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Vergütungsanspruch – böswilliges Unterlassen anderweitigen Verdienstes – Freistellung

LAG Berlin-Brandenburg – Az.: 15 Sa 1194/20 – Urteil vom 20.01.2021

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Potsdam vom 29.07.2020 – 6 Ca 1014/19 – wird zurückgewiesen.

II. Das Urteil des Arbeitsgerichts Potsdam vom 29.07.2020 – 6 Ca 1014/19 – wird hinsichtlich der Ziff. 1. für wirkungslos erklärt.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits der 1. Instanz haben die Beklagte bei einem Streitwert von 53.942,88 EUR 20 % und die Klägerin 80. % zu tragen. Hinsichtlich der Kosten des Rechtsstreits der 2. Instanz bei einem Streitwert von 48.048,80 EUR haben die Beklagte 23 % und die Klägerin 77 % zu tragen.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten – soweit für die hiesige Entscheidung noch von Relevanz – ausschließlich noch über die Zahlung von Arbeitsentgelt für den Zeitraum Oktober 2019 bis Januar 2020 in rechnerisch unstreitiger Höhe von insgesamt 10.525,44 € brutto nebst Zinsen.

Eine ursprünglich erhobene Kündigungsschutzklage ist von der Klägerin erstinstanzlich im Termin am 29.07.2020 zurückgenommen worden. Soweit das Arbeitsgericht Potsdam die Beklagte verurteilt hat, an die Klägerin eine Abfindung i.H.v. 35.523,36 € zu zahlen, hat die Klägerin diesen Teil ihrer Klage vor dem Berufungstermin zurückgenommen, wobei die Beklagte zugestimmt hat. Die von der Beklagten mit der Berufungsbegründungsschrift hilfsweise erhobene Widerklage ist von beiden Parteien vor der hiesigen Entscheidung übereinstimmend für erledigt erklärt worden.

Die Klägerin arbeitete bei der Beklagten seit dem 01.09.1992 als „Krankenschwester im Nachtdienst“ in einer Rehabilitationsklinik für Kinder. Sie war ausschließlich im Nachtdienst eingesetzt und hat zuletzt monatlich 2.631,36 € brutto verdient. Mit Schreiben vom 26.06.2019 (Bl. 8 d.A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 31.01.2020 und stellte sie ab 01.09.2019 unwiderruflich unter Fortzahlung der Vergütung von der Arbeit frei.

Am 10.07.2019, reichte die Klägerin Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Potsdam ein, die sie später auch um den hiesigen Zahlungsantrag erweiterte. Mit Schreiben vom 09.07.2019 (Bl. 99f d.A.), welches die Klägerin am 12.07.2019 erhielt, unterbreitete die Beklagte der Klägerin ein Überleitungsangebot zu einem Arbeitsverhältnis bei einem Schwesterunternehmen. Ein modifiziertes Angebot unterbreitete die Beklagte mit Schreiben vom 20.08.2019 (Bl. 76f d.A.). Die Klägerin lehnte beide Angebote ab. Mit Schreiben vom 17.10.2019 (Bl. 203ff d.A.) wies die Beklagte die Klägerin auf verschiedene Stellenangebote des Klinikums Ernst von Bergmann hin und stellte ihr anheim, sich dort kurzfristig um einen Arbeitsplatz zu bewerben. Die Klägerin bewarb sich dort mit einem allgemeinen Bewerbungsschreiben. Die Klinik bot ihr keine Tätigkeit an, die mit der Tätigkeit einer Nachtschwester in einer Rehabilitationsklinik vergleichbar war. Die Klägerin bewarb sich erfolglos um weitere Stellen. Insofern wird auf die Seiten 4f ihres Schriftsatzes vom 10.02.2020 Bezug genommen. Am 01.02.2020 hat sie eine Stelle als Dauernachtwache im A in Potsdam angetreten.

Die Klägerin hat beantragt,

1. …

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 10.525,44 € brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 5.262,72 € seit dem 01.12.2019 und aus 5.262,72 € seit dem 01.02.2020 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Klägerin könne nicht mit Erfolg Annahmeverzugslohnansprüche geltend machen, da sie es böswillig unterlassen habe, Verdienst zu erzielen.

Mit Urteil vom 29.07.2020 hat das Arbeitsgericht Potsdam auch der Vergütungsklage stattgegeben. Die Beklagte müsse die Vergütung gemäß §§ 611, 615 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag zahlen. Zwischenverdienst sei nicht erzielt worden. Die Klägerin habe einen solchen Verdienst auch nicht böswillig unterlassen. Die beiden unterbreiteten Übernahmeangebote seien nicht vertragsgemäß gewesen.

Auch hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie hält an ihren erstinstanzlich geäußerten Rechtsauffassungen fest und ist deswegen der Ansicht, dass das erstinstanzliche Urteil fehlerhaft sei. Es liege kein Annahmeverzug vor. Da die Klägerin die Übernahmeangebote abgelehnt habe, werde ersichtlich, dass sie in der Zwischenzeit nicht leistungswillig gewesen sei. Jedenfalls habe sie möglichen Zwischenverdienst böswillig unterlassen. Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts komme es nicht darauf an, dass das unterbreitete Arbeitsangebot vertragsgemäß sein müsse. Es liege auch kein Erlassvertrag vor. Durch Erhebung der Kündigungsschutzklage habe die Klägerin zum Ausdruck gebracht, dass sie arbeiten wolle. Insofern habe sie das Angebot auf Abschluss eines Erlassvertrages jedenfalls konkludent abgelehnt.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Potsdam vom 29.07.2020 (AZ.: 6 Ca 1014/19) abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin behauptet, das Angebot für die Tätigkeit in Kladow hätte sie schon deswegen nicht annehmen können, weil ihr dazu die Fähigkeiten gefehlt hätten. Sie habe zwar den Beruf der Krankenschwester erlernt, sei bei der Beklagten aber in der Überwachung und Betreuung psychisch kranker Kinder eingesetzt gewesen. Insofern habe sie teilweise ihre ursprünglichen Kenntnisse „verlernt“, zumal ihr in der Vergangenheit auch keine Weiterbildungsangebote unterbreitet worden waren.

Entscheidungsgründe

I.

Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist daher zulässig.

II.

In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Im Ergebnis zu Recht hat das Arbeitsgericht Potsdam der Vergütungsklage stattgegeben. Daher ist die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Anspruch der Klägerin ergibt sich aus § 611 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag. Der Vergütungsanspruch eines Arbeitnehmers entsteht aufgrund des Vertrages und setzt nicht zwingend voraus, dass die vereinbarten Dienste tatsächlich geleistet werden (BAG 19.03.2002 – 9 AZR 16/01 – juris Rn. 25). Insofern kann die Klägerin die vereinbarte Vergütung in unstreitiger Höhe von 10.525,44 € brutto auch dann verlangen, wenn sie nicht gearbeitet hat. Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten muss die Klägerin sich nicht wertmäßig einen Betrag in gleicher Höhe anrechnen lassen, weil sie es böswillig unterlassen hat, anderweitigen Verdienst gemäß § 615 S. 2 BGB zu erzielen.

1. Nach hiesiger Auffassung spricht viel dafür, dass schon eine entsprechende Anrechnungsmöglichkeit nicht besteht.

Die Beklagte hat die Klägerin im Kündigungsschreiben für den Zeitraum ab September 2019 unwiderruflich von der Arbeit unter Fortzahlung der Vergütung freigestellt. Ist ein Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht befreit, schuldet er dem Arbeitgeber keine Dienste. Insofern kann ein Arbeitgeber auch nicht in Gläubigerverzug geraten (BAG 23.01.2001 – 9 AZR 26/00 – juris Rn. 15), so dass allein deswegen § 615 BGB nicht zur Anwendung kommen kann. Ein einseitiger Verzicht des Arbeitgebers auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers ist im Gesetz nicht vorgesehen. Die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers erlischt nur durch den Abschluss eines Erlassvertrages i.S.v. § 397 BGB oder durch den Abschluss eines Änderungsvertrages (BAG 19.03.2002 – 9 AZR 16/01 – juris Rn. 30). In einer unwiderruflichen Freistellungserklärung sieht das BAG ein Angebot, mit dem sich ein Kläger erkennbar dann einverstanden erklärt, wenn er der Arbeit fernbleibt (BAG a.a.O. Rn. 36). Die Anrechnung eines Zwischenverdienstes kommt nur dann in Betracht, wenn sie vertraglich vorbehalten wurde (BAG a.a.O. Rn. 30).

Bei Anwendung dieser Grundsätze bestehen Bedenken, ob eine Anrechnungsmöglichkeit besteht. Den angebotenen Verzichtsvertrag hat die Klägerin dadurch angenommen, dass sie der Arbeit ab September 2019 ferngeblieben ist. Soweit die Beklagte meint, mit Erhebung der Kündigungsschutzklage habe die Klägerin zum Ausdruck bringen wollen, dass sie weiterhin arbeiten wolle, so dass sie das Angebot auf Erlass eines Verzichtsvertrages abgelehnt habe, kann dem nicht gefolgt werden. Die erhobene Kündigungsschutzklage zielt auf Zeiträume nach Ablauf der Kündigungsfrist (31.01. 2020) ab, die hier jedoch nicht im Streit sind. Da die Beklagte die Regelungen hinsichtlich des Erlassvertrages einseitig vorgegeben hat, handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Unter Berücksichtigung der Unklarheitenregel nach § 305c Abs. 2 BGB spricht viel dafür, dass die Beklagte nur den tatsächlich erzielten Zwischenverdienst zur Anrechnung bringen wollte, nicht jedoch auch böswillig unterlassenen Zwischenverdienst.

2. Doch auch wenn man – wie die Beklagte – der Ansicht ist, ein Erlassvertrag sei nicht zustande gekommen oder im Erlassvertrag sei wirksam insgesamt § 615 BGB in Bezug genommen worden, kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin Zwischenverdienst böswillig unterlassen hat.

2.1. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG unterlässt ein Arbeitnehmer böswillig anderen Verdienst, wenn er vorsätzlich ohne ausreichenden Grund Arbeit ablehnt oder vorsätzlich verhindert, dass ihm Arbeit angeboten wird. Eine solche Untätigkeit muss vorwerfbar sein. Auf eine Schädigungsabsicht des Arbeitnehmers kommt es nicht an. Ausreichend ist, dass vorsätzliche außer Acht lassen einer dem Arbeitnehmer bekannten Gelegenheit zur Erwerbsarbeit. Selbst grobe Fahrlässigkeit reicht insofern jedoch nicht aus (BAG 22.03.2017 – 5 AZR 337/16 – juris Rn. 17). Entscheidend ist, ob dem Arbeitnehmer gemäß § 242 BGB nach Treu und Glauben sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl (Art. 12 GG) die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar ist. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls. Die Unzumutbarkeit der Arbeit kann sich aus verschiedenen Gesichtspunkten ergeben. Sie kann ihren Grund in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen haben. Auch vertragsrechtliche Umstände sind zu berücksichtigen (BAG a.a.O. Rn. 19).

Im hiesigen Fall ist auch zu beachten, dass die Kündigungsfristen es dem Arbeitnehmer erleichtern sollen, möglichst ohne wirtschaftliche Nachteile einen neuen Arbeitsplatz zu finden (ErfK/Müller-Glöge § 622 BGB Rn. 1). Durch eine rechtzeitige unternehmerische Planung und ihre Umsetzung hat es ein Arbeitgeber auch in der Hand, einen Arbeitskräftebedarf nicht auch schon während des Laufs der Kündigungsfrist nicht mehr zu benötigen.

2.2. Bei Anwendung dieser Grundsätze kann der Klägerin nicht entgegengehalten werden, dass sie im Zeitraum Oktober 2019 bis Januar 2020 böswillig Zwischenverdienst unterlassen hat.

Die beiden Änderungsangebote bei dem Schwesterunternehmen der Beklagten waren der Klägerin schon auf Basis der vertraglichen Regelungen nicht zumutbar. Zu diesen Zeitpunkten lief das von der Klägerin eingeleiteten Kündigungsschutzverfahren noch. Nach S. 2 in der Präambel des Überleitungsvertrages sollte das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten jedoch automatisch enden. Insofern hätte die Klägerin auf die weitere Durchführung des Kündigungsschutzverfahrens verzichten müssen. Hierauf musste sich die Klägerin auch nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht einlassen. Insofern kann aus der Ablehnung der Klägerin auch nicht abgeleitet werden, dass sie grundsätzlich nicht leistungswillig war.

Soweit die Beklagte der Klägerin offene Stellenangebote am Klinikum Ernst von Bergmann zugeleitet hat, kann der Klägerin nicht vorgeworfen werden, dass sie nachfolgend durch Untätigkeit verhindert hat, dass ihr Arbeit angeboten wurde. Unstreitig hat die Klägerin sich bei diesem Klinikum allgemeinen beworben. Insofern liegt es in der freien Entscheidung dieses Klinikums, ob sie der Klägerin ein Arbeitsangebot unterbreiten will.

Die Klägerin ist auch nicht allgemein untätig geblieben. Sie hat sich bei der Bundesagentur für Arbeit arbeitssuchend gemeldet. Sie hat ferner weitere Bewerbungsinitiativen ergriffen. Nachdem sie bei der Beklagten 27 Jahre lang ausschließlich nachts in einer Reha Klinik tätig war, durfte sie zu Recht während der längeren Kündigungsfrist von 7 Monaten erst einmal versuchen, ein Arbeitsverhältnis mit reiner Nachtarbeitszeit und ähnlichen Arbeitsbedingungen wie in einer Reha Klinik zu erhalten. Insofern teilte die hiesige Kammer nicht die Rechtsansicht der Beklagten, wonach die Klägerin schon in dieser Phase sich auf alle offenen Stellen als Krankenschwester ohne Einschränkungen hätte bewerben oder entsprechende Überleitungsangebote hätte annehmen müssen.

III.

Soweit das Arbeitsgericht Potsdam in dem Urteil vom 29.07.2020 unter 1. die Beklagte verurteilt hat, an die Klägerin 35.523,36 € brutto zu zahlen, war das Urteil insofern auf Antrag der Beklagten für wirkungslos zu erklären, nachdem die Klägerin diesbezüglich die Klage zurückgenommen hatte (§ 263 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 ZPO).

IV.

Die Kosten des Rechtsstreits waren anteilig zu verteilen. Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, hat sie die Kosten zu tragen (§ 263 Abs. 3 S. 2 ZPO). Die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels und des Unterliegens in der 1. Instanz hat die Beklagte zu tragen (§§ 91, 97 ZPO). Soweit der zweitinstanzliche Streitwert um 2.000,00 € erhöht angegeben wurde, ist dies ohne rechtliche Auswirkungen, da sich Gebührensprünge nicht ergeben.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) liegen nicht vor. Insofern ist gegen diese Entscheidung ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 72a ArbGG) wird hingewiesen.

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