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Verhaltensbedingte Kündigung – Beweislast – Auflösungsantrag

Landesarbeitsgericht Bremen – Az.: 1 Sa 36/09 – Urteil vom 12.04.2011

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven vom 08.02.2007 – 1 Ca 1200, 1318/06 – in Ziff. 1 teilweise und in Ziff. 2 geändert und insoweit wie folgt neu gefasst:

1. Auf den Hilfsantrag der Beklagten wird das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mit Ablauf des 31.01.2007 aufgelöst.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine Abfindung in Höhe von € 50.462,53 brutto zu zahlen.

2. Der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers wird abgewiesen.

Die Berufung der Beklagten wird im Übrigen als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in der 1. Instanz trägt die Beklagte.

Von den Kosten des Rechtsstreits in der 2. Instanz und des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens trägt der Kläger ¼, die Beklagte 3/4.

Die Revision wird gegen dieses Urteil für beide Parteien zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um eine fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung der Beklagten, den Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers, einen Auflösungsantrag der Beklagten sowie im Rahmen der Widerklage um Schadensersatzansprüche und einen Rückzahlungsanspruch der Beklagten gegen den Kläger.

Der am … geborene Kläger, der über einen Abschluss als Diplom Ökonom verfügt, verheiratet und einem Kind unterhaltspflichtig ist, ist seit dem 01.06.1990 (Bl. 5 ff. d. A.) bei der Beklagten aufgrund des Anstellungsvertrages vom 23.05.1990 beschäftigt. Die Beklagte beschäftigt mehr als 5 Arbeitnehmer. Die Beklagte hat ihre Hauptverwaltung und ihren Sitz in S. und Niederlassungen in der ganzen Bundesrepublik. Den Niederlassungen untergeordnet sind so genannte Außenstellen. Die Beklagte hat u. a. eine Niederlassung in B.. Die Niederlassung B. hat u. a. eine Außenstelle B.-O.. Die Außenstelle B.-O. ist inhaltlich zuständig für die Auftragsabwicklung beim Kunden D. im Werk B.. Seit dem 01.04.2004 war der Kläger als Leiter der Außenstelle B.-O. im Werk B. der D. AG eingesetzt. Für das Arbeitsverhältnis gilt seither der Arbeitsvertrag vom 01.03.2004 (Bl. 63 d. A.) Anwendung. Auf das Arbeitsverhältnis findet danach ergänzend der Rahmentarifvertrag für Angestellte im Gebäudereiniger-Handwerk Anwendung. Der Kläger erhielt zuletzt ein Grundgehalt von € 3.666,67. Es war eine variable Vergütung vereinbart, die zu 80 % aus ergebnisabhängigen Variablen besteht und zu 20 % vom Wachstumszuwachs bis zum 30.09.2006 im Verhältnis zum Umsatz per 30.09.2005 abhängig ist. Auf die variable Vergütung erhielt der Kläger eine Vorauszahlung von € 2.450,00 brutto monatlich. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben der Beklagten aus November 2005 (Bl. 68 d. A.) verwiesen. Der Kläger erhielt in dem Zeitraum Oktober 2005 bis Juli 2006 € 61.166,70 brutto Zahlungen von der Beklagten.

Die Beklagte führte bei dem Kunden D. C. Reinigungsarbeiten durch. Der Verantwortungsbereich des Klägers für den Kunden D. C. stellte sich wie folgt dar:

– Pflege der Kundenkontakte,

– zielkonforme Einbringung von Dienstleistungen durch seine Niederlassung und die ihm unterstellten Außenstellen,

– Auswertung und Erledigung der Fehlerbehebung von Qualitätsabweichungen bei Dienstleistungen, (Reklamationsbearbeitung, interne Audits),

– Festlegung der Verantwortung und Befugnisse für die ihm unterstellten Außenstellenleiter, Bereichsleiter, Projektleiter, Sicherheitskräfte und technischen Verantwortlichen nach WHG,

– Sicherstellung der Fachbetriebsprüfung nach WHG,

– Umsetzung der Qualitätszielvorgaben des Geschäftsbereichsleiters für die Niederlassung

– Prüfung und Freigabe der produktbezogenen Lieferantenliste,

– regelmäßige Bewertung des Qualitätsmanagementsystems der Niederlassung an den Geschäftsbereich,

– sonstige Fachbetriebsprüfungen und entsprechende Zulassungen auf dem aktuellen Stand halten und die Abwicklung sämtlicher kaufmännischer Angelegenheiten der Niederlassung.

Dem Kläger waren zugeordnet im gewerblichen Bereich 372 Mitarbeiter (Stand 31.10.2005), davon 324 geringfügig Beschäftigte und 42 gewerbliche Mitarbeiter.

Dem Kläger war der Niederlassungsleiter übergeordnet. Dieser hatte die gleichen Aufgaben und Verantwortlichkeiten wie der Kläger für die Restkunden der Niederlassung B..

Zu dem Zeitpunkt, in dem der Kläger Leiter der Außenstelle B.-O. wurde, war der Niederlassungsleiter E. J. Ende 2004 ausgeschieden. Nachfolger war als Niederlassungsleiter der Zeuge P. W. ab 01.02.2005. Kurz vor dem Wechsel des Niederlassungsleiters war auch eine Änderung in der Geschäftsbereichsleitung eingetreten. Es wurde nunmehr der Zeuge S. tätig. Die Aufgaben des Geschäftsbereichsleiters umfassen:

– Qualitätspolitik,

– Qualitätsstrategie,

– Bewertung des Qualitätsmanagementsystems,

– Zielsetzung und Planung,

– Ausblick.

In dem Zeitraum vom 11.-15.07.2005 erfolgte einen Innenrevision in der Niederlassung der Beklagten in B.. Diese Revision umfasste folgende Prüffelder:

– Auftragsabwicklung und Risikomanagement

– Personalwesen

– Beschaffung

– Finanz- und Rechnungswesen

– Vertrieb

– Geschäftsweltanalyse

– Wirtschaftlichkeitsanalyse

– Fuhrpark

– EDV

– Handbücher

– Datenschutz.

Über diese Revision erfolgte ein Gespräch am 2. August 2005, an dem Frau B. (Innendienstleitung), der Leiter der Revision der Zeuge M., der Geschäftsbereichsleiter Nord-Ost, der Zeuge S., der Niederlassungsleiter B., der Zeuge W. und einer der Revisoren, Herr H. sowie der Kläger teilnahmen. Wegen der Einzelheiten des Protokolls hierüber wird auf Bl. 852 bis 864 und 1068 bis 1092 d. A. Bezug genommen. Ferner wurde ein Bericht vom 12.08.2005 über die Revision erstellt (Bl. 865 bis 879, 1093 bis 1121 d. A.).

Im Jahre 2006 erfolgte ein Joint Audit, das durch die Firma D. (DC) auf Grund Verdachtsmomenten wegen Unregelmäßigkeiten bei der Vertragsabwicklung der Beklagten veranlasst worden war. Dies führte zu einer Revision in der von dem Kläger betreuten Außenstelle in dem Zeitraum 19.-23.06.2006. Diese Revision erstreckte sich im Wesentlichen auf

– Material

– Verwendung

– Einsatz

– Berechnung.

Im Rahmen dieser Revision fielen in der Kasse Eigenbelege für Auszahlungen mit dem Vermerk „Auftragsunterstützung“ in Höhe von € 1.500,00 monatlich ab 28.02.2005 auf. Bis Mai 2006 belief sich die Gesamtsumme auf € 23.700,00 der Belege für Bareinnahmen aus der Kasse. Wegen der Einzelheiten vergleiche die Liste (Bl. 74-76 d. A.). Laut den handschriftlichen Vermerken auf den Belegen waren insgesamt 29 DC-Mitarbeiter Empfänger der Bargeldauszahlungen. Wegen der Einzelheiten wird ferner auf die Kassenbelege (Bl. 277-317 d. A.) und die Kassenabrechnung (Bl. 318-325 d. A.) Bezug genommen. Der Kläger war zuständig für die Auszahlung der Beträge. Er hat das entsprechende Bargeld von der für die Kasse zuständigen Mitarbeiterin der Niederlassung der Beklagten B., Frau P., gegen Eigenbelege aus der Kasse erhalten. Die Eigenbelege wurden in die Kasse gelegt und im Kassenbuch als „Auftragsunterstützung“ eingetragen. Die Kassenbücher waren monatlich von dem Vorgesetzten des Klägers, dem Zeugen W., geprüft worden. Die Kassenbelege wurden nach S. geschickt, aber nur in Einzelfällen beanstandet. Die dortige Buchhaltung prüft die Kassenbelege nicht inhaltlich, sondern nur formal. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf den von der Beklagten am 01.04.2008 übergebenen Ordner „Kasse B. 2006“ für den Zeitraum 01.10.2005 bis 30.09.2006 verwiesen. Vor 2005 gab es keine Barentnahmen gegen Eigenbeleg in der Niederlassung B..

Die Aktennotiz vom 27.06.2006 (Bl. 212 f., 891 f., 1140 f. d. A.) über die vorläufigen Erkenntnisse der Revision wurde am 29.06.2006 dem Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten Herrn Dr. K. und den Vorständen der Muttergesellschaft der Beklagten Herrn H. und Herrn Dr. L. zur Kenntnis gegeben. Gemäß Nr. 7 der seit August 2005 gültigen Richtlinien zur Unterschriftberechtigung (Bl. 270 ff. d. A.) ist zur Kündigung eines Außenstellenleiters geregelt, dass ein Geschäftsführer und ein zuständiger leitender Mitarbeiter der Hauptverwaltung Personal gegenzuzeichnen hat. Der Zeuge M., der Leiter der Revision der Beklagten ist, befragte den Kläger am 07.07.2006. Nachdem der Geschäftsführer der Beklagten die Aktennotiz zur Kenntnis genommen hatte, beauftrage er den Zeugen M., mit dem Niederlassungsleiter B., dem Zeugen W., dem Geschäftsbereichsleiter, dem Zeugen S. und dem Kläger ein klärendes Gespräch zu führen. Am 11.07.2006 fand die Abschlussbesprechung der Beklagten gemeinsam mit der Revision von DC statt. Da es sich um einen Joint-Audit handelte, welches von DC veranlasst worden war, konnte die Beklagte vor Abstimmung des gemeinsamen Revisionsberichtes keine weiteren Maßnahmen treffen. In der Abschlussbesprechung der Revision mit DC am 11.07.2006 wurde die Frage der Eigenbelege als noch aufzuklären ausgeklammert.

Der Zeuge M. führte sodann am 12.07.2006 mit dem Kläger, dem Niederlassungsleiter B. und dem Geschäftsbereichsleiter jeweils Telefonate.

Der Kläger erklärte in dem Telefongespräch am 12.07.2006 Folgendes:

– Bei den Eigenbelegen für „Auftragsunterstützung“ in der Kasse handele es sich um Bargeld, welches von ihm an 4 Mitarbeiter von DC, Herrn K1., Herrn H1., Herrn R1., diese regelmäßig und Herrn T1. und Herrn J1., diesen sporadisch, übergeben worden sei.

– Alle anderen Namen auf den Auftragsunterstützungsbelegen seien DC Mitarbeiter, die er nur auf die Belege geschrieben habe, um die Zahlungen mittels Aufteilung niedriger aussehen zu lassen. Diese hätten kein Geld erhalten.

– Zweck der Zahlungen sei gewesen, die DC Mitarbeiter für die weitere Zusammenarbeit freundlich zu stimmen. Dabei handele es sich um Mitarbeiter, die bei der Auftragsabwicklung sonst in der Form Schwierigkeiten machen könnten, dass sie häufiger wegen schlechter Reinigungsergebnissen fordern würden, dass nachgearbeitet werden müsste.

– Nachdem die Niederlassungsleitung gewechselt habe, habe er diese Vorgehensweise begonnen

– Vormals sei Herr J. für die Kundenpflege zuständig gewesen. Auch damals seien Zuwendungen für die Erhaltung der guten Geschäftsbeziehungen erfolgt. In welcher Art und Weise sei ihm nicht bekannt, er kenne aber ungefähre Beträge und Namen.

– Er habe nach dem Weggang von Herrn J. seinen Vorgesetzten, Herrn W., den Niederlassungsleiter der Niederlassung B. und den Geschäftsbereichsleiter Nord-Ost, Herrn S. befragt, wie die „Praxis“ in Zukunft weiter behandelt werden sollte.

– Herr S. habe erklärt, er solle dazu Eigenbelege mit Empfängernamen mit DC Mitarbeitern schreiben, die Summen dabei aber in kleine Beträge zersplittern, damit es nicht zu auffällig sei.

– Herr W. habe hierzu keinerlei Erklärung abgegeben. Er habe jedoch jeden Monat die Kassenbelege mit seiner Unterschrift bestätigt.

Wegen der Einzelheiten wird ferner auf das Protokoll vom 12.07.2006 (Bl. 503 d. A.) Bezug genommen.

Der Zeuge W. gab in dem Telefongespräch am 12.07.2006 auf die Frage, für welchen Zweck und seit wann Auszahlungen an DC Mitarbeiter über die Kasse bei Eigenbelegen erfolgten, Folgendes an:

– Der Kläger und Herr S. hätten ihm zu Beginn seiner Tätigkeit als Niederlassungsleiter in B. im Februar 2005 erklärt, dass diese Zahlungen wohl notwendig seien, da diese schon immer geleistet worden seien.

– In den vergangenen Jahren sei dies gemäß Auskunft von Herrn C. direkt durch Herrn J., in welcher Art und Weise wisse er nicht, geschehen. Nach Austritt von Herrn J. sei deshalb eine neue Handhabung notwendig.

– Deshalb sei der Kläger auf Herrn S. und ihn zugekommen und habe gefragt, was er diesbezüglich unternehmen solle.

– Herr S. habe Herrn C. daraufhin gefragt, ob in B. öfter „Hilfeleistungen“ wie z. B. die kurzfristige kostenlose Verleihung eines Werkzeuges oder eines Staplers von DC an die Beklagte erbracht würden. Da der Kläger dies bejaht habe, habe Herr S. erklärt, dass in einem solchen Fall Eigenbelege erstellt werden könnten.

Der Zeuge S. erklärte in dem Telefongespräch vom 12.07.2006 Folgendes:

– Ihm sei die Auszahlung mittels Eigenbelegen aus der Kasse Niederlassung B. seit März 2005 bekannt.

– Er ging davon aus, dass es sich in diesen Fällen um so genannte „Hilfeleistungen“ handelte, die Kunden Bargeld für Essen und Getränke erhielten.

– Er war über die Regelmäßigkeit und ungefähre Größe der Beträge, seiner Meinung nach rund ca. EUR 1.000,00 informiert.

– Er erklärte, Herr C. habe dringlich auf die Notwendigkeit solcher Zahlungen im Sinne eines Branchenzwanges hingewiesen.

– Er habe die Geschäftsbeziehung zu DC nicht negativ beeinflussen wollen und deswegen diese Praxis nicht untersagt.

– Eine Anweisung für die Ausführung der oben genannten Zahlungen habe er allerdings nicht gegeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Telefongespräche wird auf Bl. 880 f., 1142 bis 1144 d. A. Bezug genommen.

Am 14.07.2006 fand ein Gespräch zwischen dem Geschäftsführer Dr. K. sowie der zuständigen Personalleiterin R1. und dem Kläger statt. Gesprächsgegenstand waren die Erkenntnisse der Revision, die Erkenntnisse aus den Telefongesprächen am 12.07.2006, die Erkenntnisse aus den Listen und Kopien diverser Auftragsbelege sowie der Kassenabrechnung. Gesprächsgegenstand war der Verdacht einer strafbaren Handlung des Klägers im Hinblick auf Bestechung im geschäftlichen Verkehr bzw. Veruntreuung bzw. Unterschlagung oder der groben Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten. Der Kläger äußerte sich wie in dem Telefongespräch am 12.07.2006.

In dem Bericht über das Joint Audit vom 17.07.2006 (Bl. 882 ff., 1122 bis 1139 d. A.) ist unter Ziffer 2.7 Folgendes aufgenommen:

„2.7 Zahlungen an Mitarbeiter des Werkes B.

Im Rahmen des Joint Audit wurde festgestellt, dass seit Anfang 2005 häufig Barauszahlungen mit dem Verwendungsnachweis „Auftragsunterstützung“ auf den Auszahlungsbelegen vorgenommen wurden. Als Empfänger sind auf den Belegen Mitarbeiter des Werkes B. genannt.

Die Untersuchung dieser Vorgänge ist seitens DC AG vorgesehen.

D1 hat bereits umgehend die notwendigen Maßnahmen getroffen.“

Nachdem in einem Gespräch mit dem Kläger am 14.07.2006 eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses gescheitert war, hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat mit Schreiben vom 20.07.2006 (Bl. 77 d. A.) zu einer fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung gegenüber dem Kläger zum 30.11.2006 an. Der Betriebsratsvorsitzende und sein Stellvertreter waren bereits nach dem Einzelgespräch am 14.07.2006 durch den Geschäftsführer Dr. K. vollständig über den Sachverhalt informiert worden. Nach abschließender Stellungnahme durch den Betriebsrat vom 24.07.2006 (Bl. 78 d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit Schreiben vom 27.07.2006 fristlos, hilfsweise ordentlich zum 30.11.2006 (Bl. 9 d. A.). Die Kündigung ging dem Kläger am 28.07.2006 zu.

Am 01.08.2006 wurde der Kläger durch das Corporate Security Department der DC befragt. Wegen der Einzelheiten der Befragung wird auf die Befragungsniederschrift vom 01.08.2006 (Bl. 799 f., 1145 bis 1147 d. A.) Bezug genommen. Die Beklagte hat der Revision der DC AG die Feststellungen ihrer Revision zur Verfügung gestellt mit der Bitte, weitere Ermittlungen im Hinblick auf die auf den Eigenbelegen benannten Mitarbeiter, insbesondere im Hinblick auf die fünf darüber hinaus als Zahlungsempfänger von dem Kläger genannten Mitarbeiter durchzuführen. Die Beklagte hat keine Stellungnahme der Revision der DC AG erhalten, ob und in welchem Umfang sich die Mitarbeiter auf erhobene Vorwürfe eingelassen haben. Eine unmittelbare Kontaktaufnahme zu den Mitarbeitern ist der Beklagten nicht möglich. Von der Befragung des Klägers erfuhr die Beklagte erstmals durch Vorlage der Befragungsniederschrift durch den Kläger im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde vor dem Bundesarbeitsgericht mit Schriftsatz vom 05.01.2009.

Der Kläger hatte am 17.11.2005, um 9:15 Uhr von dem Zeugen M. eine Email (Bl. 171 d. A.) erhalten, in der auf eine Richtlinie hinsichtlich „Zuwendungen an Kundenmitarbeiter“ hingewiesen wurde. Hinsichtlich der Einzelheiten dieser Richtlinie wird auf Bl. 172 ff. d. A. Bezug genommen. Dort ist die Richtlinie …-Konzernrichtlinie Nr. 03/05 vom 07.07.2002 (Bl. 175 d. A.) in Bezug genommen.

Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 24.06.2008 (Bl. 1237 bis 1242 d. A.) Strafanzeige wegen falscher Verdächtigung und versuchten Prozessbetruges gegen den Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten Herrn Dr. K. und den Personalleiter der Beklagten Herrn L1 bei der Staatsanwaltschaft Bremen erstattet. Diese Strafanzeige ist bei der Staatsanwaltschaft Bremen am 25.06.2008 eingegangen.

Mit seiner am 16.08.2006 beim Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven eingegangenen, der Beklagten am 23.08.2006 zugestellten Klage wendet sich der Kläger gegen die ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung und begehrt Weiterbeschäftigung. Mit einem am 22.11.2006 dem Kläger zugestellten Schriftsatz hat die Beklagte Widerklage auf Rückzahlung überzahlten Entgelts in Höhe € 2.483,93 brutto nebst Zinsen und Zahlung von € 23.700,00 nebst Zinsen gegen den Kläger erhoben.

Der Kläger hat vorgetragen: Ein Kündigungsgrund liege nicht vor, da er nicht gegen arbeitsvertragliche Pflichten verstoßen habe. Die von ihm erfolgten Zuwendungen an Mitarbeiter der D. AG seien mit Wissen und Wollen der Beklagten erfolgt.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass die außerordentliche fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung unwirksam ist und hierdurch das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst wird,

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen gem. Anstellungsvertrag vom 23.05.1990 als kaufm. Angestellter vorläufig weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat ferner beantragt:

1. Der Kläger/Widerbeklagte wird verurteilt, an die Beklagte/Widerklägerin EUR 2.483,93 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.08.2006 zu bezahlen.

2. Der Kläger/Widerbeklagte wird verurteilt, an die Beklagte/Widerklägerin EUR 23.700,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.08.2006 zu bezahlen.

Die Beklagte hat vorgetragen: Der Kläger sei ihm Rahmen seiner Tätigkeit zur selbstständigen Einstellung und Entlassung im gewerblichen Bereich befugt gewesen. Hierbei sei er berechtigt gewesen, bei geringfügig Beschäftigten vollkommen selbstständig und bei gewerblichen Arbeitnehmern nach Unterzeichnung durch den Zeugen W. Einstellungen und Entlassungen durchzuführen.

Da der Kläger Bargeld aus der Kasse entnommen habe, bestehe der Verdacht der Bestechung im geschäftlichen Verkehr bzw. der Verdacht der Untreue. Dieser Verdacht berechtige sie zum Ausspruch der außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Sie könne nicht ausschließen, dass das von dem Zeugen W., dem Zeugen S. und dem Kläger geäußerte Verfahren tatsächlich nicht stattgefunden habe und der Kläger die Barentnahmen selbst vereinnahmt habe. Es könne letztlich nicht aufgeklärt werden, ob der Kläger das in den Eigenbelegen aufgeführte Geld für sich verwendet habe oder tatsächlich Dritten übergeben habe und in welchem Umfang.

Arbeitsrechtliche Maßnahmen gegenüber dem Niederlassungsleiter und dem Geschäftsbereichsleiter seien geprüft und durchgeführt worden. Der Zeuge W. habe eine Abmahnung erhalten, weil er seine Geschäftstätigkeit erst am 01.02.2005 aufgenommen habe.

Im Übrigen sei berücksichtigt worden, dass der Kläger ihm suggeriert habe, ein ähnliches Geschäftsgebaren wie das zukünftig gewollte Geschäftsgebaren habe es in der Vergangenheit gegeben. Hinsichtlich des Geschäftsbereichsleiters sei berücksichtigt worden, dass dieser seit zwanzig Jahren im Konzern der Beklagten beschäftigt sei und seiner Ehefrau und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet sei. Er sei im Übrigen davon ausgegangen, dass es sich bei den Hilfestellungen um Gegenleistungen für Leistungen von DC gehandelt habe. Im Übrigen sei dem Zeugen S. die Geschäftsbereichsleitung entzogen worden und ihm seien andere Aufgaben übertragen worden.

Der Kläger sei leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG, so dass sie den Betriebsrat zu der auszusprechenden Kündigung nur vorsorglich angehört habe.

Unter Berücksichtigung des Ausscheidens des Klägers zum 31.07.2006 sei gegenüber dem Kläger eine Überzahlung in Höhe von € 2.483,93 erfolgt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Abrechnung der Gesamtbezüge für das anteilige Geschäftsjahr 2005/2006 (Bl. 69 d. A.) Bezug genommen. Diese Überzahlung mache sie mit der Widerklage geltend sowie die Rückzahlung der Kassenentnahmen in Höhe von € 23.700,00.

Der Kläger hat beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Er hat erwidert: Er habe seit dem 28.02.2005 auf Anweisung seines Vorgesetzten, des Zeugen S., die bereits vorher von der Beklagten geübte Praxis der Auftragsunterstützung übernommen und fortgeführt. Nach Ausscheiden des Niederlassungsleiters habe er seinen unmittelbaren Vorgesetzten gefragt, wie hinsichtlich der Hilfeleistungen weiter verfahren werden solle. Daraufhin habe er von dem Zeugen S. die Anweisung erhalten, diese Praxis selbst weiterzuführen. Der Kläger habe das Geld aus der Kasse entnehmen und dazu Eigenbelege erstellen sollen, wobei die Beträge in einzelne Belege aufgesplittet und mit Namen hätten versehen werden sollen. Der Zeuge S. habe gegenüber dem Kläger ausdrücklich erklärt, „S. weiß Bescheid“ und „Das Geld kannst zu verwenden, wie du willst“. Das Geld sei dafür bestimmt gewesen, Mitarbeitern von DC, welche für die Vergabe von Aufträgen und deren Abnahme zuständig seien, kleinere Aufmerksamkeiten zukommen zu lassen. In einzelnen Fällen sei auch Geld gezahlt worden, allerdings nicht zur persönlichen Verwendung an einzelne Mitarbeiter, sondern als Spenden an Gemeinschaftskassen etc. In der Niederlassung der Beklagten hätten regelmäßig Revisionen stattgefunden. Zur Zeit der Revision hätten die Belege in der Kasse gelegen und seien von dem Revisor gesehen und geprüft worden. Dennoch sei die Buchführung von der Revision für in Ordnung befunden worden. Da der Geschäftsbereichsleiter, der Zeuge S., die Buchhaltungsunterlagen, wie Kassenbücher etc., monatlich geprüft und abgezeichnet habe, sei ihm die Praxis ebenso bekannt gewesen wie dem Niederlassungsleiter, dem Zeugen W..

Im Übrigen messe die Beklagte mit zweierlei Maß. Dem Zeugen W. sei lediglich eine Abmahnung erteilt worden; gegenüber dem Zeugen S. seien keine arbeitsrechtlichen Sanktionen ergriffen worden. Lediglich gegenüber dem Kläger sei eine Kündigung ausgesprochen worden.

Die angebliche Überzahlung an den Kläger sei nicht nachvollziehbar. Auch ein Anspruch auf Rückzahlung der Kassenentnahmen bestehe nicht. Der Kläger habe die Gelder nicht für sich entnommen, sondern mit Wissen und Wollen der Beklagten zur Verkaufsförderung eingesetzt.

Demgegenüber hat die Beklagte erwidert: Die Revision könne Kassenfälschungen nicht immer feststellen. Auch sei das Verhalten des Klägers nicht durch eine Gegenzeichnung der Kasse durch die Zeugen S. und W. gerechtfertigt worden.

Das Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven hat am 08.02.2007 folgendes Urteil verkündet:

 

1. Es wird festgestellt, dass die außerordentliche fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung unwirksam ist und hierdurch das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst worden ist.

2. Die Beklagte und Widerklägerin wird verurteilt, den Kläger und Widerbeklagten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als kaufmännischen Angestellten gemäß Anstellungsvertrag vom 23.05.1990 vorläufig weiterzubeschäftigen.

3. Die Widerklage wird abgewiesen.

4. Die Beklagte und Widerklägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

5. Der Wert des Streitgegenstands wird auf 49.657,01 € festgesetzt.

Wegen der Einzelheiten der Begründung durch das Arbeitsgericht wird auf Bl. 107 bis 113 d. A. Bezug genommen.

Gegen dieses ihr am 08.05.2007 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 16.05.2007 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 16.07.2007 durch Beschluss des Landesarbeitsgerichts vom 09.07.2007 am 13.07.2007 begründet. Mit einem am 01.07.2008 dem Kläger ausgehändigten Schriftsatz begehrt die Beklagte hilfsweise Auflösung des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien.

Das am 01.07.2008 verkündete Urteil des Landesarbeitsgerichts ist auf Grund der Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers durch Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 12.03.2009 aufgehoben worden und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens – an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen worden. Wegen der Einzelheiten der Begründung durch das Bundesarbeitsgericht wird auf Bl. 674 ff. d. A. verwiesen.

Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ferner vor:

Der Kläger sei berechtigt gewesen, bei geringfügig Beschäftigten völlig selbstständig und bei gewerblichen Vollzeitarbeitnehmern nach Unterzeichnung durch den Niederlassungsleiter Einstellungen und Entlassungen vorzunehmen. Dies ergebe sich aus der Richtlinie 01/01 Unterschriftsberechtigungen von August 2005.

Den Vorgesetzten des Klägers sei nicht bekannt gewesen, dass der Kläger Mitarbeitern von DC Geld oder Sachleistungen habe zukommen lassen. Im März 2005 sei nur bekannt gewesen, dass der Kläger gegenüber den Zeugen S. und W. erklärt habe, für Hilfeleistungen von DC Eigenbelege zu erstellen. Sie hätten ihn nicht Anfang 2005 angewiesen, für die Vergabe und Kontrolle von Reinigungsaufgaben verantwortliche Mitarbeiter und deren Abteilungen durch Geschenke, Bewirtungen, technische Hilfeleistungen etc. „bei Laune zu halten“. Es sei keine Anweisung erfolgt, fiktive Namen und Verwendungszwecke anzugeben. Der Kläger sei wie jeder andere Arbeitnehmer verpflichtet gewesen, jede Ausgabe, die er für die Beklagte getätigt habe, durch Rechnungsbelege nachzuweisen, auf welchen erkennbar hätte sein müssen

– wie viel Geld

 

– für welche Ausgaben

– für welchen Zweck

– wer aus der Kasse erhält.

Aus diesem Grunde sei das Kassenbuch geführt worden. Die Revision im Juli 2005 habe keine Anhaltspunkte und keine Veranlassung gehabt, Zweifel im Hinblick auf die inhaltliche Richtigkeit der Angaben zu den Eigenbelegen zu haben und deshalb den Wahrheitsgehalt der einzelnen Belege zu prüfen. Auf Grund der fehlenden Angaben auf den Belegen von März bis Juli 2005 hätten die Revisoren nicht erkennen können, dass die entsprechenden Beträge nicht ordnungsgemäß verwendet worden seien. Es seien nur Stichproben genommen worden. Der Fokus der Prüfung im Jahre 2005 habe nicht auf einem möglichen Fehlverhalten des Klägers gelegen. Trotz der Beanstandungen in dem Revisionsbericht habe der Kläger mit der Erstellung von Eigenbelegen fortgefahren. Erst durch die Revision in dem Zeitraum 19.-23.06.2006 seien die Belege mit Arbeitspflichtverletzungen des Klägers, nämlich, dass dieser die Belege entweder erstellt habe, um sich selbst zu bereichern oder um Dritten unberechtigterweise Geld oder Sachwerte zukommen zu lassen, in Verbindung gebracht worden.

Der frühere Bereichsleiter der Niederlassung J. habe keine „Zuwendungen“ vorgenommen.

Das Vorbringen des Klägers zu den Anweisungen des Zeugen S. sei unsubstantiiert. Ein etwaiges Verhalten des Zeugen S. könne den Kläger nicht zu dem Vorgehen mit den Eigenbelegen veranlasst haben, da er schon im Januar 2005 damit begonnen habe. Ein etwaiges kollusives Verhalten mit Vorgesetzten könne den Kläger nicht entlasten.

Dem Kläger sei durch die Richtlinie zu den „Zuwendungen an Kundenmitarbeiter“ die Abgrenzung gegenüber Bestechung klar aufgezeigt gewesen. Er sei darauf hingewiesen worden, dass, da die Zuwendung solcher Vorteile eine rechtswidrige Handlung darstelle, dies untersagt sei. Dadurch sei der Kläger darauf hingewiesen worden, dass Kundengeschenke generell vom zuständigen Standortleiter und verantwortlichen Geschäftsbereichsleiter zu genehmigen seien. Darüber hinaus seien die Kundengeschenke in der entsprechenden Tabelle im D1 -Net Bereich HV/Steuern/Kundengeschenke einzutragen. Der Kläger sei durch die Firmenrichtlinien, Complianceregelungen und Einzelschulungen deutlich gemacht worden, dass die Beklagte weder Untreue noch Bestechung dulden würde.

Dem Kläger werde nicht vorgeworfen, dass er kleine Kundengeschenke gemacht habe. Derartige kleine Kundengeschenke zu Weihnachten seien bei der Beklagten wie bei den meisten anderen Unternehmen seit Jahrzehnten guter Brauch. Solche Einkäufe habe der Kläger veranlasst, die Belege seien im Kassenbuch dokumentiert worden. Nicht üblich und auch keine Geschäftspraktik der Beklagten sei es, Bargeld oder Tenniskarten/Fußballkarten zu übergeben und unzutreffende Eigenbelege für dieses aus der Kasse erhaltene Bargeld zu erstellen bzw. gegenzuzeichnen und Geld oder Sachmittel für sich zu vereinnahmen und/oder eigenen Mitarbeitern, Freunden oder Kundenmitarbeitern zu übergeben.

Der Kläger selbst behaupte, er habe 29 Mitarbeiter auf die Eigenbelege geschrieben, obwohl nur fünf Mitarbeiter der D. C. AG Leistungen erhalten hätten. Im Übrigen behaupte er, der Zeuge S. habe erläutert „Das Geld kannst Du verwenden, wie Du willst“. Da bis heute offen sei, wer wie viel „Leistungen“ erhalten habe, sei ihre Vermutung gerechtfertigt, dass der Kläger sich das Geld angeeignet habe. Das jetzige Vorbringen des Klägers stehe im Gegensatz zu seiner Einlassung am 12.07.2006 und in der Befragungsniederschrift vom 01.08.2006. Der letzte Vortrag des Klägers, wofür er Gelder verwendet haben wolle, sei erkennbar falsch; denn er habe, soweit von ihm behauptete Leistungen wie Alkoholika und Essen erfolgt seien, durchaus eine ordnungsgemäße Abrechnung in dem Kassenbuch hinterlegt und sich die entsprechenden Beträge auszahlen lassen. Das Vorbringen in der zweiten Instanz zu den „Kleinstgeschenken“ stelle eine Schutzbehauptung dar.

Unterstellt, der Vortrag des Klägers sei zutreffend, er sei angewiesen worden und das erhaltene Bargeld sei Dritten und nicht ihm zugekommen, sei ihm spätestens seit 02.08.2005 bekannt gewesen, dass er den Empfänger zutreffend unter Name und Firmenzugehörigkeit angeben müsste. Dies habe der Kläger nach seiner eigenen Darstellung nicht getan.

Sie habe eine Tat- und Verdachtskündigung ausgesprochen. Die konkreten Anhaltspunkte für die Verdachtskündigung ergäben sich aus Folgendem:

– Der Kläger habe Geld aus der Kasse erhalten,

– Nach seiner eigenen Darstellung hätten die Eigenbelege nicht der Wirklichkeit entsprochen,

– Aus der Einlassung des Klägers – unterstellt die Einlassung des Klägers sei zutreffend – sei der Verdacht gegeben, dass der Kläger eine Bestechung im geschäftlichen Verkehr durchgeführt habe,

– Oder aber, dass er das Geld, das er unstreitig entnommen habe, für sich selbst verwendet habe.

In der Befragung vom 01.08.2006 bei der Firma DC habe der Kläger sowohl die Bestechung als auch die Veruntreuung zugegeben, wie sich aus der Befragungsniederschrift ergebe.

Die Zwei-Wochen-Frist für den Ausspruch der fristlosen Kündigung habe erst am 14.07.2006 begonnen. In dem Gespräch zwischen dem Zeugen M. und dem Kläger am 07.07.2006 sei es nicht um das Thema „Kasse“ gegangen, sondern andere noch offene Frage im Hinblick auf die durchgeführte Revision vom 19. bis 23.06.2006. Es sei unklar gewesen, welche Verantwortlichkeiten für die Eigenbelege bei den einzelnen Mitarbeitern S., W. und dem Kläger vorgelegen hätten. Die Telefongespräche am 12.07.2006 hätten deutlich gemacht, dass es drei verschiedene Versionen gebe. Ihre Erkenntnisse hätten mit denen der Revision der D. C. AG abgeglichen werden müssen. In der Abschlussbesprechung am 11.07.2006 seien die Unklarheiten aber nicht beseitigt worden. Am 12.07.2006 hätten weder dem Zeugen W. noch dem Geschäftsführer Dr. K. Tatsachen vorgelegen, die für den Ausspruch einer Verdachtskündigung ausreichend gewesen seien. Der Zeuge W. habe nicht berichtet, wie sich der Kläger eingelassen habe. Erst am 14.07.2006 habe das Gesamtbild vorgelegen. Auch wenn die Herren L1. und W. zum Kündigungsausspruch berechtigt gewesen seien, sei die Entscheidung über die Kündigung eines Außenstellenleiters dem Geschäftsführer vorbehalten gewesen. Da der Prüfungsleiter der Revision, Herr Dr. R., nicht Kündigungsberechtigter sei, komme es auf seine Kenntnis nicht an. Gleiches gelte für den Leiter der Revision, den Zeugen M..

Das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger sei zumindest auf ihren Hilfsantrag hin aufzulösen. Schon die Prozessführung des Klägers habe das Vertrauensverhältnis zerstört. Die Tatsache, dass der Kläger nach fast zwei Jahren und an einem Freitag vor dem anberaumten zweiten Verhandlungstermin in der Berufungsinstanz am Dienstag der Folgewoche erstmals behauptet habe, Ross und Reiter zu benennen, also Mitarbeiter der D. AG und dann von der Kaffeekasse, einem Wurstsalat und ähnlichen Zuwendungen gesprochen habe, dafür aber in einem Zeitraum von 16 Monaten € 23.700,00 ausgegeben habe, mache deutlich, dass Vertrauen nicht mehr gebildet werden könne.

Der Kläger sei sich auch nicht zu schade, jetzt auch seine ihm untergebene mit der Kassenverwaltung beauftragte Mitarbeiterin, zwei ihm im operativen Bereich unterstellte Mitarbeiter nach zwei Jahren mit ins Boot zu holen und zu behaupten, diesen sei ebenso wie dem Geschäftsführer bekannt und das Verhalten sei üblich, dass der Kläger € 23.700,00 in 16 Monaten an Kundenmitarbeiter verteile. Es wäre dem Kläger ein Einfaches gewesen, die Befragungsniederschrift vom 01.08.2006 vorzulegen. Hinzukomme, dass der Kläger in der Befragungsniederschrift deutlich gemacht habe, dass er allein verantwortlich sei, während er im Prozess bei der Aussage geblieben sei, dass er angestiftet worden und nicht nur seine Vorgesetzten, sondern auch die ihm unterstellten Mitarbeiter beschuldigt habe.

Der Kläger könne bei dem Kunden D. AG nicht mehr eingesetzt werden. Eine vergleichbare Tätigkeit bei einem anderen Kunden habe sie nicht, schon gar nicht in B.. Die Stelle des Außenstellenleiters sei in B. einmalig gewesen und nur deshalb geschaffen worden, um dem Kläger eine Entwicklungsperspektive aufzuzeigen.

Der Auflösungsantrag werde auch ganz wesentlich auf die von dem Kläger erstattete Strafanzeige gestützt. In der Strafanzeige habe der Kläger eingeräumt, dass er die in der Revision 2005 generell beanstandete Kassenführung dazu genutzt habe, nicht die tatsächlichen Zuwendungsempfänger zu benennen. Hinzukomme, dass in der Strafanzeige Behauptungen aufgestellt worden seien, die wiederum den Auflösungsantrag stützen würden.

Abgesehen davon sei das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger auf Grund seiner Stellung im Betriebe auch ohne Begründung aufzulösen.

Da der Kläger die Kündigungsfrist nicht angegriffen habe, sei die Auflösung zu dem von der Beklagten ausgesprochenen ordentlichen Kündigungszeitpunkt vorzunehmen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten zu dem Auflösungsantrag wird auf Bl. 584 ff., 597, 849, 1232 ff. d. A. Bezug genommen.

Wegen der dem Kläger als Entgelt ab 01.10.2005 zustehenden Beträge und seiner Überzahlung werde auf die Berechnungen der Beklagten (Bl 176 und Bl. 210 d. A.) verwiesen.

Der Kläger schulde auch den Betrag von € 23.700,00, der sich aus den Kassenentnahmen ergebe. Bis heute sei nicht aufgeklärt, was der Kläger mit dem entnommenen Geld gemacht habe. Wenn der Kläger in kollusiven Tun mit seinen Vorgesetzten gehandelt habe, rechtfertige dies nicht sein Verhalten. Ob der Kläger das Geld für Zuwendungen verwendet habe, ändere auch nichts daran, da diese nicht in ihrem Interesse gelegen hätten. Es würde sich dabei um Bestechung im geschäftlichen Verkehr handeln.

Die Beklagte beantragt:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven vom 08.02.2007 – Az.: 1 Ca 1200, 1318/06 wird abgeändert.

2. Die Klage wird abgewiesen.

 

3. Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte/Widerklägerin € 2.483,93 brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2006 zu bezahlen.

4. Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte/Widerklägerin € 23.700,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2006 zu bezahlen.

Hilfsweise: Das Arbeitsverhältnis wird gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aufgelöst.

Der Kläger beantragt, die Berufung als unbegründet zurückzuweisen.

Er wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt ferner vor:

Er sei nicht leitender Angestellter. Er sei lediglich berechtigt gewesen, geringfügig beschäftigte Mitarbeiter einzustellen. Zur Einstellung von gewerblichen Arbeitnehmern sei er nicht berechtigt gewesen. Die Einstellung von geringfügig Beschäftigten habe zudem nicht nur ihm allein oblegen, sondern auch untergeordneten Mitarbeitern, wie z. B. Objektleitern, Bereichsleitern und Vorarbeitern. Die Einstellungsfunktion habe auch nur einen unwesentlichen Teil seiner Tätigkeit ausgemacht.

Der Betriebsrat sei nur zu dem Verdacht einer Selbstbereicherung oder Vorteilsaneignung gehört worden, nicht aber zu dem Vorwurf, Zuwendungen auf Anweisung und mit Billigung der Beklagten bzw. von Vorgesetzten erbracht zu haben und gegen arbeitsvertragliche Pflichten verstoßen zu haben. Die Betriebsratsanhörung sei wegen des Revisionsberichtes aus dem Jahre 2005 wahrheitswidrig. Die Beklagte hätte dem Betriebsrat sagen müssen, dass die Belege der Revision schon vorgelegen hätten. Spätestens im März 2005 sei dem Niederlassungsleiter und dem Geschäftsbereichsleiter bekannt gewesen, dass er durchschnittlich € 1.500,00 monatlich für Geschenke und Zuwendungen an DC-Mitarbeiter entnommen und Eigenbelege darüber erstellt habe. Er habe seit Anfang 2005 die Eigenbelege eingereicht, ohne dass dies von Seiten seiner Vorgesetzten, der Kassenführerin in B. oder zuständigen Stellen in der Zentrale in S. jemals beanstandet worden sei. Die Eigenbelege seien von Anfang an von seinen Vorgesetzten abgezeichnet, bei der Kassenführerin eingereicht, im Kassenbuch vermerkt und nach S. geschickt worden. Sie seien von keiner Seite jemals beanstandet worden. Sein unmittelbarer Vorgesetzter habe dies nicht beanstandet.

Die Praxis der Zuwendungen sei von der Beklagten gebilligt worden. Sie müsse sich die Kenntnis seiner Vorgesetzten zurechnen lassen. Er habe die Praxis des früheren Bereichsleiters der Niederlassung B. Herrn J. nur übernommen. Es hätten Gespräche zwischen ihm und dem Zeugen W. sowie dem Zeugen S. stattgefunden, in denen überlegt worden sei, wie die Praxis fortzuführen sei. Anfang Januar 2005 – das genaue Datum sei ihm nicht mehr erinnerlich – habe der neue Geschäftsbereichsleiter S. zu ihm gesagt, er solle die Praxis weiterführen und Eigenbelege für die Kasse erstellen, wobei er die Beträge in kleine Belege aufsplitten und mit Namen versehen solle. Ihm sei ausdrücklich erklärt worden: „S. weiß Bescheid.“ und „Das Geld kannst Du verwenden, wie Du willst“. Der Zeuge S. habe seine Verhaltensweise geduldet. Es gebe keinen Anlass für die Annahme, dass er die Eigenbelege, von denen die Vorgesetzten gewusst hätten, für andere Zwecke erstellt und sich die Gelder zugeeignet haben sollte. Da die Beklagte auf die Benennung der Empfänger verzichtet habe, sei ihm nicht anzulasten, wenn er sich nicht mehr im Einzelnen erinnern könne, an wen welche Geschenke erfolgt seien. Er sei nicht verpflichtet, die tatsächliche Verwendung der Gelder konkret nachzuweisen. Er habe nichts für sich verwendet. Er habe die Gelder für Zuwendungen an Mitarbeiter bei der D. C. AG verwendet. Er habe Geschenke verteilt, Beiträge für Jubiläen, Kaffeekassen, Verabschiedungen von Kollegen, Brötchen, Wurst, Salat etc. für Frühstücke, Eintrittskarten für Werder-Spiele und Tennisturniere vergeben, Alkoholika (Wein, Schnaps) verteilt, eine Geburtstagskasse aufgefüllt oder Ähnliches. So habe er z. B. Herrn K1., Bereich ID EV, mehrere Flaschen Wein, eine Tenniskarte und mehrfach Essen spendiert. Für die Mitarbeiter von Herrn K2., Teamleiter Halle 1, habe er Frühstücke und Wein organisiert und Blumen für Geburtstage besorgt. Herr K3., Staplerwerkstatt, habe für Abteilungsfeste mehrere Flaschen Alkoholika, wie Wein, Schnaps oder Whisky erhalten sowie Verpflegungsmarken für 6-Tage-Rennen. An Wochenenden habe der Kläger manchmal die eigenen Gabelstapler zu kleineren Reparaturen in die Werkstatt gefahren und für die Benutzung der Bühne € 10,00 bis € 20,00 gezahlt. Die Abteilung von Herrn R. und seine Kollegen M. und Sc. von der Planung hätten immer wieder Zuwendungen erhalten, z. B. eine Kiste Wein, Kaffee, Kuchen, Bücher oder Kugelschreiber. Die Mitarbeiter T. und E., K. und R. habe er mehrfach zum Essen eingeladen. Diese Mitarbeiter habe er schon in seiner Anhörung gegenüber der Sicherheitsabteilung von D. C. benannt. Es habe sich stets um kleinere Beträge gehandelt. Bargeld sei mit Ausnahme der Hilfeleistungen wie Werkzeugbereitstellung niemals direkt an die Mitarbeiter verteilt worden. Dies könnten auch die dort zuständigen Mitarbeiter des Klägers, nämlich der Bereichsleiter und der Objektleiter bezeugen, die vor Ort für die Beklagte bei D. C. tätig seien. Diese beiden Mitarbeiter, Herr H. K4. und Herr K. E. hätten ebenfalls die Kunden betreut und dafür von ihm Geld erhalten. In der Regel habe er die Geschenke für die Mitarbeiter selbst besorgt, aber in Einzelfällen auch Bargeld in Geburtstags- und Jubiläumskassen eingezahlt, Getränke, Speisen etc. besorgen lassen oder Mitarbeitern Geld für Bewirtungen gegeben, wenn er selbst keine Zeit gehabt habe, sie zu begleiten.

Im Übrigen sei unerheblich, ob er Geschenke verteilt, Gelder in diverse Kassen eingezahlt oder auch an Mitarbeiter für bestimmte Ausgaben übergeben habe. Es habe keinerlei Anweisungen gegeben, wie er mit dem Geld zu verfahren habe. Er habe bei der Verteilung an Mitarbeiter von D. C. AG nach Gutdünken und Ermessen verfahren können. Es sei abwegig, von Mitarbeitern, die kleine Geschenke erhalten hätten, wie z. B. Spenden in eine Geburtstagskasse etc., Unterschriften und Belege zu verlangen. Wenn in dem Protokoll der Befragungsniederschrift von DC vermerkt sei, dass er „Freunde“ eingeladen habe, dann meine er damit Betriebsangehörige von DC, mit denen er befreundet sei. Diese Formulierung stamme so nicht von ihm.

Die Richtlinien zu Zuwendungen seien ihm nicht bekannt gewesen.

Eine Bestechung im geschäftlichen Verkehr im Sinne des § 299 StGB liege nicht vor, da die Gewährung von kleinen Vorteilen nicht strafbar und sozialadäquat sei.

Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht eingehalten. Die Beklagte habe seit Vorlage der Aktennotiz vom 27.06.2006 fast einen Monat gewartet, bis sie weitere Schritte zur Aufklärung vorgenommen habe. Dem Geschäftsführer der Beklagten sei sicherlich die Praxis „Auftragsunterstützung“ bzw. „Kundenbetreuung“ bekannt gewesen. Die Beklagte müsse sich die Kenntnis seiner Vorgesetzten zurechnen lassen bzw. die des Revisors. Spätestens am 12.07.2006 hätten die Fakten auf dem Tisch gelegen. Bereits die im Juli 2005 erfolgte Innenrevision in der Niederlassung B. habe zur Erkenntnis der Praxis der „Kundengeschenke“ und der Eigenbelege geführt. Die Beklagte müsse sich die Kenntnis des Revisors auf Grund dieser Revision im Jahre 2005 zurechnen lassen. Aus dem Bericht ergebe sich eindeutig, dass die Eigenbelege geprüft und für in Ordnung befunden seien. Es sei eine normale Revision gewesen und nicht nur Stichproben seien genommen worden. Bei den Belegen handele es sich um einen wesentlichen Teil der Kassenvorgänge. Die Praxis der Eigenbelege sei in der Besprechung über die Revision mit ihm und den Zeugen S. sowie W. erörtert worden.

Ihm gegenüber sei eine herausgreifende Kündigung ausgesprochen worden, da die Beklagte einen einheitlichen Sachverhalt mit unterschiedlichen arbeitsrechtlichen Sanktionen beantwortet habe.

Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien sei nicht auf den Antrag der Beklagten hin aufzulösen. Die späte Vorlage der Befragungsniederschrift vom 01.08.2006 beruhe allein darauf, dass er und sein Prozessbevollmächtigter davon ausgegangen seien, dass der Beklagten diese Befragung und alle damit zusammenhängenden Umstände bekannt seien. Die Befragungsniederschrift sei nicht von ihm formuliert worden, sondern von Mitarbeitern von D.. Die Befragungsniederschrift stehe aber auch nicht im Widerspruch zu seinem prozessualen Vorbringen. Es sei richtig, dass der Kläger von seinen Vorgesetzten angewiesen worden sei, die Praxis der Eigenbelege fortzuführen. Dies habe er auch den Mitarbeitern von D. so geschildert.

Er müsse die von der Beklagten erhobenen strafrechtlich erheblichen Vorwürfe nicht hinnehmen und sich auch nicht darauf beschränken, diese lediglich zu bestreiten. Es gehöre zu seinen staatsbürgerlichen Rechten, solchen Vorwürfen mit einer Strafanzeige zu begegnen. Dabei könne eine Strafanzeige grundsätzlich keinen Grund für einen Auflösungsantrag des Arbeitgebers darstellen. Nach seiner Auffassung hätte das Gericht hinsichtlich des ungeheuerlichen Vorwurfs von Straftaten und auch wegen der falschen Behauptungen der Beklagten zur nicht stattgefundenen Revision 2005 die Staatsanwaltschaft einschalten müssen. Wenn er, nachdem er das Gericht darauf hingewiesen habe, seinerseits diesen Schritt unternehme, könne ihm die Wahrnehmung seiner staatsbürgerlichen Rechte E. haft nicht entgegengehalten werden.

Die zu kurze Kündigungsfrist sei umzudeuten. Die Fiktionswirkung des § 7 KSchG sei nicht eingetreten.

Die Widerklage sei unbegründet, da er die Gelder weder gestohlen, veruntreut noch unterschlagen habe. Durch die Zahlung an die Mitarbeiter der D. C. AG sei der Beklagten kein Schaden entstanden, weil die Gelder bestimmungsgemäß und im Interesse der Beklagten für Geschenke und andere Vorteile verwendet worden seien.

Der Anspruch auf Rückzahlung der variablen Vergütung bestehe nicht. Aus der Aufstellung der Beklagten sei nicht erkennbar, aus welchen Komponenten sich die Forderung zusammensetze. Die Beklagte lege auch keine Unterlagen vor. Er verlange Einsicht und Vorlage der maßgeblichen Geschäftsunterlagen. Die Rückzahlungsklausel verstoße gegen § 307 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, da er unangemessen benachteiligt werde. Die Umstände für die Rückzahlung seien nicht klar geregelt worden. Alle andere Mitarbeiter der Beklagten, die vergleichbare vertragliche Regelungen hätten, darunter auch die bei der Firma DC beschäftigten Bereichsleiter K4. und E., die die variable Vergütung in voller Höhe erhalten hätten, müssten den Vorschuss weder ganz noch teilweise zurückzahlen und hätten auch keine Abrechnung erhalten – wie zwischen den Parteien unstreitig ist.

Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben gemäß dem Beweisbeschluss vom 04.05.2010 (Bl. 966 Rückseite d. A.) durch uneidliche Vernehmung der Zeugen M. und W.. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 04.05.2010 (Bl. 966 Rückseite bis 968 d. A.) Bezug genommen. Das Landesarbeitsgericht hat ferner Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 13.08.2010 (Bl. 1036 f. d. A.) nebst Berichtigung vom 26.10.2010 (Bl. 1148 Rückseite d. A.) durch uneidliche Vernehmung der Zeugen M., S., W. und F.. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 26.10.2010 (Bl. 1158 Rückseite bis 1165 d. A.) verwiesen.

Der Kläger trägt weiter vor: Der Zeuge S. habe seine Angaben nicht nur voll bestätigt, sondern darüber hinaus Angaben gemacht, die ihm – dem Kläger – bislang so nicht bekannt gewesen seien und seinen Vortrag bestätigen würden. Wegen des Vorbringens des Klägers insoweit wird auf Bl. 1173 ff. d. A. Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt, insbesondere die gewechselten Schriftsätze der Parteien, die Sitzungsniederschriften und die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die an sich statthafte, form- und fristgerecht eingelegte sowie begründete Berufung ist insgesamt zulässig, jedoch nur zum Teil begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet.

Das Arbeitsgericht hat zu Recht der Klage gegen die fristlose und hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung entsprochen und die Widerklage abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis ist jedoch auf den in der zweiten Instanz erstmalig gestellten Auflösungsantrag der Beklagten aufzulösen. Deshalb kann der Kläger auch keine vorläufige Weiterbeschäftigung von der Beklagten beanspruchen.

A.

Die Klage ist bis auf den Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers begründet.

I.

Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist weder durch die von der Beklagten mit Schreiben vom 27.07.2006 ausgesprochene fristlose Kündigung mit Zugang am 28.07.2006 beendet worden noch mit Auslaufen der Kündigungsfrist durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung.

1. Die Rechtswirksamkeit der ausgesprochenen außerordentlichen und ordentlichen Kündigung scheitert nicht an § 102 BetrVG.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Anhörung des bei der Beklagten gebildeten Betriebsrats zu der gegenüber dem Kläger ausgesprochenen Kündigung gemäß § 102 BetrVG überhaupt erforderlich war oder ob diese entbehrlich war, weil es sich bei dem Kläger um einen leitenden Angestellten im Sinne des § 5 Abs. 3 und 4 BetrVG handelte. Denn die Betriebsratsanhörung ist ordnungsgemäß erfolgt.

Nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat nur diejenigen Gründe mitteilen, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind. Diesen Kündigungssachverhalt muss er in der Regel unter Angabe von Tatsachen, aus denen der Kündigungsentschluss hergeleitet wird, so beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen kann. Teilt der Arbeitgeber objektiv kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen dem Betriebsrat deshalb nicht mit, weil er darauf die Kündigung nicht oder zunächst nicht stützen will, dann ist die Anhörung ordnungsgemäß, weil eine nur bei objektiver Würdigung unvollständige Mitteilung der Kündigungsgründe nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 BetrVG führt. Eine in diesem Sinne objektiv unvollständige Anhörung verwehrt es dem Arbeitgeber allerdings, im Kündigungsschutzprozess Gründe nachzuschieben, die über die Erläuterung des mitgeteilten Sachverhalts hinausgehen. Der Arbeitgeber kommt dagegen seiner Unterrichtungspflicht nicht nach, wenn er aus seiner Sicht dem Betriebsrat bewusst unrichtige oder unvollständige Sachdarstellungen unterbreitet (vgl. BAG Urteil vom 07.11.2002 – 2 AZR 599/01 – AP Nr. 409 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit; BAG Urteil vom 11.12.2003 – 2 AZR 536/02 – AP Nr. 65 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl). Will der Arbeitgeber eine Verdachtskündigung aussprechen, so muss er den Betriebsrat hierzu besonders anhören (vgl. BAG Urteil vom 03.04.1986 – 2 AZR 324/85 – AP Nr. 18 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung). Ist der Arbeitgeber so vorgegangen, ist die Betriebsratsanhörung auch dann ordnungsgemäß, wenn das Gericht eine erwiesene Tat annimmt (vgl. BAG Urteil vom 27.01.2011 – 2 AZR 825/09).

Die Beklagte hat den bei ihr gebildeten Betriebsrat mit Schreiben vom 20.07.2006 zu der gegenüber dem Kläger beabsichtigten außerordentlichen und hilfsweise fristgerechten Kündigung zum 30.11.2006 angehört. In dieser Anhörung hat die Beklagte ausgeführt, dass die Innenrevision in der Zeit vom 19.-23.06.2006 von dem Kläger ausgestellte Kassenentnahmebelege für den Zeitraum Februar 2005 bis Juni 2006 festgestellt habe, die die Auszahlung von Geldbeträgen zwischen € 150,00 und € 300,00 an Mitarbeiter des Kunden D. C., Werk B. zeigen würden. Die Beklagte hat weiter geschrieben, dass der dringende Verdacht entweder der unerlaubten Selbstbereicherung oder aber der unerlaubten Vorteilsverschaffung durch Zahlung von Geldbeträgen an Kundenmitarbeiter bestehe. Dadurch hat die Beklagte klargestellt, dass sie eine Verdachtskündigung auf Grund einer Straftat gegenüber dem Kläger beabsichtigt. Es kommt nicht darauf an, ob die Beklagte den Betriebsrat auch zu einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung des Klägers angehört hat (vgl. BAG Urteil vom 13.09.1995 – 2 AZR 587/94 – AP Nr. 25 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung), da die von ihr ausgesprochene Kündigung – wie nachstehend noch auszuführen ist – auf Grund des Verdachtes von Straftaten gerechtfertigt ist. Die Beklagte hat in der Anhörung den gegenüber dem Kläger erhobenen Vorwurf auch hinreichend genau dargestellt, so dass der Betriebsrat ohne eigene Ermittlungen in der Lage war, zu der beabsichtigten Kündigung Stellung zu nehmen, zumal die Beklagte darauf verwiesen hat, dass der Betriebsratsvorsitzende und sein Stellvertreter über weitergehende Kenntnisse verfügten, da sie nach dem Gespräch mit dem Kläger am 14.07.2006 über alles von der Beklagten informiert worden waren. Soweit der Kläger nunmehr rügt, dass die Beklagte dem Betriebsrat nicht gesagt habe, dass die Innenrevision Eigenbelege schon vor dem genannten Zeitraum 19.-23.06.2006 gesehen habe, ergibt sich hieraus keine irreführende Darstellung gegenüber dem Betriebsrat. Denn die Beklagte hat darauf hingewiesen, dass vor der Innenrevision in dem Zeitraum 19.-23.06.2006 nicht der Verdacht aufgetaucht sei, dass der Kläger eine Bestechung im geschäftlichen Verkehr oder eine Selbstbereicherung verübt habe. Im Kassenbuch waren die Beträge, die sich auf die Eigenbelege bezogen, bis auf wenige Ausnahmen als „Auftragsunterstützung“ deklariert worden.

Der Betriebsrat hat am 24.07.2006 abschließend zur der beabsichtigten Kündigung gegenüber dem Kläger Stellung genommen, so dass die am 27.07.2006 ausgesprochene Kündigung auf Grund des ordnungsgemäßen Abschlusses der Betriebsratsanhörung möglich war.

 

2. Der Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigungen steht auch nicht entgegen, dass die gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom 27.07.2006 ausgesprochene Kündigung durch die Prokuristen W. und L. ausgesprochen worden ist.

Zwar ist gemäß Nr. 7 der seit August 2005 gültigen Richtlinien zur Unterschriftsberechtigung zur Kündigung eines Außenstellenleiters geregelt, dass ein Geschäftsführer und ein zuständiger leitender Mitarbeiter der Hauptverwaltung Personal gegenzuzeichnen hat. Wenn eine Bevollmächtigung bei einem einseitigen Rechtsgeschäft fehlt, ist dies gemäß § 180 S. 1 BGB unwirksam. Aber der Kläger hat nicht gerügt, dass der Niederlassungsleiter B., der Zeuge W., anstelle des Geschäftsführers die Kündigung unterzeichnet hat. Deshalb war die Kündigung entsprechend §§ 180 S. 2, 177 Abs. 1 BGB schwebend unwirksam und genehmigungsfähig (vgl. BAG Urteil vom 16.12.2010 – 2 AZR 485/08 – NZA 2011, 571). Die Beklagte hat jedenfalls konkludent die Genehmigung erteilt, indem sie die Rechtmäßigkeit der Kündigung verteidigt hat. Hatte der Geschäftsführer den Zeugen W. bevollmächtigt, dann wäre die Kündigung wegen der fehlenden Zurückweisung durch den Kläger auch nicht unwirksam (§§ 174 S. 1, 121 Abs. 1 BGB).

3. Ob die Beklagte die Frist gem. § 626 Abs. 2 BGB für den Ausspruch der fristlosen Kündigung eingehalten hat, kann ebenfalls dahingestellt bleiben, denn der Beklagten steht kein wichtiger Grund gem. § 626 Abs. 1 BGB für den Ausspruch der fristlosen Kündigung zur Seite, so dass es auf die Frage der Fristeinhaltung für den Ausspruch der Kündigung nicht ankommt.

4. Die von der Beklagten ausgesprochene außerordentliche Kündigung ist gem. § 626 Abs. 1 BGB wegen Fehlens eines wichtigen Grundes rechtsunwirksam.

a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Es ist anerkannt, dass eine Straftat oder schwere Vertragsverletzung, die unmittelbar Auswirkung auf das Arbeitsverhältnis hat, oder ein entsprechender Verdacht einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstellen kann (vgl. BAG AP Nr. 14 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; BAG AP Nr. 1 zu § 103 BetrVG 1972). Ein derartiges Verhalten ist geeignet, an sich einen Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darzustellen (Prüfung der ersten Stufe; BAG Urteil vom 12.08.1999 – 2 AZR 923/98). Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist auf der zweiten Stufe des § 626 Abs. 1 BGB zu prüfen, ob die Würdigung, ob dem Arbeitgeber deshalb außerdem die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist bzw. bis zu der vertragsgemäßen Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile unzumutbar ist, zur Feststellung der Nichtberechtigung der außerordentlichen Kündigung führt (vgl. BAG AP Nr. 14 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; BAG Urteil vom 12.08.1999 – 2 AZR 923/98).

Eine Verdachtskündigung ist dann zulässig, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Die Anhörung des Arbeitnehmers hat im Zuge der gebotenen Aufklärung des Sachverhalts zu erfolgen; ihr Umfang richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Die Anhörung muss sich auf einen greifbaren Sachverhalt beziehen. Der Arbeitnehmer muss die Möglichkeit haben, bestimmte, zeitlich und räumlich eingegrenzte Tatsachen zu bestreiten oder den Verdacht entkräftende Tatsachen zu bezeichnen und so zur Aufhellung der für den Arbeitgeber in Dunkeln liegenden Geschehnisse beizutragen (vgl. BAG Urteil vom 13.03.2008 – 2 AZR 961/06 – EzA Nr. 6 zu § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung).

Dieser bisherigen Rechtsprechung hat das Bundesarbeitsgericht auch in der Entscheidung vom 10. Juni 2010 – Az.: 2 AZR 541/09 – im so genannten „Fall Emmely“ keine Absage erteilt, sondern sie dahingestellt sein lassen. Gleiches gilt für das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 27.01.2011 – 2 AZR 825/09, in dem das Bundesarbeitsgericht ausgeführt hat, dass zwar der Verdacht eines pflichtwidrigen Verhaltens gegenüber dem Tatvorwurf einen eigenständigen Kündigungsgrund darstelle, aber beide Gründe nicht beziehungslos nebeneinander ständen. Werde die Kündigung mit dem Verdacht eines pflichtwidrigen Verhaltens begründet, stehe indessen zur Überzeugung des Gerichts die Pflichtwidrigkeit tatsächlich fest, lasse dies die materiell-rechtliche Wirksamkeit der Kündigung unberührt. Ergebe sich nach tatrichterlicher Würdigung das tatsächliche Vorliegen einer Pflichtwidrigkeit, sei das Gericht nicht gehindert, dies seiner Entscheidung zu Grunde zu legen; es sei nicht erforderlich, dass der Arbeitgeber sich während des Prozesses darauf berufen habe, er stütze die Kündigung auch auf die erwiesene Tat. In der weiteren Entscheidung vom 25.11.2010 – 2 AZR 801/09 (abgedruckt in DB 2011, 880) – hat das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich die bisherigen Grundsätze zur Verdachtskündigung angewendet. In der Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht erneut ausgeführt, dass der Verdacht auf konkrete Tatsachen gestützt sein müsse. Er müsse sich aus Umständen ergeben, die so beschaffen seien, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen könnten. Der Verdacht müsse dringend sein. Es müsse eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutreffe. Für die kündigungsrechtliche Beurteilung der Pflichtverletzung, auf die sich der Verdacht beziehe, sei ihre strafrechtliche Bewertung nicht maßgebend. Entscheidend sei der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch.

Das Berufungsgericht ist dieser bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in ständiger Rechtsprechung gefolgt und sieht mit Rücksicht darauf, dass auch das Bundesarbeitsgericht seine Rechtsprechung nicht geändert hat, keine Veranlassung die Rechtslage anders zu beurteilen. Es besteht kein Sinn darin, ein Arbeitsverhältnis aufrecht zu erhalten, in dem durch einen nicht zu widerlegenden Verdacht das Vertrauensverhältnis grundlegend gestört ist.

b) Die Beklagte begründet die von ihr ausgesprochene Kündigung mit dem Verdacht der Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 Abs. 2 StGB) oder der Selbstbereicherung des Klägers (§ 246 StGB oder § 266 StGB). Die Beklagte stützt ferner die von ihr ausgesprochene Kündigung darauf, dass der Kläger fiktive Namen im Rahmen der Eigenbelege aufgeführt hat. Die für die Verdachtskündigung erforderliche Anhörung des Klägers zu einem entsprechend konkretisierten Vorwurf ist unstreitig erfolgt, da der Kläger sowohl am 07.07. als auch am 12.07 und 14.07.2006 zu den ihm gegenüber erhobenen Vorwürfen angehört worden ist.

c) Wenn der Kläger Bargeld oder geldwerte Vorteile in erheblicher Höhe an Mitarbeiter von DC verteilt haben sollte, so käme der Tatvorwurf oder Verdacht einer Bestechung im geschäftlichen Verkehr im Sinne des § 299 Abs. 2 StGB in Betracht. Ebenso könnte ein Tatvorwurf oder ein Verdacht hinsichtlich eines Vermögensdeliktes (§§ 246, 266 StGB) gegeben sein. Wenn der Kläger die durch die Eigenbelege belegten Beträge für sich behalten hätte, würde eine Unterschlagung (§ 246 StGB) oder eine Untreue (§ 266 StGB) im strafrechtlichen Sinne vorliegen. Der Kläger sollte die Vermögensinteressen der Beklagten wahrnehmen und die ihm ausgehändigten Beträge nicht für sich behalten. Wenn der Kläger die erhaltenen Beträge für sich behalten hätte, würde dies dem Straftatbestand der vorsätzlichen Untreue entsprechen. Das Einsetzen fiktiver Namen könnte als Untreue, Betrug oder jedenfalls schwere Pflichtverletzung gegenüber der Beklagten in Betracht kommen.

d) Der Verdacht gegenüber dem Kläger ergibt sich aber nicht aus objektiven Umständen. Deshalb kann erst Recht kein Tatvorwurf gegenüber dem Kläger erhoben werden. Dies ergibt sich aus der durch das Berufungsgericht durchgeführten Beweisaufnahme.

Der Kläger hat unstreitig die entsprechend den von ihm abgezeichneten Eigenbelegen belegten Beträge erhalten. Es ist unstreitig, dass die auf den Belegen aufgeführten Namen mindestens teilweise völlig fiktiv eingesetzt worden sind. Es ist ferner unstreitig, dass die Zweckangabe im Kassenbuch „Auftragsunterstützung“ nicht zutreffend ist. Zu dem Verbleib des Geldes gibt es grundsätzlich nur zwei mögliche Erklärungen: Entweder hat der Kläger mit dem Geld eine Bestechung im geschäftlichen Verkehr im Sinne des § 299 Abs. 2 StGB begangen – bei stärkerer Verteilung der Kundengeschenke könnte eventuell noch nicht der Grad einer strafrechtlichen Erheblichkeit des Verhaltens gegeben sein – oder er hat das Geld für sich selbst behalten. Da der Kläger selbst behauptet, dass ein Großteil seiner Namensnennung nicht zutreffend ist, wäre an sich denkbar, dass objektive Verdachtsmomente dafür gegeben sind, dass die Geldbeträge nicht an Mitarbeiter von DC geflossen sind bzw. nicht für Geschenke für diese Personen verwendet worden sind. Denn es ist völlig unklar, wann ein fiktiver und wann ein tatsächlicher Name aufgeführt worden ist und – da der angegebene Zweck nicht zutreffend ist – zu welchem Zweck der jeweilige Betrag geflossen sein soll.

In dem Nichtzulassungsbeschwerdebeschluss hat das Bundesarbeitsgericht aber beanstandet, dass das Berufungsgericht nicht der Behauptung des Klägers nachgegangen ist, die Beklagte habe ihn davon befreit, die Verwendung der auf Eigenbelege ausgezahlten Beträge im Einzelnen nachweisen zu müssen. Wenn die Beklagte auf Verwendungsnachweise tatsächlich verzichtet habe, könne aus dem Fehlen der Nachweise keinesfalls geschlossen werden, dass der Kläger die Gelder für sich verwendet habe. Vielmehr liege dann, wenn nämlich die Beklagte auf Verwendungsnachweise ausdrücklich verzichtet habe, nahe, dass der Vortrag des Klägers zutreffe und die Beklagte dem Kläger freie Hand darin habe lassen wollen, wie er die Gelder – zur Pflege der Kundenkontakte – im Einzelnen ausgeben wolle. Aus den fehlenden Nachweisen könne dann nicht zum Nachteil des Klägers geschlossen werden, er habe die Gelder zweckentfremden wollen. Letztlich ergibt sich aus der Begründung des Bundesarbeitsgerichts, dass den Kläger im Falle des Zutreffens seiner Behauptungen keine sekundäre Darlegungslast trifft und darüber hinaus eine Rechtfertigung für sein Tun gegeben wäre. Für das Nichtvorliegen von Rechtfertigungsgründen im Rahmen eines Kündigungsvorwurfs ist der Arbeitgeber beweisbelastet (vgl. BAG Urteil vom 06.09.2007 – 2 AZR 264/06 – AP Nr. 208 zu § 626 BGB; BAG Urteil vom 18.09.2008 – 2 AZR 1039/06 – DB 2009, 964). Dieser Beweislast ist die Beklagte im Rahmen der zweitinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme nach Überzeugung des Berufungsgerichts nicht nachgekommen.

aa) Der Zeuge W., der seinerzeit Niederlassungsleiter der Niederlassung in B. war, hat ausgesagt, dass der Kläger zu ihm gekommen sei und gesagt habe, dass seit vielen Jahren Leistungen durch die Betriebe, bei denen die Beklagte arbeiten würde, erfolgen würden (z. B. Staplergestellung oder andere Leistungen) und dafür Zahlungen erforderlich seien. Er selbst habe sich dann an seinen Vorgesetzten, den Zeugen S. gewandt und diesem gesagt, dass es ihm nicht möglich sei, die Belege in dieser Weise abzuzeichnen, weil Namen fehlen würden. Dieser habe sich telefonisch mit dem Geschäftsführer der Beklagten, Herrn W1. in Verbindung gesetzt. Der Zeuge S. habe ihm dann berichtet, dass das ok sei. Die Verfahrensweise sei abgestimmt mit S.. Er – der Zeuge W. – könne die Belege abzeichnen. Zu der Behauptung des Klägers, dass im Rahmen der Abschlussbesprechung für die Revision im Jahre 2005 die Handhabung der Eigenbelege zur Sprache gekommen sei, konnte der Zeuge mangels Erinnerung keine Angaben machen. Auch in seiner erneuten Aussage hat der Zeuge W. seine Bekundungen bestätigt. Er hat lediglich noch bekundet, dass er derartige Hilfestellungen dem Kläger als Außenstellenleiter abgenommen habe. Da die grundsätzliche Handhabung nach Auffassung des Zeugen geklärt gewesen sei, habe er sich bei der Abzeichnung der Belege, wenn er sie denn gesehen habe, nichts gedacht.

Der Zeuge S., der seinerzeit Geschäftsbereichsleiter war, hat ausgesagt, dass Tage oder Wochen nach der Abschlussbesprechung über die Revision 2005 ein Vier-Augen-Gespräch zwischen ihm und dem Leiter der Revision M. auf Anregung des Geschäftsführers W1. erfolgt sei. In diesem Gespräch sei mit dem Zeugen M. abgesprochen worden, dass Zuwendungen z. B. an Staplerfahrer o. Ä. in der Weise erfolgen sollten, dass die Geldbeträge entnommen werden sollten und entsprechende Eigenbelege erstellt werden sollten. Dabei habe es sich z. B. um Hilfe bei Maschinenreparaturen oder eine ausgegebene Brotzeit o. Ä. gehandelt. Er habe nach diesem Gespräch den Kläger darüber informiert, dass diese Zuwendungen mit Eigenbelegen erfolgen sollten. Im weiteren Verlauf der Aussage wusste der Zeuge nicht mehr genau, ob er mit Herrn W1. wegen der Frage der Zuwendungen oder Auftragsunterstützungen ein Gespräch geführt habe. Er hat aber unterstrichen, dass es zu dem geschilderten Vier-Augen-Gespräch mit dem Zeugen M. in S. gekommen sei. Der Zeuge S. hat ferner bekundet, dass er dem Kläger gesagt habe, dass er weiterhin das Geld aus der Kasse entnehmen könne. Er wusste nicht mehr genau, ob er zu dem Kläger gesagt habe: „Du kannst mit dem Geld machen, was Du willst“. Er hat aber ausgesagt, dass die wörtlichen Zitate und der darin enthaltene Jargon schon die seinigen sein könnten. Er wusste allerdings nicht mehr, ob ein derartiges Gespräch zwischen ihm und dem Kläger im Januar 2005 oder zu einem anderen Zeitpunkt vor der Revision, die in der Mitte des Jahres 2005 erfolgt sei, stattgefunden habe. Im weiteren Verlauf seiner Aussage hat der Zeuge S. bekundet, dass er zwar keine Vorstellung über die Größenordnung der Zuwendungen gehabt habe, aber zu dem Kläger gesagt habe, dass er seine bisherige Handhabung fortsetzen könne. Er könne z. B. ein Frühstück ausgeben ö. Ä. Er müsse allerdings auf die Belege schreiben, dass das z. B. für die Meisterei sei und er müsse die Gegenleistung bezeichnen. Wenn er dem Kläger gesagt habe, dass er so mit den Belegen verfahren könne, dann habe er geglaubt, dass tatsächlich auch derartige Leistungen dahintergestanden hätten. Es sei in anderen Bereichen z. B. üblich gewesen, € 100,00 bis € 300,00 als Zuschuss für Feste (Weihnachtsfeiern o. Ä.) zu geben. Das habe auch ins Unermessliche gehen können. Derartige „Auftragsunterstützungen“ wie in B. habe es auch in anderen Niederlassungen gegeben, so z. B. auch in U. Der Kläger hat sich die Aussage des Zeugen S. in allen Einzelheiten in dem Schriftsatz vom 10.11.2010 zu Eigen gemacht.

Der Zeuge M., der Leiter der Revision war, hat bekundet, dass im Rahmen der Revision vom 11.-15.07.2005 nur stichprobenartig geprüft worden sei. In anderen Niederlassungen sei es schon vorgekommen, dass über kleinere Beträge Eigenbelege erstellt worden seien mit der Bezeichnung „Hilfeleistung“. Dies sei damit erklärt worden, dass z. B. ein Hubwagen von dem Kunden zur Verfügung gestellt worden sei o. Ä. Es sei dann mitgeteilt worden, dass auf diesen Eigenbelegen Namen stehen müssten. Die als „Auftragsunterstützung“ von dem Kläger bezeichneten Kassenentnahmen seien erst bei der durchgeführten Sonderprüfung aufgefallen. Im Jahre 2005 seien sie im Rahmen der Revision nicht auf diese Belege gestoßen. Bei den Bemerkungen im Protokoll vom 02.08.2005 und in dem Revisionsbericht unter Prunkt 4.3 habe sich um Mitarbeitergeschenke gehandelt, also z. B. Weihnachtsgeschenke oder „solchen Kleinkram“. Bei diesen Geschenken sei es notwendig gewesen, eine Namenszuordnung vorzunehmen, damit nicht die Höchstbeträge nach Einkommenssteuerrichtlinien überschritten würden. In seiner Anwesenheit sei nicht um Rahmen der Abschlussbesprechung vom 02.08.2005 über die Handhabung der Eigenbelege durch den Kläger gesprochen worden. Im Hinblick auf die Telefonate mit dem Kläger und den Zeugen S. und W. am 12.07.2006 hat der Zeuge M. bekundet, dass der Zeuge S. ihm gesagt habe, dass – wenn er eine Anweisung insoweit erteilt hätte (im Hinblick auf die Eigenbelege) – er dieses Vorgehen zunächst mit dem Geschäftsführer Herrn W1. abgestimmt hätte. Jedenfalls sei die Verfahrensweise dem Geschäftsführer bekannt gewesen. Auf Vorhalt der Aussage des Zeugen S. hat der Zeuge M. bekundet, dass sie ganz sicher nicht formell über die Handhabung der „Auftragsunterstützungen“ gesprochen hätten. Er könne sich es nur so vorstellen, dass der Zeuge S. ein Gespräch hinsichtlich der Handhabung bei Hilfeleistungen meine. Gemeint sei damit, wenn ein Stapler geliehen worden sei oder einmal ein Frühstück ausgegeben sei. Dabei seien Kleinstbeträge gemeint gewesen. Gegen die weitergehenden Bekundungen des Zeugen S. verwehre er sich. Derartiges habe es nicht gegeben.

Wenn Solches im Rahmen der Revision gesehen worden wäre, wäre dagegen vorgegangen worden.

Der Zeuge F. hat ausgesagt, dass im Rahmen der Revision im Jahre 2005 Stichproben gezogen worden seien, die bei ihm und seinem Kollegen Herrn H. keine Störgefühle erzeugt hätten. Wenn ihm die Eigenbelege vorgehalten würden, so müsse er sage, es sei eigentlich unmöglich, wenn man im Hinblick auf derartige Belege nichts mache. Dies sei allerdings von der Häufigkeit abhängig.

Die Beklagte hat sich zwar auf das Zeugnis des Zeugen H. zu den Feststellungen im Rahmen der in dem Zeitraum 11.-15.07.2005 durchgeführten Revision berufen und Vorlage der Arbeitsunterlagen der Revisoren, ferner auf ergänzende Aussage des Zeugen F. anhand der dann ggf. vorliegenden Arbeitsunterlagen. Hierauf kommt es aber nicht an, weil maßgeblich für die Beurteilung der Rechtslage nur ist, welche Äußerungen die Zeugen S. und W. gegenüber dem Kläger getätigt haben.

Der Zeuge W. konnte sich zwar nicht mehr daran erinnern, ob er nach seinem Gespräch mit dem Zeugen S. ein weiteres Gespräch mit dem Kläger über die Handhabung geführt hat. Er hat aber bestätigt, dass er die ihm vorgelegten Belege nicht beanstandet hat. Demgegenüber hat der Zeuge S. eindeutig bekundet, mit dem Kläger wegen der Praxis der Eigenbelege ein Gespräch geführt zu haben. Er erinnerte sich allerdings nicht an Gespräche mit dem Zeugen W. über die Eigenbelege. Der Zeuge S. hat ferner eindeutig angegeben, dass er dem Kläger gesagt habe, dass er seine bisherige Handhabung fortsetzen könne. Er könne z. B. ein Frühstück ausgeben o. Ä. Der Zeuge hat dem Kläger lediglich auferlegt, auf die Belege zu schreiben, dass das z. B. für die Meisterei sei und er müsse die Gegenleistung bezeichnen. Er hat auch ausgesagt, dass es sich dabei auch um höhere Beträge handeln könnte, so € 100,00 bis € 300,00 oder auch mehr. Die Aussage des Zeugen S. ist glaubhaft. Ihm oblag die Geschäftsbereichsleitung. Deshalb ist es plausibel, dass er sich der Praxis der Eigenbelege angenommen hat und dies mit dem Leiter der Revision, dem Zeugen M., besprochen hat. Auch der Zeuge M. hat eingeräumt, dass es sein könne, dass ein Gespräch über die Handhabung der „Auftragsunterstützung“ zwischen ihm und dem Zeugen S. erfolgt sei. Er hat lediglich darauf hingewiesen, dass lediglich Kleinstbeträge gemeint gewesen seien. Es kann aber sein, dass beide Zeugen aneinander vorbeigeredet haben und unterschiedliche Vorstellungen über die Größenordnung hatten. Der Zeuge S. hat darauf hingewiesen, dass er seinerzeit eine Budgetverantwortung für € 20 bis 30 Mio. gehabt habe, demgegenüber konnten ihm Beträge in der Größenordnung von € 100,00 bis € 300,00 oder mehr als Kleinstbeträge erscheinen, während der Zeuge M. hierüber möglicherweise eine andere Sichtweise hatte.

Die Aussage des Zeugen S. ist auch nicht deshalb unglaubhaft, weil er im Verlauf der Aussage relativiert hat, ob er über die Frage der Zuwendungen oder Auftragsunterstützungen mit dem Geschäftsführer W1. ein Gespräch geführt hat. Das Gespräch sollte im Jahre 2005 erfolgt sein, während der Zeuge S. seine Aussage am 26.10.2010 getätigt hat. Mit Rücksicht auf diesen Zeitablauf ist es nachvollziehbar, wenn der Zeuge nicht mehr genau wusste, ob er mit dem Geschäftsführer W1. oder lediglich mit dem Leiter der Revision M. gesprochen hat. Für ihn konnte lediglich entscheidend sein, dass er sich in S. rückversichert hatte.

Das Berufungsgericht hält die Aussage des Zeugen S. für glaubhaft, obwohl sie von der Aussage des Zeugen M. abweicht. Der Zeuge S. hat detailreich die Handhabung – wie sie mit dem Kläger abgesprochen worden ist – dargestellt und diese in einen Kontext zu der Handhabung in anderen Niederlassungen gestellt. Dabei hat er klar herausgestellt, dass die tatsächliche Handhabung von den Richtlinien über Zuwendungen an Kundenmitarbeiter bei der Beklagten abgewichen sei. Demgegenüber hat der Zeuge M. eine Handhabung der „Auftragsunterstützungen“ einräumen müssen und lediglich ihre Größenordnung heruntergespielt. Deshalb erscheint es nach Auffassung des Berufungsgerichts plausibel, wenn der Zeuge S. als Mann der Praxis eher die tatsächliche Handhabung bekunden kann.

Der Zeuge S. erscheint dem Berufungsgericht auch glaubwürdig. Er ist am 31.03.2007 bei der Beklagten ausgeschieden. Zwar ist über sein Ausscheiden ein Rechtsstreit erfolgt, dieser ist aber durch Vergleich beendet worden. Der Zeuge S. hat auf das Gericht nicht den Eindruck gemacht, dass er im Rahmen seiner Aussage von irgendwelchen Gefühlen gegen die Beklagte getragen worden ist. Demgegenüber hat der Zeuge M. nur sehr zögerlich die Handhabung bezogen auf Mitarbeitergeschenke etc. eingeräumt und ihre Größenordnung heruntergespielt. So hat er sie ausdrücklich als „Kleinkram“ bezeichnet und auf Konzernrichtlinien verwiesen. Darüber hinaus hat er auf Vorhalt der Aussage des Zeugen S. darauf hingewiesen, dass er gegenüber dem Zeugen S. nicht weisungsbefugt gewesen sei. Hierin kann nur eine Vorwegverteidigung gesehen werden, dass ihm – dem Zeugen M. – für das Tun des Zeugen S. keine Verantwortung zukomme. Im Übrigen deckt sich die Aussage des Zeugen S. mit der des Zeugen W.. Auch wenn sich der Zeuge S. nicht mehr an ein Gespräch mit dem Zeugen W. erinnert, so ist doch festzuhalten, dass der Zeuge W. glaubhaft geschildert hat, sich an seinen Vorgesetzten, den Zeugen S. wegen der Eigenbelege gewandt zu haben. Der Zeuge S. habe sich mit dem Geschäftsführer der Beklagten, Herrn W1. in Verbindung gesetzt und die Verfahrensweise als abgestimmt mit S. bezeichnet. Auch wenn der Zeuge W. nicht mehr wusste, ob der Zeuge S. ihm von einem Gespräch mit dem Zeugen M. in der Jahresmitte 2005 über die „Auftragsunterstützungen“ berichtet habe, so beeinflusst dies nicht die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen W.. Denn für diesen kam es nur darauf an, dass die Verfahrensweise bezogen auf die Eigenbelege von ihm hinzunehmen war. Der Zeuge W. ist auch glaubwürdig. Er ist im Februar 2009 bei der Beklagten ausgeschieden. Es war nicht erkennbar im Verlauf der Aussage des Zeugen W., auch nicht in der erneuten Vernehmung des Zeugen W., dass er sich um Rahmen seiner Aussage von irgendwelchen Gefühlen gegen die Beklagte hat leiten lassen. Auch die Beklagte hat keine Ausführungen dazu gemacht, dass der Zeuge W. im Streit von ihr geschieden sei.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat sich zwar nicht in allen Einzelheiten das Vorbringen des Kläger im Bezug auf die Eigenbelege bestätigt, so ist insbesondere von den Zeugen nicht bestätigt worden, dass ihm gesagt wurde „S. weiß Bescheid“ und „Das Geld kannst Du verwenden, wie Du willst“. Es steht aber zur Überzeugung des Berufungsgerichts nach der Beweisaufnahme fest, dass der Kläger Beträge, wie sie sich der Größenordnung nach aus den Eigenbelegen ergeben, in einer Weise verwenden durfte, wie er es für richtig hielt; und zwar auch zur Kundenbetreuung. Er durfte entsprechende Beträge für tatsächlich erfolgte Hilfeleistungen oder auch für irgendwelche Leistungen an Mitarbeiter der Kunden in dieser Größenordnung verwenden. Dies konnte für ein Frühstück, Feiern o. Ä. sein. Dabei konnten sich die Beträge auch durchaus aufsummen. Letztlich konnte auch auf Grund der Äußerungen des Zeugen S. ihm gegenüber bei dem Kläger der Eindruck entstehen, dass es nicht so genau darauf ankam, wen er als Empfänger auf den Belegen einsetzte und was er als Grund für die Ausgabe der Beträge auf die Belege schrieb. Entscheidend war lediglich, dass etwas darauf stand. Der Kläger konnte die Äußerungen des Zeugen S. so verstehen, dass er völlig freie Hand mit der Ausgabe der Beträge hatte und es nicht auf den Wahrheitsgehalt der Angaben auf den Belegen ankam.

Damit ist es der Beklagten nicht gelungen, das Vorbringen des Klägers zu widerlegen, dass die Beklagte ihn letztlich davon befreit habe, die Verwendung der auf Eigenbelege ausgezahlten Beträge im Einzelnen nachweisen zu müssen. Deshalb kann es dem Kläger nicht zum Nachteil gereichen, wenn er nunmehr weder im Einzelnen darlegen kann noch nachweisen kann, wo die von ihm vereinnahmten Beträge geblieben sind.

e) Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme kann dem Kläger kein kollusives Verhalten mit seinen Vorgesetzten, den Zeugen W. und S. vorgeworfen werden. Nach der Aussage des Zeugen S. entsprach die Verhaltensweise der Üblichkeit in anderen Niederlassungen und erfolgte entweder mit Willen der Geschäftsleitung oder wurde von der Geschäftsleitung jedenfalls nicht festgestellt. Wenn das Verhalten der üblichen Handhabung im Unternehmen entsprach, so ist ein Organisationsverschulden der Beklagten festzustellen, wenn sie – obwohl das Verhalten Gang und Gebe war – nicht durch effektive Kontrollen dafür sorgte, dass ein derartiges Verhalten nicht jahrelang fortgeführt wurde oder ihr zumindest zeitnah gemeldet wurde.

Es kommt auch nicht darauf an, ob der Kläger durch sein Verhalten gegen konzerninterne Richtlinien verstieß, die ihm bekannt waren. Denn insoweit würde dasselbe gelten. Es wäre Sache der Beklagten gewesen, durch entsprechende Kontrollen dafür zu sorgen, dass derartige Verhaltensweisen abgemahnt und unterbunden würden. Bei der Innenrevision im Jahre 2005 hätte den Belegen über die „Auftragsunterstützung“ vertieft Augenmerk geschenkt werden müssen. Da der Zeuge S. nach seinen Bekundungen das Verhalten des Klägers abgesegnet hatte und der Zeuge W. nach dessen Bekundungen die Praxis der Eigenbelege ohne weitere Nachfrage duldete, kann die Beklagte dem Kläger als einem diesen beiden Zeugen nachgeordneten Mitarbeiter nicht anlasten, wenn er sich nicht entsprechend den internen Richtlinien verhielt.

f) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann die Beklagte dem Kläger gegenüber weder den Verdacht noch den Tatvorwurf der Unterschlagung (§ 246 StGB) oder der Untreue (§ 266 StGB) erheben.

Es bestehen keine starken Verdachtsmomente dafür, dass der Kläger ohne Erlaubnis der Beklagten Gelder in einem Sinne verwendet hat, der nicht im Interesse der Beklagten lag. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger irgendwelche Gelder für sich vereinnahmt hat. Vielmehr hat die Beklagte durch das ihr zurechenbare Verhalten der Vorgesetzten des Klägers dafür gesorgt, dass der Kläger glauben konnte, von ihm würden keine weiteren Verwendungsnachweise verlangt. Deshalb kann ihm auch nicht vorgeworfen werden, wenn er nunmehr nicht im Einzelnen die Verwendung der Gelder nachvollziehbar darlegen kann. Daraus kann jedenfalls nicht geschlossen werden, dass er die Gelder für sich vereinnahmt hat.

Der Kläger behauptet in der Berufungsinstanz, dass er von den Beträgen Beiträge für Jubiläen, Kaffeekassen, Verabschiedungen von Kollegen geleistet habe, Brötchen, Wurst, Salat etc. für Frühstücke, Eintrittskarten für Werderspiele und Tennisturniere, Alkoholika gekauft habe und als Geschenke an Mitarbeiter von D. C. verteilt habe, eine Geburtstagskasse aufgefüllt habe oder Ähnliches. So habe er Herrn K. mehrere Flaschen Wein, eine Tenniskarte und mehrfach Essen spendiert. Für die Mitarbeiter von Herrn K6 habe er Frühstück und Wein organisiert und Blumen für Geburtstage besorgt. Herrn K4 habe er für Abteilungsfeste mehrere Flaschen Alkoholika sowie Verpflegungsmarken für 6-Tage-Rennen gegeben. An Wochenenden habe er manchmal die eigenen Gabelstapler zu kleineren Reparaturen in die Werkstatt gefahren und für die Benutzung der Bühne € 10 bis 20 gezahlt. Die Abteilung von Herrn R. und dessen Kollegen M. und Sc. hätten Wein, Kaffee, Kuchen, Bücher und Kugelschreiber erhalten. Die Mitarbeiter T., E., K. und R. habe er mehrfach zum Essen eingeladen. Bargeld sei mit Ausnahme der Hilfeleistungen wie Werkzeugbereitstellung niemals direkt an die Mitarbeiter verteilt worden. Zuletzt hat der Kläger behauptet, dass er die Geschenke für die Mitarbeiter in der Regel selbst besorgt habe, aber in Einzelfällen auch Bargeld in Geburtstags- und Jubiläumskassen eingezahlt, Getränke, Speisen etc. hätte besorgen lassen oder Mitarbeitern Geld für Bewirtungen gegeben habe, wenn er selbst keine Zeit gehabt habe, sie zu begleiten. Soweit der Kläger laut der Befragungsniederschrift vom 01.08.2006 angegeben hat, dass er mit dem Geld für die Kundenbetreuung nicht nur die D.-Mitarbeiter, Fremdfirmenmitarbeiter oder Kollegen beschenkt habe, sondern auch für sich Eintrittskarten für Fußballspiele bezahlt hat oder auch mal mit Freunden essen gewesen sei, kann hieraus nichts hergeleitet werden. Denn der Kläger hat darauf hingewiesen, dass die Befragungsniederschrift nicht von ihm formuliert worden sei und mit Freunden von ihm gemeint gewesen seien befreundete D.-Mitarbeiter. Nachdem – wie vorstehend ausgeführt – die Beweisaufnahme ergeben hat, dass der Kläger nach den Äußerungen des Zeugen S. freie Hand gegeben war, die entnommenen Beträge nach Gutdünken zu verwenden, musste der Kläger keine weitere Zuordnung zu den Belegen vornehmen. Es kann ihm nicht angelastet werden, dass er die Verwendung der Beträge nicht im Einzelnen vortragen kann.

Auch aus dem Umstand, dass der Kläger ausweislich des von der Beklagten im Rechtsstreit übergebenen Kassenbuchs aufgewendete Beträge für Bewirtungen und Kauf von verschiedenen Geschenken durch Belege dokumentiert hat, kann nicht der Schluss gezogen werden, dass das Fehlen weiterer Belege den Verdacht einer Untreue oder Unterschlagung stützen könnte. Denn der Kläger hat darauf hingewiesen, dass er nicht immer Belege bekommen hat. Im Übrigen konnte der Kläger davon ausgehen, dass es auf Grund der Äußerungen des Zeugen S. ihm gegenüber nicht auf jeden Beleg für die Beklagte ankam. Es wäre eine bloße Vermutung, dass der Kläger Beträge für sich behalten hat bzw. für seine eigenen Zwecke eingesetzt hat. Ein Arbeitnehmer ist auf Grund der in einem Prozess gegen eine Kündigung bestehenden Darlegungs- und Beweislastverteilung, die auch bei einer Verdachtskündigung Anwendung findet, nicht gehalten, die gegen ihn sprechenden Vermutungen zu widerlegen (vgl. LAG Hamm Urteil vom 19.10.2007-10 Sa 813/07). Die Beklagte kann auch keine Verdachtskündigung oder Tatkündigung darauf stützen, dass der Kläger zum Teil fiktive Namen in den Belegen eingesetzt hat. Wie ebenfalls ausgeführt, konnte der Kläger die Äußerungen des Zeugen S. ihm gegenüber so verstehen, dass nicht die tatsächlichen Empfänger zu nennen wären. Den Verdacht oder Tatvorwurf der Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 Abs. 2 StGB) kann die Beklagte zur Stützung der von ihr ausgesprochenen Kündigung nicht heranziehen, weil – je nach Höhe und Zielsetzung der Zuwendung zwar dem Verhalten des Klägers eine strafrechtliche Bedeutung zukommen könnte – aber dieses Verhalten des Klägers mit Wissen und Wollen seiner Vorgesetzten geschehen wäre und die Beklagte sich dies wegen eines Organisationsverschuldens zurechnen lassen müsste. Dann könnte auf ein derartiges Verhalten keine arbeitsrechtliche Kündigung gestützt werden.

5. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist auch nicht durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung beendet worden, da der Beklagten kein Grund im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG zur Seite steht.

Die Beklagte stützt die Kündigung auf verhaltensbedingte Gründe. Eine Kündigung ist aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers gem. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer seine Vertragspflichten erheblich verletzt hat, das Arbeitsverhältnis dadurch auch künftig konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen, eine weitere Störung zuverlässig ausschließenden Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint. Der Arbeitnehmer muss dazu keine Hauptpflicht aus dem Arbeitsverhältnis verletzt haben. Auch die erhebliche Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht kann eine Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen sozial rechtfertigen (vgl. BAG Urteil vom 28.10.2010 – 2 AZR 293/09 – DB 2011, 307 m. w. N.). Nach den vorstehenden Ausführungen kann die Beklagte weder einen Verdacht noch den Tatvorwurf einer Straftat oder erheblichen Pflichtverletzung gegenüber dem Kläger erheben, so dass auch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung gegenüber dem Kläger sozial ungerechtfertigt ist. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger unter den Personenkreis des § 14 Abs. 2 KSchG fällt; denn auch auf diese finden die Vorschriften des § 1 KSchG Anwendung.

II.

Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien war aber auf den Hilfsantrag der Beklagten gem. den §§ 9, 10 KSchG aufzulösen.

1. Die Beklagte konnte den Hilfsantrag erstmalig in der Berufungsinstanz zulässigerweise stellen. Gem. § 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG können Arbeitnehmer und Arbeitgeber den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz stellen. Hieraus ergibt sich, dass keine Zulässigkeitsbedenken gegen das Stellen des Antrages durch die Beklagte erstmalig in der Berufungsinstanz bestehen können.

2. Es kann dahingestellt bleiben, ob das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auf Antrag der Beklagten als Arbeitgeberin ohne Begründung aufzulösen wäre mit Rücksicht darauf, dass der Kläger dem in § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG genannten Personenkreis angehören könnte, weil nach Auffassung des Berufungsgerichts ein Grund für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Sinne des § 9 Abs. 1 KSchG besteht.

Stellt das Gericht in einem Kündigungsrechtsstreit fest, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung aufgelöst worden ist, hat es nach § 9 Abs. 2 Satz 2 KSchG auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Abreitnehmer nicht erwarten lassen. Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Arbeitgebers kommt nur in Betracht, wenn die Kündigung nicht auch aus einem anderen Grund als dem der Sozialwidrigkeit unwirksam ist. Ein solcher Sonderfall liegt hier nicht vor, so dass grundsätzlich eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag der Beklagten in Betracht kommt.

Bei den Gründen für einen Auflösungsantrag des Arbeitgebers geht es um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs. Die Wertung, ob im Einzelfall die Auflösung gerechtfertigt ist, obliegt dem Tatsachengericht. Nach der Grundkonzeption des Kündigungsschutzgesetzes führt eine Sozialwidrigkeit der Kündigung zu deren Rechtsunwirksamkeit und zum Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Das Kündigungsschutzgesetz ist vorrangig ein Bestandsschutz- und kein Abfindungsgesetz. Dieser Grundsatz wird durch § 9 KSchG unter der Voraussetzung durchbrochen, dass – bezogen auf den Auflösungsantrag des Arbeitgebers – eine Vertrauensgrundlage für eine sinnvolle Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr besteht. Da hiernach eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nur ausnahmsweise in Betracht kommt, sind an die Auflösungsgründe strenge Anforderungen zu stellen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu erwarten ist, ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz. Der Auflösungsantrag ist trotz seiner nach § 9 Abs. 2 KSchG gesetzlich angeordneten Rückwirkung auf den Kündigungszeitpunkt in die Zukunft gerichtet. Das Gericht hat eine Vorausschau anzustellen. Im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag ist zu fragen, ob auf Grund des Verhaltens des Arbeitnehmers in der Vergangenheit in Zukunft noch mit einer den Betriebszwecken dienenden weiteren Zusammenarbeit der Parteien zu rechnen ist (vgl. BAG Urteil vom 23.02.2010 – 2 AZR 554/08 – AP Nr. 61 zu § 9 KSchG 1969 m. w. N.).

Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber gem. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen (vgl. BAG Urteil vom 10.10.2002 – 2 AZR 240/01 – AP Nr. 45 zu § 9 KSchG 1969). Als Auflösungsgründe sind nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts geeignet: Beleidigung, sonstige ehrverletzende Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen. Nach Meinung des Bundesarbeitsgerichts kann der Auflösungsantrag regelmäßig nicht allein mit dem Sachverhalt begründet werden, mit dem der Arbeitgeber die Kündigung begründet (vgl. BAG Urteil vom 23.06.2005 – 2 AZR 256/04 – AP Nr. 52 zu § 9 KSchG 1969). Es kann aber die Prüfung erforderlich werden, ob nicht gerade der Kündigungssachverhalt, der nicht geeignet war, die Kündigung zu begründen, eine Haltung des Arbeitnehmers zu seinem Arbeitsverhältnis offenbart hat, die im Zusammenhang mit den sonst vorgetragenen Auflösungsgründen eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht erwarten lässt.

Die Beklagte stützt ihren Auflösungsantrag auf das Prozessverhalten des Klägers, insbesondere seinen wechselnden Vortrag zu der Verwendung der vereinnahmten Beträge und die späte Vorlage der Befragungsniederschrift vom 01.08.2006. Ferner stützt sie den Auflösungsantrag auf die erstattete Strafanzeige gegen den Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten und ihren Personalleiter sowie Angaben im Rahmen der Strafanzeigeerstattung. Die Beklagte zieht zur Begründung ihres Auflösungsantrags auch heran, dass der Kläger im B. nicht mehr einsetzbar sei. Es liege auf der Hand, dass er nicht bei der Firma D. mehr beschäftigt werden könne. Eine vergleichbare Tätigkeit für den Kläger gebe es in B. nicht.

Es kann dem Kläger zwar nicht angelastet werden, dass er die Befragungsniederschrift vom 01.08.2006 erst im Rahmen des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens vorgelegt hat. Zwar kann es einen Grund für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses darstellen, wenn der Arbeitnehmer eine durchschlagende Entlastung ohne vernünftigen Grund erst im Prozess vorbringt (vgl. BAG Urteil vom 28.11.2007 – 5 AZR 952/06), aber der Kläger hat sich schon immer darauf berufen, dass die Zeugen S. und W. ihm sein Vorgehen im Rahmen der Eigenbelege erlaubt hätten.

Jedoch kann die Beklagte ihren Auflösungsantrag auf das Prozessverhalten des Klägers stützen. Es ist nachzuvollziehen, dass das Vertrauensverhältnis der Beklagten zum Kläger dadurch erschüttert ist, dass der Kläger sich im Verlauf des Prozesses zunächst geweigert hat, irgendwelche Namen von Zuwendungsempfängern bei der Firma D. zu nennen, während durch die Vorlage der Befragungsniederschrift vom 01.08.2006 deutlich wird, dass er bereits zu dem Zeitpunkt Namen von Mitarbeitern gegenüber den Revisoren der Firma D. benannt hat. Dann wäre es ihm ein Leichtes gewesen, diese Namen auch gegenüber der Beklagten frühzeitig zu nennen. Dadurch wäre es der Beklagten eventuell ermöglicht worden, aktiver in die Aufklärung des Sachverhaltes einzugreifen. Darüber hinaus konnte das wechselnde Vorbringen des Klägers zu der Verwendung der vereinnahmten Beträge im Einzelnen das Vertrauen der Beklagten darin zerstören, dass der Kläger immer in ihrem Interesse vorgegangen ist.

Auch die erstattete Strafanzeige gegen den Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten und ihren Personalleiter stellt einen Auflösungsgrund dar. Zwar ist umstritten, in welcher Weise sich ein so genanntes „Whistle-blowing“ gegen den Arbeitgeber oder seine Repräsentanten durch den Arbeitnehmer arbeitsrechtlich auswirken kann. Das Bundesarbeitsgericht ist bisher davon ausgegangen, dass sich die vertraglichen Rücksichtnahmepflichten des Arbeitnehmers dahin konkretisieren, dass sich die Anzeige des Arbeitnehmers nicht als eine unverhältnismäßige Reaktion auf ein Verhalten des Arbeitgebers oder seines Repräsentanten darstellen darf. Dabei sollen als Indizien für eine unverhältnismäßige Reaktion des anzeigenden Arbeitnehmers sowohl die Berechtigung der Anzeige als auch die Motivation des Anzeigenden oder ein fehlender innerbetrieblicher Hinweis auf die angezeigten Missstände sprechen können (vgl. BAG Urteil vom 03.07.2003 – 2 AZR 235/02 – AP Nr. 45 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; BAG Urteil vom 07.12.2006 – 2 AZR 400/05 – AP Nr. 55 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; ebenso LAG Rheinland-Pfalz Urteil vom 02.04.2009 – 10 Sa 691/08). Es kann dahingestellt bleiben, ob dieser Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts für die Frage der Rechtfertigung einer Kündigung zu folgen ist. Jedenfalls ist das Berufungsgericht der Auffassung, dass ein Grund für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Arbeitgebers im Sinne des § 9 Abs. 1 KSchG anzunehmen ist, wenn sich die Strafanzeige als unverhältnismäßige Reaktion auf ein Verhalten des Arbeitgebers oder seiner Repräsentanten darstellt.

Zwar ist die Strafanzeige durch den Prozessbevollmächtigten des Klägers gestellt worden, aber ein Auflösungsgrund für den Arbeitgeber nach § 9 KSchG kann auch in einem Verhalten des Prozessbevollmächtigten liegen. Dies gilt sogar dann, wenn der Arbeitnehmer das Verhalten des Prozessbevollmächtigten nicht veranlasst hat, sich aber dieses zu Eigen macht und sich auch nicht nachträglich davon distanziert (vgl. BAG Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 297/09 – NJW 2010, 3796; BAG Urteil vom 09.09.2010 – 2 AZR 482/09 – NJW 2010, 3798). Im vorliegenden Fall hat der Kläger jedenfalls die Strafanzeige, die sein Prozessbevollmächtigter erstattet hat, gebilligt.

Das Berufungsgericht sieht diese als Auflösungsgrund an, weil sie das Verhältnis zu der Beklagten endgültig zerstört hat. Dabei spielt die Motivation des Klägers eine Rolle. Die Strafanzeige ist zu einem Zeitpunkt erstattet worden, als das erste Urteil des Berufungsgerichts kurz bevorstand. Sie ist mit Schriftsatz vom 24.06.2008 erstattet worden und am 25.06.2008 bei der Staatsanwaltschaft Bremen eingegangen. Das erste Urteil des Berufungsgerichts, das auf Grund der Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers aufgehoben worden ist, ist am 01.07.2008 verkündet worden. Es gab für den Kläger zu diesem Zeitpunkt keinen Anlass, die Strafanzeige zu erstatten. Zum einen war unklar, ob das Landesarbeitsgericht seinerseits die Akte der Staatsanwaltschaft zuleiten würde. Zum anderen konnte der Kläger gegen ein abschlägiges Urteil die Nichtzulassungsbeschwerde einlegen, wie er es auch getan hat. Es ist deshalb kein Grund ersichtlich, warum der Kläger kurz vor Erlass des Urteils die Strafanzeige erstattet hat. Außerdem ist auch nicht nachvollziehbar, weshalb der Kläger die Strafanzeige wegen falscher Verdächtigung und versuchten Prozessbetruges auch gegenüber dem Personalleiter L. erstattet hat. Zwar ist dieser im Rahmen des Prozesses für die Beklagte aufgetreten und hat auch die ausgesprochene Kündigung unterzeichnet. Die Strafanzeige enthält aber keine Hinweise darauf, dass der Personalleiter L. irgendwelche Kenntnisse darüber hatte, dass dem Kläger das Vorgehen im Rahmen der Eigenbelege erlaubt worden wäre, und er deshalb einen der angezeigten Straftatbestände begangen haben könnte. Ob dies auch für Herrn Dr. K. gilt, der wesentlich mehr in das Kündigungsgeschehen eingebunden war, bleibt offen. Das Vorgehen im Rahmen der Strafanzeige zeigt deshalb eine feindliche Gesinnung des Klägers zur Beklagten, sodass eine gedeihliche Zusammenarbeit der Parteien nicht mehr zu erwarten ist.

3. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien war mit Ablauf des 31.01.2007 aufzulösen.

Gem. § 9 Abs. 2 KSchG hat das Gericht für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses den Zeitpunkt festzusetzen, an dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte. Die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung ist von der Beklagten zwar zum 30.11.2006 ausgesprochen worden, was der Kläger weder in seiner Klage noch im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens als nicht ordnungsgemäß beanstandet hat. Gem. § 13 des schriftlichen Arbeitsvertrages zwischen den Parteien gelten ergänzend die Tarifbestimmungen für Angestellte im Gebäudereiniger-Handwerk. Dies sind nach dem unbestrittenen Vortrag des Klägers die Bestimmungen des Rahmentarifvertrages für Angestellte im Gebäudereiniger-Handwerk, die keine vom Gesetz abweichenden Kündigungsfristen vorsehen. Da der Kläger ab 01.06.1990 bei der Beklagten beschäftigt war, bestand das Arbeitsverhältnis im Kündigungszeitpunkt, dem 27.07.2006 mehr als 16 Jahre. Gem. § 622 Abs. 2 Nr. 6 BGB galt daher eine Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Ende des Kalendermonats.

Dies bedeutet, dass die richtige Kündigungsfrist zum Ablauf des 31.01.2007 gewesen wäre. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. Urteil vom 01.09.2010 – 5 AZR 700/09) ist bei einer mit zu kurzer Frist ausgesprochenen Kündigung zu fragen, ob sich diese als eine solche zu der rechtlich gebotenen Frist auslegen lässt. Wenn die Kündigung der Umdeutung in eine Kündigung mit zutreffender Frist bedürfte, so müsse dies mit der fristgebundenen Klage nach § 4 Satz 1 KSchG geltend gemacht werden, wobei die verlängerte Anrufungsfrist nach § 6 KSchG gelten soll. Auch wenn der Kläger nicht in dieser Weise vorgegangen ist, so steht dies nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum Auslaufen der richtigen Kündigungsfrist im vorliegenden Fall entgegen. § 9 Abs. 2 KSchG bestimmt als vom Gericht festzusetzenden Auflösungszeitpunkt den Zeitpunkt, an dem das Arbeitsverhältnis bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet „hätte“. Dabei wird nicht auf das Fristende, wie es sich aus der tatsächlich ausgesprochenen Kündigung ergibt, Bezug genommen, sondern einen fiktiven Zeitpunkt auf Grund einer sozial gerechtfertigten Kündigung. Deshalb kann hier das Gericht den Auflösungszeitpunkt anhand der richtigen Kündigungsfrist bestimmen. Im Übrigen greift auch nicht das vom Bundesarbeitsgericht in der zitierten Entscheidung herausgestellte Argument, dass es nicht Sache des Arbeitnehmers sei, darüber zu rätseln, zu welchem anderen als in der Kündigungserklärung angegebenen Termin der Arbeitgeber die Kündigung gewollt haben könnte. Bei der Auflösung des Arbeitsverhältnisses gem. § 9 KSchG soll sich nicht der Arbeitnehmer darüber im Klaren sein, wann sein Arbeitsverhältnis beendet werden soll, sondern das Gericht soll den Auflösungszeitpunkt bestimmen. Deshalb passt die Argumentation des Bundesarbeitsgerichts zur Frage, in welcher Weise eine Kündigungsfrist bei einer ausgesprochenen Kündigung anzugreifen ist, nicht auf die Problematik der Auflösung des Arbeitsverhältnisses gem. § 9 KSchG.

4. Als Abfindung gem. § 10 KSchG Abs. 1 KSchG war der Betrag in Höhe von € 50.462,53 brutto festzusetzen.

Gem. § 10 Abs. 1 KSchG ist, sofern die Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 KSchG nicht erfüllt sind, ein Betrag bis zu 12 Monatsverdiensten festzusetzen. Nach Rechtsprechung und Literatur steht die Festsetzung der Abfindung im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts. Die wichtigsten Faktoren sind die Dauer der Betriebszugehörigkeit und das Lebensalter des Arbeitnehmers. Zu berücksichtigen ist, welche Chancen der Arbeitnehmer besitzt, um auf dem Arbeitsmarkt eine neue Stelle zu finden; denn die Abfindung soll dem Arbeitnehmer für den Verlust seines Arbeitsplatzes entschädigen. Das Gericht kann weitere Sozialdaten wie Familienstand, Anzahl der unterhaltspflichtigen Personen, den Gesundheitszustand des Arbeitnehmers in die Berechnung der Abfindungssumme einbeziehen. Die Sanktionsfunktion der Abfindung greift im Hinblick auf den Grad der Sozialwidrigkeit der Kündigung. So ist der Umstand beachtlich, ob die Kündigung grob sozialwidrig war oder nur ein geringer Grad von Sozialwidrigkeit vorlag. Bei einem höheren Grad der Sozialwidrigkeit ist die Festsetzung der „Regelabfindung“ von einem halben Gehalt pro Beschäftigungsjahr nicht ausreichend. Ähnlich dem Schmerzensgeld hat die Abfindung bei Persönlichkeitsverletzungen Genugtuungsfunktion. Auf der anderen Seite ist das Verhalten des Arbeitnehmers zu bewerten.

Unter Abwägung all dieser Gesichtspunkte hält die Kammer es für gerechtfertigt, die Abfindung in Höhe der so genannten „Regelabfindung“ festzusetzen. Zwar hat der Kläger Angaben zu seiner Arbeitslosigkeit und zum Zwischenverdienst gemacht. Aber es zu berücksichtigen, dass der Kläger inzwischen eine neue Stelle gefunden hat. Dies war bei seinem Lebensalter und seinen Kenntnissen auch zu erwarten. Bei der neuen Arbeitsstelle erzielt der Kläger in etwa denselben Verdienst wie bei der Beklagten. Den Grad der Sozialwidrigkeit der Kündigung kann das Gericht nicht als so hoch einstufen, weil das Ergebnis der Beweisaufnahme nicht in vollem Umfang das Vorbringen des Klägers bestätigt hat, insbesondere nicht klar ist, ob der Kläger wirklich nach Gutdünken die in den Eigenbelegen festgehaltenen Beträge aufsplitten konnte und fiktive Name einsetzen konnte oder lediglich die Äußerung des Zeugen S. ihm gegenüber so verstehen konnte. Auch unter Einbeziehung der Unterhaltspflichten des Klägers hält das Berufungsgericht eine Abfindung, die sich insbesondere an der Dauer der Betriebszugehörigkeit des Klägers orientiert, für angemessen. Der monatliche Verdienst des Klägers betrug € 6.116,67 brutto. Der hälftige Betrag hiervon (Regelabfindung) multipliziert mit 16,5 Jahren Betriebszugehörigkeit (bei Auslaufen der Kündigungsfrist) ergibt den festgesetzten Betrag in Höhe von € 50.462,53 brutto.

III.

Da das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auf den Antrag der Beklagten hin aufzulösen war, kann der Kläger keine Weiterbeschäftigung beanspruchen.

B.

Die Widerklage der Beklagten ist unbegründet.

I.

Die Beklagte kann von dem Kläger nicht Zahlung von € 23.700,00 begehren.

1. Der Kläger schuldet der Beklagten nicht den Betrag in Höhe von € 23.700,00 gem. den §§ 611, 311, 280 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. den §§ 246, 266 StGB.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger die durch die von ihm unterzeichneten Eigenbelege belegten Beträge in Höhe von insgesamt € 23.700,00 erhalten hat. Wenn der Kläger diese Beträge selbst behalten haben sollte, würde dies eine schwere Vertragsverletzung und eine Straftat zu Ungunsten der Beklagten darstellen. Gleiches würde für eine Bestechung im geschäftlichen Verkehr gelten, die nicht im Interesse der Beklagten lag. Der Kläger wäre danach der Beklagten zu entsprechendem Schadensersatz verpflichtet. Gem. § 619 a BGB trifft den Arbeitgeber die Beweislast bei Haftung des Arbeitnehmers. Dies entbindet aber grundsätzlich den Arbeitnehmer nicht von seiner sekundären Darlegungslast (vgl. Arbeitsgericht Mönchengladbach Urteil vom 20.02.2008 – 5 Ca 3794/07). Der sekundären Darlegungslast liegt zu Grunde, dass eine Partei die Umstände offen legen muss, die sich in ihrer Sphäre abgespielt haben, so dass die andere Partei sie nicht kennt und vortragen kann. Denn substantiierter Vortrag kann von einer Partei nicht gefordert werden, wenn nur der Gegner die wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unzumutbar ist, dazu nähere Angaben zu machen (vgl. BGH Urteil vom 07.11.2007 – IV ZR 103/06 – NJW-RR 2008, 343). Im vorliegenden Fall trifft den Kläger aber diese sekundäre Darlegungslast nicht, weil der Kläger nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auf Grund der Äußerungen des Zeugen S. ihm gegenüber meinen konnte, dass es nicht darauf ankam, wie er die empfangenen Gelder verteilte bzw. wofür er sie ausgab. Deshalb musste der Kläger auch nicht damit rechnen, dass von ihm irgendwann im Einzelnen Rechenschaft darüber verlangt würde, wo die Beträge geblieben sind. Da die Beklagte weder im Einzelnen darlegen noch beweisen kann, dass der Kläger die Beträge bzw. einen Teil davon für sich selbst vereinnahmt hat oder nicht bestimmungsgemäß verwendet hat, ist der Kläger der Beklagten nicht zum Schadensersatz in der geltend gemachten Höhe verpflichtet.

2. Deshalb besteht auch kein Bereicherungsanspruch gem. den §§ 812 ff. BGB.

II.

Der Beklagten steht auch nicht geltend gemachte Rückzahlungsanspruch in Höhe von € 2.483,93 brutto gem. den §§ 611, 812 BGB gegenüber dem Kläger zu.

In § 2 des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 01.03.2004 zwischen den Parteien wurden als Bruttobezüge des Klägers festgelegt ein Grundgehalt, eine Ergebnisbeteiligung und ein Tantiemeabschlag. Dieses Gehalt wurde geändert bzw. näher beschrieben durch die Gehaltsvereinbarung aus November 2005 für das Geschäftsjahr 2005/2006. Danach sollte der Kläger ein Grundgehalt in Höhe von € 3.666,67 monatlich = € 44.000,00 brutto im Jahr erhalten. Darüber hinaus sollte ihm eine variable Vergütung zustehen, die zu 80 % aus einer ergebnisabhängigen Variablen besteht und zu 20 % vom Wachstumszuwachs per 30.09.2006 im Verhältnis zum Umsatz zum 30.09.2005 abhängig sein sollte. 100 % der Wachstumskomponente wurden definiert als 7 % Umsatzzuwachs. Bemessungsgrundlage für die Ergebnisbeteiligung sollte die Zeile 39 der Außenstelle B.-O. der Beklagten und der D1 Service GmbH sein, soweit hier operatives Geschäft getätigt wurde. Bemessungsgrundlage für die Wachstumskomponente sollte zu 10 % der Wachstumszuwachs Zeile 05 der Ergebnisrechnung der Außenstelle B.-O. der Beklagten und der D1 Service GmbH sein, soweit hier operatives Geschäft getätigt wurde und zu 10 % der Wachstumszuwachs Zeile 05 der Ergebnisrechnung Facility Services Europe Central. Auf die variable Vergütung (Ergebnisbeteiligung und Wachstumskomponente) wurde ein monatlicher Abschlag in Höhe von € 2.450,00 brutto gewährt.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Regelungen in dem schriftlichen Arbeitsvertrag und in der Gehaltsvereinbarung aus November 2005 als Formularvertrag den Maßstäben der §§ 307 ff. BGB standhalten und bei einer etwaigen Überzahlung ein Rückzahlungsanspruch der Beklagten gegeben sein könnte. Denn die Beklagte hat ihren Rückzahlungsanspruch berechnet mit Rücksicht auf ein Ausscheiden des Klägers auf Grund der ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung. Sie hat keine genauen Darlegungen zum Geschäftsverlauf in dem verbleibenden Rest des Geschäftsjahres gemacht, insbesondere nicht das von ihr behauptete negative Ergebnis im August und September 2006 im Einzelnen dargelegt. Deshalb kann nicht festgestellt werden, ob die Beklagte zu Recht einen Rückzahlungsanspruch gegenüber dem Kläger geltend machen kann.

Darüber hinaus hat der Kläger von der Beklagten unbestritten dargelegt, dass alle anderen Mitarbeiter, die vergleichbare vertragliche Regelungen hätten und die variable Vergütung in voller Höhe erhalten hätten, den Vorschuss weder ganz noch teilweise hätten zurückzahlen müssen und auch keine Abrechnung erhalten hätten. Deshalb steht der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz dem Rückzahlungsverlangen der Beklagten entgegen.

III.

Da kein Hauptanspruch gegeben ist, besteht auch kein Zinsanspruch der Beklagten.

Nach allem war das erstinstanzliche Urteil in Hinblick auf die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung und den geltend gemachten Weiterbeschäftigungsanspruch abzuändern wie geschehen. Im Übrigen war die Berufung als unbegründet zurückzuweisen.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92, 97 ZPO. Insoweit war auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens vor dem Bundesarbeitsgericht zu entscheiden.

Gegen dieses Urteil war die Revision für beide Parteien gem. § 72 Abs. 2 ArbGG wegen der rechtlichen Folgen aus dem Nichtzulassungsbeschwerdebeschluss und wegen der Frage der Auflösung des Arbeitsverhältnisses zuzulassen.

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