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Verhaltensbedingte Kündigung – Diebstahlverdacht – Arbeitszeitbetrug

Landesarbeitsgericht Bremen, Az.: 2 Sa 13/11, Urteil vom 25.04.2012

Die Berufung der Beklagten wird auch im Hinblick auf Ziff. 2 des Tenors des Urteils des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven vom 16.11.2010 – 4 Ca 4176/10 – zurückgewiesen.

Der Auflösungsantrag des Klägers wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte zu ¾, der Kläger zu ¼.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer fristlosen sowie einer später hilfsweise ordentlich erklärten Kündigung der Beklagten. Die Kündigungen wurden aus verhaltensbedingten Gründen bzw. wegen Entfall einer Beschäftigungsmöglichkeit ausgesprochen.

Verhaltensbedingte Kündigung - Diebstahlverdacht – Arbeitszeitbetrug
Symbolfoto: Alla72/Bigstock

Der … 1964 geborene Kläger ist seit dem 16.03.1987 bei der Beklagten beschäftigt. Zunächst wurde der Kläger als Maurer, Fliesenleger und Betonbauer eingestellt und ist nunmehr seit über 10 Jahren als Vorarbeiter beschäftigt. Im Falle der Abwesenheit des Betriebsleiters K. vertrat der Kläger diesen zumindest im Bereich der Einsatzplanung für Personal und Geräte. Der Kläger verdiente zuletzt monatlich durchschnittlich € 3.600,00 brutto. Während der gesamten Dauer seiner Beschäftigung war der Kläger ausschließlich in der Betriebsstätte der Beklagten auf dem Gelände der A. Bremen GmbH beschäftigt. In der Betriebsstätte auf dem Gelände der A. Bremen GmbH führt die Beklagte verschiedene Dienstleistungen, wie z. B. Baggertätigkeiten im Hochofenbereich, Zerschlagung von Roheisen, Transportarbeiten von Material u. ä. durch. Die Beklagte stellt dort das Verschleiß- und Dauerfutter in den so genannten Verteilerrinnen, in denen flüssiger Stahl transportiert wird her. Diese Rinnen werden ein- bis zweimal im Jahr mit einem so genannten Dauerfutter ausgemauert. Hierauf wird das Verschleißfutter aufgebracht, das in sehr kurzen Zeitabständen immer wieder erneuert werden muss. Aufgabe des Klägers war es bis zu seiner Berufung als Vorarbeiter im Jahr 2001 die Herstellung des Verschleißfutters und des Dauerfutters in den Rinnen. Des weiteren werden von der Beklagten auf dem Gelände der Firma A. durch Brennarbeiten Metallteile zerkleinert. Im Bereich des Hochofens entfernen Mitarbeiter der Beklagten Schlacke, die sich in den Verteilern bildet. Dies erfolgt mit dem Greifer eines Baggers, der Greifer holt die Schlacke aus dem flüssigen Stahl heraus.

Bis zu seiner Berufung als Vorarbeiter im Jahr 2001 hat der Kläger am Hochofen auch Hauben gemauert und betoniert.

In seiner Funktion als Vorarbeiter oblagen dem Kläger u.a. die Aufgaben Einsatzplanung von Personal und Geräten im Vertretungsfall, die Abrechnung der Lohnstunden mit dem Auftraggeber, Rechnungskontrolle der Eingangsrechnungen, Bestellung von Dienstleistern für Reparaturen u. ä..

Außerhalb des Werkgeländes der A. Bremen GmbH ist die Beklagte im Straßen- und Tiefbau tätig. In dieser Betriebsabteilung beschäftigte die Beklagte seinerzeit über 60 Arbeitnehmer, die überwiegend über eine Berufsausbildung als Tiefbau- oder Straßenbaufacharbeiter verfügten. In diesem Bereich wurde in der Zeit von Oktober 2009 bis einschließlich Juli 2010 kurzgearbeitet. In den ersten 3 Monaten des Jahres 2010 schwankte die Anzahl der Kurzarbeiterstunden zwischen 7038 h und 2788 h. Von April bis Juni wurde zwischen 1526,50 und 712 h monatlich kurzgearbeitet. Kurzarbeit setzte dann wieder im Dezember 2010 in einem Gesamtvolumen von 5413,50 h ein. Wegen des Umfangs der Kurzarbeit wird auf die Aufstellung der Beklagten im Schriftsatz vom 15.03.2012 verwiesen. Die Beklagte betreibt weiter in S… auf ihrem Betriebshof eine Reparaturwerkstatt für ihre Baumaschinen. Sie beschäftigt dort 3 Schlosser und einen Werkstattleiter, allesamt mit der Qualifikation als Maschinenschlosser. Insgesamt beschäftigt die Beklagte ungefähr 90 bis 100 Arbeitnehmer.

Für den Straßen- und Tiefbau hat sie letztmalig am 14.07.2009 einen Straßenbauer eingestellt. Am 01.01.2010 beschäftigte die Beklagte in der Abteilung Straßen- und Tiefbau insgesamt 67 gewerbliche Arbeitnehmer. Im Laufe des Jahres 2010 sind 5 davon ausgeschieden, deren Stellen die Beklagte nicht neu besetzt hat. Am 31.12.2010 waren in dieser Abteilung noch 62 gewerbliche Arbeitnehmer tätig, zu ca. 30 %, wie der Geschäftsführer der Beklagten im Termin vom 26. 10. 2011 erklärt hat, ungelernte Kräfte.

Nach dem Ausscheiden des Klägers wurden dessen Aufgaben bei A. zwischen Herrn W., dem bisherigen Werkstattleiter und Herrn R. aufgeteilt. Herrn R. war bei A. bislang als Teleskopbaggerfahrer beschäftigt. Wenn nach Ausscheiden des Klägers zusätzliche Arbeitskräfte benötigt worden sind, hat die Beklagte Mitarbeiter aus dem Baubereich, die die dort anfallenden Tätigkeiten verrichten können, eingesetzt. Der Einsatz bei A. war für die Beklagte vorrangig, weil A. ein guter Kunde war.

Der freigewordene Arbeitsplatz eines Werkstattleiters auf dem Betriebshof der Beklagten wurde mit Herrn H. besetzt, der über eine abgeschlossene Berufsausbildung als Maschinenschlosser und langjährige Erfahrung in diesem Bereich verfügt.

Aufgrund eines Vorfalls am 15.02.2010, der Anlass zum Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 09.03.2010, welches der Kläger am 10.03.2010 erhielt, geworden ist, über die das Landesarbeitsgericht am 26.11.2011 durch Teilurteil entschieden hat, wurde dem Kläger mit Wirkung vom 24.02.2010 durch A. ein Werksverbot erteilt.

Mit Schreiben vom 08.03.2010 wurde der Betriebsrat angehört. Darüber hinaus erläuterte der Geschäftsführer der Beklagten, Herr K., dem Betriebsrat detailliert mündlich die Gründe, die die Beklagte zum Ausspruch der Kündigung veranlassten.

In der Anlage zum Anhörungsschreiben heißt es unter anderem:

„Am 15.02.2010 hat der Werkschutz der A. Bremen GmbH im Fahrzeug von Herrn V. 4 Eimer Streusalz vorgefunden. Diese wurden sofort sichergestellt.

Am 18.02.2010 ist Herrn V. der Werksausweis eingezogen worden und er darf das Werksgelände nicht mehr betreten.

Da Herr V. nicht mehr in der Lage ist, seine vertraglichen Leistungen zu erbringen, sind wir gezwungen, ihn fristlos zu kündigen.

Des Weiteren verweisen wir auf das am 02.03.2010 geführte Gespräch zwischen Geschäftsleitung, Herrn V. und dem Betriebsratsvorsitzenden Herrn Sch. …“

In seiner Stellungnahme zur Anhörung schreibt der Betriebsrat unter anderem am 08.03.2010 folgendes:

„Sollte aus diesen Gründen eine weitere Beschäftigung bei A. nicht möglich sein, so sollte Herrn V. (Maurer, Betonbauer, Fliesenleger) als langjährigem loyalem Mitarbeiter doch ein Arbeitsplatz in der Fa. Z… außerhalb der A. Werke angeboten werden.“

Die Beklagte hat mit Schreiben vom 19.05.2010 an den Betriebsrat ein weiteres Anhörungsverfahren mit der Absicht, dem Kläger ordentlich zu kündigen, eingeleitet. Sie führt in dem Schreiben folgendes aus:

„Wie Ihnen bekannt ist, haben wir Herrn V. mit Schreiben vom 09.03.2010 fristlos gekündigt.

Aus den gleichen Gründen beabsichtigen wir, Herrn V. vorsorglich fristgerecht zu kündigen.“

Auf dem Schreiben hat der Betriebsratsvorsitzende vermerkt:

„zur Kenntnis genommen 20.05.2010

Unterschrift“

Die Beklagte sprach daraufhin die vorsorgliche ordentliche Kündigung unter dem Datum vom 26. 5. 2010 aus, die der Kläger seiner weiteren Klage vom 02.06.2010, eingegangen beim Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven am 09.06.2010 und der Beklagten zugestellt am 24.06.2010 angreift.

Der Kläger hat die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates in Bezug auf die Kündigung vom 26.05.2010 bestritten.

Der Kläger hat weiter die Auffassung vertreten, dass auch die vorsorglich erklärte fristgemäße Kündigung das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet habe. Das von der Firma A. Bremen GmbH ausgesprochene Hausverbot rechtfertige ebenfalls keine Kündigung des Klägers, da die Beklagte verpflichtet sei, den Kläger außerhalb des Werksgeländes einzusetzen. Der Kläger hätte als gelernter Maurer und Fliesenleger auch außerhalb des Werksgeländes bei vielen Straßenbau- und Kanalbautätigkeiten zum Beispiel als Arbeiter bzw. als Vorarbeiter eingesetzt werden können, was zumindest den Ausspruch von Beendigungskündigungen unverhältnismäßig mache.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass die mit Schreiben vom 09.03.2010 ausgesprochene fristlose Kündigung unwirksam ist und durch diese Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst worden ist.

2. festzustellen, dass die mit Schreiben vom 26.05.2010 ausgesprochene Kündigung der Beklagten unwirksam ist und durch diese Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die ordentliche Kündigung sei verhältnismäßig, da es keine Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung des Klägers außerhalb des Geländes von A. Bremen GmbH gebe.

Mit Beschluss vom 16.11.2010 wurden die Verfahren 4 Ca 4233/10 sowie 4 Ca 4176/10 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden, wobei das Verfahren 4 Ca 4176/10 führt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in 1. Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie insbesondere wegen der durchgeführten persönlichen Anhörung des Klägers in der mündlichen Verhandlung vom 16.11.2010 auf die Protokolle gem. §§ 46 Abs. 1 ArbGG, 495 Abs. 1,313 Abs. 2 Satz 2 ZPO verwiesen.

Das Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven hat am 16.11.2010 folgendes Urteil verkündet:

1. Es wird festgestellt, dass die mit Schreiben vom 09.03.2010 ausgesprochene fristlose Kündigung unwirksam ist und durch diese Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst wurde.

2. Es wird festgestellt, dass die mit Schreiben vom 26.05.2010 ausgesprochene Kündigung der Beklagten unwirksam ist und durch diese Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst wurde.

3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

4. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf € 21.600 festgesetzt.

Das Arbeitsgericht hat die außerordentliche Kündigung für unwirksam gehalten. Zur Begründung seiner Feststellung der Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung hat es ausgeführt, seine Erwägungen zur Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung – Feststellung der Kammer, dass weder die Begehung eines versuchten Diebstahls nachgewiesen werden konnte, noch dass objektive Tatsachen bestünden, die einen dringenden Tatverdacht gegenüber dem Kläger begründen könnten – führten in Bezug auf die ordentliche Kündigung zum selben Ergebnis.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung der Entscheidungen in Bezug auf die hilfsweise ordentliche Kündigung wird auf die Entscheidungsgründe Abschnitt B. (Bl. 20 f. der Akte) des angegriffenen Urteils verwiesen.

Das Berufungsgericht hat am 26.10.2011 durch Teilurteil folgendes entschieden:

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen soweit sie gegen Ziffer 1 des Urteils des Arbeitsgerichts vom 16.11.2010 gerichtet ist.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil Vorbehalten.

Auf das Teilurteil wird Bezug genommen (Bl. 344-354 der Akte).

Das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven wurde der Beklagten am 19.01.2011 zugestellt. Deren Berufung ging am 20.01.2011, die Berufungsbegründung nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 18.04.2011 beim Landesarbeitsgericht Bremen ein.

Die Beklagte greift die erstinstanzliche Entscheidung auch unter Rückgriff auf ihren erstinstanzlichen Vortrag mit Rechtsausführungen an. Ihre fristlose Kündigung stützt sie weiter darauf, dass der Kläger einen Arbeitszeitbetrug begangen habe. Von betrügerischen Handlungen des Klägers durch falsche Stundenaufzeichnung habe sie erst am 08.12.2010 erfahren.

Freie Arbeitsplätze, auf denen der Kläger einzusetzen wäre, habe die Beklagte nicht gehabt. Sie hätte den Kläger nicht als Werkstattleiter auf ihrem Betriebshof in S… beschäftigen können. Für die Tätigkeit eines Werkstattleiters fehlten dem Kläger die erforderlichen beruflichen Qualifikationen. Die im Gesetz angesprochene und zur Unwirksamkeit der Kündigung führende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit sei nur dann gegeben, wenn ein freier Arbeitsplatz vorhanden sei. Der Kläger müsse darlegen, wie er sich eine andere Beschäftigungsmöglichkeit vorstelle. Dies gelte auch für den Fall, dass nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen eine Weiterbeschäftigung in Betracht komme.

Der Kläger habe jedoch der Beklagten weder im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung noch zu einem späteren Zeitpunkt mitgeteilt, wie er sich eine weitere Beschäftigung im Betrieb der Beklagten vorstelle, geschweige denn, dass er zu einer Umschulung bereit gewesen sei.

Die Beklagten beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven vom 16.11.2010 – 4 Ca 4176/10 – abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers beantragt, die Berufung der Klägerin auch im Bezug auf die ordentliche Kündigung vom 26.05.2010 zurückzuweisen und das Arbeitsverhältnis zum 31.12.2010 gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aufzulösen.

Die Beklagte beantragt, den Auflösungsantrag zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung. Er trägt weiter vor, nach der fristlosen Kündigung des Klägers habe die Beklagte Mitarbeiter für die Arbeitsstätte bei A. neu eingestellt. Darunter die Herren………, darüber hinaus sei Herr Ja. am 01.05.2010 zu A. gewechselt. Ursprünglich sei er für den Tiefbau eingestellt worden. Eine neue Einstellung sei auch mit Herrn H. per 06.04.2010 erfolgt. Dieser werde auf dem Bauhof eingesetzt.

Es sei bei der Beklagten übliche und gängige Praxis, dass Personal innerbetrieblich ausgetauscht werde, insbesondere finde ein Austausch der Mitarbeiter zwischen Tiefbau und der Arbeitsstätte A. statt. Dort beschäftige die Beklagte auch zahlreichen Maurer insbesondere im Rahmen eines Bauservicevertrages, der Ende 2010 neu hinzugekommen sei.

Mit dem für ihn erstellten Zeugnis werde bestätigt, dass der Kläger für diverse Maurerarbeiten in der Vergangenheit eingesetzt worden sei. Er könne für den Tiefbau auch als Bagger- und Radladerfahrer eingesetzt werden. Die entsprechenden Tätigkeiten habe er für die Beklagte in der Vergangenheit auch ausgeführt. Auch in der Straßenbau- und Tiefbauabteilung fielen Maurerarbeiten an, dort würden beispielsweise Bordsteine, Abflussrinnen und diverse Pflaster- und Natursteine in Beton bzw. Mörtelbetten verlegt. Auch im Straßenbau beschäftige die Beklagte viele angelernte Mauer.

Der neu eingestellte Werkstattleiter führe nur ausnahmsweise Reparaturen an Maschinen aus. Seine Aufgaben als Werkstattmeister bestünden zu ca. 85 % aus administrativen Tätigkeiten.

Der Kläger bestreitet weiter, die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates zur ordentlichen Kündigung vom 26.05.2010.

Die Beklagte erwidert, einen Einsatz des Klägers in der Betriebsabteilung Straßen- und Tiefbau habe es nie gegeben. Der Kläger sei dort auch nicht einmal aushilfsweise eingesetzt worden. Arbeiten, die denen des Klägers bei A. entsprächen, wie Maurer- und Betonierarbeiten fielen in der Abteilung Straßen- und Tiefbau der Beklagten nicht an. Der Kläger habe Bagger und Radlader letztmalig im Jahr 2001 bedient. Auf einem Hydraulikbagger sei er nie im Einsatz gewesen – dies sei von der Beklagten fehlerhaft im Arbeitszeugnis erwähnt worden. Es könne sein, dass der Kläger mit dem Greifer eines Minibaggers Schlacke aus den Rinnen entfernt habe, dies jedoch nur in ganz geringem Umfang.

In der Tiefbauabteilung der Beklagten gebe es keinen Arbeitsplatz eines Radladerfahrers. Dabei handele es sich um ein Hilfsgerät, mit dem Baustoffe bei Bedarf innerhalb der Baustelle transportiert werden. Radlader kämen nicht vollschichtig, sondern nur wenige Stunden sporadisch zum Einsatz. Bei Bedarf bediene der Arbeitnehmer den Radlader, der für seinen Arbeitsbereich Material benötige. Die Bedienung beherrsche fast jeder gewerbliche Arbeitnehmer aus der Abteilung Straßen- und Tiefbau der Beklagten.

Für Baggerarbeiten im Straßen- und Tiefbau könne der Kläger ebenfalls nicht eingesetzt werden. Ungeachtet der Tatsache, dass er einen Hydraulikbagger nie bedient habe, unterschieden sich die in der Betriebsabteilung Montanbereich zur Ausführung kommenden Baggerarbeiten aber auch grundlegend von denen im Straßen- und Tiefbau. Die von einem Baggerfahrer dort zu öffnenden Rohrgräben beherbergten zahlreiche Rohrleitungen und Kabelleitungen. Bei der Arbeit in sei somit äußerste Vorsicht geboten, damit vorhandene Kabel und Rohrleitungen nicht beschädigt würden. Mit derartigen Arbeiten könne die Beklagte auch aus Sicherheitsgründen nur ausgebildete Baggerführer beschäftigen. Eine Beschäftigungsmöglichkeit als Kranfahrer bestehe ebenso wenig, wie die Möglichkeit Betonpumpen oder Gabelstapler zu fahren. Derartige Geräte kämen in der Straßen- und Tiefbauabteilung nicht zum Einsatz. Brenn- und Schweißarbeiten fielen ebenfalls nicht an.

Die Leitung und Betreuung von Baustellen in diesem Bereich setze eine Berufsausbildung als Bauingenieur voraus. Darüber verfüge der Kläger nicht. Er könne auch nicht als Vorarbeiter auf Baustellen im Tiefbau eingesetzt werden, da er als gelernter Maurer und Fliesenleger weder die technischen Regelwerke im Tiefbau, noch die Arbeitsverfahren und die zum Einsatz kommenden Baustoffe kenne. Eine mangelfreie Bauausführung sei unter Aufsicht des Klägers nicht möglich.

Der Kläger könne auch wegen fehlender einschlägiger beruflicher Qualifikationen nicht als Werkstattleiter in ihrem Betriebshof beschäftigt werden.

Die Angaben des Klägers über Einstellungen bei A. bedürften der Korrektur. Sie habe im Jahr 2010 3 Mitarbeiter für diese Betriebsabteilung eingestellt, diese würden auch ausschließlich dort eingesetzt. Im Jahr 2011 seien weitere 4 Mitarbeiter für A. eingestellt worden, darunter Herr Ja. -, der nach Angaben des Geschäftsführers der Beklagten im Termin vom 08.02.2012 Maschinist/Baggerfahrer ist – auch diese würden ausschließlich dort eingesetzt.

Es sei nicht gängige Praxis im Betrieb der Beklagten, dass Personal innerbetrieblich auszutauschen. Ein Austausch der Mitarbeiter der beiden Betriebsabteilungen wäre aufgrund der unterschiedlichen beruflichen Qualifikationen, die in den verschiedenen Betriebsabteilungen erforderlich seien, auch nur in Ausnahmefällen möglich.

Zum Erwerb der Fähigkeiten eines Straßenbaufacharbeiters würde sich der Kläger einer Umschulungsmaßnahme unterziehen müssen, die mindestens einen Zeitaufwand von einem bis eineinhalb Jahren erfordert hätte. Eine Bereitschaft zur Durchführung einer derartigen Maßnahme habe der Kläger gegenüber der Beklagten nie signalisiert.

Gemäß den Beschlüssen vom 02.02.2012/08.02.2012 wurde Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, Herr Ja. sei ausschließlich für A. eingestellt worden und im Jahre 2010 seien gewerbliche Mitarbeiter aus dem Bereich Straßen- und Tiefbau ausgeschieden. Wegen des Ergebnisses der Vernehmung der Zeugin Gü. wird auf das Protokoll der öffentlichen Sitzung vom 08.02.2012 (Bl. 256 ff. der Akte) verwiesen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in 2. Instanz wird auf den Inhalt der dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Zulässigkeit der Berufung der Beklagten wurde bereits im Teilurteil unter Ziffer I. der Entscheidungsgründe festgestellt. Der Auflösungsantrag des Klägers ist ebenfalls zulässig.

II.

Die Berufung der Beklagten ist auch in Bezug auf die ordentliche Kündigung vom 26.05.2010 unbegründet. Sie war daher zurückzuweisen.

Der Auflösungsantrag des Klägers war ebenfalls zurückzuweisen.

1. Die ordentliche Kündigung des Klägers scheitert nach Auffassung der Berufungskammer nicht schon an § 102 BetrVG.

Die Beklagte hat zwar dem Betriebsrat nach ihrem Vortrag keine über die Anhörung zur außerordentlichen Kündigung hinausgehenden Informationen gegeben. Der Schwerpunkt der zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung gegebenen Informationen lag hierbei auf der Schilderung von Umständen, aus denen sich nach Auffassung der Beklagten ergeben soll, dass der Kläger einen Diebstahl versucht hat bzw. dass ein dringender Tatverdacht vorliegt. Die Beklagte hat allerdings in der Anhörung auch darauf hingewiesen, dass sie keinen vertragsgemäßen Einsatz für den Kläger mehr sieht.

Dies kann im Zusammenhang so interpretiert werden, dass sie nicht nur eine Weiterbeschäftigung des Klägers bei A. für unmöglich hält, sondern auch anderweitig für den Kläger keine Einsatzmöglichkeit mehr für gegeben hält. Offenbar hat der Betriebsrat dies auch so verstanden, weil er in seiner Stellungnahme zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung darauf hingewiesen hat, dass er es für möglich hält, den Kläger anderweitig einzusetzen.

2. Die ordentliche Kündigung kann nicht mit der Begründung gerechtfertigt werden, der Kläger habe einen Diebstahl zulasten eines Kunden der Beklagten versucht bzw. es bestünde ein dringender Tatverdacht eines versuchten Diebstahls. Die nachgeschobene Begründung zur fristlosen Kündigung, der Kläger habe einen Arbeitszeitbetrug begangen, kann gleichfalls nicht als Rechtfertigung der ordentlichen Kündigung dienen.

Im Teilurteil vom 26.10.2011 hat die Berufungskammer festgestellt, dass ein versuchter Diebstahl dem Kläger nicht zur Last gelegt werden kann. Sie hat ebenfalls das Vorliegen dringender Verdachtsgründe verneint. Den nachgeschobenen Grund des Arbeitszeitbetruges hat die Berufungskammer ebenfalls nicht für gegeben gehalten, weil die Beklagte nicht ausreichend konkret hat darlegen können, dass der Kläger mit seiner Stundenaufstellung entgegen arbeitsvertraglichen Regelungen Arbeitsstunden aufgeschrieben hat, für die ein Anspruch auf Bezahlung nicht bestand.

Als die Kündigung sozial rechtfertigender Kündigungsgrund käme der Vorfall bei A. am 15.02.2010 nur dann in Betracht, wenn das Verhalten des Klägers am 15.02.2010 auch bei einer Bewertung als fahrlässiger Pflichtverletzung ein ausreichendes Gewicht gehabt hätte und nicht hätte erwartet werden können, eine Abmahnung würde zu einer Verhaltensänderung führen. Von beidem kann allerdings nicht ausgegangen werden.

3. Die die ca. zweieinhalb Monate nach der außerordentlichen Kündigung ausgesprochene ordentliche Kündigung ist nicht bereits deshalb wirksam, weil die Beklagte den Kläger aus Gründen in seiner Person – Hausverbot bei A. – nicht mehr an seinem bisherigen Arbeitsplatz beschäftigen kann. Ob sich aus dem Arbeitsvertrag des Klägers ergibt, dass er ausschließlich bei A. einzusetzen ist, bleibt allerdings unklar, weil ein schriftlicher Arbeitsvertrag der Parteien nicht existiert. Änderungen der Arbeitsaufgaben des Klägers sind ebenfalls nicht schriftlich dokumentiert worden.

Die ordentliche Kündigung wäre nur dann gerechtfertigt, wenn die Beklagte nicht mehr in der Lage ist, den Kläger außerhalb ihrer Betriebsstätte bei A., gegebenenfalls auch zu verschlechterten Arbeitsbedingungen zu beschäftigen.

Hiervon konnte die Berufungskammer nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme jedoch nicht ausgehen. Die Beklagte hat die Behauptung des Klägers nicht widerlegen können, sie hätte den Kläger auf einem anderen Arbeitsplatz entsprechend § 1 Abs. 2, 1. b) KSchG beschäftigen können.

a) Die Kündigung der Beklagten berührt alle in § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG ausdrücklich genannten, unterschiedlichen Kündigungsgründe. Der Umstand, dass der Kläger auf seinem Arbeitsplatz bei A. nicht weiterbeschäftigt werden kann, ist dem Bereich personen- und verhaltensbedingter Kündigungsgründe zuzuordnen. Die von der Beklagten ins Feld geführte Unmöglichkeit, ihn anderswo nicht beschäftigen zu können, ist als betrieblicher Grund, der einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegensteht, einzuordnen.

Die Klassifizierung des Kündigungsgrundes vor dem Hintergrund von § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG ist für die Beurteilung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung des Klägers allerdings nicht von zentraler Bedeutung. § 1 Abs. 2, Satz 2 Ziff. 1. b) KSchG gilt als gesetzlich kodifizierte Ausprägung des Ultima-Ratio-Grundsatzes nicht nur für betriebsbedingte Kündigungen sondern auch für personen- und verhaltensbedingte Kündigungen (ErfKom-Oetker 11. Auflage § 1 KSchG Anm. 74).

Nach den allgemeinen Grundsätzen der Rechtsprechung besteht die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung i.S.v. § 1 Abs. 2, Satz 2 Ziff. 1. KSchG nur dann, wenn ein freier Arbeitsplatz zur Verfügung steht. Ein Anspruch auf die Einrichtung eines neuen Arbeitsplatzes durch den Arbeitgeber besteht grundsätzlich nicht. Der Arbeitgeber wird auch nicht für verpflichtet gehalten, z.B. durch Organisationsmaßnahmen einen freien Arbeitsplatz zu schaffen (ErfKom-Oetker, 11. Aufl., Anm. 250 ff. mit weiteren Rechtsprechungs- und Literaturnachweisen). Ebenso wird ein Anspruch auf eine Beförderungsstelle allgemein abgelehnt (ErfKom-Oetker, aaO, Anm. 252). Die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung wird nur auf vergleichbare freie Arbeitsplätze bezogen, wobei auch solche Arbeitsplätze zu berücksichtigen sind, deren Anforderungen der Arbeitnehmer erst nach einer angemessenen Einarbeitungszeit genügen kann (BAG Urteil vom 05.06.2008 – Az. 2 AZR 907/06 – AP Nr. 178 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung). Dabei hält das BAG die Vergleichbarkeit dann für ausgeschlossen, wenn die arbeitsplatzspezifischen Anforderungen so geartet sind, dass auch nach angemessener Einarbeitungszeit ein Einsatz des Arbeitnehmers auch unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht möglich ist.

Das BAG schließt die Wirksamkeit einer ordentlichen Beendigungskündigung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auch dann aus, wenn die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz zu geänderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen (BAG Urteil vom 21.04.2005 – Az. 2 AZR 132/04 – AP Nr. 79 zu § 2 KSchG 1969). Das BAG führt dazu weiter aus, eine solche Weiterbeschäftigungsmöglichkeit habe der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer anzubieten. Das Angebot könne lediglich in Extremfällen (zB offensichtlich völlig unterwertige Beschäftigung) unterbleiben. Mache der Arbeitgeber vor Ausspruch einer Kündigung dem Arbeitnehmer das Angebot, den Vertrag der noch bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit anzupassen, und lehne der Arbeitnehmer dieses Angebot ab, so sei der Arbeitgeber regelmäßig nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verpflichtet, trotzdem eine Änderungskündigung auszusprechen. Eine Beendigungskündigung sei nur dann zulässig, wenn der Arbeitnehmer unmissverständlich zum Ausdruck gebracht habe, er werde die geänderten Arbeitsbedingungen im Fall des Ausspruchs einer Änderungskündigung nicht, auch nicht unter dem Vorbehalt ihrer sozialen Rechtfertigung annehmen. Spreche der Arbeitgeber ohne vorheriges oder gleichzeitiges Angebot der geänderten Arbeitsbedingungen sofort eine Beendigungskündigung aus, so sei diese Kündigung regelmäßig sozialwidrig.

Eine Kündigung ist nicht bereits dann unwirksam, wenn der Arbeitgeber vorher keine Prüfung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Sinn einer Wirksamkeitsvoraussetzung vorgenommen hat (BAG Urteil vom 18.01.1990 – Az. 2 AZR 357/89 – AP Nr. 19 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl). Ausreichend ist es, wenn die objektive Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung gegebenenfalls auch zu verschlechterten Bedingungen nicht besteht. Eine nach den zuvor genannten Grundsätzen wegen eines fehlenden Änderungsangebotes unwirksame ordentliche Kündigung setzt ebenso wenig voraus, dass der Arbeitnehmer von sich aus den Arbeitgeber auf andere Einsatzmöglichkeiten hinweist.

Allerdings ist nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast vom Arbeitnehmer zu verlangen, dass er im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses darlegt, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, wenn sein bisheriger Arbeitsplatz weggefallen ist. Danach ist es Aufgabe des Arbeitgebers eingehend darzulegen, aus welchen Gründen eine Umsetzung auf einen entsprechenden freien Arbeitsplatz nicht möglich gewesen sei (BAG Urteile vom 26. Mai 1977 – Az. 2 AZR 201/76 – AP Nr. 14 zu § 102 BetrVG 1972 und vom 24. März 1983 – Az. 2 AZR 21/82 – AP Nr. 12 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Legt der Arbeitnehmer im Prozess dar, wo er einen freien Arbeitsplatz sieht, hat der Arbeitgeber auch dies zu widerlegen.

b) Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich aufgrund des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhaltes folgendes:

Da der Kläger selbst Beschäftigungsmöglichkeiten bei der Beklagten sieht und zu den Möglichkeiten eines Einsatzes seiner Arbeitskraft unter Berücksichtigung seiner beruflichen Qualifikationen und Erfahrungen schriftsätzlich vorgetragen hat, war die Beklagte gehalten, die Annahmen des Klägers gegebenenfalls durch Beweise zu widerlegen.

Der von der Berufungskammer festgestellte Sachverhalt nach Durchführung der Beweisaufnahme rechtfertigt es nicht anzunehmen, die Beklagte habe die Hinweise des Klägers des Klägers auf bestehende Arbeitsmöglichkeiten – gegebenenfalls auch zu veränderten schlechteren Bedingungen – außerhalb von A. widerlegt.

Der Kläger sah sich zunächst als geeignet an, die Werkstatt auf dem Betriebshof der Beklagten zu leiten. Dieser Arbeitsplatz ist im Zuge des Wechsels des bisherigen Werkstattleiters zur A. freigeworden. Die Berufungskammer sieht jedoch nicht, dass die Beklagte gehalten wäre, den Kläger als Werkstattleiter auf dem Betriebshof einzusetzen. Auch ohne dass die Beklagte zu Unterschieden in der tariflichen Wertigkeit des Arbeitsplatzes als Werkstattleiter und als Vorarbeiter bei A. vorgetragen hat, ist davon auszugehen, dass der Beklagten nicht zuzumuten ist, den Kläger mit der Leitung einer Reparaturwerkstatt zu beauftragen. Dass die Beklagte hierfür einen Mitarbeiter einsetzen wollte, der entsprechende berufliche Qualifikationen hat, ist unmittelbar nachvollziehbar Der Kläger wäre als Berufsfremder auf eine, über eine längere, die spezielle Berufsausbildung als Schlosser/Mechaniker nachholende Einarbeitung angewiesen. Dass der Kläger eine für erforderlich gehaltene Berufsausbildung ersetzende Erfahrung in diesem Bereich hat, hat er nicht vorgetragen. Soweit der Kläger darauf verweist dass mit der Werkstattleitung überwiegend Verwaltungstätigkeiten verbunden sind, hält die Berufungskammer dies nicht für ausreichend, um den berechtigten Wunsch der Beklagten nach einem Mitarbeiter mit einschlägiger Qualifikation in den Hintergrund zu drängen.

Der Kläger hat weiter angegeben, er könne mit Maurerarbeiten, die seiner Ansicht nach auch im Tief- und Straßenbaubereich anfielen, eingesetzt werden. In diesem Zusammenhang hat er darauf hingewiesen, dass wechselnder Einsatz von Mitarbeitern in den beiden Bereichen A. und Tief- und Straßenbau üblich gewesen sei.

Die Berufungskammer hat dies nicht weiter aufgeklärt und zu Gunsten der Beklagten unterstellt, dass der Vortrag, derartige Tätigkeiten fielen dort nicht an, im Grundsatz zutreffend ist. Insofern war der hierfür von der Beklagten benannte Zeuge nicht zu vernehmen. Allerdings hat der Geschäftsführer der Beklagten den Vortrag des Klägers zum wechselnden Einsatz von Mitarbeitern in beiden Bereichen bestätigt, nachdem die Beklagte zuvor vorgetragen hat, dies sei prinzipiell nicht möglich und würde nur in Ausnahmefällen geschehen.

Der Kläger hat weiterhin darauf hingewiesen, dass er im Rahmen seiner bisherigen langjährigen Tätigkeit bei A. Baumaschinen unterschiedlichen Typs bedient habe.

In diesem Zusammenhang steht die Behauptung des Klägers, der Mitarbeiter Ja. sei im Mai 2010 – mithin zu einem Zeitpunkt, an dem der Kläger bereits aus dem Betrieb ausgeschieden ist – im Bereich von A. eingesetzt worden, obwohl er für den Straßen- und Tiefbaubereich eingestellt worden sei.

Wie sich aus den Erklärungen des Geschäftsführers der Beklagten im Termin vom 08.02.2012 ergibt, war dieser als Bagger- und Maschinenführer eingesetzt. Nach den Angaben des Geschäftsführers der Beklagten soll Herr Ja. seit dem 01.07.2008 durchgehend bei A. als Maschinist und Baggerfahrer beschäftigt gewesen sein. Der Kläger gibt hingegen an, Herr Ja. sei zuvor lediglich ein bis zweimal im Monat in der Hütte für Tätigkeiten am Hochofen beschäftigt worden.

Die Beweisaufnahme hat die Behauptung der Beklagten nicht bestätigt.

Die Zeugin Gü. bekundete zwar, dass Herr Ja. für den Bereich A. eingestellt und dort auch eingesetzt worden sei. Ab Dezember 2008 sei er jedoch bis April 2011 im Baubereich tätig gewesen. Er habe aber öfter einen Einsatz bis zu einer Woche bei A. gehabt, ab Mai 2011 sei er dort dauerhaft eingesetzt worden. Über den Einsatz von Herrn Ja. in der Zeit von Januar 2010 bis Juni 2010 hat die Zeugin indessen zur Überraschung des Berufungsgerichts nichts aussagen können.

Die Berufungskammer konnte daher den Vortrag des Klägers zum Beginn des dauerhaften Einsatzes des Mitarbeiters Ja. bei A. nicht als widerlegt ansehen. Daraus folgt zwangsläufig, dass anzunehmen ist, dessen Weggang habe im Bereich des Straßen- und Tiefbau eine Lücke hinterlassen, die durch den Einsatz des Klägers hätte geschlossen werden können, da Herr Ja. zwar für A. eingestellt worden ist, was die Zeugin bekundete, aber in der Zeit, in der der Kläger noch bei A. tätig war, überwiegend außerhalb von A. eingesetzt worden ist.

Die Beklagte hat nach der Vernehmung der Zeugin Gü. keine Angaben darüber gemacht, wie sie hiermit umgegangen ist. Da eine ordentliche Kündigung mit langer Kündigungsfrist zu beurteilen war, wäre es auch notwendig gewesen, dass die Beklagte die auf den Ablauf der Kündigungsfrist bezogene Prognose konkret darlegt, weshalb sie damit hat rechnen müssen, dass entweder ein dauerhafter Einsatz des Mitarbeiters Ja. bei A. im Jahr 2010 nicht vorgesehen war bzw. warum dessen Weggang aus dem Straßen- und Tiefbau nicht hat ersetzt werden müssen. Hierbei ist zusätzlich zu beachten, dass das Problem, den Kläger nicht mehr in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich einsetzen zu können, schon im März 2010 entstanden ist.

Die Angaben der Beklagten zur Entwicklung der Kurzarbeit im Tief- und Straßenbaubereich lassen einen eindeutigen Schluss über die Entwicklung des Arbeitskräftebedarfs ohne weiteres nicht zu. Im Termin vom 26.10.2011 hat der Geschäftsführer der Beklagten für den Straßen- und Tiefbaubereich durchgehend Kurzarbeit behauptet. Die Aufstellung der Beklagten relativiert dies und zeigt, dass – nicht untypisch für den Baubereich – im Sommer Kurzarbeit nicht anfiel. Allerdings war zu diesem Zeitpunkt die Anzahl der Mitarbeiter in diesem Bereich gesunken. Jedoch ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht, welcher Kreis von Mitarbeitern betroffen war. Wie die Angaben des Geschäftsführers der Beklagten im Termin vom 26.10.2011 zeigen, wurden entgegen dem ursprünglichen Vortrag der Beklagten nicht nur Mitarbeiter mit abgeschlossener Berufsausbildung im Tief- und Straßenbaubereich eingesetzt. Insofern kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der beruflich qualifizierte, mit langer Berufserfahrung und einer Betriebszugehörigkeit von mehr als 2 Jahrzehnten versehene Kläger von Kündigungsmaßnahmen in diesem Bereich betroffen wäre.

Wenn die Berufungskammer davon ausgehen muss, dass die Beklagte ab Mai 2010 den bisherigen Einsatzbereich des Mitarbeiters Ja. geändert hat, steht der Umstand dass der Kläger möglicherweise die erforderliche Erfahrung und die Befugnis zur Führung von Baggern oder sonstigen Maschinen im Straßen- und Tiefbaubereich nicht hat, seinem Einsatz als Bagger- bzw. Maschinenführer nicht entgegen. Die Arbeitsaufgabe erfordert keine abgeschlossene Berufsausbildung für den Straßen- und Tiefbau. Warum eine entsprechende Einweisung des Klägers in diesen Tätigkeitsbereich und der Erwerb erforderlicher Berechtigungen für die Beklagte unzumutbar ist, ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht. Die Beklagte hat ebenfalls nicht konkret dazu vorgetragen, welcher Umschulungsaufwand nötig gewesen wäre, um den Kläger als Maschinen- bzw. Baggerführer im Tief- und Straßenbaubereich einzusetzen. Welcher Umschulungsaufwand nötig gewesen wäre, um den Kläger als Maschinisten/Baggerführer im Tief- und Straßenbaubereich einzusetzen, wird von der Beklagten ebenfalls nicht benannt.

Nicht erforderlich ist, dass der Kläger die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung auf seine Vorstellungen, wie er außerhalb seines bisherigen Tätigkeitsbereichs eingesetzt werden könnte hingewiesen hat. Nach der oben dargestellten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kommt es allein auf die objektiven Verhältnisse bei Ausspruch der Kündigung an. Der Arbeitgeber muss vor Ausspruch der Kündigung selbst prüfen, ob ein Einsatz, gegebenenfalls zu veränderten Bedingungen möglich ist. Erst wenn er dem Arbeitnehmer einen anderen, geringerwertigen Arbeitsplatz angeboten hat und dieser ablehnt, kommt eine Kündigung in Betracht.

4. Der Auflösungsantrag des Klägers war zurückzuweisen.

Die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 KSchG zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses sind nicht gegeben. Die Berufungskammer hält es nicht für unzumutbar, dass der Kläger das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten fortsetzt.

Grundsätzlich muss der Arbeitnehmer die Umstände, aus denen er die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses herleiten will, konkret vortragen und gegebenenfalls beweisen. Pauschale Behauptungen sind nicht ausreichend (BAG Urteil vom 30.09.1976 – Az. 2 AZR 402/75 – AP Nr. 3 zu § 9 KSchG 1969).

Der Kläger hat seinen Auflösungsantrag lediglich kursorisch damit begründet, dass es ihm aufgrund der Vorwürfe der Beklagten auf Dauer nicht zumutbar wäre, bei der Beklagten weiterzuarbeiten.

Angesichts des Umstandes, dass der Kläger selbst durch eigenes Verschulden in den Verdacht geraten ist, einen Diebstahl begangen zu haben, kann der Beklagten nicht vorgehalten werden, dass sie den die Kündigung ausgelöst haben den Vorfall im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses in gleicher Weise wertet, wie dies der Werkschutz von A. getan hat. Feststellbar ist zwar, dass die Beklagte keine Anstrengungen unternommen hat, das langjährige Arbeitsverhältnis des Klägers durch anderweitigen Einsatz zu erhalten. Dies reicht allerdings zur Begründung der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht aus. Abgesehen davon hat sich der Kläger hierauf auch nicht berufen.

Soweit der Kläger sich darauf stützt, dass ihm auch „betrügerische Handlungen“ vorgehalten werden, bezieht sich dies offenkundig auf die nachgeschobenen Kündigungsgründe. Die Berufungskammer hat zwar festgestellt, dass diese nicht ausreichen, um eine fristlose Kündigung zu begründen, da die Beklagte nicht ausreichend dargelegt hat, dass die Abrechnungspraxis des Klägers gegen die Regelungen des Arbeitsvertrages verstößt. Damit ist aber noch keinesfalls gesagt, dass die Beklagte sich auf die von ihr dargelegten Differenzen zwischen Aufschreibungen und Arbeitszeit nicht hätte berufen dürfen. Die Berufungskammer kann mithin nicht davon ausgehen, dass der Vortrag der Beklagten eine haltlose Anschuldigung ist, die erwarten lässt, dass der Kläger bei der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses von der Beklagten benachteiligt wird.

III.

Die Kostenentscheidung ergab sich aus den §§ 92, 97 ZPO. Die Berufungskammer hat die Revision für die Beklagte wegen besonderer Bedeutung zugelassen.

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