können. Es verhielt sich auch nicht etwa so, dass der Kläger sich hinsichtlich der Mitnahme des Streusplitts spontan von sich aus offenbart hatte. Vielmehr ist er bei seiner Anhörung wegen einer entsprechenden Beobachtung darauf gezielt angesprochen worden. Auch hat der Kläger hinsichtlich des Vorfalls vom 04.12.2010 zunächst zu leugnen versucht, sein Fahrzeug an diesem Tag in der Tiefgarage geparkt zu haben.
2.2 Hinsichtlich der weiteren Kündigung vom 17.12.2010 und einer von der Beklagten vorgebrachten einvernehmlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2010 ist mit Abweisung des gegen die zum 15.12.2010 ausgesprochene Kündigung vom 13.12.2010 das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Rechtsschutzinteresse entfallen, sofern nicht ohnehin davon auszugehen war, dass es sich bei den hiergegen gerichteten Anträgen um unechte Hilfsanträge handelte, deren Rechtshängigkeit durch die Abweisung des ersten Kündigungsschutzantrags auflösend bedingt war.
3. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen.
Die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG für eine Zulassung der Revision waren nicht erfüllt.
